他后妈的妈
范文一：论刑法学中的类推解释法学论文
论刑法学中的类推解释法学论文
关键词:禁止/类推/类推解释/扩张解释
Forbid/analogy/analogicalinterpretation/extensiveinterpretation
内容提要:类推解释在刑法学中有几种不同的含义。类推解释的概念现在仍有存在的余地。
目前有关禁止类推解释与允许类推解释之争，源于对类推解释的理解不一，论说的角度不同，
存在各说各话的现象。类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题，有必要采取“词语
可能含义说”，但还要综合运用其他相关学说提出的方法来做区分。 Theanalogicalinterpretationhasafewdifferentmeaningsincriminaldogmatic.Theconceptofanalogicali
nterpretationstillhasanecessaryposition.Becausescholarshavedifferentcomprehensionsonit,theylayc
laimtodenyanalogicalinterpretationorallowit.Howtotellthedifferencebetweenanalogicalinterpretatio
nandextensiveinterpretationisaworldwidequestion,soitisnecessarytoadoptthetheoryof"thepossiblem
eaningofword",whilethemethodsofotherrelativetheoriesarealsoinneedtoapply.
类推解释与类推是否具有相同含义？法律解释方法中是否存在类推解释？类推解释是否应
予以禁止？类推解释与扩张解释有无必要区分、以及如何区分？如此等等，在刑法学界尚有
争议。笔者拟采用比较研究的方法，对此做初步探究。
一、类推解释与类推
类推与类推解释有不解之缘，一般来说，类推或类推适用是以类推解释为前提的。至于
什么是类推解释？国内外刑法理论界说法不一。概其要者，有以下几种含义：一是最广义说，
认为所谓类推解释，就是指采用类比推理(或类似推论)的方法，来阐明法律条文的含义。?二是广义说，认为类推解释，是指在一个具体事实与法律规定的情况相似、但根本不可能为
该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释方法。?
三是狭义说，认为类推解释，是指对于刑事法律虽然没有明文规定为犯罪、但具有一定的社
会危害性的行为，比照规定最相类似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。?
以上三种含义的类推解释中，最广义说把类推解释说成是一种纯粹的类比推理的解释方
法(或思维方法)，从形式逻辑的角度而言，固然有其合理性，但刑法学上的类推解释有其特
定的含义，套用一般的类推解释的概念，那就会不适当地扩大其范围。狭义说把类推解释等
同于类推定罪，则又走向了另一个极端，过于缩小了刑法上类推解释的范围。事实上，刑法
学上的类推解释，无非是指某一具体事实与法律规定的情况相似、但又超出了法条字面的含
义，以其相似性为根据而引用某一法律规定的解释方法。它既包括有利于被告人的类推解释，
也包含不利于被告人的类推解释(如类推定罪)。因此，上述广义说较为可取。
刑法学上的类推解释(广义的类推解释)有如下几个特征：(1)作为解释对象的事实必须是法律无明文规定的。这是实行类推解释的前提。如果刑法已有明文规定的事项、或者刑法的
规定过于概括的情形，则不存在作类推解释的余地。(2)作为解释对象的事实必须与法律规定的事项具有相似(或类似)性。这既是援引相关法律规定的根据所在，也是作类推解释的实
质理由。例如，与现役军人的配偶长期通奸、或者与现役军人的配偶通奸引起其自杀等严重
后果的，同与现役军人的配偶“同居”具有相似性，因此，在79年刑法施行时期，最高法院就曾作过应适用破坏军婚罪的法条定罪处罚的类推解释。(3)作为解释的结果必须已超出法律条文规定的含义。有论者认为，我国旧刑法第150条(现行刑法第263条)规定，“以暴
力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，构成抢劫罪。这里的“其他方法”应当是与“暴
力”、“胁迫”相类似的其他情况，这就形成了类推解释。?在笔者看来，按上述最广义说，
对刑法规定的抢劫等罪的“其他方法”，确实有必要作类比推理这样的“类推解释”，但这并
非是刑法学上的类推解释。因为把用药物麻醉后夺取被害人财物等解释为属于以“其他方法”
抢劫财物，是现行刑法第263条(旧刑法第150条)中的“其他方法”本来就能包容的。而类
推解释的事实必须是法律条文规定的事项所不能包容的。
在刑法学论著中，“类推”、“类推适用”、“类推定罪”、“类推解释”这几个概念往往被相互替代使用。如果对这几个概念均从狭义上理解，它们之间确实没有多大差异。这也是学者
们公认“禁止类推”、“禁止类推适用”、“禁止类推定罪”、“禁止类推解释”具有相同含义的
原因所在。但是，仔细推敲，在某些场合，它们之间又有较大的差异。例如，在我国79年
刑法施行时期，由于刑法采用了类推制度，而最高人民法院又有司法解释权，在这种情况下，
类推适用与类推解释就有所不同：类推适用是个案的法律适用问题，即在法无明文规定的场
合，对某一行为援引刑法分则最相类似的条文定罪处刑，但应当报最高人民法院核准。而最
高人民法院作出的类推解释是采用类推方法对某一法律规定作出解释，由于这种解释对各级
法院有约束力，从而获得了某种“法”的效力。这种类推司法解释颁行之后，各级法院在处
理此类案件时不再需要类推适用，可以直接适用刑法分则的某个条文定罪处刑，而不必适用
类推程序将案件逐级申报至最高人民法院核准。?又如，从广义而言，类推解释既包括类推
定罪这种不利于被告人的类推解释，也包含排除犯罪性之类的有利于被告人的类推解释。因
此，广义的“类推解释”与“类推定罪”是有较大差别的概念，显然不能替代使用。
二、禁止类推解释之争
西方启蒙思想家提出罪刑法定主义已有几百年历史，禁止类推解释作为罪刑法定主义的一项内容也早已深入人心。但是，关于类推解释是否违反罪刑法定主义，即是否应当允许类
推解释的争论，可以说从未间断过。二次世界大战之前和战争期间，在德、日等国，允许类
推解释说都曾经占主导地位。其中，国家主义的观念和主观主义的刑法理论起了很大作用。
主观主义刑法理论从自由法论的立场出发，认为“解释是无限的”，因而主张允许类推解释
说。特别是纳粹德国，从其独特的民族主义思想出发，在其刑法中专门设立了允许类推的规
定。二战之后，随着国家主义的观念被克服、主观主义刑法理论的衰退、保障基本人权的思
想深入人心，禁止类推解释说也逐步取得了支配地位。但即便是今日，在德日等国，允许类
推解释说也仍然很有影响。?并且，以允许有利于被告人的类推解释、禁止不利于被告人的
类推解释为内容的折衷说，成为现在大陆法系国家的通说。?
禁止类推解释说认为，之所以要禁止类推解释，是因为类推解释属于超出法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的解释方法，它带有补充法律“漏洞”的性质，会形成补充
性立法，这违背了刑事法律只能由立法者来制定的法制原则；此外，如果允许通过类推解释
来适用不利于被告人的刑法规范，那就会使罪刑法定主义所要求的明确性原则的保障作用等
于零；?这会导致国民不能预测自己行为的性质，从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为
却受到了刑罚处罚，结果是使国民的自由和权利失去保障。因此，对刑法只能作严格解释，
现行法国新刑法典第111-4条对此有明文规定。?
允许类推解释说认为，“法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”“解释与类推??并不形成对立。法律解释没有类推是
不可能的。因此，很清楚地，类推本身并不能被禁止，可容许的解释之界限因而须以其他方
式确定。”?况且，刑法规定本身要求做类推解释的情形不少，例如，刑法一些列举性规定
大多在行为对象、方法之后，用“其他之物”、“其他行为”之类词语予以概括，这就要求法
官在判案时要对法条所列举的情形作类似性的推论，即实行类推。再说，对刑法没有规定的
所谓超法规的阻却违法或阻却责任的事由，比照刑法的相关规定，作为否定犯罪成立或减免
刑罚的根据，也就是为了被告人的利益作超出法律规定范围的类推解释，这已为刑法理论和
司法实务界乃至社会公众所广泛接受；此外，从目的解释的立场而论，解释者应当根据刑法
规范的目的，来阐明刑法条文的真实含义，应当允许采用类比推理这种形式，对法律条文作
扩张解释。但扩张解释与类推解释并无质的区别，只能由解释者做直观的、感觉的判断。(11)
折衷说认为，既不能绝对禁止类推解释，也不能不加任何限制地允许类推解释，而是应
当禁止不利于被告人的类推解释，允许有利于被告人的类推解释。之所以如此，一是因为现
代社会强调禁止类推的主要目的是为了保障公民自由，以最大限度扩张刑事合法行为的范
围，最小限度地限制个人自由，不能以启蒙时代关于法律绝对确定性的幻想，作为反对有利
于犯罪人的类推的理由；二是因为刑法中有利于犯罪人的法律规范(如关于正当防卫的规
定)，不是适用刑罚的刑事法律，不属于禁止类推的法律的范围；三是因为对扩大公民自由
的类推持赞成态度，是刑事古典学派产生以来的历史传统。(12)
如前所述，我国79年刑法规定采用类推制度。在刑法修订的过程中，关于是否应当废除类推的问题，曾有过激烈的争论。(13)97年新刑法最终还是废除了类推制度，并且在总则第
3条中明确规定了罪刑法定原则。但是，新刑法颁布之后，关于是否还允许实行类推解释，
仍然存有争议。虽然通说是采取禁止类推解释说或禁止不利于被告人的类推解释说，但也有
少数学者仍坚持允许类推解释说的观点。(14)可以说目前我国学术界在这一问题上的争议现
状，与上述国外的情况相似。
仔细分析以上几种不同主张，不难发现允许类推解释说与禁止类推解释说对类推解释的
理解有所不同，前者把类推解释理解为是一种解释法律的方法，即类比推理的方法，解释刑
法自然也离不开这种方法，因而也就无法禁止；而后者把类推解释看成是超出法律本来预想
的范围，使法律适用于类似事项的情形，由于它带有填补法律漏洞的补充性立法性质，因而
违反罪刑法定原则，应予以禁止。显然，由于两者对类推解释的理解不一，论说的角度不同，
难免出现各说各话的现象。的确，从方法论的角度而言，解释法律离不开类型思维模式，也
难免要用类比推理的方法，如果是从这种意义上理解类推解释，自然没有理由予以禁止。但
是，对法律没有明文规定的事项，能否采用类比推理的方法，使法律适用于类似事项，这是
问题的焦点。
众所周知，西方启蒙思想家们在提出罪刑法定主义时，是为了反对封建的罪刑擅断。早
期占主导地位的罪刑法定主义是绝对罪刑法定主义，主张犯罪的构成要件和法定刑都应由法
律作绝对明确的规定，其中法定刑要采取绝对确定的法定刑。法官只能依照法律来机械地判
案，没有解释法律的权利，更无所谓的自由裁量权。贝卡利亚这位启蒙时代最有影响力的刑
法思想家曾明确提出，“解释刑事法律的权力永远不能给予刑事法官，这样做的根据是因为
他们不是立法者。”(15)受这种思想的影响，一些早期的资本主义的刑事立法(如1813年的《巴
伐利亚刑法典》)也明确规定禁止解释。但是，为了便于国民知晓刑法的内容，刑法的规定
必须简单明了，而不可能像大百科全书一样包罗万象。正是由于法律用语具有高度的概括性，
某些用语又难免具有多义性，适用法律的法官必须先理解法律的含义，因此，解释法律(包
括刑事法律)是必不可少的，禁止解释刑法是行不通的。至于解释刑法是否只能在法律条文
文义的范围之内进行，能否采用类比推理的方法，使法律适用于类似事项，这在罪刑法定主
义提出之初，也是没有太大争议的。启蒙思想家们大多认为，罪刑法定意味着什么是犯罪，
犯了罪应当给予何种处罚，均应由法律明文规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处
罚，只有这样才能实现刑法的人权保障机能。如果允许采用类比推理方法，将法律没有明文
规定的行为适用刑法的有关规定来处罚，则显然是违反罪刑法定主义的，因此，禁止类推解
释是罪刑法定主义的应有之义。不仅如此，扩张解释也一概不允许。(16)
毋庸置疑，要实行严格的罪刑法定，刑法对犯罪及其处罚的规定必须绝对明确，解释刑
法也只能是在法条原文文义的范围之内，绝对不能超出这一界限。若能做到这一点，固然是
非常好的事。但正如前文所述，刑法条文只能用文字来表达，而各国的某些文字难免具有多
种含义；而且制定刑法的立法者不可能对未来将要发生的事作出准确的预见，法律条文的用
语又必须具有一定的抽象概括性，这就决定了刑法的规定不可能绝对明确，而只能是相对的
明确，给适用法律的人留有一定的解释空间；再说，社会是在不断发展变化的，而刑事立法
具有相对的稳定性与滞后性，刑法颁布之后，难免出现一些新的与刑法规定相似的有必要处
罚的现象，要使刑法适应惩罚犯罪的需要，就必须对刑法条文的文义作扩张或类推解释。历
史事实证明，严格的罪刑法定行不通。正因为如此，现代各国实行的罪刑法定，均与启蒙思
想家们所设想的严格罪刑法定有一定的差异，可以说是一种相对的罪刑法定。
相对的罪刑法定主义在刑事立法上表现为对犯罪的成立条件的规定只具有相对的明确
性，对犯罪的处罚一般是规定相对确定的法定刑。这样，也就给法官留下了一定的解释法律、
选择适用刑罚的余地，以便使案件的处理更具有合理性，使刑法能更好地适应同犯罪作斗争
的需要。但是，禁止法官作明显超出法律规定范围之外的不利于被告人的类推解释，这是相
对罪刑法定主义不可逾越的底线。固然，任何国家的刑法都难免存在漏洞，法无明文规定而
又有必要给予刑事处罚的现象总有可能会出现，允许法官超出法律规定的范围作不利于被告
人的“合理”的类推解释，适用刑法的有关规定对被告人的行为予以处罚，这无疑具有弥补
刑法漏洞的作用，对维护社会秩序也有益。但是，其负面效应也很大。给予法官过大的自由
裁量权，就会导致罪刑擅断，使刑法失去人权保障的功能。两相比较，在强调尊重个人自由
和保障人权的现代社会，立法者和社会公众均认为，坚持罪刑法定，禁止法官作明显超出法
律规定范围的不利于被告人的类推解释，即便是放纵了部分“犯罪”，也比有可能使部分人
蒙冤受罚要好，也就是说，禁止这种类推解释尽管有弊，但总体而言是利大于弊。甚至连上
述持允许类推解释说的学者也认为，这种类推解释是不合理也是不允许的。(17)
至于超出(甚至明显超出)法律规定范围的有利于被告人的合理的类推解释，无论是上述持允许类推解释说还是折衷说者，都是持肯定态度。持否定态度的绝对禁止类推解释者，目
前在德日等大陆法系国家只占少数。其主要理由是，“有利于被告的类推与其他类推具有同
样的性质：它们存在的前提都是法律有‘漏洞’，即存在一种法律没有规定的情况。支持对
有利于被告的规定适用类推的理由，同样可以用于不利于被告的类推。因此，适用有利于被
告的类推，实际上不是‘填补’法律的空缺，而是在破坏法律规定的一种秩序。”(18)应当
肯定，从严格的罪刑法定主义的立场而言，这种观点确实有道理，法律有漏洞自然是应当通
过立法来解决，而不能由法官通过类推解释来弥补。但是，“如果同时从形式法治与实质法
治出发，禁止类推解释只是禁止不利于行为人的类推解释。之所以允许有利于被告人的类推
解释，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏
的缘故，按照文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正
是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。”(19)另外，实行罪刑法定、禁止类推解释
的主要目的是要保障人权，使公民实施法无明文规定的行为不受刑事处罚。而有利于被告人
的合理的类推解释，既能使案件得到合情合理的处理，避免出现不公平的现象，又不至于出
现使法无明文规定的行为受刑事处罚的侵犯人权的后果，自然是不应当禁止。
值得进一步研究的是，是否允许没有明显超出法律规定范围(或者说处在超出与不超出的
模糊范围内)的不利于被告人的解释。一般来说，持允许类推解释说的论者认为，这是一种
合理限度内的应当允许的类推解释；而持禁止类推解释说的论者大多认为，这属于扩张解释
(不是类推解释)，相对罪刑法定主义虽然反对类推解释，但允许作不利于被告人的扩张解释。
(20)两种主张的立足点虽然不同，并且思维方式也有较大差异，但得出的结论却是相同的。
之所以如此，是因为两者都看到了对刑法条文的解释不能仅限于字面含义的范围内，有时需
要予以适当的拓展，以便使刑法的规定能够适应同犯罪作斗争的需要。毋庸讳言，这是应予
肯定的。例如，将我国刑法第116条破坏交通工具罪中的“汽车”，解释为包括作为交通运输工具使用的大型拖拉机，这无疑是非常必要的。如果对刑法规定的破坏交通工具罪的对象
仅从字面含义理解，由于拖拉机不在法条明文规定的五种对象范围之列，对故意破坏作为交
通运输工具使用的大型拖拉机并造成严重后果的行为，就不能以此罪定罪处罚，这显然是不
妥当的。 三、类推解释与扩张解释的区分
类推解释与扩张解释有无区分的必要、以及如何区分，也是一个需要认真对待的问题。
要回答这一问题，首先必须在已经弄清类推解释含义的基础上，对扩张解释的概念作出准确
的界定。据笔者所知，有关扩张解释的概念，学者们表述不一，比较有代表性的是以下几种：
一是认为扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。这是我国刑法学界
的通说，(21)日本、俄罗斯等国也有学者持这种观点。(22)二是认为扩张解释是在词语可能
具有的含义范围内，作超出词语日常含义范围的解释。这是日本刑法学界一种很有影响的观
点。(23)三是认为扩张解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字
面含义，使其符合刑法的真实含义。(24)这也是我国刑法学界一种很有影响的观点。这几种
观点的共同之处在于，均认为扩张解释是对刑法条文作超出字面含义的解释，而这正是扩张
解释的本质特征。但超出字面含义得有度的限制，否则就与类推解释没有差别了。正因为如
此，有的用“根据立法原意”、另有的用“在词语可能具有的含义范围内”、还有的用“符合
刑法的真实含义”等词语来加以限制。在笔者看来，“根据立法原意”之说太过于抽象，并
且什么是立法原意，往往难以做出准确的判断，因而对超出字面含义的所谓扩张解释实际上
起不到多大的限制作用，容易导致做过度的“扩张解释”从而违反罪刑法定原则。至于用“符
合刑法真实含义”来限制过度的“扩张解释”，虽然比“根据立法原意”来限制效果会好一
些，并且由于是在“刑法真实含义”之内，给人的印象是没有超出刑法规定的范围，也不会
违反罪刑法定原则，但“刑法的真实含义”同“立法原意”一样难把握，并且判断时往往带
有很大的主观随意性，实际上也起不到太大的限制作用。相反，用“词语可能具有的含义”，
则能对扩张解释的限度起到较好的限定作用；而某种词语是否可能具有某种含义，根据人们
一般的用语习惯和通常的观念，往往可以做出判断；况且，无论是采用何种形式解释刑法，
都不能离开刑法条文的词义。因为“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解
释的要素，因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”(25)由此可见，采
用上述第二种表述，也就是将扩张解释限定在法条“词语可能具有的含义”范围内是合适的。
另外，之所以说其有所“扩张”，是因为其超出了词语的“日常含义”或通常含义。例如，
刑法第125条规定的非法制造枪支罪中的“枪支”，其日常含义不包含“迫击炮”，把“迫击炮”解释为包含在“枪支”的范围内，明显是超出了“枪支”的日常含义，但并未超出其可
能含义。因为从宽泛之义而言，将“迫击炮”包含在“枪支”的范围内是一般人所能接受的
观念。
关于有无必要区分类推解释与扩张解释的问题，禁止类推解释说者大多认为，两者有质
的区别，类推解释违反罪刑法定主义，应予以禁止，而扩张解释不违反罪刑法定主义，应该
允许，因而应将两者严格区分开来。但也有部分持禁止类推解释说者认为，“刑法中的解释
纯粹应针对自然的词义来进行，因为即使紧扣条文来解释，也不保证法安全
(Rechtssicherheit)。??‘基于此观点，根本就不存在所谓的扩充解释，而只存在准确的解
释’。相反，在法意思界限之外来进行解释，就不再是解释了，而是类推，可被理解为制定
新的法律，这在刑法中是被禁止的”。因此，所谓类推解释与扩张解释相区分的前提也就不
存在了。(26)持允许类推解释说者更是明确提出，类推解释与扩张解释并无实质的差别，也无法将两者区分开来，因此，允许扩张解释也就意味着有必要允许类推解释。(27)并且，“司
法实践的回答是倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩张解释。”这是“由于
禁止类推，人们就尽力地(如果说不是直接玩弄诡计的话)把一切类推性适用都往扩张解释里
塞。”(28)
毋庸置疑，类推解释与扩张解释在某些场合确实很难区分。对同一种法律事实所作的解
释，学者们有的认为是类推解释另有的认为是扩张解释的情形不胜枚举，甚至判例也可能得
出完全不同的结论。例如，将窃电行为解释为盗窃财物，德国过去的判例曾认为这是类推解
释，应予禁止，但日本过去的判例却认为这是扩张解释，应当允许。(29)尽管如此，我们也
还应当看到，难以区分并不等于不可能区分。至于区分两者的必要性，更是不言而喻。正如
前文所述，由于扩张解释是“在词语可能具有的含义范围内”所作的解释，并不违反罪刑法
定原则，而类推解释所作的是超出法条含义范围的不利于被告人的解释，明显是与罪刑法定
原则不相容的。自然是应将两者严格区分开来。
问题是采用何种标准、如何将两者区别开来。对此，国外刑法理论界有以下几种不同的
学说：(30)(1)推论形式区别说，认为从推论的形式上可以将两者区别开来，扩张解释是从上位概念演绎推论出下位概念，也就是采取从一般到特殊的推论形式；而类推解释则不存在这
种概念之间的包含关系，只是根据两者之间具有类似性来做推论，即采取从特殊到特殊的推
论形式。(2)词语可能含义说，认为从是否超出法条词语可能具有的含义可以将两者区别开来，扩张解释未超出法条词语可能具有的含义，而类推解释则超出了法条词语可能具有的含
义。(3)预测可能性说，认为从是否超出国民预测可能性的范围可以将两者区分开来，即一
般国民认为某种行为可以按某条文来处罚，这就未超出预测可能性的范围，属于被允许的扩
张解释；反过来，如果对某种行为按某条文来处罚，一般国民感到很吃惊，这就超出了国民
预测可能性的范围，这是不被允许的类推解释。(4)定型说，认为从是否超出法条预定的犯
罪定型可以将两者区分开来，因为法律关于构成要件的规定具有定型性，超出构成要件的范
围即超出犯罪定型的解释是违反罪刑法定主义的类推解释，而未超出犯罪定型的解释则是应
当允许的扩张解释。(5)“疑问时有利于被告人”说，认为“疑问时有利于被告人”的法理
与罪刑法定主义原理具有同样的宗旨，运用这种法理就可以将类推解释与扩张解释区别开
来，具体说来，由于存在“疑问”的场合，还有一个疑问程度大小的问题，就疑问程度而言，
可以分为三种情形：一是疑问程度重大；二是疑问程度轻微；三是介于两者之间即疑问程度
中等。在疑问程度轻微的场合，应认为是扩张解释，是在允许的限度内的；在疑问程度重大
或属于中等疑问程度的场合，根据“疑问时有利于被告人”的法理，就应当作有利于被告人
的判断，认定为是应予以禁止的类推解释。
我国刑法学界也有几种与上述相类似的主张：一是“法律条文逻辑含义许可范围”说，
认为区分类推解释与扩张解释的关键要看是否在法律条文逻辑含义许可围内，如果所要解释
的条款或用语与被解释对象是种属关系或包含与被包含关系，那就是符合立法原意的扩张解
释；如果是并列关系，那就是超出了立法原意的类推解释。(31)这种观点与上述“推论形式
区别说”相似，只不过在一定程度上吸收了上述“词语可能含义”的内容。二是“文义最远
射程”说，认为区分两者的关键是看是否在文义最远射程范围内，在此范围内的是扩张解释，
超出了此范围的是类推解释。(32)此说与上述“词语可能含义说”基本相同，只是将“词语
可能含义”具体化为“文义最远射程”。三是“核心属性”说，认为如果解释后所新纳入的
事项具有所解释的词语在特定刑法规范中的核心属性，那就是合理的扩张解释；如果解释后
新纳入的事项不具有该词语在特定刑法规范中的核心属性，而彼此之间仅仅只有一种近似
性，该事项不在法律规定的范围之内，这就是类推解释。扩张解释与类推解释的区别仅仅在
于解释结论是否超出了刑法规范本身的蕴涵范围。(33)
以上几种不同主张可以说都有一定道理，但仔细推敲又大多存在一些缺陷。例如，按“推
论形式区别说”区分典型的类推解释与扩张解释不会有问题，但法条词语的含义都有从核心
部分向四周扩散的特点，也就是包含“核心意思”与“边缘含义”两部分，“边缘含义”部
分往往是扩张解释与类推解释难以区分的地带，这也是对同一种法律事实所作的解释，有的
认为是扩张解释另有的却认为是类推解释的原因所在，这就意味着那种处于类推解释与扩张
解释临界点上的情形，仅从推论形式上来区分两者是不可能的。按“词语可能含义说”虽然
从理论上说明类推解释与扩张解释的界限不会有问题，但是，“词语可能含义”的边界，或
者说“文义最远射程”如何具体掌握或确定，则仍然是一个难题。而“预测可能性说”是以
一般国民对某种行为按某法条处罚有无预测可能性来区分类推解释与扩张解释的，由于一般
国民的范围本来就难以确定，一般国民有无预测可能性也就很难判断。至于“定型说”以是
否超出法律条文规定的犯罪定型(或犯罪类型)作为区分类推解释与扩张解释的标准，固然对
判定有关犯罪成立条件的解释是类推解释还是扩张解释有重要作用，但一般所指的类推解释
与扩张解释除了有关犯罪成立条件的解释之外，还包括对一些加重法定刑情节的解释，例如，
“持枪抢劫”是抢劫罪中处更重法定刑的一个严重情节，将“持管制刀具抢劫”解释为属于
“持枪抢劫”，这是类推解释还是扩张解释？显然按“定型说”无法得出结论，因为这不存
在是否超出法律规定的犯罪定型的问题。“疑问时有利于被告人说”以在存在疑问的场合根
据疑问程度的大小来区分类推解释与扩张解释，但疑问程度是大还是小采用何种标准来判
断，这本身就是一大疑问。例如，把制造枪支罪中的“枪支”解释为包含迫击炮，这种疑问
是大还是小？显然只能是凭主观认识来回答，并没有一个较为客观的判断标准，这就不能避
免在判断时出现主观随意性。此外，“核心属性说”主张以对法律词语所作的解释是否具有
特定刑法规范中的核心属性来区分类推解释与扩张解释，但什么是“特定刑法规范中的核心
属性”？这仍然是一个难以回答的问题，也很难找到一个合适的判断标准。
在笔者看来，类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题。正如前文所述，从理论
上而言，按“词语可能含义说”来区分两者较为可取，即对法律词语所作的解释，凡是在“词
语可能含义”范围内的，就是扩张解释；超出了“词语可能含义”范围的，那就是类推解释。
但“词语可能含义”的边界或“文义最远射程”确实很难划定，在具体掌握或区分时，还有
必要综合运用以上其他学说的一些区分办法。例如，判断对某一法律词语所作的解释是否在
“词语可能含义”范围内，有时还要看是否超出了国民预测可能性，也就是一般国民对所作
的解释是否感到吃惊，是否能够接受。另外，有时还要从推论形式来进行考察，如果根据所
作的解释，两个概念之间不存在包含关系，只存在类似性，完全是一种从特殊到特殊的推论，
那就可以肯定是类推解释。
注释:
?参见[德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林文化事业有
限公司1999年版，第75页以下；冯殿美、王文娟：《罪刑法定原则：视觉转换与价值定位》，
载《山东大学学报》2003年第6期。
?参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学
出版社2004年版，第31页；薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，载《中国法学》1995年第3期。
?参见陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，第153页；[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第49页。
?参见王勇著：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第201页。
?在我国79年刑法施行时期，对于贩卖淫秽影片的行为和与军人配偶通奸造成严重后
果的行为，过去最高人民法院都曾经核准以类推方法追究刑事责任，但后来又以司法解释的
形式，要求各级法院分别直接依照旧刑法第170条(制作、贩卖淫书、淫画罪)和第181条(破坏军婚罪)的规定定罪处罚。这实际上是通过作类推解释，把本来应当类推适用的案件，不
按类推程序来处理，而直接依照最相类似的条文定罪处罚。这虽然在客观上减少了类推案件
的数量、减轻了最高人民法院的工作负担，但严格来说是违法的。因为旧刑法虽然明文规定
可以通过类推适用法条来处理案件，但有严格的程序上的限制(须经最高人民法院核准)，而并未授权最高人民法院做超出法律条文含义的类推解释，越权作类推解释的实质是侵犯了立
法机关才有的立法权，是违反宪法规定的法制原则的，即便是在79年刑法施行时期，也应当认为是违法的。
?参见[日]西原春夫著：《刑法总论(改订版)》(上卷)，成文堂1995年版，第43页。
?参见[日]山中敬一著：《刑法总论》，成文堂1999年版，第75页。
?参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学
出版社2004年版，第30页。
?参见[法]卡斯东?斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学
出版社1998年版，第137页。
?参见[德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台湾学林文化事业有
限公司1999年版，第45、147页。
(11)参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》(第1卷)，法学书院1992年版，第59页。
(12)参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学
出版社2004年版，第32页。
(13)参见陈兴良著：《刑法适用总论(上卷)》，法律出版社1999年版，第11页。
(14)参见冯殿美、王文娟：《罪刑法定原则：视角转换与价值定位——兼论类型思维》，
载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2003年第6期；朱峰：《不同法治背景下的类推制度》，
载《环球法律评论》2004年春季号。
(15)转引自[德]克劳斯?罗克辛著：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版
社2005年版，第84页。
(16)参见[日]大野真义著：《罪刑法定主义》，世界思想社1980年版，第289页。
(17)参见[日]朝仓京一等编：《刑事法学的现代展开(上卷)——八木国之先生古稀祝贺论
文集》，法学书院1992年版，第19页。
(18)见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出
版社2004年版，第33—34页。
(19)见张明楷：《罪刑法定原则与法律解释方法》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》
(第3卷)，法律出版社2003年版，第19页。
(20)参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座(第1卷)》，法学书院1992年版，第59页。
(21)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第18页。
(22)参见[日]西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第52页；H?ф?库兹涅佐娃等主编：《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷)，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第120页。
(23)参见[日]川端博著：《刑法总论》，弘文堂2002年版，第6页。
(24)参见张明楷著：《刑法学(第三版)》，法律出版社2007年版，第37页。
(25)见[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第197页。
(26)见[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第196页。
(27)参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》(第1卷)，法学书院1992年版，第59页。
(28)参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学
出版社2004年版，第31页。
(29)参见[日]植松正等编：《现代刑法论争?》(第二版)，劲草书房1997年版，第21页。
(30)参见[日]原滋著：《罪刑法定主义与刑法解释》，成文堂1998年版，第127—141页。
(31)转引自陈志军：《论刑法扩张解释的根据与限度》，载《政治与法律》2005年第6期。
(32)参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第111—112页。
(33)参见刘志远：《刑法解释的限度》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。
范文二：刑法学中的类推解释理论探究
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刑法学中的类推解释理论探究
作者：弋西求措
来源：《今日湖北·下旬刊》2015年第04期
摘 要 刑法学中对类推解释有多种不同的解释，类推解释的概念还可以进一步完善。现阶段类推理论在禁止和允许之间还存在一定争斗，其根本原因就是对于类推解释在实际认知上还存在理解上的不一致，阐述的角度不一样，导致持有的意见各不相同。目前存在的世界难题就是类推解释和扩张解释的实际区别，但是还是应该结合实际其他相关的学说来进一步对其区分。
关键词 刑法学 类推解释 类推
一、 前言
刑法学中类推解释与类推是不是有着相同的解释？对于法律的解释其中是不是也存在着类推解释？类推解释是不是应该被禁止？类推解释和扩张解释之间是不是存在着区分的必要，二者之前应该怎么进行分别等众多问题，在现阶段的刑法学中还存在很多争议，文章中通过对比的方式对存在的争议问题深入研究分析。
二、 类推解释的含义
类推解释和类推之间存在一定关联。通常情况下，类推与类推的适用二者之间的都是以类推解释作为前提条件的。对于类推解释的含义，实际理论界给出的说法都存在不一样的解释，其中最主要的有三种广义。其一，类推解释就是通过使用类比推理的方式对法律条文的实际含义做出解释。其二，实际上发生的事件与法律条纹上规定的事情基本一致，但是不能在这项法律条文的字面意思的实际包容下利用相似程度作为征引某法律规定的依照的解释方式。其三，前两种解释是广义上的解释，第三种则是狭义上的，就是指在刑法中没有进行明确认定为犯罪的，但是对于社会公众安全确有一定实际上危害行为的，则对比根据刑法中具有最为类相似性质的条款来进行相应的定罪以及处罚。这三种对于类推解释的概括成一种淡出的利用类比推理的思维方法。虽然这种解释有一定的道理，但是在实际的刑法学理论上对于类推解释却有着特定的含义，如果运用到一般的类推解释概念上，就会扩大相应的范围。从狭隘意义上来把类推解释和类比推论之间画上等号，就又朝着另外一个极端方向上走去，直接把类推解释在刑法学中范围直接缩小了。但是在实际上，对于类推解释的就是指某一句是体事件在刑法学中没有明确规定超出了法律条款字面上的解释但是与法律规定的情况相类似，所以就使用类似性对其征引法律规定的解释方法。因此，类推解释的广义上的解释是有一定可取性的，但是类推解释的实际事实必须是在刑法学中的法律条文所规定的相应事项里不能被容纳的事情。在实际的刑法学中，对于“类推”、“类推适用”、“类推定罪”、“类推解释”概念上通常是可以互相代替适用的。因为在狭义上的解释，这几种概念上是没有很大的差异性的。但是在某一个特定的场合中，它们之间存在一定的区别的。
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论文范文
题目:论刑法学中的类推解释刑法论文_法
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编辑:小小
关键词: 禁止/类推/类推解释/扩张解释
Forbid/analogy/analogical interpretation/extensive interpretation
内容提要: 类推解释在刑法学中有几种不同的含义。类推解释的概
念现在仍有存在的余地。目前有关禁止类推解释与允许类推解释之
争～源于对类推解释的理解不一～论说的角度不同～存在各说各话
的现象。类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题～有必要
采取“词语可能含义说”～但还要综合运用其他相关学说提出的方
法来做区分。
The analogical interpretation has a few different meanings in criminal dogmatic. The concept of analogical interpretation still has a necessary position. Because scholars have different comprehensions on it, they lay claim to deny analogical interpretation or allow it. How to tell the difference between analogical interpretation and extensive interpretation is a worldwide question, so it is necessary to adopt the theory of "the possible meaning of word", while the methods of other relative theories are also in need to apply.
类推解释与类推是否具有相同含义,法律解释方法中是否存在类推解释,类推解释是否应予以禁止,类推解释与扩张解释有无必要区分、以及如何区分,如此等等～在刑法学界尚有争议。笔者拟采用比较研究的方法～对此做初步探究。
一、类推解释与类推
类推与类推解释有不解之缘～一般来说～类推或类推适用是以类推解释为前提的。至于什么是类推解释,国内外刑法理论界说法不一。概其要者～有以下几种含义:一是最广义说～认为所谓类推解释～就是指采用类比推理(或类似推论)的方法～来阐明法律条文的含义。?二是广义说～认为类推解释～是指在一个具体事实与法律规定的情况相似、但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下～以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释方法。?三是狭义说～认为类推解释～是指对于刑事法律虽然没有明文规定为犯罪、但具有一定的社会危害性的行为～比照规定最相类似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。?
以上三种含义的类推解释中～最广义说把类推解释说成是一种纯粹的类比推理的解释方法(或思维方法)～从形式逻辑的角度而言～固然有其合理性～但刑法学上的类推解释有其特定的含义～套用一般的类推解释的概念～那就会不适当地扩大其范围。狭义说把类推解释等同于类推定罪～则又走向了另一个极端～过于缩小了刑法上类推解释的范围。事实上～刑法学上的类推解释～无非是指某一具体事实与法律规定的情况相似、但又超出了法条字面的含义～以其相似性为根据而引用某一法律规定的解释方法。它既包括有利于被告人的类推解释～也包含不利于被告人的类推解释(如类推定罪)。因此～上述广义说较为可取。
刑法学上的类推解释(广义的类推解释)有如下几个特征:(1)作为解释对象的事实必须是法律无明文规定的。这是实行类推解释的前提。如果刑法已有明文规定的事项、或者刑法的规定过于概括的情形～则不存在作类推解释的余地。(2)作为解释对象的事实必须与法律规定的事项具有相似(或类似)性。这既是援引相关法律规定的根据所在～也是作类推解释的实质理由。例如～与现役军人的配偶长期通奸、或者与现役军人的配偶通奸引起其自杀等严重后果的～同与现役军人的配偶“同居”具有相似性～因此～在79年刑法施行时期～最高法院就曾作过应适用破坏军婚罪的法条定罪处罚的类推解释。(3)作为解释的结果必须已超出法律条文规定的含义。有论者认为～我国旧刑法第150条(现行刑法第263条)规定～“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”～构成抢劫罪。这里的“其他方法”应当是与“暴力”、“胁迫”相类似的其他情况～这就形成了
类推解释。?在笔者看来～按上述最广义说～对刑法规定的抢劫等罪的“其他方法”～确实有必要作类比推理这样的“类推解释”～但这并非是刑法学上的类推解释。因为把用药物麻醉后夺取被害人财物等解释为属于以“其他方法”抢劫财物～是现行刑法第263条(旧刑法第150条)中的“其他方法”本来就能包容的。而类推解释的事实必须是法律条文规定的事项所不能包容的。
在刑法学论著中～“类推”、“类推适用”、“类推定罪”、“类推解释”这几个概念往往被相互替代使用。如果对这几个概念均从狭义上理解～它们之间确实没有多大差异。这也是学者们公认“禁止类推”、“禁止类推适用”、“禁止类推定罪”、“禁止类推解释”具有相同含义的原因所在。但是～仔细推敲～在某些场合～它们之间又有较大的差异。例如～在我国79年刑法施行时期～由于刑法采用了类推制度～而最高人民法院又有司法解释权～在这种情况下～类推适用与类推解释就有所不同:类推适用是个案的法律适用问题～即在法无明文规定的场合～对某一行为援引刑法分则最相类似的条文定罪处刑～但应当报最高人民法院核准。而最高人民法院作出的类推解释是采用类推方法对某一法律规定作出解释～由于这种解释对各级法院有约束力～从而获得了某种“法”的效力。这种类推司法解释颁行之后～各级法院在处理此类案件时不再需要类推适用～可以直接适用刑法分则的某个条文定罪处刑～而不必适用类推程序将案件逐级申报至最高人民法院核准。?又如～从广义而言～类推解释既包括类推定罪这种不利于被告人的类推解释～也包含排除犯罪性之类的有利于被告人的类推解释。因此～广义的“类推解释”与“类推定罪”是有较大差别的概念～显然不能替代使用。
二、禁止类推解释之争
西方启蒙思想家提出罪刑法定主义已有几百年历史～禁止类推解释作为罪刑法定主义的一项内容也早已深入人心。但是～关于类推解释是否违反罪刑法定主义～即是否应当允许类推解释的争论～可以说从未间断过。二次世界大战之前和战争期间～在德、日等国～允许类推解释说都曾经占主导地位。其中～国家主义的观念和主观主义的刑法理论起了很大作用。主观主义刑法理论从自由法论的立场出发～认为“解释是无限的”～因而主张允许类推解释说。特别是纳粹德国～从其独特的民族主义思想出发～在其刑法中专门设立了允许类推的规定。二战之后～随着国家主义的观念被克服、主观主义刑法理论的衰退、保障基本人权的思想深入人心～禁止类推解释说也逐步取得了支配地位。但即便是今日～在德日等国～允许类推解释说也仍然很有影响。?并且～以允许有利于被告人的类推解
释、禁止不利于被告人的类推解释为内容的折衷说～成为现在大陆法系国家的通说。?
禁止类推解释说认为～之所以要禁止类推解释～是因为类推解释属于超出法律本来预想的范围～使法律适用于类似事项的解释方法～它带有补充法律“漏洞”的性质～会形成补充性立法～这违背了刑事法律只能由立法者来制定的法制原则,此外～如果允许通过类推解释来适用不利于被告人的刑法规范～那就会使罪刑法定主义所要求的明确性原则的保障作用等于零,?这会导致国民不能预测自己行为的性质～从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚～结果是使国民的自由和权利失去保障。因此～对刑法只能作严格解释～现行法国新刑法典第111-4条对此有明文规定。? 允许类推解释说认为～“法的现实性本身是根基于一种类推～因此法律认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”“解释与类推??并不形成对立。法律解释没有类推是不可能的。因此～很清楚地～类推本身并不能被禁止～可容许的解释之界限因而须以其他方式确定。”?况且～刑法规定本身要求做类推解释的情形不少～例如～刑法一些列举性规定大多在行为对象、方法之后～用“其他之物”、“其他行为”之类词语予以概括～这就要求法官在判案时要对法条所列举的情形作类似性的推论～即实行类推。再说～对刑法没有规定的所谓超法规的阻却违法或阻却责任的事由～比照刑法的相关规定～作为否定犯罪成立或减免刑罚的根据～也就是为了被告人的利益作超出法律规定范围的类推解释～这已为刑法理论和司法实务界乃至社会公众所广泛接受,此外～从目的解释的立场而论～解释者应当根据刑法规范的目的～来阐明刑法条文的真实含义～应当允许采用类比推理这种形式～对法律条文作扩张解释。但扩张解释与类推解释并无质的区别～只能由解释者做直观的、感觉的判断。(11)
折衷说认为～既不能绝对禁止类推解释～也不能不加任何限制地允许类推解释～而是应当禁止不利于被告人的类推解释～允许有利于被告人的类推解释。之所以如此～一是因为现代社会强调禁止类推的主要目的是为了保障公民自由～以最大限度扩张刑事合法行为的范围～最小限度地限制个人自由～不能以启蒙时代关于法律绝对确定性的幻想～作为反对有利于犯罪人的类推的理由,二是因为刑法中有利于犯罪人的法律规范(如关于正当防卫的规定)～不是适用刑罚的刑事法律～不属于禁止类推的法律的范围,三是因为对扩大公民自由的类推持赞成态度～是刑事古典学派产生以来的历史传统。(12)
如前所述～我国79年刑法规定采用类推制度。在刑法修订的过程
中～关于是否应当废除类推的问题～曾有过激烈的争论。(13)97年新刑法最终还是废除了类推制度～并且在总则第3条中明确规定了罪刑法定原则。但是～新刑法颁布之后～关于是否还允许实行类推解释～仍然存有争议。虽然通说是采取禁止类推解释说或禁止不利于被告人的类推解释说～但也有少数学者仍坚持允许类推解释说的观点。(14)可以说目前我国学术界在这一问题上的争议现状～与上述国外的情况相似。
仔细分析以上几种不同主张～不难发现允许类推解释说与禁止类推解释说对类推解释的理解有所不同～前者把类推解释理解为是一种解释法律的方法～即类比推理的方法～解释刑法自然也离不开这种方法～因而也就无法禁止,而后者把类推解释看成是超出法律本来预想的范围～使法律适用于类似事项的情形～由于它带有填补法律漏洞的补充性立法性质～因而违反罪刑法定原则～应予以禁止。显然～由于两者对类推解释的理解不一～论说的角度不同～难免出现各说各话的现象。的确～从方法论的角度而言～解释法律离不开类型思维模式～也难免要用类比推理的方法～如果是从这种意义上理解类推解释～自然没有理由予以禁止。但是～对法律没有明文规定的事项～能否采用类比推理的方法～使法律适用于类似事项～这是问题的焦点。
众所周知～西方启蒙思想家们在提出罪刑法定主义时～是为了反对封建的罪刑擅断。早期占主导地位的罪刑法定主义是绝对罪刑法定主义～主张犯罪的构成要件和法定刑都应由法律作绝对明确的规定～其中法定刑要采取绝对确定的法定刑。法官只能依照法律来机械地判案～没有解释法律的权利～更无所谓的自由裁量权。贝卡利亚这位启蒙时代最有影响力的刑法思想家曾明确提出～“解释刑事法律的权力永远不能给予刑事法官～这样做的根据是因为他们不是立法者。”(15)受这种思想的影响～一些早期的资本主义的刑事立法(如1813年的《巴伐利亚刑法典》)也明确规定禁止解释。但是～为了便于国民知晓刑法的内容～刑法的规定必须简单明了～而不可能像大百科全书一样包罗万象。正是由于法律用语具有高度的概括性～某些用语又难免具有多义性～适用法律的法官必须先理解法律的含义～因此～解释法律(包括刑事法律)是必不可少的～禁止解释刑法是行不通的。至于解释刑法是否只能在法律条文文义的范围之内进行～能否采用类比推理的方法～使法律适用于类似事项～这在罪刑法定主义提出之初～也是没有太大争议的。启蒙思想家们大多认为～罪刑法定意味着什么是犯罪～犯了罪应当给予何种处罚～均应由法律明文规定～法无明文规定不为罪～法无明文规定不处罚～只有这样才能实现刑法的人权保障机能。如果允许采用类比推理方
法～将法律没有明文规定的行为适用刑法的有关规定来处罚～则显然是违反罪刑法定主义的～因此～禁止类推解释是罪刑法定主义的应有之义。不仅如此～扩张解释也一概不允许。(16) 毋庸臵疑～要实行严格的罪刑法定～刑法对犯罪及其处罚的规定必须绝对明确～解释刑法也只能是在法条原文文义的范围之内～绝对不能超出这一界限。若能做到这一点～固然是非常好的事。但正如前文所述～刑法条文只能用文字来表达～而各国的某些文字难免具有多种含义,而且制定刑法的立法者不可能对未来将要发生的事作出准确的预见～法律条文的用语又必须具有一定的抽象概括性～这就决定了刑法的规定不可能绝对明确～而只能是相对的明确～给适用法律的人留有一定的解释空间,再说～社会是在不断发展变化的～而刑事立法具有相对的稳定性与滞后性～刑法颁布之后～难免出现一些新的与刑法规定相似的有必要处罚的现象～要使刑法适应惩罚犯罪的需要～就必须对刑法条文的文义作扩张或类推解释。历史事实证明～严格的罪刑法定行不通。正因为如此～现代各国实行的罪刑法定～均与启蒙思想家们所设想的严格罪刑法定有一定的差异～可以说是一种相对的罪刑法定。
相对的罪刑法定主义在刑事立法上表现为对犯罪的成立条件的规定只具有相对的明确性～对犯罪的处罚一般是规定相对确定的法定刑。这样～也就给法官留下了一定的解释法律、选择适用刑罚的余地～以便使案件的处理更具有合理性～使刑法能更好地适应同犯罪作斗争的需要。但是～禁止法官作明显超出法律规定范围之外的不利于被告人的类推解释～这是相对罪刑法定主义不可逾越的底线。固然～任何国家的刑法都难免存在漏洞～法无明文规定而又有必要给予刑事处罚的现象总有可能会出现～允许法官超出法律规定的范围作不利于被告人的“合理”的类推解释～适用刑法的有关规定对被告人的行为予以处罚～这无疑具有弥补刑法漏洞的作用～对维护社会秩序也有益。但是～其负面效应也很大。给予法官过大的自由裁量权～就会导致罪刑擅断～使刑法失去人权保障的功能。两相比较～在强调尊重个人自由和保障人权的现代社会～立法者和社会公众均认为～坚持罪刑法定～禁止法官作明显超出法律规定范围的不利于被告人的类推解释～即便是放纵了部分“犯罪”～也比有可能使部分人蒙冤受罚要好～也就是说～禁止这种类推解释尽管有弊～但总体而言是利大于弊。甚至连上述持允许类推解释说的学者也认为～这种类推解释是不合理也是不允许的。(17) 至于超出(甚至明显超出)法律规定范围的有利于被告人的合理的类推解释～无论是上述持允许类推解释说还是折衷说者～都是持肯定态度。持否定态度的绝对禁止类推解释者～目前在德日等大陆法系
国家只占少数。其主要理由是～“有利于被告的类推与其他类推具有同样的性质:它们存在的前提都是法律有‘漏洞’～即存在一种法律没有规定的情况。支持对有利于被告的规定适用类推的理由～同样可以用于不利于被告的类推。因此～适用有利于被告的类推～实际上不是‘填补’法律的空缺～而是在破坏法律规定的一种秩序。”(18)应当肯定～从严格的罪刑法定主义的立场而言～这种观点确实有道理～法律有漏洞自然是应当通过立法来解决～而不能由法官通过类推解释来弥补。但是～“如果同时从形式法治与实质法治出发～禁止类推解释只是禁止不利于行为人的类推解释。之所以允许有利于被告人的类推解释～是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定,而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故～按照文字含义适用时会造成不公平现象。所以～允许有利于被告人的类推解释～正是为了克服形式侧面的缺陷～实现刑法的正义。”(19)另外～实行罪刑法定、禁止类推解释的主要目的是要保障人权～使公民实施法无明文规定的行为不受刑事处罚。而有利于被告人的合理的类推解释～既能使案件得到合情合理的处理～避免出现不公平的现象～又不至于出现使法无明文规定的行为受刑事处罚的侵犯人权的后果～自然是不应当禁止。
值得进一步研究的是～是否允许没有明显超出法律规定范围(或者说处在超出与不超出的模糊范围内)的不利于被告人的解释。一般来说～持允许类推解释说的论者认为～这是一种合理限度内的应当允许的类推解释,而持禁止类推解释说的论者大多认为～这属于扩张解释(不是类推解释)～相对罪刑法定主义虽然反对类推解释～但允许作不利于被告人的扩张解释。(20)两种主张的立足点虽然不同～并且思维方式也有较大差异～但得出的结论却是相同的。之所以如此～是因为两者都看到了对刑法条文的解释不能仅限于字面含义的范围内～有时需要予以适当的拓展～以便使刑法的规定能够适应同犯罪作斗争的需要。毋庸讳言～这是应予肯定的。例如～将我国刑法第116条破坏交通工具罪中的“汽车”～解释为包括作为交通运输工具使用的大型拖拉机～这无疑是非常必要的。如果对刑法规定的破坏交通工具罪的对象仅从字面含义理解～由于拖拉机不在法条明文规定的五种对象范围之列～对故意破坏作为交通运输工具使用的大型拖拉机并造成严重后果的行为～就不能以此罪定罪处罚～这显然是不妥当的。
三、类推解释与扩张解释的区分
类推解释与扩张解释有无区分的必要、以及如何区分～也是一个需要认真对待的问题。要回答这一问题～首先必须在已经弄清类推解
释含义的基础上～对扩张解释的概念作出准确的界定。据笔者所知～有关扩张解释的概念～学者们表述不一～比较有代表性的是以下几种:一是认为扩张解释是根据立法原意～对刑法条文作超过字面意思的解释。这是我国刑法学界的通说～(21)日本、俄罗斯等国也有学者持这种观点。(22)二是认为扩张解释是在词语可能具有的含义范围内～作超出词语日常含义范围的解释。这是日本刑法学界一种很有影响的观点。(23)三是认为扩张解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄～于是扩张字面含义～使其符合刑法的真实含义。(24)这也是我国刑法学界一种很有影响的观点。这几种观点的共同之处在于～均认为扩张解释是对刑法条文作超出字面含义的解释～而这正是扩张解释的本质特征。但超出字面含义得有度的限制～否则就与类推解释没有差别了。正因为如此～有的用“根据立法原意”、另有的用“在词语可能具有的含义范围内”、还有的用“符合刑法的真实含义”等词语来加以限制。在笔者看来～“根据立法原意”之说太过于抽象～并且什么是立法原意～往往难以做出准确的判断～因而对超出字面含义的所谓扩张解释实际上起不到多大的限制作用～容易导致做过度的“扩张解释”从而违反罪刑法定原则。至于用“符合刑法真实含义”来限制过度的“扩张解释”～虽然比“根据立法原意”来限制效果会好一些～并且由于是在“刑法真实含义”之内～给人的印象是没有超出刑法规定的范围～也不会违反罪刑法定原则～但“刑法的真实含义”同“立法原意”一样难把握～并且判断时往往带有很大的主观随意性～实际上也起不到太大的限制作用。相反～用“词语可能具有的含义”～则能对扩张解释的限度起到较好的限定作用,而某种词语是否可能具有某种含义～根据人们一般的用语习惯和通常的观念～往往可以做出判断,况且～无论是采用何种形式解释刑法～都不能离开刑法条文的词义。因为“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素～因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”(25)由此可见～采用上述第二种表述～也就是将扩张解释限定在法条“词语可能具有的含义”范围内是合适的。另外～之所以说其有所“扩张”～是因为其超出了词语的“日常含义”或通常含义。例如～刑法第125条规定的非法制造枪支罪中的“枪支”～其日常含义不包含“迫击炮”～把“迫击炮”解释为包含在“枪支”的范围内～明显是超出了“枪支”的日常含义～但并未超出其可能含义。因为从宽泛之义而言～将“迫击炮”包含在“枪支”的范围内是一般人所能接受的观念。
关于有无必要区分类推解释与扩张解释的问题～禁止类推解释说者大多认为～两者有质的区别～类推解释违反罪刑法定主义～应予以
禁止～而扩张解释不违反罪刑法定主义～应该允许～因而应将两者严格区分开来。但也有部分持禁止类推解释说者认为～“刑法中的解释纯粹应针对自然的词义来进行～因为即使紧扣条文来解释～也不保证法安全(Rechtssicherheit)。??‘基于此观点～根本就不存在所谓的扩充解释～而只存在准确的解释’。相反～在法意思界限之外来进行解释～就不再是解释了～而是类推～可被理解为制定新的法律～这在刑法中是被禁止的”。因此～所谓类推解释与扩张解释相区分的前提也就不存在了。(26)持允许类推解释说者更是明确提出～类推解释与扩张解释并无实质的差别～也无法将两者区分开来～因此～允许扩张解释也就意味着有必要允许类推解释。(27)并且～“司法实践的回答是倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩张解释。”这是“由于禁止类推～人们就尽力地(如果说不是直接玩弄诡计的话)把一切类推性适用都往扩张解释里塞。”(28)
毋庸臵疑～类推解释与扩张解释在某些场合确实很难区分。对同一种法律事实所作的解释～学者们有的认为是类推解释另有的认为是扩张解释的情形不胜枚举～甚至判例也可能得出完全不同的结论。例如～将窃电行为解释为盗窃财物～德国过去的判例曾认为这是类推解释～应予禁止～但日本过去的判例却认为这是扩张解释～应当允许。(29)尽管如此～我们也还应当看到～难以区分并不等于不可能区分。至于区分两者的必要性～更是不言而喻。正如前文所述～由于扩张解释是“在词语可能具有的含义范围内”所作的解释～并不违反罪刑法定原则～而类推解释所作的是超出法条含义范围的不利于被告人的解释～明显是与罪刑法定原则不相容的。自然是应将两者严格区分开来。
问题是采用何种标准、如何将两者区别开来。对此～国外刑法理论界有以下几种不同的学说:(30)(1)推论形式区别说～认为从推论的形式上可以将两者区别开来～扩张解释是从上位概念演绎推论出下位概念～也就是采取从一般到特殊的推论形式,而类推解释则不存在这种概念之间的包含关系～只是根据两者之间具有类似性来做推论～即采取从特殊到特殊的推论形式。(2)词语可能含义说～认为从是否超出法条词语可能具有的含义可以将两者区别开来～扩张解释未超出法条词语可能具有的含义～而类推解释则超出了法条词语可能具有的含义。(3)预测可能性说～认为从是否超出国民预测可能性的范围可以将两者区分开来～即一般国民认为某种行为可以按某条文来处罚～这就未超出预测可能性的范围～属于被允许的扩张解释,反过来～如果对某种行为按某条文来处罚～一般国民感到很吃惊～这就超出了国民预测可能性的范围～这是不被允许的类推解
释。(4)定型说～认为从是否超出法条预定的犯罪定型可以将两者区分开来～因为法律关于构成要件的规定具有定型性～超出构成要件的范围即超出犯罪定型的解释是违反罪刑法定主义的类推解释～而未超出犯罪定型的解释则是应当允许的扩张解释。(5)“疑问时有利于被告人”说～认为“疑问时有利于被告人”的法理与罪刑法定主义原理具有同样的宗旨～运用这种法理就可以将类推解释与扩张解释区别开来～具体说来～由于存在“疑问”的场合～还有一个疑问程度大小的问题～就疑问程度而言～可以分为三种情形:一是疑问程度重大,二是疑问程度轻微,三是介于两者之间即疑问程度中等。在疑问程度轻微的场合～应认为是扩张解释～是在允许的限度内的,在疑问程度重大或属于中等疑问程度的场合～根据“疑问时有利于被告人”的法理～就应当作有利于被告人的判断～认定为是应予以禁止的类推解释。
我国刑法学界也有几种与上述相类似的主张:一是“法律条文逻辑含义许可范围”说～认为区分类推解释与扩张解释的关键要看是否在法律条文逻辑含义许可围内～如果所要解释的条款或用语与被解释对象是种属关系或包含与被包含关系～那就是符合立法原意的扩张解释,如果是并列关系～那就是超出了立法原意的类推解释。(31)这种观点与上述“推论形式区别说”相似～只不过在一定程度上吸收了上述“词语可能含义”的内容。二是“文义最远射程”说～认为区分两者的关键是看是否在文义最远射程范围内～在此范围内的是扩张解释～超出了此范围的是类推解释。(32)此说与上述“词语可能含义说”基本相同～只是将“词语可能含义”具体化为“文义最远射程”。三是“核心属性”说～认为如果解释后所新纳入的事项具有所解释的词语在特定刑法规范中的核心属性～那就是合理的扩张解释,如果解释后新纳入的事项不具有该词语在特定刑法规范中的核心属性～而彼此之间仅仅只有一种近似性～该事项不在法律规定的范围之内～这就是类推解释。扩张解释与类推解释的区别仅仅在于解释结论是否超出了刑法规范本身的蕴涵范围。(33) 以上几种不同主张可以说都有一定道理～但仔细推敲又大多存在一些缺陷。例如～按“推论形式区别说”区分典型的类推解释与扩张解释不会有问题～但法条词语的含义都有从核心部分向四周扩散的特点～也就是包含“核心意思”与“边缘含义”两部分～“边缘含义”部分往往是扩张解释与类推解释难以区分的地带～这也是对同一种法律事实所作的解释～有的认为是扩张解释另有的却认为是类推解释的原因所在～这就意味着那种处于类推解释与扩张解释临界点上的情形～仅从推论形式上来区分两者是不可能的。按“词语可能含义说”虽然从理论上说明类推解释与扩张解释的界限不会有问
题～但是～“词语可能含义”的边界～或者说“文义最远射程”如何具体掌握或确定～则仍然是一个难题。而“预测可能性说”是以一般国民对某种行为按某法条处罚有无预测可能性来区分类推解释与扩张解释的～由于一般国民的范围本来就难以确定～一般国民有无预测可能性也就很难判断。至于“定型说”以是否超出法律条文规定的犯罪定型(或犯罪类型)作为区分类推解释与扩张解释的标准～固然对判定有关犯罪成立条件的解释是类推解释还是扩张解释有重要作用～但一般所指的类推解释与扩张解释除了有关犯罪成立条件的解释之外～还包括对一些加重法定刑情节的解释～例如～“持枪抢劫”是抢劫罪中处更重法定刑的一个严重情节～将“持管制刀具抢劫”解释为属于“持枪抢劫”～这是类推解释还是扩张解释,显然按“定型说”无法得出结论～因为这不存在是否超出法律规定的犯罪定型的问题。“疑问时有利于被告人说”以在存在疑问的场合根据疑问程度的大小来区分类推解释与扩张解释～但疑问程度是大还是小采用何种标准来判断～这本身就是一大疑问。例如～把制造枪支罪中的“枪支”解释为包含迫击炮～这种疑问是大还是小,显然只能是凭主观认识来回答～并没有一个较为客观的判断标准～这就不能避免在判断时出现主观随意性。此外～“核心属性说”主张以对法律词语所作的解释是否具有特定刑法规范中的核心属性来区分类推解释与扩张解释～但什么是“特定刑法规范中的核心属性”,这仍然是一个难以回答的问题～也很难找到一个合适的判断标准。
在笔者看来～类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题。正如前文所述～从理论上而言～按“词语可能含义说”来区分两者较为可取～即对法律词语所作的解释～凡是在“词语可能含义”范围内的～就是扩张解释,超出了“词语可能含义”范围的～那就是类推解释。但“词语可能含义”的边界或“文义最远射程”确实很难划定～在具体掌握或区分时～还有必要综合运用以上其他学说的一些区分办法。例如～判断对某一法律词语所作的解释是否在“词语可能含义”范围内～有时还要看是否超出了国民预测可能性～也就是一般国民对所作的解释是否感到吃惊～是否能够接受。另外～有时还要从推论形式来进行考察～如果根据所作的解释～两个概念之间不存在包含关系～只存在类似性～完全是一种从特殊到特殊的推论～那就可以肯定是类推解释。
注释:
?参见[德]亚图?考夫曼著:《类推与“事物本质”》～吴从周译～台北学林文化事业有限公司1999年版～第75页以下,冯殿美、王文娟:《罪刑法定原则:视觉转换与价值定位》～载《山东大学学报》2003年第6期。
?参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》～陈忠林译评～中国人民大学出版社2004年版～第31页,薛瑞麟:《论刑法中的类推解释》～载《中国法学》1995年第3期。 ?参见陈兴良主编:《刑事法总论》～群众出版社2000年版～第153页,[日]野村稔著:《刑法总论》～全理其等译～法律出版社2001年版～第49页。
?参见王勇著:《定罪导论》～中国人民大学出版社1990年版～第201页。
?在我国79年刑法施行时期～对于贩卖淫秽影片的行为和与军人配偶通奸造成严重后果的行为～过去最高人民法院都曾经核准以类推方法追究刑事责任～但后来又以司法解释的形式～要求各级法院分别直接依照旧刑法第170条(制作、贩卖淫书、淫画罪)和第181条(破坏军婚罪)的规定定罪处罚。这实际上是通过作类推解释～把本来应当类推适用的案件～不按类推程序来处理～而直接依照最相类似的条文定罪处罚。这虽然在客观上减少了类推案件的数量、减轻了最高人民法院的工作负担～但严格来说是违法的。因为旧刑法虽然明文规定可以通过类推适用法条来处理案件～但有严格的程序上的限制(须经最高人民法院核准)～而并未授权最高人民法院做超出法律条文含义的类推解释～越权作类推解释的实质是侵犯了立法机关才有的立法权～是违反宪法规定的法制原则的～即便是在79年刑法施行时期～也应当认为是违法的。
?参见[日]西原春夫著:《刑法总论(改订版)》(上卷)～成文堂1995年版～第43页。
?参见[日]山中敬一著:《刑法总论》～成文堂1999年版～第75页。
?参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》～陈忠林译评～中国人民大学出版社2004年版～第30页。
?参见[法]卡斯东?斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》～罗结珍译～中国政法大学出版社1998年版～第137页。 ?参见[德]亚图?考夫曼著:《类推与“事物本质”》～吴从周译～台湾学林文化事业有限公司1999年版～第45、147页。 (11)参见[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第1卷)～法学书院1992年版～第59页。
(12)参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》～陈忠
林译评～中国人民大学出版社2004年版～第32页。 (13)参见陈兴良著:《刑法适用总论(上卷)》～法律出版社1999年版～第11页。
(14)参见冯殿美、王文娟:《罪刑法定原则:视角转换与价值定位——兼论类型思维》～载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2003年第6期,朱峰:《不同法治背景下的类推制度》～载《环球法律评论》2004年春季号。
(15)转引自[德]克劳斯?罗克辛著:《德国刑法学总论(第1卷)》～王世洲译～法律出版社2005年版～第84页。 (16)参见[日]大野真义著:《罪刑法定主义》～世界思想社1980年版～第289页。
(17)参见[日]朝仓京一等编:《刑事法学的现代展开(上卷)——八木国之先生古稀祝贺论文集》～法学书院1992年版～第19页。 (18)见[意]杜里奥?帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》～陈忠林译评～中国人民大学出版社2004年版～第33—34页。 (19)见张明楷:《罪刑法定原则与法律解释方法》～载游伟主编:《华东刑事司法评论》(第3卷)～法律出版社2003年版～第19页。
(20)参见[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座(第1卷)》～法学书院1992年版～第59页。
(21)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》～中国法制出版社2007年版～第18页。
(22)参见[日]西田典之著:《刑法总论》～弘文堂2006年版～第52页,H?ф?库兹涅佐娃等主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷)～黄道秀译～中国法制出版社2002年版～第120页。 (23)参见[日]川端博著:《刑法总论》～弘文堂2002年版～第6页。
(24)参见张明楷著:《刑法学(第三版)》～法律出版社2007年版～第37页。
(25)见[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著:《德国刑法教科书(总论)》～徐久生译～中国法制出版社2001年版～第197页。 (26)见[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著:《德国刑法教科书(总论)》～徐久生译～中国法制出版社2001年版～第196页。 (27)参见[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第1卷)～法学书院1992年版～第59页。
(28)参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》～陈忠林译评～中国人民大学出版社2004年版～第31页。 (29)参见[日]植松正等编:《现代刑法论争?》(第二版)～劲草书
房1997年版～第21页。
(30)参见[日]原滋著:《罪刑法定主义与刑法解释》～成文堂1998年版～第127—141页。
(31)转引自陈志军:《论刑法扩张解释的根据与限度》～载《政治与法律》2005年第6期。
(32)参见杨仁寿著:《法学方法论》～中国政法大学出版社1999年版～第111—112页。
(33)参见刘志远:《刑法解释的限度》～载《国家检察官学院学报》2002年第5期。
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范文四：法学论文-刑法论文-论刑法学中的类推解释_506
论刑法学中的类推解释
关键词: 禁止/类推/类推解释/扩张解释 Forbid/analogy/analogical interpretation/extensive interpretation
内容提要: 类推解释在刑法学中有几种不同的含义。类推解释的概念现在仍有
存在的余地。目前有关禁止类推解释与允许类推解释之争，源于对类推解释的
理解不一，论说的角度不同，存在各说各话的现象。类推解释与扩张解释的区
分是一个世界性的难题，有必要采取“词语可能含义说”，但还要综合运用其
他相关学说提出的方法来做区分。 The analogical interpretation has a few different meanings in
criminal dogmatic. The concept of analogical interpretation still has
a necessary position. Because scholars have different comprehensions
on it, they lay claim to deny analogical interpretation or allow it.
How to tell the difference between analogical interpretation and
extensive interpretation is a worldwide question, so it is necessary
to adopt the theory of "the possible meaning of word", while the
methods of other relative theories are also in need to apply.
类推解释与类推是否具有相同含义？法律解释方法中是否存在类推解释？类推
解释是否应予以禁止？类推解释与扩张解释有无必要区分、以及如何区分？如
此等等，在刑法学界尚有争议。笔者拟采用比较研究的方法，对此做初步探究。
一、类推解释与类推 类推与类推解释有不解之缘，一般来说，类推或类推适用
是以类推解释为前提的。至于什么是类推解释？国内外刑法理论界说法不一。
概其要者，有以下几种含义：一是最广义说，认为所谓类推解释，就是指采用
类比推理(或类似推论)的方法，来阐明法律条文的含义。?二是广义说，认为
类推解释，是指在一个具体事实与法律规定的情况相似、但根本不可能为该法
条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为援引某一法律规定依据的解释
方法。?三是狭义说，认为类推解释，是指对于刑事法律虽然没有明文规定为
犯罪、但具有一定的社会危害性的行为，比照规定最相类似性质的行为的刑事
法条进行定罪处罚。? 以上三种含义的类推解释中，最广义说把类推解释说成
是一种纯粹的类比推理的解释方法(或思维方法)，从形式逻辑的角度而言，固
然有其合理性，但刑法学上的类推解释有其特定的含义，套用一般的类推解释
的概念，那就会不适当地扩大其范围。狭义说把类推解释等同于类推定罪，则
又走向了另一个极端，过于缩小了刑法上类推解释的范围。事实上，刑法学上
的类推解释，无非是指某一具体事实与法律规定的情况相似、但又超出了法条
字面的含义，以其相似性为根据而引用某一法律规定的解释方法。它既包括有
利于被告人的类推解释，也包含不利于被告人的类推解释(如类推定罪)。因此，
上述广义说较为可取。 刑法学上的类推解释(广义的类推解释)有如下几个特征：
(1)作为解释对象的事实必须是法律无明文规定的。这是实行类推解释的前提。
如果刑法已有明文规定的事项、或者刑法的规定过于概括的情形，则不存在作
类推解释的余地。(2)作为解释对象的事实必须与法律规定的事项具有相似(或
类似)性。这既是援引相关法律规定的根据所在，也是作类推解释的实质理由。
例如，与现役军人的配偶长期通奸、或者与现役军人的配偶通奸引起其自杀等
严重后果的，同与现役军人的配偶“同居”具有相似性，因此，在79年刑法施
行时期，最高法院就曾作过应适用破坏军婚罪的法条定罪处罚的类推解释。(3)
作为解释的结果必须已超出法律条文规定的含义。有论者认为，我国旧刑法第
150条(现行刑法第263条)规定，“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物
的”，构成抢劫罪。这里的“其他方法”应当是与“暴力”、“胁迫”相类似
的其他情况，这就形成了类推解释。?在笔者看来，按上述最广义说，对刑法
规定的抢劫等罪的“其他方法”，确实有必要作类比推理这样的“类推解释”，
但这并非是刑法学上的类推解释。因为把用药物麻醉后夺取被害人财物等解释
为属于以“其他方法”抢劫财物，是现行刑法第263条(旧刑法第150条)中的
“其他方法”本来就能包容的。而类推解释的事实必须是法律条文规定的事项
所不能包容的。
在刑法学论著中，“类推”、“类推适用”、“类推定罪”、“类推解释”这
几个概念往往被相互替代使用。如果对这几个概念均从狭义上理解，它们之间
确实没有多大差异。这也是学者们公认“禁止类推”、“禁止类推适用”、
“禁止类推定罪”、“禁止类推解释”具有相同含义的原因所在。但是，仔细
推敲，在某些场合，它们之间又有较大的差异。例如，在我国79年刑法施行时
期，由于刑法采用了类推制度，而最高人民法院又有司法解释权，在这种情况
下，类推适用与类推解释就有所不同：类推适用是个案的法律适用问题，即在
法无明文规定的场合，对某一行为援引刑法分则最相类似的条文定罪处刑，但
应当报最高人民法院核准。而最高人民法院作出的类推解释是采用类推方法对
某一法律规定作出解释，由于这种解释对各级法院有约束力，从而获得了某种
“法”的效力。这种类推司法解释颁行之后，各级法院在处理此类案件时不再
需要类推适用，可以直接适用刑法分则的某个条文定罪处刑，而不必适用类推
程序将案件逐级申报至最高人民法院核准。?又如，从广义而言，类推解释既
包括类推定罪这种不利于被告人的类推解释，也包含排除犯罪性之类的有利于
被告人的类推解释。因此，广义的“类推解释”与“类推定罪”是有较大差别
的概念，显然不能替代使用。 二、禁止类推解释之争 西方启蒙思想家提出罪
刑法定主义已有几百年历史，禁止类推解释作为罪刑法定主义的一项内容也早
已深入人心。但是，关于类推解释是否违反罪刑法定主义，即是否应当允许类
推解释的争论，可以说从未间断过。二次世界大战之前和战争期间，在德、日
等国，允许类推解释说都曾经占主导地位。其中，国家主义的观念和主观主义
的刑法理论起了很大作用。主观主义刑法理论从自由法论的立场出发，认为
“解释是无限的”，因而主张允许类推解释说。特别是纳粹德国，从其独特的
民族主义思想出发，在其刑法中专门设立了允许类推的规定。二战之后，随着
国家主义的观念被克服、主观主义刑法理论的衰退、保障基本人权的思想深入
人心，禁止类推解释说也逐步取得了支配地位。但即便是今日，在德日等国，
允许类推解释说也仍然很有影响。?并且，以允许有利于被告人的类推解释、
禁止不利于被告人的类推解释为内容的折衷说，成为现在大陆法系国家的通说。
? 禁止类推解释说认为，之所以要禁止类推解释，是因为类推解释属于超出法
律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的解释方法，它带有补充法律“漏
洞”的性质，会形成补充性立法，这违背了刑事法律只能由立法者来制定的法
制原则；此外，如果允许通过类推解释来适用不利于被告人的刑法规范，那就
会使罪刑法定主义所要求的明确性原则的保障作用等于零；?这会导致国民不
能预测自己行为的性质，从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为却受到了刑
罚处罚，结果是使国民的自由和权利失去保障。因此，对刑法只能作严格解释，
现行法国新刑法典第111-4条对此有明文规定。? 允许类推解释说认为，“法
的现实性本身是根基于一种类推，因此法律认识一直是类推性的认识。法原本
即带有类推的性质。”“解释与类推??并不形成对立。法律解释没有类推是
不可能的。因此，很清楚地，类推本身并不能被禁止，可容许的解释之界限因
而须以其他方式确定。”?况且，刑法规定本身要求做类推解释的情形不少，
例如，刑法一些列举性规定大多在行为对象、方法之后，用“其他之物”、
“其他行为”之类词语予以概括，这就要求法官在判案时要对法条所列举的情
形作类似性的推论，即实行类推。再说，对刑法没有规定的所谓超法规的阻却
违法或阻却责任的事由，比照刑法的相关规定，作为否定犯罪成立或减免刑罚
的根据，也就是为了被告人的利益作超出法律规定范围的类推解释，这已为刑
法理论和司法实务界乃至社会公众所广泛接受；此外，从目的解释的立场而论，
解释者应当根据刑法规范的目的，来阐明刑法条文的真实含义，应当允许采用
类比推理这种形式，对法律条文作扩张解释。但扩张解释与类推解释并无质的
区别，只能由解释者做直观的、感觉的判断。(11)
折衷说认为，既不能绝对禁止类推解释，也不能不加任何限制地允许类推解释，
而是应当禁止不利于被告人的类推解释，允许有利于被告人的类推解释。之所
以如此，一是因为现代社会强调禁止类推的主要目的是为了保障公民自由，以
最大限度扩张刑事合法行为的范围，最小限度地限制个人自由，不能以启蒙时
代关于法律绝对确定性的幻想，作为反对有利于犯罪人的类推的理由；二是因
为刑法中有利于犯罪人的法律规范(如关于正当防卫的规定)，不是适用刑罚的
刑事法律，不属于禁止类推的法律的范围；三是因为对扩大公民自由的类推持
赞成态度，是刑事古典学派产生以来的历史传统。(12) 如前所述，我国79年
刑法规定采用类推制度。在刑法修订的过程中，关于是否应当废除类推的问题，
曾有过激烈的争论。(13)97年新刑法最终还是废除了类推制度，并且在总则第3条中明确规定了罪刑法定原则。但是，新刑法颁布之后，关于是否还允许实
行类推解释，仍然存有争议。虽然通说是采取禁止类推解释说或禁止不利于被
告人的类推解释说，但也有少数学者仍坚持允许类推解释说的观点。(14)可以
说目前我国学术界在这一问题上的争议现状，与上述国外的情况相似。 仔细分
析以上几种不同主张，不难发现允许类推解释说与禁止类推解释说对类推解释
的理解有所不同，前者把类推解释理解为是一种解释法律的方法，即类比推理
的方法，解释刑法自然也离不开这种方法，因而也就无法禁止；而后者把类推
解释看成是超出法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的情形，由于它
带有填补法律漏洞的补充性立法性质，因而违反罪刑法定原则，应予以禁止。
显然，由于两者对类推解释的理解不一，论说的角度不同，难免出现各说各话
的现象。的确，从方法论的角度而言，解释法律离不开类型思维模式，也难免
要用类比推理的方法，如果是从这种意义上理解类推解释，自然没有理由予以
禁止。但是，对法律没有明文规定的事项，能否采用类比推理的方法，使法律
适用于类似事项，这是问题的焦点。 众所周知，西方启蒙思想家们在提出罪刑
法定主义时，是为了反对封建的罪刑擅断。早期占主导地位的罪刑法定主义是
绝对罪刑法定主义，主张犯罪的构成要件和法定刑都应由法律作绝对明确的规
定，其中法定刑要采取绝对确定的法定刑。法官只能依照法律来机械地判案，
没有解释法律的权利，更无所谓的自由裁量权。贝卡利亚这位启蒙时代最有影
响力的刑法思想家曾明确提出，“解释刑事法律的权力永远不能给予刑事法官，
这样做的根据是因为他们不是立法者。”(15)受这种思想的影响，一些早期的
资本主义的刑事立法(如1813年的《巴伐利亚刑法典》)也明确规定禁止解释。
但是，为了便于国民知晓刑法的内容，刑法的规定必须简单明了，而不可能像
大百科全书一样包罗万象。正是由于法律用语具有高度的概括性，某些用语又
难免具有多义性，适用法律的法官必须先理解法律的含义，因此，解释法律(包
括刑事法律)是必不可少的，禁止解释刑法是行不通的。至于解释刑法是否只能在法律条文文义的范围之内进行，能否采用类比推理的方法，使法律适用于类
似事项，这在罪刑法定主义提出之初，也是没有太大争议的。启蒙思想家们大
多认为，罪刑法定意味着什么是犯罪，犯了罪应当给予何种处罚，均应由法律
明文规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，只有这样才能实现刑
法的人权保障机能。如果允许采用类比推理方法，将法律没有明文规定的行为
适用刑法的有关规定来处罚，则显然是违反罪刑法定主义的，因此，禁止类推
解释是罪刑法定主义的应有之义。不仅如此，扩张解释也一概不允许。(16) 毋
庸置疑，要实行严格的罪刑法定，刑法对犯罪及其处罚的规定必须绝对明确，
解释刑法也只能是在法条原文文义的范围之内，绝对不能超出这一界限。若能
做到这一点，固然是非常好的事。但正如前文所述，刑法条文只能用文字来表
达，而各国的某些文字难免具有多种含义；而且制定刑法的立法者不可能对未
来将要发生的事作出准确的预见，法律条文的用语又必须具有一定的抽象概括
性，这就决定了刑法的规定不可能绝对明确，而只能是相对的明确，给适用法
律的人留有一定的解释空间；再说，社会是在不断发展变化的，而刑事立法具
有相对的稳定性与滞后性，刑法颁布之后，难免出现一些新的与刑法规定相似
的有必要处罚的现象，要使刑法适应惩罚犯罪的需要，就必须对刑法条文的文
义作扩张或类推解释。历史事实证明，严格的罪刑法定行不通。正因为如此，
现代各国实行的罪刑法定，均与启蒙思想家们所设想的严格罪刑法定有一定的
差异，可以说是一种相对的罪刑法定。
相对的罪刑法定主义在刑事立法上表现为对犯罪的成立条件的规定只具有相对
的明确性，对犯罪的处罚一般是规定相对确定的法定刑。这样，也就给法官留
下了一定的解释法律、选择适用刑罚的余地，以便使案件的处理更具有合理性，
使刑法能更好地适应同犯罪作斗争的需要。但是，禁止法官作明显超出法律规
定范围之外的不利于被告人的类推解释，这是相对罪刑法定主义不可逾越的底
线。固然，任何国家的刑法都难免存在漏洞，法无明文规定而又有必要给予刑
事处罚的现象总有可能会出现，允许法官超出法律规定的范围作不利于被告人
的“合理”的类推解释，适用刑法的有关规定对被告人的行为予以处罚，这无
疑具有弥补刑法漏洞的作用，对维护社会秩序也有益。但是，其负面效应也很
大。给予法官过大的自由裁量权，就会导致罪刑擅断，使刑法失去人权保障的
功能。两相比较，在强调尊重个人自由和保障人权的现代社会，立法者和社会
公众均认为，坚持罪刑法定，禁止法官作明显超出法律规定范围的不利于被告
人的类推解释，即便是放纵了部分“犯罪”，也比有可能使部分人蒙冤受罚要
好，也就是说，禁止这种类推解释尽管有弊，但总体而言是利大于弊。甚至连
上述持允许类推解释说的学者也认为，这种类推解释是不合理也是不允许的。
(17) 至于超出(甚至明显超出)法律规定范围的有利于被告人的合理的类推解释，
无论是上述持允许类推解释说还是折衷说者，都是持肯定态度。持否定态度的
绝对禁止类推解释者，目前在德日等大陆法系国家只占少数。其主要理由是，
“有利于被告的类推与其他类推具有同样的性质：它们存在的前提都是法律有
‘漏洞’，即存在一种法律没有规定的情况。支持对有利于被告的规定适用类
推的理由，同样可以用于不利于被告的类推。因此，适用有利于被告的类推，
实际上不是‘填补’法律的空缺，而是在破坏法律规定的一种秩序。”(18)应
当肯定，从严格的罪刑法定主义的立场而言，这种观点确实有道理，法律有漏
洞自然是应当通过立法来解决，而不能由法官通过类推解释来弥补。但是，
“如果同时从形式法治与实质法治出发，禁止类推解释只是禁止不利于行为人
的类推解释。之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些有
利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照文字
含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为
了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。”(19)另外，实行罪刑法定、禁止
类推解释的主要目的是要保障人权，使公民实施法无明文规定的行为不受刑事
处罚。而有利于被告人的合理的类推解释，既能使案件得到合情合理的处理，
避免出现不公平的现象，又不至于出现使法无明文规定的行为受刑事处罚的侵
犯人权的后果，自然是不应当禁止。 值得进一步研究的是，是否允许没有明显
超出法律规定范围(或者说处在超出与不超出的模糊范围内)的不利于被告人的
解释。一般来说，持允许类推解释说的论者认为，这是一种合理限度内的应当
允许的类推解释；而持禁止类推解释说的论者大多认为，这属于扩张解释(不是
类推解释)，相对罪刑法定主义虽然反对类推解释，但允许作不利于被告人的扩
张解释。(20)两种主张的立足点虽然不同，并且思维方式也有较大差异，但得
出的结论却是相同的。之所以如此，是因为两者都看到了对刑法条文的解释不
能仅限于字面含义的范围内，有时需要予以适当的拓展，以便使刑法的规定能
够适应同犯罪作斗争的需要。毋庸讳言，这是应予肯定的。例如，将我国刑法
第116条破坏交通工具罪中的“汽车”，解释为包括作为交通运输工具使用的
大型拖拉机，这无疑是非常必要的。如果对刑法规定的破坏交通工具罪的对象
仅从字面含义理解，由于拖拉机不在法条明文规定的五种对象范围之列，对故
意破坏作为交通运输工具使用的大型拖拉机并造成严重后果的行为，就不能以
此罪定罪处罚，这显然是不妥当的。
三、类推解释与扩张解释的区分 类推解释与扩张解释有无区分的必要、以及
如何区分，也是一个需要认真对待的问题。要回答这一问题，首先必须在已经
弄清类推解释含义的基础上，对扩张解释的概念作出准确的界定。据笔者所知，
有关扩张解释的概念，学者们表述不一，比较有代表性的是以下几种：一是认
为扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。这是我国刑
法学界的通说，(21)日本、俄罗斯等国也有学者持这种观点。(22)二是认为扩
张解释是在词语可能具有的含义范围内，作超出词语日常含义范围的解释。这
是日本刑法学界一种很有影响的观点。(23)三是认为扩张解释是指刑法条文的
字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实
含义。(24)这也是我国刑法学界一种很有影响的观点。这几种观点的共同之处
在于，均认为扩张解释是对刑法条文作超出字面含义的解释，而这正是扩张解
释的本质特征。但超出字面含义得有度的限制，否则就与类推解释没有差别了。
正因为如此，有的用“根据立法原意”、另有的用“在词语可能具有的含义范
围内”、还有的用“符合刑法的真实含义”等词语来加以限制。在笔者看来，
“根据立法原意”之说太过于抽象，并且什么是立法原意，往往难以做出准确
的判断，因而对超出字面含义的所谓扩张解释实际上起不到多大的限制作用，
容易导致做过度的“扩张解释”从而违反罪刑法定原则。至于用“符合刑法真
实含义”来限制过度的“扩张解释”，虽然比“根据立法原意”来限制效果会
好一些，并且由于是在“刑法真实含义”之内，给人的印象是没有超出刑法规
定的范围，也不会违反罪刑法定原则，但“刑法的真实含义”同“立法原意”
一样难把握，并且判断时往往带有很大的主观随意性，实际上也起不到太大的
限制作用。相反，用“词语可能具有的含义”，则能对扩张解释的限度起到较
好的限定作用；而某种词语是否可能具有某种含义，根据人们一般的用语习惯
和通常的观念，往往可以做出判断；况且，无论是采用何种形式解释刑法，都
不能离开刑法条文的词义。因为“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文
的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界
限。”(25)由此可见，采用上述第二种表述，也就是将扩张解释限定在法条
“词语可能具有的含义”范围内是合适的。另外，之所以说其有所“扩张”，
是因为其超出了词语的“日常含义”或通常含义。例如，刑法第125条规定的
非法制造枪支罪中的“枪支”，其日常含义不包含“迫击炮”，把“迫击炮”
解释为包含在“枪支”的范围内，明显是超出了“枪支”的日常含义，但并未
超出其可能含义。因为从宽泛之义而言，将“迫击炮”包含在“枪支”的范围
内是一般人所能接受的观念。 关于有无必要区分类推解释与扩张解释的问题，禁止类推解释说者大多认为，两者有质的区别，类推解释违反罪刑法定主义，
应予以禁止，而扩张解释不违反罪刑法定主义，应该允许，因而应将两者严格
区分开来。但也有部分持禁止类推解释说者认为，“刑法中的解释纯粹应针对
自然的词义来进行，因为即使紧扣条文来解释，也不保证法安全
(Rechtssicherheit)。??‘基于此观点，根本就不存在所谓的扩充解释，而只存在准确的解释’。相反，在法意思界限之外来进行解释，就不再是解释了，
而是类推，可被理解为制定新的法律，这在刑法中是被禁止的”。因此，所谓
类推解释与扩张解释相区分的前提也就不存在了。(26)持允许类推解释说者更
是明确提出，类推解释与扩张解释并无实质的差别，也无法将两者区分开来，
因此，允许扩张解释也就意味着有必要允许类推解释。(27)并且，“司法实践
的回答是倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩张解释。”这是
“由于禁止类推，人们就尽力地(如果说不是直接玩弄诡计的话)把一切类推性
适用都往扩张解释里塞。”(28)
毋庸置疑，类推解释与扩张解释在某些场合确实很难区分。对同一种法律事实
所作的解释，学者们有的认为是类推解释另有的认为是扩张解释的情形不胜枚
举，甚至判例也可能得出完全不同的结论。例如，将窃电行为解释为盗窃财物，
德国过去的判例曾认为这是类推解释，应予禁止，但日本过去的判例却认为这
是扩张解释，应当允许。(29)尽管如此，我们也还应当看到，难以区分并不等于不可能区分。至于区分两者的必要性，更是不言而喻。正如前文所述，由于
扩张解释是“在词语可能具有的含义范围内”所作的解释，并不违反罪刑法定
原则，而类推解释所作的是超出法条含义范围的不利于被告人的解释，明显是
与罪刑法定原则不相容的。自然是应将两者严格区分开来。 问题是采用何种标
准、如何将两者区别开来。对此，国外刑法理论界有以下几种不同的学说：
(30)(1)推论形式区别说，认为从推论的形式上可以将两者区别开来，扩张解释
是从上位概念演绎推论出下位概念，也就是采取从一般到特殊的推论形式；而
类推解释则不存在这种概念之间的包含关系，只是根据两者之间具有类似性来
做推论，即采取从特殊到特殊的推论形式。(2)词语可能含义说，认为从是否超
出法条词语可能具有的含义可以将两者区别开来，扩张解释未超出法条词语可
能具有的含义，而类推解释则超出了法条词语可能具有的含义。(3)预测可能性
说，认为从是否超出国民预测可能性的范围可以将两者区分开来，即一般国民
认为某种行为可以按某条文来处罚，这就未超出预测可能性的范围，属于被允
许的扩张解释；反过来，如果对某种行为按某条文来处罚，一般国民感到很吃
惊，这就超出了国民预测可能性的范围，这是不被允许的类推解释。(4)定型说，
认为从是否超出法条预定的犯罪定型可以将两者区分开来，因为法律关于构成
要件的规定具有定型性，超出构成要件的范围即超出犯罪定型的解释是违反罪
刑法定主义的类推解释，而未超出犯罪定型的解释则是应当允许的扩张解释。
(5)“疑问时有利于被告人”说，认为“疑问时有利于被告人”的法理与罪刑法
定主义原理具有同样的宗旨，运用这种法理就可以将类推解释与扩张解释区别
开来，具体说来，由于存在“疑问”的场合，还有一个疑问程度大小的问题，
就疑问程度而言，可以分为三种情形：一是疑问程度重大；二是疑问程度轻微；
三是介于两者之间即疑问程度中等。在疑问程度轻微的场合，应认为是扩张解
释，是在允许的限度内的；在疑问程度重大或属于中等疑问程度的场合，根据
“疑问时有利于被告人”的法理，就应当作有利于被告人的判断，认定为是应
予以禁止的类推解释。 我国刑法学界也有几种与上述相类似的主张：一是“法律条文逻辑含义许可范围”说，认为区分类推解释与扩张解释的关键要看是否
在法律条文逻辑含义许可围内，如果所要解释的条款或用语与被解释对象是种
属关系或包含与被包含关系，那就是符合立法原意的扩张解释；如果是并列关
系，那就是超出了立法原意的类推解释。(31)这种观点与上述“推论形式区别
说”相似，只不过在一定程度上吸收了上述“词语可能含义”的内容。二是
“文义最远射程”说，认为区分两者的关键是看是否在文义最远射程范围内，
在此范围内的是扩张解释，超出了此范围的是类推解释。(32)此说与上述“词
语可能含义说”基本相同，只是将“词语可能含义”具体化为“文义最远射程”。三是“核心属性”说，认为如果解释后所新纳入的事项具有所解释的词语在特定刑法规范中的核心属性，那就是合理的扩张解释；如果解释后新纳入的事项不具有该词语在特定刑法规范中的核心属性，而彼此之间仅仅只有一种近似性，该事项不在法律规定的范围之内，这就是类推解释。扩张解释与类推解释的区别仅仅在于解释结论是否超出了刑法规范本身的蕴涵范围。(33) 以上
几种不同主张可以说都有一定道理，但仔细推敲又大多存在一些缺陷。例如，按“推论形式区别说”区分典型的类推解释与扩张解释不会有问题，但法条词语的含义都有从核心部分向四周扩散的特点，也就是包含“核心意思”与“边缘含义”两部分，“边缘含义”部分往往是扩张解释与类推解释难以区分的地带，这也是对同一种法律事实所作的解释，有的认为是扩张解释另有的却认为是类推解释的原因所在，这就意味着那种处于类推解释与扩张解释临界点上的情形，仅从推论形式上来区分两者是不可能的。按“词语可能含义说”虽然从理论上说明类推解释与扩张解释的界限不会有问题，但是，“词语可能含义”的边界，或者说“文义最远射程”如何具体掌握或确定，则仍然是一个难题。而“预测可能性说”是以一般国民对某种行为按某法条处罚有无预测可能性来区分类推解释与扩张解释的，由于一般国民的范围本来就难以确定，一般国民有无预测可能性也就很难判断。至于“定型说”以是否超出法律条文规定的犯罪定型(或犯罪类型)作为区分类推解释与扩张解释的标准，固然对判定有关犯
罪成立条件的解释是类推解释还是扩张解释有重要作用，但一般所指的类推解释与扩张解释除了有关犯罪成立条件的解释之外，还包括对一些加重法定刑情节的解释，例如，“持枪抢劫”是抢劫罪中处更重法定刑的一个严重情节，将“持管制刀具抢劫”解释为属于“持枪抢劫”，这是类推解释还是扩张解释？显然按“定型说”无法得出结论，因为这不存在是否超出法律规定的犯罪定型的问题。“疑问时有利于被告人说”以在存在疑问的场合根据疑问程度的大小来区分类推解释与扩张解释，但疑问程度是大还是小采用何种标准来判断，这本身就是一大疑问。例如，把制造枪支罪中的“枪支”解释为包含迫击炮，这种疑问是大还是小？显然只能是凭主观认识来回答，并没有一个较为客观的判断标准，这就不能避免在判断时出现主观随意性。此外，“核心属性说”主张以对法律词语所作的解释是否具有特定刑法规范中的核心属性来区分类推解释与扩张解释，但什么是“特定刑法规范中的核心属性”？这仍然是一个难以回答的问题，也很难找到一个合适的判断标准。
在笔者看来，类推解释与扩张解释的区分是一个世界性的难题。正如前文所述，
从理论上而言，按“词语可能含义说”来区分两者较为可取，即对法律词语所作的解释，凡是在“词语可能含义”范围内的，就是扩张解释；超出了“词语可能含义”范围的，那就是类推解释。但“词语可能含义”的边界或“文义最远射程”确实很难划定，在具体掌握或区分时，还有必要综合运用以上其他学说的一些区分办法。例如，判断对某一法律词语所作的解释是否在“词语可能含义”范围内，有时还要看是否超出了国民预测可能性，也就是一般国民对所
作的解释是否感到吃惊，是否能够接受。另外，有时还要从推论形式来进行考
察，如果根据所作的解释，两个概念之间不存在包含关系，只存在类似性，完
全是一种从特殊到特殊的推论，那就可以肯定是类推解释。 注释:
?参见[德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林
文化事业有限公司1999年版，第75页以下；冯殿美、王文娟：《罪刑法定原
则：视觉转换与价值定位》，载《山东大学学报》2003年第6期。 ?参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出
版社2004年版，第31页；薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，载《中国法学》
1995年第3期。 ?参见陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版，第153页；[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第49页。 ?参见王勇著：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第201页。 ?在我国79年刑法施行时期，对于贩卖淫秽影片的行为和与军人配
偶通奸造成严重后果的行为，过去最高人民法院都曾经核准以类推方法追究刑
事责任，但后来又以司法解释的形式，要求各级法院分别直接依照旧刑法第
170条(制作、贩卖淫书、淫画罪)和第181条(破坏军婚罪)的规定定罪处罚。这实际上是通过作类推解释，把本来应当类推适用的案件，不按类推程序来处
理，而直接依照最相类似的条文定罪处罚。这虽然在客观上减少了类推案件的
数量、减轻了最高人民法院的工作负担，但严格来说是违法的。因为旧刑法虽
然明文规定可以通过类推适用法条来处理案件，但有严格的程序上的限制(须经最高人民法院核准)，而并未授权最高人民法院做超出法律条文含义的类推解释，
越权作类推解释的实质是侵犯了立法机关才有的立法权，是违反宪法规定的法
制原则的，即便是在79年刑法施行时期，也应当认为是违法的。 ?参见[日]西原春夫著：《刑法总论(改订版)》(上卷)，成文堂1995年版，第43页。 ?参见[日]山中敬一著：《刑法总论》，成文堂1999年版，第75页。 ?参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大
学出版社2004年版，第30页。 ?参见[法]卡斯东?斯特法尼等著：《法国刑
法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第137页。 ?参见[德]亚图?考夫曼著：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台湾学林文化
事业有限公司1999年版，第45、147页。 (11)参见[日]阿部纯二等编：《刑
法基本讲座》(第1卷)，法学书院1992年版，第59页。 (12)参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社
2004年版，第32页。 (13)参见陈兴良著：《刑法适用总论(上卷)》，法律出版社1999年版，第11页。
(14)参见冯殿美、王文娟：《罪刑法定原则：视角转换与价值定位——兼论类
型思维》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2003年第6期；朱峰：《不同法治背景下的类推制度》，载《环球法律评论》2004年春季号。 (15)转引自[德]克劳斯?罗克辛著：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出
版社2005年版，第84页。 (16)参见[日]大野真义著：《罪刑法定主义》，世
界思想社1980年版，第289页。 (17)参见[日]朝仓京一等编：《刑事法学的
现代展开(上卷)——八木国之先生古稀祝贺论文集》，法学书院1992年版，第19页。 (18)见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译
评，中国人民大学出版社2004年版，第33—34页。 (19)见张明楷：《罪刑法
定原则与法律解释方法》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》(第3卷)，法律出版社2003年版，第19页。 (20)参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座
(第1卷)》，法学书院1992年版，第59页。 (21)参见高铭暄、马克昌主编：
《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第18页。 (22)参见[日]西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第52页；H?ф?库兹涅佐娃等主编：《俄
罗斯刑法教程(总论)》(上卷)，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第120页。 (23)参见[日]川端博著：《刑法总论》，弘文堂2002年版，第6页。 (24)参见张明楷著：《刑法学(第三版)》，法律出版社2007年版，第37页。 (25)见[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第197页。 (26)见[德]汉斯?海因里希?耶塞克等著：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社
2001年版，第196页。 (27)参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》(第1卷)，法学书院1992年版，第59页。 (28)参见[意]杜里奥?帕多瓦尼著：
《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第31页。 (29)参见[日]植松正等编：《现代刑法论争?》(第二版)，劲草书房1997年版，第21页。 (30)参见[日]原滋著：《罪刑法定主义与刑法解释》，
成文堂1998年版，第127—141页。 (31)转引自陈志军：《论刑法扩张解释的
根据与限度》，载《政治与法律》2005年第6期。 (32)参见杨仁寿著：《法
学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第111—112页。 (33)参见刘志远：《刑法解释的限度》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。
范文五：试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别_15257
试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别
====================================================================== 内容提要:类推、类推解释和类推适用，三者之间是什么样的关系，是否具有相同的涵义，在大陆法系和英美法系具有不同的理解。正确地理解三者的关系，对于认识类推解释与扩大解释的区别具有很大的帮助。类推解释与扩大解释的区分，是刑法学解释中一个重要的、复杂的问题。探究类推解释与扩大解释的区别标准，一直是刑法学家努力的目标。
关键词:类推 类推解释 扩大解释 区分标准
类推解释与扩大解释的区分，是刑法学解释论中一个重要的、复杂的理论问题和实践问题。之所以说它重要，是因为两者的区分，往往关系到一个问题的解释是否违反了罪刑法定原则，是否侵犯了公民的人权，以及是否会放纵犯罪分子。之所以说复杂，是因为往往大多数人都知道两者的基本区分标准，但是到具体的实际问题中，却容易混淆。同一个解释，有的人认为是类推解释，有的人认为是扩大解释。在区分类推解释与扩大解释之前，有必要探究类推、类推适用和类推解释之间的关系。
一、概念的辨正
什么是类推、类推解释和类推适用，以及这三者之间是否有区别，在理论界是一个颇有争议的问题。在我国大陆的理论中，往往将这三者混淆。例如，“类推，是指对刑法上没有明文规定的危害社会的行为，比照刑法中类似的条文定罪判刑的一种刑法制度。类推制度在我国古代刑法中就已经存在，称之‘比’，‘比附援引’。类推适用，是指对法律没有明文规定的事项，比附援引与其具兼似性的案件的规定。法律解释学关于类推适用与类推解释是否为同一概念。有肯定论认为，所谓类推解释，指对法律没有直接规定的事项，选择其关于类似的规定并加以适用，故亦称类推适用。”[1]在这里，类推、类推适用和类推解释是相同的概念。《法学大词典》中认为类推与类推适用是相同的概念，即“对法律上没有明文规定，比照类似的法律规定或法律原则处理案件的活动。”[2]但是类推解释与前两者不同，是指“法律没有明文规定的，比照处理类似本案的法律规定进行适用时所作的解释??类推解释是由于法律的空白而作的一种弥补性的解释。”[3]在刑法学界，也往往将三者不加以区分。例如，“类推，是对刑法没有明确规定的犯罪比照刑法分则最相类似的条文定罪量刑，它不是指对行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定，而是指行为人的行为不属于刑法分则条款已规定的任何类型化的罪行，因而应然不构成犯罪??类推适用不是根据正当程序的法的创造??类推解释由于与罪刑法定原则相冲突，因而被罪刑法定主义的国家所禁止。”[4] 在我国台湾刑法学者中，也有一部分学者将类推、类推适用、类推解释相混淆。对于罪刑法定原则的派生原则，有的认为是“禁止类推适用”，[5]有的学者表述“类推(解释)禁止原则”，[6]有的认为“类推解释为于法律未规定之事项，就其他近似之法条，类推适用，此种类推解释亦非全无准据者，往往由于应付
。[7]在日本，也有学者将三者混淆。例如，“作为法律解释方法的社会需要”
类推解释或类推适用，是指法条所规定的内容，和该法条的适用上成为问题的，
该法条中没有包含的事实之间，因为具有类似或者共同之处，所以将有关前者的法条也适用于后者”。[8]“类推，指扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释的一种方法??刑法上以罪刑法定的观点出发，不允许作类推解释”。 [9]
在英美法中，类推的概念与上述的表述不同。《牛津大词典》中这样表述:“通过类推(Analogy)的推理是这样的一种推理。如果甲原则适用于乙案件，目前这个案件在所有重要的方面都与乙案件相似，则甲原则也应该适用于目前这个案件。英美判例法中大量使用类推??类推从逻辑上讲，并非必然作出一个固定的判决，但是它是一种普通适用的方法。”[10]在《元照英美法词典》中也是同样的表述。“类推，亦类推类比，在同一问题没有先例可供遵循的情况下，法学家有权从受同一一般原则指导下的另一问题的判例中寻求答案，也
[11]美国学者凯斯?R?孙斯坦认为，“许多法律推理通过类推进即类推推理”。
行??在通常情况下，人们通过辨别以类推思维为基础的各种模式来了解这个世界。在法律发现的各种模式也有类推的渊源。” [12]
从上面的资料来看，在我国和日本的刑法理论中，共推、类推适用、类推解释基本上是同一个概念，也是可以相互适用的。类推(类推适用、类推解释)，是指对某一种事实没有规定时，将法律已经规定的情况解释为可以使用没有规定的情况。之所以我们反对类推，是因为“类推不是对某个词语的解释，看某种行为包括不包括在此解释内，而是以国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条以资适用。”[13]但是在英美法系中，类推，被认为是人们采取“举一反三”、“触类旁通”、类比推理的方式认识客观事物的一种思维方式。类推被普遍适用，整个适用刑法规范的过程就是一个适用逻辑三段论的过程。“在类推的程序中法律(应然)与案例事实(实然)交互地予以分析处理，以使抽象的法律经由‘解释’(以个案为对象)成为具体化的‘构成要件’，而个别的(无固定结构的)案例事实经由结构化(依据法律)成为类型化的‘案情’。[14]如果离开了类推，那么人们就不可能通过事物的相似性，而得出相一致的结论，也违反了“同一事例，相同处理”的原则。故在英美法系中，并不禁止类推，而是禁止类推解释。也就是说类推与类推解释是两个不同的概念，这跟我国的情况是不同的，我国的“类推”等同于“类推解释”。故不能认为英美法系中不禁止类推，我国也不能禁止类推，从而得出类推解释“是对刑法条文可能含义的解释，而解释的结果是以类比推理而得出的被理解的刑法条文的应有的含义”，[15]并且认为类推解释与扩大解释无法区分。
笔者认为，在刑法学中，类推解释与扩大解释是两个不同的概念，有本质的区分。前者是违反罪刑法定原则，而后者是不违反罪刑法定原则。两者之间区分诚然比较困难，但还是可以区分的。一般认为类推解释与扩大解释不区分的理由主要有:第一，类推解释，既然是一种解释，按照解释的一般含义(解释具有一定的客观性，需要依据一定的文本，即不能脱离本文的原意)，类推解释“同样是对刑法规范文字含义的解释??实际上也是以刑法规范的文字为基础，推论出来的结论同样是刑法文字的可能含义??同扩大解释一样??同样是一种‘刑法规范文字约束’解释方法”。[16]第二，类推解释是发现“潜在的法”的方法。这种方法为刑法以外的所有的法律部门，包括比刑法更加重视文字，而且具有更大保障公民自由功能的宪法所认可，如果只是在刑法领域中禁止它，就成为令人惊讶的矛盾。[17]第三，类推解释与扩大解释不易区分。
日本学者植松正认为，不许类推，容许扩张解释不外是语言的魔术，明确主张“刑法法令中的类推某种程度上也必须允许”。[18]同时，同一个问题，在不同的国家有不同的看法。例如，将“电力”解释为盗窃罪的“财产”，在法国和日本不是类推，而在德国是类推。在法国，将“拿用”他人物品并马上归还于原处的行为按“盗窃”处理，不是类推，将“明知自己无支付”仍在餐馆吃“白食”的行为定性为诈骗就是类推。这些问题都无法说明。[19]第四，刑法解释的焦点不再是刑法规范可能的含义与字面含义之间是否具有类推关系，而是刑法解释的结果是否符合刑法规范的目的，或有利于刑法规范所维护的价值??刑法规范的解释开始取代文理解释、论理解释，逐步成为刑法解释的“桂冠”，刑法解释的界限就由文理(文字的关系)开始进入法理(与刑法价
[20] 值的关系)的领域
对于上述关于类推解释与扩大解释不区分的观点，笔者认为值得商榷。对于第一个反对区分的理由，笔者认为，类推解释虽然也是一种解释，但是有“名”无“份”。从解释学的一般原理来看，解释都不是无中生有的，都需要一定的文本进行，没有了文本也就没有了解释，无论是宗教解释、文学解释，还是法律解释。从另外一个侧面，解释不能超出文本原来应包括的东西而漫无目的诠释。按照人们对类推解释的定义，类推解释已经超出了文字原来的内容，故类推解释并不是一种严格意义上的法律解释。正如台湾学者徐育安所言:“对于这一点(类推解释是一种解释的观点一笔者注)，本文认为已经沦于无谓的文字游戏，林纪东的理由与实质内容毫无关联可言，不以类推之内涵作为论据，徒作名相之辨而已，若为‘??解释’因由解释二字即可允许，那么‘违法解释’，‘胡乱解释’岂不皆在允许之列”。[21]故从类推解释也是一种解释出发，认为类推解释“同样也是对刑法规范文字含义的解释??同扩大解释一样??同样是一种‘受刑法规范约束的解释方法’”是错误的。类推解释与扩大解释之根本的不同正在于，前者的“解释”已经超出了文本，后者没有超出文本。将类推解释视为一种“受刑法规范约束”的解释，岂不是将类推解释等同于扩大解释。如果是这样的话，则是错误的。从某种意义上讲，类推解释与扩大解释正如罪刑法定原则解释的正反两面，类推解释是罪刑法定原则反的一面，扩大解释是正的一面，两者是相互存在的。没有了类推解释，也就无法证明扩大解释的合理性。
反对的第二个理由也值得怀疑。类推解释在民法、宪法等法律部门确实可以适用，但在刑法中禁止适用。这种情况正是由刑法的特殊性决定的，并不会造成“令人惊讶的矛盾”。与民法等其他法律部门相比，“刑法规定之法律效果，乃所有法律规范中最为严厉而具痛苦性、强制性与杀伤性之法律手段??刑法系??最后手段”。[22]正是因为刑法调整的是非正常的社会关系，处罚手段也最为严厉，所以刑法强调安全性、可预测性。与民法等其他法律部门相比，刑法在调整范围、法律地位、基本原则等方面都有明显的不同。在民法领域中，可以类推解释填补法律漏洞。即当民法对某一事项没有规定时，可以比附援引其他条文，也可以适用民事习惯。但是刑法与民法等其他法律部门不同，刑法的解释采取的是严格的解释，解释时只能以文本本来意思为基础进行，解释不得超出人们的预测可能范围，不得以类推解释创造新法。正因为刑法的解释采取的是严格解释，故刑法的解释方法也较其他法律部门少。 类推解释与扩大解释之间的界限诚然在实务中很难区分，但是仍然是可以区分的。在具体的案例中，一个解释到底是类推解释还是扩大解释，往往有很大的
争议。但也正是在不断的争论中，刑法学才能够不断地前进，也才能推动刑事立法。日本刑法解释学中经常提到盗窃电气的案例。在日本“旧《刑法》336条规定‘窃取他人所有物者构成盗窃罪’，被告人私自从屋外的电源线上引入电线，不交纳电费就用电。对此大审院(战前的日本最高法院)的判断是，电虽然不是有体物，但刑法上的‘物’并不是指‘有体物’，而是管理可能的物。从而承认了本案的盗窃罪成立(明治36年[1903年]5月21日刑事判决录9卷874页)。”[23]从当时日本的民法第五条规定来看，物是不包括“无体物”的，[24]所以日本大审院的判决被认为是类推解释，而广受批评。正是因为这些争论，才使人们思考法律的系统性，不得不修改法律，不断地推进法制的进程。对于一些学者认为相同一个词，在不同的国家有不同的结论的观点，笔者认为这不是反对类推解释与扩大解释区别的理由。对于同一个词，不同国家的解释，有的认为是类推解释，有的认为是扩大的解释，笔者认为这是正常的。相同的一个词，处于不同的国家，因为各自的法律系统、政治、经济、文化等的不同，而有不同的内涵。所以解释的结论会有不同。类推解释与扩大解释的
[25] 区别是相对的，不是绝对的。
刑法解释的方法多种多样，既包括文理解释，也包括论理解释。笔者认为在这些解释方法中应该有一个位阶。文理解释应该处于第一层次，只有在文理解释的基础上才可以进行论理解释、价值解释。刑法规范既是裁判规范，又是行为规范。针对司法工作人员来说是裁判规范，针对一般的行为人来说是行为规范。从刑法存在的基础来看，刑法的主要目的是维护社会秩序，恢复非正常的社会关系，故应该先有行为规范，然后才有裁判规范。所以在解释刑法规范时，首先要关注的是一般人的预测能力，即要以行为规范的功能为首位。“当一个人了解他的权利与义务或者其他人的权利与义务而研读法律时，应当能够使他信赖该法规文本，而不应该强迫他对立法者通过此法规时脑子里所真正思考的东西进行费力的考查。”[26]有的学者认为“刑罚的解释及其界限的焦点不再是刑法规范的含义与字面含义之间是否具有类推关系，而是刑法的解释是否符合刑法的目的，或维护刑法的价值”。笔者认为这种观点是值得商榷的，也是危险的。如果只是一味的强调刑法解释的价值目的，强调处罚的合理性，那么就可能违反一般人的预测可能性，侵犯公民的自由和安全，侵犯人权。
二、类推解释与扩大解释的区分标准
类推解释与扩大解释确实不易区分，但是禁止类推解释，允许扩大解释，是罪刑法定原则的应有内容已经在刑法学界得到了广泛的认同。从这一点来看，类推解释与扩大解释应该区分。借鉴前人的成果，经过总结，笔者认为，可以从以下三个标准来区分类推解释与扩大解释:
(一)“词语可能包含的意思”标准
在刑法解释中，是否超出“词语可能包含的意思”被认为是区分类推解释与扩大解释的一般理论标准。扩大解释仅在刑法用语的可能范围内进行，而类推解释则已超出了词语可能包含的范围，已经是创造新的法律。这一标准，在日本、德国以及我国的理论界都是通说。笔者也认为，这是区分类推解释与扩大解释的基础标准。只有先进行这一标准的判断，然后才能进行其他标准的判断。“从法制国家理由出发，可能的词义标准是不可缺少的。因为它提供了唯一的在客观上可以检验的特征。而该特征从可能达到的可能性加以认识，由此使得法官对自己创造之法律开始负责。” [27]
在具体的案例中，对于词语的解释到底是否超出了“词语可能包含的意思”，往往争议很大。在日本理论界，争议很大的案例，如窃电案、鲤鱼流出案、淫秽电影放映案等等。比如，在窃电案中，对于物的理解，按照日本当时民法第八条的规定，是指有体物，电不属于有体物。[28]按照当时一般人的理解，盗窃电不符合旧刑法336条“窃盗他人所有物构成盗窃罪”。但是大审院却确认此种情况盗窃罪成立。按照当时的理解，这种解释就是类推解释。当时对此判例进行批判的相当不少。[29]从这相当不少的批判中，我们可以看到，对于是类推解释还是扩大解释，一般人也是可以区分的。例如杨仁寿先生举的扩大解释的例子，将“烟灰”解释为“鸦片”，属于扩大解释而不属于类推解释。因为“烟灰含有鸦片的余质，仍可以吸食抵瘾”，将“烟灰”解释为“鸦片”没
。 有超出鸦片[30]“可能包含的意义”
容许类推解释，或者认为类推解释与扩大解释不可分的学者认为，以“词语可能包含的意思”来区分类推解释与扩大解释是不现实的。因为所有的词语，包括用于表述法律条文的词语，常常具有多种的含义，其间的界限往往很难区分。
面对语言的不确定性类推解释与扩大解释之间的界限呈现流动的状态。针对“
以及在法学上的可操作性，原文字不可能具有使用上的界限??当人们要想从上下文中指出词语的界线时，那也是无论如何都是错误”的观点，洛克辛认为“大多数词肯定都会有多个意思，但是这并没有关系，因为所有在语言上可能存在的解释，都会出现在解释的范围之内??一个词可能具有很多含义??但是??在所有的法学性的区别中，并不能改变这种区别的权限性。”[31] 目前我国的司法解释广受争议，其中一部分解释被认为是类推解释，而不是扩大解释。例如，2000年11月15日最高人民法院《关于变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》的规定，“对于变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第227条的规定定罪处罚”。即对于变造和倒卖变造的邮票行为，依照刑法第227条第一款的“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”定罪处罚。这一解释，将“变造”这一行为也包括在“伪造”中，显然是将“伪造”和“变造”不分。在我国的刑法典中，有关伪造和变造的条文，有第170条、第171条、第173条、第174条、第177条、第178条、第194条、第195条、第196条、第197条、第201条、第206条、第208条、第227条、第280条、
伪造”和第320条、第375条等，这其中大部分侵犯同一对象的行为中，““变造”都可以构成。例如第201条偷税罪，“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者少列支出??”，第197条有价证券诈骗罪，“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动的??”，这里“伪造”和“变造”两种方式都可以构成。只有第196条信用卡诈骗罪，第206条伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，第280条第2款伪造公司、企业、事业单位人民团体印章罪，第227条伪造、倒卖伪造的有价票证罪5个罪名规定了只有“伪造”可以构成，并没有规定“变造”可以构成。从这些条文可以看出，立法者在制定刑法典时，还是将“伪造”和“变造”区分的，即有的罪名只有“伪造”可以构成，“变造”并不能构成此罪。同时，“伪造与变造的含义也不相同。伪造是指仿照真实的物品的外貌、形状、特征、色彩等制作的物品;变造则是在真实物品的基础上采取修改、拼接、剪贴等方法进行改制，使真实物品的某一部分失去真实性，而含有假的成分。具体到伪造、变造票证或流通物等犯罪来说，伪造是从无到有，变造是由少变多。”[32]
最高人民法院的解释，将这两者不加以区分，显然是类推解释。司法机关越权的立法造法行为，值得商榷。
(二)“预测可能性”标准
罪刑法定原则的一个重要内容，是刑法条文规定的明确性。只有刑法规定的比较明确，人们才可能确切地了解违法行为与合法行为的界限，以保障人们不因没有规定的行为而被处罚。同样司法人员在解释刑法时，不能超出文义可能具有的意义，解释的结果超出一般人的预测可能性。如果法官的解释超出了一般国民的预测，而将某种本应不属于犯罪的行为解释为犯罪行为，或者将不应该加重处罚的行为加重处罚，将严重侵害国民的安全感。类推解释与扩大解释的区别就在于是否超出了国民的预测性。我国台湾学者杨仁寿认为“扩张解释与
预测可目的性解释(即类推解释一笔者注)区别之所在，端视是否在文义之‘能性’之内。如依照碧海纯一之‘射程’理论言，在文义射程之内者，为扩张解释。若所扩张之文义，非有文义所能预测，已超出射程之内，则不能为扩张解释，仅能为目的性解释。” [33]
反对类推解释与扩大解释区别的学者认为，“预测可能性”的意义并不明确，以其作为类推解释与扩大解释的标准，值得怀疑。同时，这里的“预测可能性”是以一般国民的判断为基准，还是以行为人自己的判断为基准，现实中很难区分。其次，国民所具有的应罚性认识，往往与有关法律文本所具有的预测可能性相冲突，此时如何处罚也是很困难的。笔者认为，反对的理由是不成立的。法律条文一经制定就脱离了立法者的原意，在一定的国度中具有一定的含义。一个国家的国民对其国家的法律条文具有一定的预测性，这也是法律客观性的体现。正如在英美法系中，法官在解释法律条文中的权限比较大，有时可以造法，但是解释的结果一般都会得到其他法官的认同，也没有超出一般国民的预测范围。认为“预测可能性”不具有区分性，值得怀疑。同时，当国民所具有的应罚性认识与文本所具有的预测可能性发生冲突时，从罪刑法定原则的重要机能——保障公民的自由出发，应该以一般国民的应罚性认识为基准。与此同时，这里的“一般”也是相对的，对于“自然犯”来说，这里的行为人是一般的国民;而对于“行政犯”来说，这里的行为人是特殊的、具有特殊义务的国民。
在司法实践中，对于一些案件的解释是否超出了一般国民的预测可能性，理论界和实务界有时也有很大的分歧。例如，日本的饮食器便尿案。日本《刑法》261条规定了器物毁损罪。被告在供顾客使用的斟酒器和铁锅里小便。大审院认为，这一行为事实上或感情上已使这些饮食器处于不能像原来的目的上再供使用的状态，因而符合器物损坏的要件。[34]笔者认为，大审院的这一解释是类推解释，不是扩大解释。在一般国民的意识中，损坏器物是指对器物的物理功能的破坏，而使器物丧失了原来应有的功能，如果器物还具有原来的功能，说明没有损坏器物。行为人只是在供顾客饮食用的斟酒器中小便，在一般人看来，斟酒器仍然能够使用，没有损坏器物。行为人的行为，至多构成了民事侵权，不能构成犯罪。大审院的解释对“损坏器物”作了类推解释，而不是扩大解释。同时，在日本争议比较大的，还有汽油动力列车案。与此相似，在我国的理论界，对于“拖拉机”是否能包括在《刑法》第116条破坏交通工具罪中的“汽车”，颇有争议。有的学者认为，应该对这里的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机。[35]有的学者认为，“将汽车作扩大解释，包括拖拉机在内，不适宜，因为拖拉机无论哪种类型，其工作原理与结构都与汽车不完全相
同，将拖拉机包括在汽车中，只能说是一种不严肃地解释，而且会破坏‘汽车’固有的内涵。”[36]同样的情况，是书号与版号的问题。1998年12月17日最高人民法院发布《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第一款规定:“为他人提供书号、刊号，出版淫秽书刊的，依照刑法第363条第二款的规定，以为他人提供书号出版淫秽书刊定罪处罚。”第二款规定:“为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，依照前款规定定罪处罚。”从这一解释来看，最高法院将“书号”，解释为包括“书号”和“版号”。有的学者认为“严格的说，书号和刊号是有区别的，但将刑法中的‘书号’扩张为包括‘刊号’，没有超出书号字义所能扩张的合理限度。因为书号与刊号都是必须经过新闻部门批准，书、刊都是以静态的文字作为载体的。但是书号与版号就不能混为一谈了，因为音像制品是以动态的图像作为载体的，两者有极大
书号’扩张解释到包括‘版号’，应该认为是越权解释。” 的差异。因此将‘
[37]
笔者认为，上述的汽油动力列车案、拖拉机案、书号版号案中的解释，都是扩大解释，不是类推解释。将“汽油动力列车”解释为“汽车”，“拖拉机”解释为“汽车”，“版号”解释为“书号”，都没有超出一般国民的预测可能性，“汽油动力列车”与“火车”，“拖拉机”与“汽车”，“版号”与“书号”，在功能上都没有什么不同。正如日本的案例所言，对于汽油动力的列车与火车，“两种交通工具的实质区别在于动力的不同，对于乘客或者驾驶员来说只是声音与气味等的差异??使火车倾覆的行为犯罪性与汽油动力列车倾覆的行为犯罪性之同等性质。”[38]从刑法学的角度，在判断社会危害性上，它们之间没有什么不同，但是从某一具体的学科来看，汽油动力列车与火车，拖拉机与汽车，版号与书号，是不同的。例如对于版号与书号来说，从读书馆学的角度来看，两者是不同的。但是在一般国民看来，两者在传播淫秽物品，败坏社会风俗习惯方面并没有什么不同，甚至淫秽音像制品的社会危害性更大，因为书、刊都是以静态的文字作为载体的，音像制品是以动态的图像作为载体的。有的时候，同样一词，法律上的概念与非法律上的概念不尽相同。“法律的概念形成与法律的重要概念一样依赖于(科学概念出现之前的)前科学概念。”但是“没有经过变形的非法律科学概念，法律科学是不会接受的。胎儿这个概念依赖这个名词的生物学概念，但是两者并不完全一致。法律是相对于已经出生的人的概念来界定这个概念的，它并不严格遵循生物学的观点，而是根据法律需要来定义胎儿的;只要是满足惩罚堕胎条件的，法律就将这种人类生命体看做胎儿，而如果需要严防他(她)被杀害时，法律则将其视为人??自然主义的概念如果被法律科学所接受，那么它就要承受一次目的性的变形。” [39] (三)惩罚犯罪与保障人权相结合的标准
罪刑法定主义的思想，起源于启蒙思想家在针对封建刑法的罪刑擅断、滥用刑罚，提出的种种设想中。启蒙思想家认为，封建时代的刑法罪刑擅断、滥用刑罚的现象非常普遍，国民随时都有可能遭受不可预测的刑法的惩罚。针对这种现象，为了保证国民的自由，启蒙思想家提出，必须实行严格的罪刑法定主义，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。传统的罪刑法定主义，基于三权分立学说和社会契约论学说，极力反对法官对刑法条文的解释。意大利启蒙思想家贝卡利亚认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”[40]“我们可以看到，公民的命运经常因为法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情
绪冲动的牺牲品。因为，法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得到的谬误结论奉为合法的解释。”[41]孟德斯鸠也认为，从保障公民个人自由的角度考虑，“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据”，否则法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释。” [42]
随着成文法的不断制定，人们逐渐发现，即使是制定的再完善的法律仍然有可能没有考虑到的问题。“死”的法律文本时刻都面临着“活”的现实，面临着自己原来没有考虑到的问题。法律不可能朝今夕改，从维护法律的安定性的角度考虑，必须对法律进行合理的解释。“法学解释是理论和实践、认识性和创造性、创作和再创作、科学性和超科学性、客观和主观各种因素不可分割的混合。而它在很大程度上是实践的、创造性的、创作的、超科学性的，是由不断变化的法律需要所决定。因此，作为法律解释的目的和结果的立法者意志也不会由对确定内容的解释永久地固定下来，而是要一直保持解答具有新含义的、变化了的时代关系所提出的新的法律需要和法律问题的能力。”[43]故当出现新的情形的时候，从惩罚犯罪的角度考虑，就需要对法律进行解释。法官不得
以法律规定不明确，或者难以理解为借口，而拒绝做出判决。 在一般人看来，刑法的机能可以分为，保障性机能与保护性机能。刑法的保护性机能在于惩罚犯罪，保护人民群众的利益不受侵害，或者受到侵犯后能够得到补偿，即最终的目的是恢复非正常的社会关系，维护社会的良性发展。面对日益复杂的社会现象，当出现新的问题时，可以在合理的限度内对刑法进行扩大解释，以达到惩罚犯罪，维护人民群众合法利益的目的。但是，在从保护公民利益的角度出发进行解释，惩处犯罪时，如果严重侵害了犯罪行为人的人权，超出了刑法条文所应有的内容，那么就是类推解释，违反了罪刑法定原则，也违反了刑法的保障机能。刑法的保障性机能具有防止国家的不正当裁判权、刑罚权的滥用，以此来保障被告人的人权。在对刑法条文解释时，也要兼顾保护性机能和保障性机能。在解释刑法时，不能为了惩罚犯罪，专以目的解释方法来进行解释。例如，日本的水禽案。明治三十三年滋贺县所颁布的第十八号县令，目的是保护水禽的，但是，大审院认为凡是妨害该县令所保护的对象，诸如湖上水禽的安息、生育、以及美化湖上风光的狩猎行为等，都应该在取缔之列，故认为射击栖息于湖岸上的陆鸟，也认为违反了此法令。此种专以“目的化之论理解释”的方法即为类推解释方法。 [44]
笔者认为，以上的三个判断标准，是相互联系、相互递进的，形成一个统一的判断系统。只有正确地把握以上的三个判断标准，才能更好的区别类推解释与扩大解释之间的关系。
三、小结
解释学目前在我国的刑法学界，甚至法律学界都是一个热门话题，也是个难题。刑法解释学中难题问题，首推类推解释与扩大解释的区别。在这方面，我国刑法学界论述的比较少，希望以上的论述能够起到抛砖引玉的作用。 _____________
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作者单位:武汉大学法学院
文章来源:《甘肃政法学院学报》2007年1月总第90期
行 江
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