青菜馒头丝
范文一：商法案例分析题
案例分析题:
〔案情〕 上海某电器厂系国有企业,因长年亏损,无力清偿到期债务,经 其主管单位同意, 于 2003年 7月向上海某区人民法院申请破产还债。 该法院 经审查,裁定宣告上海某电器厂破产。在破产还债程序中,清算组负责人将 该厂某电器商标以总价 11万元的价格转让给其上级公司另一下属企业。 部分 债权人认为清算组转让的价格过低,向法院提出异议。此外, 2002年该厂向 安徽省某儿童福利院出售一批电热油灯,在使用过程中,一台油灯爆炸,导 致福利院收养的3名婴儿死亡,6名婴儿致残,福利院及6名婴儿起诉该厂 要求赔偿。另外,破产清算过程中,上海市财税局某分局向清算组申报该厂 欠税款 500万元和滞纳金罚款 110万元。
问:
1、破产清算组低价转让商标的行为是否有效,应如何处理?
2、清算组是否可以考虑对遭受油灯爆炸损害的福利院和儿童给予全额赔偿?
3、破产企业拖欠税款滞纳金和罚款应否在破产程序中受偿?
1、无效。清算组负责人没有按照破产清算程序,低价转让商标,债权人有权向 法院提出异议。清算小组在商标转让过程中应该根据《破产法》和《民法通则》 的有关规定进行,在企业破产后,其财产的处理权力归企业破产清算小组所有, 因此破产企业商标权应由清算小组处理。 清算小组在处理过程中应该按照一定的 处置程序:首先,要对其进行清产核资要对其进行价值评估;其次,应该理顺权 属,审查商标的法律状态,权利归属等项内容;再次,应该处置变现,制定处置 方案,争取知识产权处置利益的最大化。
所以法院应予以受理,按照《破产法》规定,合理按照相关规定,重新评估该商 标的价值。
2、根据企业破产法第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务 后,依照下列顺序清偿:(一 ) 破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费 用, 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、 基本医疗保险费用, 以及法 律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; (二 ) 破产人欠缴的除前项规定以 外的社会保险费用和破产人所欠税款; (三 ) 普通破产债权。 对于福利院的损害 和对儿童造成的伤害要给予伤残补助和抚恤费用。 同时 《中华人民共和国消费者 权益保护法》 第四十一条规定:“经营者提供商品或者服务, 造成消费者或者其 他受害人人身伤害的, 应当支付医疗费、 治疗期间的护理费、 因误工减少的收入 等费用;造成残疾的,还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿 金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用。 ”根据法律这一规定, 因提供商品 或服务造成消费者残疾的人身损害赔偿, 除包括物质方面的损失外, 还要支付残 疾赔偿金等。 可见这次爆炸事故对其精神的损害也是惨重的, 应当给予抚慰和补 偿。所以要对遭受油灯爆炸损害的福利院和儿童给予全额赔偿。
3、 根据我国最高人民法院 2002年 《关于审理企业破产案件若干问题的规定》 的 司法解释第 61条的规定,税务机关对破产企业处以的罚款,滞纳金是不应计入 破产债权的。企业被宣告破产以后,已丧失对财产的管理处分权。在此情况下, 如税务机关依然对破产企业课以罚款, 滞纳金等, 并容许罚款、 滞纳金作为优先 破产债权参与破产财产的分配, 其实际上等于分配了全体债权人的财产, 或将对 破产企业的惩罚转嫁到了善意的破产债权人身上, 既不可能起到相应的法律制裁 作用, 也违背了法律的公平和正义理念。 所以, 破产宣告后税务部门对破产企业 处以的罚款的、滞纳金等不应作为破产债权清偿。
范文二：商法案例分析
商法案例分析
一、公司法案例
甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立“宏利有限责任公司”（以下简称宏利公司），公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。
2002年3月，宏利公司依法登记设立，注册资本为1亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额1200万元，乙出资1400万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集主持首次股东会会议，设立了董事会。2002年5月，宏利公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额明显低于公司章程所定价额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补充差额；如果甲不能补充差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。
2003年5月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到15亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有7家股东赞成增资，该7家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58. 3%；有2家股东不赞成增资，2家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41. 7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。
2003年3月宏利公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以宏利公司是上海分公司的总公司为由，要求宏利公司承担违约责任。
问题:
1、宏利公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的规定有哪些不合法之处？说明理由。
2、宏利公司的首次股东会会议由甲召集和主持是否合法？为什么？
3、宏利公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法？说明理由。
4、宏利公司公司股东会作出的增资决议是否合法？说明理由。
5、宏利公司是否应替上海分公司承担违约责任？说明理由。 解析：
1. 宏利公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的决议权的
规定不合法。《公司法》第40条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。??代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”宏利公司的章程规定代表1/2以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事可以提议召开临时股东会会议，不符合法律规定。
2. 宏利公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。《公司法》第39条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。
3. 宏利公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。《公司法》
第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额：公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担差额。
4. 宏利公司股东会作出的增资决议不合法。《公司法》第44条第2款规定，股东会会议作出的修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而宏利公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总额的58.3%，未超过2/3的比例。因此，增资决议不能通过。
5. 宏利公司应替上海分公司承担违约责任。《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。??”
二、公司法案例
案情：
甲与乙分别出资60万元和 240 万元共同设立新雨开发有限公司（下称新雨公司），由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司（下称东风公司）的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20％给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以"此事尚未与股东甲商量"为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。
东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。
乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。
公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，
但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。
1．白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求？
2．白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？3．针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施？
4．乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？
5．针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？
参考答案：
1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；
（2）请求东风公司承担违约责任；
（3）请求行使股权质权（或权利质权）。
2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；
（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。
3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。
4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。
6、甲持有公司 20％的股权，可以请求法院解散公司。
三、公司法与票据法案例
案情:甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定:汇票承兑前，A楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 l000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。
2005 年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议:丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余 0%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为:甲公司、丙公司、贾某分别持有 50% 、40% 10% 的股权;注册资本仍为2000万元。
丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注:“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注:“承兑，到期丁公司不垮则付款。”
2006 年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向
清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。
问题:
1.丁公司的设立是否有效?为什么?
答案：有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。
解析：《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。本题中家公司以未取得所有权之楼房出资，构成出资不实，根据《公司法》第28条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户：以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在本题中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务，并可追究其违约责任，对于公司而言，根据《公司法》第200条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款。从该法条只规定了公司承担出资不实的责任并没有否定公司设立的设立的小李来看，甲公司未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响丁公司设立的效力。
2.丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?
答案：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。
解析：《公司法》第16条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司的做法是不合法的。
3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?
答案：无效。该担保 事项应由无关联关系的股东表决决定。
解析：我国《公司法》第16条对公司对外提供担保作出如下规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，必须股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。
4.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?
答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对于丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。
解析：破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响对汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担
保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。
5. B银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?
答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。
解析：别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序的转化形式。而在本案中，丁公司为甲公司从B银借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系战友、使用的他人财产，不属于破产财产。丁公司虽然占有盖楼房，但该房属于乙公司所有。所以，乙公司有权取回该楼房
6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?
答案：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任：某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假出资的范围内承担责任。
解析：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。所以各债权人有权向甲公司追索。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立的其他股东承担连带责任。据此，丙公司应对各债权人承担连带责任，《公司法》第208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围内承担责任。
四、公司法案例
案情：
国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中 105 万元出售给管理层人员（共4人），45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年 12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购 20 万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了
出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。
2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年 4 月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的 50% 根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。
2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金 140 万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。
问题：
1 ．宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效？为什么？ 答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得或者答：（1）股东取得股权以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。
解析：本题中宋某、周某、李某在1998年改制时，挪用了原川南商业大楼的资金，并用此笔资金在企业改制过程中出资。虽然资金来源违法，我们认为三人仍取得有效的股权。因为：首先，依照现行我国《公司法》的规定，有关公司的设立条款并没有对股东的出资的来源作出要求，而是规定只要股东履行了出资义务，在公司成立后就可以获得股份，可见股东出资取得股份的效力并不与股东如何获得那笔出资发生联系。所以宋某、周某、李某取得的股权有效。
2 ．川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法？为什么？
答案： 公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。
解析：《公司法》第37条规定，优先责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权利机构，依照本法行使职权。第45条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。第51条规定，有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。第52条规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。
3 ．川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效？为什么？
答案：无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上的表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作出决议，故该决议无效。 解析：《公司法》第三十八条规定：（有限责任公司）股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划：（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批准监事会或者监事的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（九）对发行公司债权作出决议；（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（十一）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十二）修改公司章程。 4 ．蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的 50% ？为什么？
答案：不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。
解析：《公司法》第72条规定；“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分股权。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
5 ．川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任？为什么？
答案：应由宋某、李某、王某、周某等四人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。
解析：《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
五、公司法案例 甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一家饮料有限责任公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。 饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。
问题：
1.饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？
答案：戊不能以劳务出资。
解析：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只是规定了全体股东的货币财产出资额不低于有限责任公司注册资本的百分之三十，只要满足这以条件，法律不对非货币出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，饮料公司注册资本200万元，货币出资120万元，达60%符合法律规定。依照第27条的规定，用于出资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，劳务依附于人身不能依法转让，而且其价值也难以估计，因此不允许以劳务作为出资形式。
2.饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？
答案：符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。 解析：《公司法》第51条第一款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第52条第1、4款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，该饮料公司的组织机构设置符合《公司法》的规定。
3.饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？
答案：属公司（或法人）分立。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。
解析：《公司法》第176条规定，公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，该饮料公司经股东会议决定把唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分立。为了保护债权人的利益，分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公示和保健品厂承担连带责任。
4.乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？
答案：应经过其他股东半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）。
解析：《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。由此可知，乙如果要转让其出资应经过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
5.A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？ 答案：A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。
解析：既然分立后饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任，那么A银行既可以要求饮料公司和保健品厂共同清偿债务，也可以要求饮料公司或者保健品厂单独清偿债务。因此，A银行起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款时，可以饮料公司和保健品厂共同被告，也可以饮料公司或者保健品厂为被告。
6.B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？
答案：B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。 解析：破产程序是指在债务人无力清偿到期债权的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。根据《破产法》第7条第2款的规定，B公司除采取起诉或者仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以债权人的身向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。
六、公司法案例
某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元；B以厂房出资，作价20万元；C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。
请问：
1.该有限责任公司能否有效成立？为什么？
答：可以有效成立。尽管C承诺出资17万，实际出资14万，但该有限责任公司的实际出资已经打到49万，而《公司法》规定的有限责任公司最低注册资本为人民币三万元，因此该公司出资符合法律规定。C不按照合同约定缴纳出资的行为应当按照《公司法》规定承担相应的责任，但是不影响公司的有效成立。
2.以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？
答：以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：①评估作价，核实资产；②办理非货币出资的财产权的转移手续；③验资。《公司法》第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。所以，以非货币形式出资，须评估作价，核实财产。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。《公司法》第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。因此，以货币形式出资，须验资。
3、C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？
答：《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。C承诺出资17万，实际出资14万，除了应当向公司足额缴纳外，还应向A和B承担违约责任。
4、成立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材料？ 答：《公司登记管理条例》第4条第1款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”《公司法》第30条规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。《公司登记管理条例》第20条规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移
手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；
（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
5.A的出资是否符合法律规定？为什么？
答：A的出资符合法律的规定。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，只要满足这一条件，法律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，公司注册资本为49万，货币出资31万元，超过法律规定的30%的限额。只要出资人之间达成协议，A以其高新技术出资作价15万元，并不违反法律的规定。
七、董事对公司的义务
单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月，单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品， 共计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五金交电公司。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交电公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交电公司无关。双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，单某曾于1999年12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。
现问：
（1）单某买卖家电的行为是否合法？为什么？
（2）电器商场的主张有依据吗？为什么？
（3）对单某买卖家电的行为应如何处理？
（4）对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？
（5）单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？
（6）设单某卖小轿车给电器商场的行为经过了董事会的批准，则该行为是否有
效？为什么？
［答案］
（1）不合法。因单某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义务。
（2）于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交电公司，是在百货、五金交电公司之间进行的，该合同合法有效，不能因王某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为。
（3）应将王某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给与处分。
（4）可作以下处理：①，不得取得担保；②由单某赔偿电器商场损失；③单某因担保所得收入归电器商场所有。
（5）无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。
（6）无效。该行为应经公司股东会同意或有章程规定，仅经过董事会批准是不行的。
［解题思路］
本题所考查的公司董事、经理对公司义务，属每年律考必考的内容之一，应予重视。
本题共考查了公司董事、经理的三大义务：第（1）～（3）问考查竞业禁止义务，其中第（2）问为本题最大难点所在；第（4）问考查忠实义务，应特别注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第（5）问考查自我交易禁止义务，较为简单。
［法理详解］
（1）我国《公司法》第149条第（五）项规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”此条规定即为董事、经理的竞业禁止义务。意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁止董事、经理利用其职务，损害公司利益。在本案中，电器商场的经营范围当然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货公司的名义购销家电产品，实际上是为百货公司进行商业活动，显然属于与电器商场的同类营业行为，而且是以营利为目的。因此，单某的行为违反了《公司法》关于竞业禁止义务的规定。
（2）对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力，公司法未作出明确规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、经理违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是《公司法》并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货公司购买家电，又售给五金交电公司，该买卖是在百货公司与五金交电公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据，不足采信。所以不能因为单某违反竞业禁止义务，判定其竞业行为本身为效民事行为。因为我国公司法没有作出这样的明确规定。
（3）根据《公司法》第149条61规定，董事、经理违反竞业禁止义务，其所得应当归公司所有，以保护公司及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所有。如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭受损
害的，公司还可以要求其损害赔偿。
此外《公司法》第215条还规定，董事、经理违反竞业禁止义务，除将其收入归公司所有外并可由公司给与处分。所以，电器商场可以根据单某的行为给公司造成的损害大小等情况，给单某予以处分。
（4）《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第241条第三款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”
对《公司法》第214条的规定应注意两点：
第一，董事、经理违法提供担保的，可责令取消担保，以使行为归于无效，这是
不同于违反竞业禁止义务行为的处理的。
第二，董事、经理违法提供担保的范围限于向两类人提供的担保：本公司股东与
其他个人。言外之意，公司法并不禁止董事、经理依法定程序以公司资产为非本公司股东的非个人债务提供担保。
（5）、（6）《公司法》第61条第2款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”本款规定的即是公司董事、经理的禁止自我交易义务。本案中单某未经股东会同意，擅自作主将自己的小轿车卖与公司，系违反自我交易的行为，公司可主张该行为无效。本来，世界各国公司法规定该类行为经公司董事会批准或事后追认即可，但我国现行立法则坚持必经公司股东会批准，这也算是中国特色了。
八、出资制度、中外合营企业制度
某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公司（以下简称实业公司）。公司注册资本110万元，其中A出资20万元，B出资15万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于2001年8月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以纠正，颁发了法人营业执照。
同年12月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额240万元，其中实业公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合营方D公司出资130万元，外商出资50万元。三方委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了实业公司账户，2002年1月10日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。
至2002年7月，实业公司和D公司仍未将出资额缴清（只缴纳20%）。实业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果，于8月上旬提出终止合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。实业公司则提出：汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元，现在只能先退还35万元，其余部分待3个月后补齐，外商诉至法院。
现问：
（1）A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么？
（2）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处？为什么？
（3）外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12万元应由谁承担，为什么？
［答案］
（1） C的专利使用权出资折价27万元，不符合法律规定。因为其出资额超过
了三公司注册资本的20%。
（2） 有两处不符合法律规定：①实业公司出资60万元超过了其资产净值110
万元的50%；②外方出资50万元，低于合营企业注册资本的25%。
（3） ①外商被动用的15万元款项应由实业公司负责偿还。因为实业公司非法
挪用公司资金，侵犯了外商合法权益。②外商的12万元损失应由实业公司与D公司按出资比例承担，因为二者已构成出资违约。
［解题思路］
本题重在考查公司资本制度，无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度看，都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对准确掌握公司资本制度大有裨益。
针对要求找出行为人行为差错（不妥之处，不符合法律规定之处）的题目，考生务必细心考察行为人的每一个行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出每一个差错，绝不可对每一个细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁可错找十个，也不可漏掉一个”的心态去吹毛求疵，因为“不妥之处”的数目总是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例关系，如1∶1，1∶2，1：1 5等等。况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”，是要失分的。可见，挑错也并非总是多多益善，所以，应充分利用题目中的信息，不仅需耐心、细心去找，还需要巧找的功夫。
［法理详解］
（1）有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有明确的规定《公司法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。
A、B、C三企业的出资方式符合该法律规定。但在公司法上还有一个资本充实的原则，这是有限责任公司的资合性特征决定的。按照资本充实原则，为避免造成注册资本与公司实有财产之间出现差额，公司法对以实有财产之间差额的出现、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的作价均进行严格控制，规定必须评估作价、核实财产，不得高估或低估作价。除此以外，对工业产权、非专利技术等无形资产作价出资的注册资本中所占有的比例也严格限制。我国《公司法》第24条第2款规定，除国家对采用的新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%。这里的20%限制，主要是出于交易安全的考虑。公司的无形资产过多，一旦出现经营的巨大风险，债权人的利益就无法保障。本案中，公司注册资本110万元，C的专[JP2]利使用权出资折价27万元超过了公司注册资本的20%，违反《公司法》第24条
第2款规定。（2）实业公司、D公司与外商对合营公司的出资也有不符合法律规定之处。为了保证公司的正常活动，保障股东的合法权益，我国公司法对公司的
权利能力又都一些限制性规定，这一点也是公司与自然人和一般企业的差别所在。在对公司的权利能力的限制中，就有关于转投资的限制。公司作为其他公司有限责任股东时的投资额度必须符合法律规定。《公司法》第12条规定，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。目的是保证本公司的正常生产经营活动，维护自身的利益，避免公司因其大量资本投入其他公司，从而影响自身的发展，这也是对债权人及股东利益的保护。该案中，实业公司出资60万元超过了实业公司净产值110万元的50%，违反了《公司法》第12条规定。另外在合营企业的注册资本中，关于合营各方的出资比例，法律也有明确的钴锭，《中外合资经营企业法》第4条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。本案中，该合营企业注册资本总额为240万元，而外方出资仅50万元，显然低于合营企业注册资本的25%（3）合营企业成立后，外方出资50万元，实业公司自己擅自用去15万元，根据《公司法》第60条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，实业公司侵犯了外商出资的合法权益，应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的12万元，由实业公司和D公司按出资比例承担，因为实业公司和D公司已经构成出资违约。
出资违约包括两种情况：①承诺出资未出资的；②未足额出资的。股东应当足额缴纳各自所认缴的出资额，股东只有履行了缴纳出资的义务，公司才能实际拥有所规定的注册资本。股东不按规定缴纳锁认缴的出资，应当向已足额缴纳的股东承担违约责任，这是《公司法》第25条第2款规定的。该案中，实业公司和D公司未足额出资（只缴纳20%）,理应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。
九、破产法案例
2000年5月6日国有企业Z市糖厂由于经营管理不善，不能清偿到期债务，糖厂厂长决定向本企业所在区的人民法院申请宣告破产，法院在征得其上级主管部门同意并受理后决定由糖厂厂长召集并主持债权人会议，该企业的最大债权人是L市的捷讯公司，法院指定有财产担保未放弃优先受偿权的债权人潘某担任债权人会议主席。并裁定糖厂所有的债务保证人无为债权人会议成员享有表决权。后经占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人请求，法院召开了第二次债权人会议。此后经一段时间的审理，法院作出裁定宣告该国有企业破产，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算。现问；该国有企业破产过程中，有哪些违法之处？
答案：该国有破产程序中有以下几处不合法：
（1） 厂长自行申请企业破产不合法。
（2） 由糖厂厂长召集并主持债权会议不合法。
（3） 由潘某担任债权人会议主席不合法。
（4） 所有的保证人均为债权人会议成员，享有表决权不合法。
（5） 法院召开第二次债权会议的程序不合法
（6） 由破产企业上级主管部门主持清算活动不合法。
解题思路
《企业破产法（试行）》第3章第13-16条的规定是非常重要的，应予重视。本题考查的重心也正在于此。本题之设计思路仍属找错，对此类题应细致认真。法理详解
通过这个案例我们要了解国有企业的破产程序。本案例中，该国有企业破产过程中，有下述几处违法的。
（1） 根据《企业破产法（试行）》第8条规定："债务人经其上级主管部门
同意后，可以申请宣告破产。"所以本案中，作为国有企业的糖厂要
申请宣告企业破产，应先经其上级主管部门同意，才可以申请宣告破
产，而不应自行向法院提出申请。
（2） 、（5）根据《企业破产法（试行）》第14条规定："第一次债权人
会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后15日内召开。以
后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在
清算组或者占无财产担保债权额的1/4以上的债权人要求时召开。"
所以，本案中由破产企业厂长主持、召集债权人会议是不合法的，法
院应占无财产担保债权总额的1/5以上的债权人要求召开债权人会议，也于法不合。
（3） 根据《企业破产法（试行）》第13条第2款的规定；"债权人会议主
席由人民法院从有表决权的债权中指定。"而本案中，作为债权人会
议主席的潘某是有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权人，在会议
中是没有表决权的，所以也就不能成为债权人会议主席。
（4） 依《企业破产法（试行）》第13条第1款之规定，债务人的保证人在
代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权，所以本案中，不区分各个保证人的情况，统统作为债权人会议成员并享有表决权，是欠妥当的。（6）根据《企业破产法（试行）》第24条规定："人民
法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。
"而本案中，破产企业由其上级主管部门接管并进行清算活动，是不
合法的。清算组成员应由人民法院从企业上级主管部门，政府财政部
门等有关部门和专业人中指定。清算组对人民法院负责并且报告工作。
破产法兼具实体法与程序法双重特征，应注意复习其程序规定。
通过本题作答，考生应对破产程序有一个基本的印象：
国有企业申请宣告破产，应首先经其上级主管部门同意，之后向
有管辖权的人民法院提出申请。法院受理后，依法发出公告，通知债
权人申报债权，由全体债权人组成债权人会议。并由债务人的上级主
管部门提出对该企业进行整顿的申请。整顿如期完成，破产程序终止，整顿不成功，则由法院宣告企业破产，组成清算组，对破产企业的财
产，债权进行清理，按破产清偿顺序对有关债权人进行清偿，结束破
产程序。
十、票据法
高某、葛某、姜某均系个体经营者，高某因从葛某处进货而拖欠3万余元货款，葛某又因借贷而拖欠姜某3万元，现离借款到期日还有4个月，葛某在片得姜某、
高某同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，葛某做出票人，高某做付款人，姜某做收款人，票据金额3万元，出票后4个月付款。高某与葛某之间汇票结算后的尾数使用现金了结，姜某拿到汇票后便于流通便找高某进行承兑。此后，姜某在从某铝厂进货时，将汇票背书转让给了铝厂。铝厂接收汇票时距到期日期还有近3个月，遂又决定用该汇票采购铝材，采购员冀某携带已在票据背面书栏签有本单位单位章的汇票外了时不慎丢失，冀某将将丢失汇票的情况反映给铝厂，铝厂立即向高某办理了持失止付的手续，但未采取其他措施。该丢失汇票被赵某捡到，赵某发现票据背面的最后一次背书未超龄充被背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某掌上电脑公司购置了一台价值3万元的掌上电脑，并将汇票背书后交给了掌上电脑公司，掌上电脑公司未进行票据的转让，现汇票到期，掌上电脑公司持汇票请求高某付款，高某以汇票已经挂失止付为由拒绝付款。掌上电脑公司只好追索并对所有前手发出通知，铝厂接到通知后提出自己是票据权利人，掌上电脑公司的票据权利有缺陷，请求返还票据，双方发生争议，诉至法院。
（1） 掌上电脑公司有无票据权利？为什么？
（2） 掌上电脑公司对所有前手发出追索通知的做法是否妥当？为什么？
（3） 高某作为承兑人能否以挂失止付为由拒绝付款？为什么？
答案
（1） 掌上电脑公司具有票据权利。因为虽然该票据含有缺陷，但掌上电脑公司作为善意持票人，不继受前手在票据权利上的缺陷，而享有票据权利。
（2） 妥当。因为持票人对其所有前手都有追索权，并不受汇票债权人的先后顺序之限制。
（3） 能够拒绝付款。因为付款人收到挂失止付的通知后，应当暂停支付款项。 解题思路
本题意在考查票据权利的享有及行使，解题的钥匙在于第（1）问，善意持票人不继受前手在票据权利上的缺陷，依法享有票据权利。本案的人物众多，务必弄清楚各个人物在票据权利上的位置如何。
追索权是律考听重点考查内容之一，务请留意。
法理详解
（1） 分析本案应从票据法的原理入手，票据是一种完全有价证券一般情况下，持有票据且票据记载事项符合票据法的规定，票据背书连续（指形式上连续，至于实质上有无伪造、变造，只要持票人无故意或重大过失存在而确实不知，便在所不问），持票人就享有票据权利。同时《票据法》第12条规定："以欺诈，偷
盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前开情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。"由此可以看出，票据法保护正当持票人和善意持票人。本案中，铝厂从姜某手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也不存在问题，因此铝厂是正当的票据权利人，但其因自己的过错丧失了对票据的占有，尽管其已向承兑人高某挂失止付，但由于没有采取其他较为彻底的补救措施，票据完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据，又不能提供具有法律效力的裁定或判决的情况下，不能行使票据权利。。本案中的掌上电脑公司在从赵某手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管赵某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但掌上电脑公司对这一切毫不知晓，也不能知晓，因此，应当认定掌上电脑公司为善意持票人，即享有票据权利，不继受赵某在票据权利上的缺陷。既然掌上电脑公司享有票据权利，铝厂作为实质上的正当的票据权利人在二者均受到票据法的平等保护，且于法无据的情况下，请求掌上电脑公司返还票据是不能成立的。
（2） 至于掌上电脑公司作为最后的持票人能否对其所有前手进行追索，我国的《票据法》第68条已有明确规定；"汇票的出票人、背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权，持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。"由此规定可以看出，票据的追索权和一般的民事追索不同，前者是不受顺位和人数的限制的，本案中的掌上电脑公司对其所有前手发出追索通知是有法律依据的。
（3） 关于高某作为承兑人能否以挂失止付为理由拒绝付款，要作具体的分析。一般情况下，承兑人应承担到期无条件付款的责任，但同时《票据法》第15条
第2款、第57条第2款分别规定："收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。""付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。"这就决定了本案中的高某要对持票人作拒绝付款的处理，否则要对申办挂失的铝厂负赔偿责任。
十一、票据法
钱某系某科学院一知识分子，1995年因受刺激而致精神失常。钱某曾因一项专利发明而获得了不少的收入，因而拥有支票账户。1996年4月5日钱某签发了一张1万元的转账支票给某家电公司购买空调，因支票的出票人系个人，家电公
司提出应有保证具进行保证。钱某同意找找到其儿子小钱（已单独立户），随后小钱进行了保证，家电公司收受支票后，于4月8日以背书的方式将该支票转让给了云大科技公司以购买一台电脑，4月12日云大科技公司持该支票向某超市购置办公用品，4月16日超市通过其开户银行提示付款时，开户银行以超越提示付款期为由作了退票处理。超市只好通知其前手进行追索。在追索的过程中，云大科技公司和家电公司均以有保证具为由推卸自己的票据责任。保证人小钱也以其父钱某系精神病人，其签发的支票无效为由拒不承担责任。经鉴定，钱某确实精神不正常，属无行为能力人。
现问：
（1）钱某的票据行为是否有效？其所签发的票据是否有效？
（2）云大科技公司，家电公司拒不承担责任的理由有无道理？为什么？
（3）本案中小钱应否承担保证责任？为什么？
答案：
（1）无行为能力人钱某的出票行为无效，但其签发的票据本身有效。
（2）没有道理。因为本案中小钱保证行为是无效的；即使小钱保证行为有效，云大科技公司，家电公司仍应对超市负连带付款责任。
（3）小钱不应负保证责任。因为出票人的出票行为无效，在此基础上的保证行为亦为无效。
解题思路
本题中各方当事人争议的焦点是无行为能力人的票据行为效力如何，以及其签发的票据本身效力如何。解答好第（1）问，其他各问也就顺理成章了。
法理详解
（1）我国《票据法》第6条规定："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票上签章的，其签章无效，但不影响其他签章的效力。"这就是说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的票据行为无效，但票据行为彼此之间的是各自独立的，如果在一张票据上有众多的票据行为，某一行为的无效不影响其他行为的效力。本案中的钱某经鉴定为无民事行为能力人，其完成的出票行为是无效的。但出票行为的无效不等于票据的无效。如果票据的必须记载事项是齐全的，出票行为无效，票据依然有效，当然，如果票据上欠缺要项，出票行为无效，票据也无效。本案中当事人和关系人均未对钱某签发的支票记载事项提出异议。因此，应当推定钱某所签支票有效。（2）、（3）对于票据行为人的票据责任。《票据法》
第68条第1款规定："汇票的出票人，背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。"《票据法》第94条规定："支票的背书，付款行为和追索权的行使，除有特殊规定外，适用汇票的规定。支票没有保证和承兑行为，本案中小钱所做的保证只是一般的民事保证，民事保证的存在只是使票据的付款在票法的保障之外又多了一道民法的保障。这种保障是第二顺位的，只有在票据法的保障发挥怠尽而权利人的外益仍不能得到充分实现时才能起作用。本案中钱某的出票行为无
效，但家电公司和云大科技公司的背书地为都是有效的。小钱进行的保证属民事保证，民事保证的效力受被保证行为的影响，由于钱某的出票行为无效，小钱在此基础上的保证行为也是无效的，据此，小钱无须承担保证责任。但小钱关于钱某所签支票无效拒不承担责任的表述，是不太确切的。
范文三：国际商法案例分析
案例题总结
1. 被告因建造一栋大楼, 急需水泥, 遂向本省的甲水泥厂、 乙水泥厂、 原告 丙水泥厂发出函电。函电中称:“我公司急需 150号水泥 100吨,如贵厂有货, 请速来函电,我公司愿派人前去购买。 ”三家水泥厂在收到函电以后,都先后向 被告回复, 在函电中告知他们备有现货, 且告知了水泥的价格。 而原告丙水泥厂 在发出函电的同时,派车给被告送去了 100吨水泥。在该批水泥送达被告之前, 被告得知乙水泥厂所产水泥质量较好。因此,向乙水泥厂发去函电:“我公司愿 买贵厂 100吨 150号水泥,盼速发货,运费由我公司负担。 ”在发出函电的第二 天上午, 乙水泥厂发函称已准备发货。 下午, 原告水泥厂将 100吨水泥送到, 被 告告诉原告, 他们已决定购买乙水泥厂的水泥, 因此不能接受原告的水泥。 原告 认为:被告拒收货物已构成违约。 双方协商不成, 原告诉至法院。 你认为应该如 何判决 ?
2. 出租车在街上揽客是要约邀请吗?
评注:不是, 它是属于政府订价的合同, 也就是说只要他打上无客牌, 它就 是一种要约, 它的价格是政府订好的。 它是一个要约行为。 要约邀请不用承担责 任,是希望对方提出条件与自己订合同。而要约是自己提出条件。
3. 法国公司甲给中国公司乙下订单:“供应 50台拖拉机, 100匹马力,每台 价格 4000美元,合同订立后 3个月装船,不可撤销即期信用证付款。请电复。 ” 乙电报回复为:“接受你方条件, 在订立合同后即装船。 ”问题:双方的合同是否 成立,为什么?
4.A 是一个古董商, A 要求 B 在 3个月内完成修复十幅画的工作,价格不超 过一个具体的金额。 B 告知 A ,为了决定是否承诺该要约, B 认为有必要先开始 对一幅画进行修复,然后才能在 5天内给出一个明确的答复, A 同意了,基于对 A 的要约的信赖, B 马上开始了工作。问题:A 在这 5天内是否能撤销要约?
评注:
关于要约撤销, 普通法认为作为一项规则要约可以撤销, 而大陆法的多数国 家则持相反的观点。 《通则》采用了折中的方法,首先规定要约作为规则可以撤 销,但又有例外情况, (1)在合同订立之前,要约得以撤销,如果撤销通知在受 要约人发出承诺之前送达受要约人。 (2)但是,在下列情况下,要约不得撤销:第一, 要约定明确承诺的期限, 或以其它方式表明要约是不可撤销的; 第二, 受 要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的,而且受要约人已依赖该要约行事。
5. 美国纽约市某公司 A 于 10月 22日来电向中国上海市某公司 B 下订单 (发 盘)出售一批木材。列明各项交易条件,但未规定有效期限。 B 公司于当天收到 来电, 经研究决定, 于 22日上午 11时向上海市的电报局交发对上述发盘表示接 受的电报,该电报于 22日下午 1时送达 A 公司。此期间,因木板价格上涨, A 公司于 22日上午 9时 15分向纽约市电报局交发电报,电文如下:“由于木材价 格上涨,我 10月 20日发盘撤销。 ” A 公司的电报于 22日上午 11时 20分送达 B 公司。问, A 公司是否成功地撤销了其要约, A 、 B 之间的合同是否成立?
评注:
美国承诺生效的时间实行的是投邮主义, 以书信、 电报作出承诺时, 承诺一 经投邮, 立即生效; 而对要约和撤回要约的意思表示采取到达主义, 即必须到达 受要约人才能生效。 该案例 A 公司要约的撤销通知的到达 (上午 11时 20分) 晚 于受约人发出的接受通知时间(上午 11时) ,撤销通知无效,合同成立。
6. 要约人 A 在要约中明确表示, 3月 31日为承诺其要约的最后期限。受要 约人 B 的承诺于 4月 3日送达 A 。要约人 A 仍然对该合同有兴趣,愿意“接受” B 的逾期承诺, 并且立即通知了 B , A 的通知于 4月 4日送达 B 。 问题:该合同是 否成立,合同的成立时间是何时?
评注:
迟到的承诺不是有效的承诺, 而是一项新的要约, 只有得到原要约人的立即承诺
后才能成立合同, 所以该合同成立; 而且如果要约人接受逾期承诺, 则在一项逾 期的承诺送达要约人时,而不是在要约人通知受要约人其认为该逾期承诺有效 时,合同视为成立,合同成立的时间为 4月 3日。
7. 服装厂业务员与贸易公司业务员受双方公司的书面委托, 签订了一份布料 供应合同, 总金额五万四千元, 由于服装厂业务员未带合同专用章, 因此, 合同 上只有双方业务员的签名和贸易公司的合同专用章。 贸易公司答应服装厂业务员 将合同带回加盖合同专用章后快件寄回, 收到寄回的合同即发货。 贸易公司在约 定的时间未收到服装厂寄回的合同,去函催办。服装厂收到贸易公司催办函后, 要求贸易公司按所签订合同的要求“发货” 。贸易公司于是应约发货。然而,在 贸易公司办完托运手续后, 却收到服装厂 “请勿发货” 的电函。 但是布料已寄出。 布料到站后, 服装厂拒收并向贸易公司发出 “退货” 电函。 贸易公司按合同约定 向服装厂催要货款, 遭服装厂拒绝, 协商解决不成, 贸易公司将服装厂告到人民 法院, 请求人民法院判决服装厂支付货款五万四千元、 运费二千四百元、 滞港费 三百元、及违约金一万零八百元。
分析:
(1)未加盖合同专用章的合同,如果有法人授权的代表人的签字,合同成立。 服装厂与贸易公司签订布料供货合同的业务员有服装厂和贸易公司的书面 委托书, 《合
同法》 第九条 “当事人订立合同, 应当具有相应的民事权利和民事行为能力。 当 事人依法可
以委托代理人签订合同” 。 签定合同的这两名业务员符合该条规定:1、 他们具备 相应的民事
权利和民事行为能力 2、他们是在公司授权的情况下签定的合同。因此,该合同 即使服装厂
没有加盖公章, 也应视为合同已经成立, 是双方公司的真实意思表示, 对双方均 有约束力。
(2)双方已经实际履行了合同。
服装厂在合同签定后虽然没有将加盖公章的合同寄回, 但是却电函贸易公司 按合同的约定发货, 虽然服装厂口头上不承认业务员签的合同, 但是该电函却表 示服装厂已经从实际上承认了该合同。 贸易公司收到电函后, 也按照合同的要求 发货。因此,双方的合同已经实际履行,服装厂拒收货物,已属违约,贸易公司 完全可以追究服装厂的违约责任。
8.[莱威斯诉艾伍纳案 ]
原告登广告出售他的旧车, 450英镑。骗子上门自称是电视演员盖克,并出示有 照片的证件, 他愿支付支票。 莱威斯同意了。 后来骗子把车转卖给艾伍纳。 莱威 斯上当后因找不到骗子,于是起诉艾伍纳,想讨回车子。
法院认为, 这种情况属于错误陈述, 只能撤销, 而现在在合同撤销前, 车已 转入第三人手中,第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。
9.[卡笛诉林达纳案 ]
骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物, 然后转卖给被告。 原告 发现上当后向被告讨回货物。
法院认为, 这种情况与骗子上门的情况不同。 骗子上门, 卖方理应有所识破, 故承担风险大些。 这里卖方始终未见到骗子, 一直以为对方是一家公司, 故属于 误解,合同不存在,卖方可追回货物。
10. 威伯斯特诉塞西案
原告以 2000英镑买被告的一桩财产, 被告不肯。 后原告又说以 1250英镑买, 被告同意了。 原告要求被告履行合同。 法院认为, 原告明知被告误解而佯装不知, 故该合同无效
11. [国际墙面装饰公司诉市场营销公司案]
原告与被告订立独家代理合同, 由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦. 合 同规定每次交货后90天内被告应付款. 被告总是推迟2-20天付款. 后陶质
瓦销路很好, 原告想再设代理销售点, 但鉴于同被告订立的独家代理合同. 所以 想以被告迟延付款为由解除合同.
法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失.
12. [克蒂斯诉化学洗染有限公司案]
原告去洗染公司洗衣服, 洗染公司规定对所洗衣服受损、 受污不负责。 但雇员对 原告只说衣服受损不负责, 后来衣服受污, 洗染公司想以免责条款为由推脱责任。 法院认为洗染公司虽规定包括受损、 受污的免责条款, 但进入合同的只有受损免 责条款,受污免责条款未进入合同,故不能免责,被告败诉
13. [切佩顿诉佩雷案
原告租了被告一张桌子, 后桌子塌了。 原告因此受伤。 被告认为出租的地方 挂了注意事项(其中含有免责条款) ,原告付钱后得到的收据上也有免责条款, 但原告没有注意,所以出租方不负责任。
法院认为, 免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的, 挂在墙上的 注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的, 收据是收款的凭证, 不是合同 正文,出租人没有强调。故此案的免责条款无效。
14.2005年 6月 15日,北京长得瑞华电子技术有限公司通过北京双方平安 货物运输有限责任公司托运 IBM 1858-2W C笔记本电脑一台及电脑包一个给河 北唐山的客户。 在平安公司向瑞华公司出具的运单的下部, 用小号字体印有:发 货人须声明货物价值交纳保险金后, 如运输途中发生货物损坏短少承运人按实际 损失赔付,但最高不超过声明价值;未交纳保险金的无效;未声明货物价值的, 按每公斤 1元赔付; 有下列情况之一的承运人不负责赔付:人力不可抗拒、 暴力 抢劫等。
在瑞华公司将电脑交由平安公司托运后过了有一个月左右的时间, 瑞华公司 收到唐山客户发来的催货通知书,称客户至今也未收到其订购的货物。
瑞华公司经与平安公司联系得知, 在发货当天晚上八点左右, 该货物在中国人民
大学附属中学对面马路便道上被犯罪嫌疑人抢走,平安公司已向公安机关报案, 目前公安机关已经立案侦查。
瑞华公司与平安公司协商赔偿事宜未果, 遂以平安公司未能尽到相应的义务 为由诉至法院, 请求法院判令平安公司赔偿瑞华公司货物损失 10800元。 平安公 司则认为双方签署的运单中明确约定了如果因犯罪原因造成货物丢失公司不予 赔偿,不同意赔偿请求。
法院法院经审理后认定:运单是平安公司单方制作的格式单证, 其中的运输 合同条款是由平安公司单方预先拟定的格式条款, 而不是双方当事人协商一致的 结果。平安公司仅以不醒目的字样将其印制在运单上,不足以引起对方的注意。 在我国现有法律没有相应规定的情况下, 运输合同此项约定免除了平安公司自身 的赔偿责任, 加重了瑞华公司的损失, 故应为无效条款, 对瑞华公司不产生法律 约束力。
此外, 法院还认为, 运单中关于未声明货物价值的按每公斤 1元赔付的约定, 是 属于免除平安公司自身赔偿责任, 加重瑞华公司损失的格式条款, 应为无效约定, 对瑞华公司不产生法律约束力。 平安公司负有将瑞华公司委托运输的货物送交收 货人的合同义务,并依法负有对运输过程中货物毁损、灭失的损害赔偿责任。 据此, 一中院判定瑞华公司与平安公司所签订的运单中关于未声明货物价值 的,按每公斤一元赔付以及在发生暴力抢劫情况下承运人不负责赔付的条款无 效,平安公司赔偿瑞华公司货物损失 10800元。
15.2007年 1月,甲、乙公司签订了一项房屋买卖合同,合同约定甲公司于 当年 9月 1日向乙公司交付房屋 100套, 并办理登记手续, 乙公司则向甲公司分 三次付款:第一期支付 2千万元, 第二期支付 3千万元, 第三期则在 9月 1日甲 公司向乙公司交付房屋时支付 5千万元。 在签订合同后, 乙公司按期支付了第一 期、第二期款项共 5千万元。 9月 1日,甲公司将房屋的钥匙移交乙公司, 但并未立即办理房产所有权移转登记手续。 因此, 乙公司表示剩余款项在登记手 续办理完毕后再付。在合同约定付款日期(9月 1日) 7日后,乙公司仍然没有 付款, 甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院, 请求乙公司承担违约责任。 乙公司
则以甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩。
问 :该案应该如何处理 ?
从本案看, 乙公司按期向甲公司支付了第一期、 第二期款项共 5千万元, 并 无违约情形, 甲公司未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为, 应当承 担相应的违约责任。 对乙公司而言, 由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋 并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务。 由于本案中合同标的物 是房屋, 房屋属于不动产, 与动产买卖合同不同, 不动产的买卖中出卖人除负有 交付标的物的义务之外, 还应当完成产权移转登记, 才真正履行完给付义务, 由 于不动产所有权的变动以登记为要件。 尽管当事人未办理登记手续并不影响合同 本身的效力, 但是因为没有办理登记, 房屋的所有权不能发生移转, 买受人不能 因出卖人的交付而获得房产的所有权。 因此, 办理登记是房屋买卖合同的主给付 义务。 可见, 在本案中, 由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实 现,根据《合同法》第 66条的规定,其有权拒绝支付剩余款项。
17.2006年 8月 10日,河南省喜雨有限公司(以下简称喜雨公司)与深圳 东南经济开发公司 (以下简称开发公司) 在河南省郑州市签订购销合同—份。 合 同约定:喜雨公司供给开发公司国际中级毛绿豆 (含水量 2%) 3000吨, 每吨价 格 985元,总货款 2955000元,于同年 9月 20日前交货,并负责办理商检证、 免疫证、产地证、供货证和化验单。需方开发公司在合同生效后预付 22万元定 金, 8月底付足货款的 50%,包括定金共 1477500元,余下货款在货到后付清。
18. 合同签订后, 开发公司于 2006年 8月 11日给付合同定金 22万元, 并在 收到喜雨公司提供的商检、产地等证和河南省经贸委的绿豆计划外销售批件后, 于同年 8月 25日将合计金额为 1257500元的两张汇票交给喜雨公司。喜雨公司 收到定金及汇票后, 于 9月 13日向需方发出毛绿豆 3000吨, 并要求需方收到货 物后结清余款。 需方开发公司在验货后发现:毛绿豆的含水量高出合同约定标准 4%,无法制浆,所以,需方以供方履约有瑕疵为由,拒付余款。而喜雨公司则 认为:合同约定需方在 “货到后结清余款” , 但需方在收货后迟迟未将余款结清,
构成违约,双方遂发生纠纷。
问 :该案如何处理 ?
在本案中, 喜雨公司与开发公司签订的购销合同依法有效, 对双方当事人均 有法律拘束力。 按照合同, 供需双方当事人互负给付义务, 喜雨公司负有 “提供 符合约定标准的绿豆” 的义务, 开发公司则负有 “支付约定的货款与定金” 的义 务, 且根据合同约定, 双方的履行次序依次是:需方支付定金及部分货款, 然后 供方供货, 最后需方结清余款。 但在本案中, 在需方按时支付定金及部分货款后, 供方提供的货物并不符合合同约定,因此,根据《合同法》第 76条的规定,需 方有权拒绝支付余款。
19. 甲为一著名相声表演艺术家,乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一 份演出合同, 约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目, 由乙预先支付给甲演 出劳务费五万元。 后来, 在合同约定支付劳务费的期限到来之前, 甲因一场车祸 而受伤住院。 乙通过向医生询问甲的伤情得知, 在演出日之前, 甲的身体有康复 的可能, 但也不排除甲的伤情会恶化, 以至于不能参加原定的演出。 基于上述情 况,乙向甲发出通知,主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。
问 :此行为合法吗 ?
本案中, 乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。 案中,甲、 乙双方的债务 是因同一双务合同而发生, 并且按合同约定, 乙方有先履行给付演出劳务费的义 务。 在该双务合同成立后, 甲方因车祸而造成身体伤害, 以致有届时不能履行出 场演出义务的可能。 乙方在询问医生, 得知甲方届时履行其出场演出义务的能力 尚不确定时, 对甲方发出了通知, 告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提 前支付, 这是乙方行使不安抗辩权的正当行为, 完全符合不安抗辩权行使的法定 要件, 符合民法中的诚实信用原则和公平原则。 对于乙方的该种行为, 在法律上 和法理上都是应当给予支持的。乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。
20. 甲公司为开发新项目,急需资金。 2000年 3月 12日,向乙公司借钱 15
万元。双方谈妥,乙公司借给甲公司 15万元,借期 6个月,月息为银行贷款利 息的 1.5倍,至同年 9月 12日本息一起付清,甲公司为乙公司出具了借据。 甲公司因新项目开发不顺利, 未盈利, 到了 9月 12日无法偿还欠乙公司的借款。 某日,乙公司向甲公司催促还款无果,但得到一信息,某单位曾向甲公司借款 20万元,现已到还款期,某单位正准备还款,但甲公司让某单位不用还款。问 :乙公司该怎么办 ?
二、债权人代位权
(一)债权人代位权的概念
债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权而害及债权人 的债权实现时, 债权人为了保全自己的债权, 得以自己的名义代位行使属于债务 人权利的权利。
(二)债权人代位权的成立条件
1.债权人对债务人的债权合法。
2.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。
3.债务人的债权已到期。
4. 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 专属于债务人自身的债权, 是指基于扶养关系、 抚养关系、 赡养关系、 继承关系产生的给付请求权和劳动报 酬、 退休金、 养老金、 抚恤金、 安置费、 人寿保险、 人身伤害赔偿请求权等权利。 当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时债权人为保障债权, 可以自己的名 义代位行使债务人权利的权利。
21.2000年 1月 1日,某甲向某乙借款 6万元,约定 2001年 1月 1日还本 付息(利息按同期银行利率计算) 。半年后,甲财产状况严重恶化,遂将其贵重 财产无偿低价转让给其友丙。 债务到期后, 乙要求甲偿还债务, 甲还不上, 申请 强制执行甲的财产状况时, 发现甲的财产已经所剩无几, 无奈之下, 乙只好诉请 法院保护其权利。
试分析:
乙可以行使什么权利?行使该权利需满足那些条件?
债权人撤销权
(一)债权人撤销权的概念
债权人撤销权是指当债务人实施减少其财产的行为而害及债权人的债权实 现时,债权人为保全自己的债权,得请求法院予以撤销的权利。
(二)债权人撤销权的成立条件
1.债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。
2.债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。
3.债务人的处分行为会对债权人造成损害。
4.债务人和受让人主观上有恶意或过错。如果是无偿处分行为,则不以受 让人主观上是否有恶意或过错为要件。
22.2003年 2月 22日,消费者刘某与北京某礼仪庆典中心签定了“婚庆服 务协议书” ,要求婚庆服务公司与 5月 2日,为其子举办结婚典礼时提供婚庆服 务。 双方商订婚庆服务费 7000元, 当即向婚庆公司交付预付款 1800元。 后因北 京 4月发生 “非典” 疫情, 市政府采取了禁止举办各种聚会的紧急措施。 刘某之 子的婚礼无法按期举办, 刘于 2003年 4月 24日, 提前一星期与礼仪庆典中心协 商,要求解除婚庆服务协议,退回已交部分预付款。
而婚庆公司认为, 不但不能退还预付款, 还要求刘赔偿公司的损失。 因公司 已经为该项服务先期投入了 4500元。双方协商未果,于是刘向消协投诉,提出 在双方签定的协议中已有约定, “如遇不可抗力的事件,甲乙双方均不赔偿对方 损失。 ” ,要求退回部分预付款。
本案的关键是消费者与婚庆公司所签定的合同未能履行是否属于遇到不可 抗力。 《中华人民共和国合同法》第 117条规定“因不可抗力不能履行合同的, 根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。 ” 2003年 4月至 5月, “非典”疫情在北京正处于高发期。 “非典”疫情符合不能预见、 不能避免和不能克服三要件,在法律上属于不可抗力,因此合同可以解除。
23.1998年 11月 12日, A 市软轴机具厂(以下简称 A 厂)与 B 市建筑装修 机具厂(以下简称 B 厂)签订了一份购销合同。合同规定:B 厂在 1999年度供 应 A 厂托人式震动器电机(以下简称电机) 600台,单价 192元。之后,因原材 料涨价, B 厂先后两次与 A 厂协商提高电机价格,双方于 7月 15日第二次在 A 市达成了协议:B 厂自 8月至 12月供给 A 厂电机 400台,单价提高到 219元; 交货期限为同年 8月 15日前交 40台, 8月 31日前交 40台, 9月至 12月每月交 80台, 总价款 87600元; 交货方式, 凭 B 厂的交货电报, A 厂在接到交货电报之 日起 3日内办好信汇手续, B 厂代办托运; 如任何一方违约须承担 10%的违约金。 协议生效后, B 厂于 8月 28日交货 40台, A 厂已付款; 同年 9月份 B 厂未交货, A 厂遂派人去 B 厂催货, B 厂答复要到 10月 15日有货,并给 A 厂厂长写信,提 出“下个月按省物价局所定价格办理” 。同年 10月 14日, A 厂再次派人到 B 厂 催货时, B 厂提出,因原材料价格上涨,每台电机价格涨到 330元,不能再按原 定价格供货。 A 厂因生产急需,只好同意按 330元提货,但 B 厂又提出只能在同 年 10月 26日交货,经 A 厂与 B 厂协商由 A 厂给付赶工费 200元, A 厂才得以在 同年 10月 18日提走电机 40台。提货后, A 厂以 B 厂没按期交货为由,拒付货 款,并于到货后次日向 B 厂发电,要求 B 厂继续履行合同,赔偿损失后再付款。 后经 A 、 B 两厂多次协商,仍未达成一致意见。
A 厂诉诸 A 市中级人民法院,要求 B 厂履行 7月 15日双方签订的协议,并 给付违约金和赔偿金; B 厂则辩称:我方交货 40台以后,就预料到电机材料价 格要上涨, 所以我们暂时不交货, 可 A 厂于 10月 18日提货后不付款, 应当承担 违约责任,因为 A 厂再提这批货时也同意按每台 330元结算。
评析:本案中, A 厂与 B 厂的买卖电机合同有效成立。后又经第二次协议, 更改了第一份买卖合同的内容,该更改合法有效。
24. 第二次达成协议之后, B 厂址部分履行了交货义务,且该履行部分构成 了履行迟延。 后 B 厂给 A 厂写信的行为视为要约, 因 A 厂未作答复而形成新的协 议。后 A 厂再次前往 B 厂催货时, B 厂乘 A 厂处于生产急需之时,提出新的价格 条款, 使 A 厂在违背真实意思的情况下达成了第三份协议。 争议的问题在于:(1)
B 厂的行为构成了迟延履行,该迟延履行是否可免则?(2)第三份协议是否有 效?是否可认定为乘人之危?(3) A 厂在接受交付后,是否有权拒绝付款?
从案情介绍看, B 厂的行为构成履行迟延。由于履行期间原材料不断上涨, B 厂对第一份合同中所定的电机价格提出变动尚属合理。 但在双方达成第二份协 议以后, B 厂在可以预见原材料价格继续上涨的情况下,有意拖延履行时间,以 期获得更高的电机价格, 此时的履行迟延已属恶意, 因为第二份协议的价格已考 虑了原材料价格上涨的情况, 迟延履行无非是为了获取额外利益。 第三份协议的 订立可以认定为是乘人之危。 由于 B 厂的一再迟延履行, 使 A 厂陷于越来越紧迫 的生产急需中, 而 B 厂的行为是为了获取额外的不正当利益, 严重损害了 A 厂的 利益, 可以认定为乘人之危。 因此, 可以认定第三份协议无效。 由于第三份协议 无效, A 厂可拒绝按新价格付款,但无权拒绝付款。且有权要求 B 厂按第二份协 议继续履行,支付违约金,并赔偿因迟延履行造成的损失。
双方的价格,应根据《合同法》第 63条的规定确定:逾期交付标的物的, 与价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。
本案例所揭示的就是卖方恶意迟延履行以求获得涨价之利益, 且因一再迟延 履行而是对方陷入困境,以致违背自己真实意思而接受不合理的条款。
25. 某罐头厂有两台闲置的机器设备要处理。 某果品加工厂听说后 , 即到罐头 厂联系购买事宜。双次协商后 , 签订了合同。规定 , 果品加工厂以 15万元的价格 购买机器设备 , 合同生效后十天内果品工厂到罐头厂付款提货 , 任何一方违约须 承担 2%的违法金。
某冷库也听说罐头厂要处理两台设备。冷库正需要,且价格便宜 , 也派人到罐头 厂洽谈购买。 但迟了一步, 设备已卖给了果品加工厂。 冷库考虑若购买新的设备 要花上近三倍的价格 , 见设备未运走 , 机不可失, 就对罐头厂说 , 愿以 20万元的价 格购买该机器。罐头厂见有利可图 , 便与冷库签了同样的合同,只是价格高了 , 并要求冷库尽快来人付款提货。
冷库第三天即派车来提货 , 不巧这一天果品加工厂也来提货。 双方互不相让 , 均有合同为据。 罐头厂自觉理亏 , 对果品加工厂说愿支付违约金 , 合同就不再履行 了。但果品加工厂坚决不同意 , 一定要机器设备,罐头厂与冷库联合强行让冷库
将设备拉走 , 对果品工厂置之不理。于是 , 果品加工厂向法院起诉 , 罐头厂履行合 同 , 支付违约金。罐头厂表示愿意承担违约责任 , 支付违约金 , 但履行合同已不可 能 , 设备已经卖掉。法院受理后 , 将冷库列为第三人 , 一同参加审理。
[问题 ] 合同当事人能否以支付违约金为由拒绝履行合同?
分析:合同订立后 , 双方当事人均要及时、正确地履行合同。实际履行原则 是合同履行当中应坚持的重要原则。 该原则要求合同当事人严格按照合同规定的 标的来履行 , 不得擅自用其他的标的来代替, 也不得用违约金、 赔偿金代替履行 , 除非法律和同另有规定。标的是合同的必备条款 , 没有标的的是不可理解的。在 合同订立后 , 标的就己特定化、具体化。合同的履行即以此特定的标的为基础 , 如果情况发生变化 , 需要改变标的的 , 应双方协商一致, 任何一方擅自改变标的均 是违约行为。
违约金是法律规定的或双方约定的在一方当事人违约的情况下给予守约方 的一定数额的货币。在当事人违约时 , 无论是否造成损失 , 均应支付 , 但不是说合 同违约方支付违约金后就可不履行合同了。 违约金只是对于违约行违约反合同的 行为所给予的惩罚和对于守约方因违约行为为而造成损失的补偿 , 不影响原来合 同的效力。既然原合同仍然有效 , 当事人自然还要继续履行合同,以实现合同订 立的目的。 除非违约方的行为已使合同根本无法履行, 或者守约方不再要求违约 方履行合同。
本案合同的标的——两台机器设备 , 只因被告罐头厂谋求更高的价格而不想 履行原来的合同 , 转卖给了第三人 , 意图用支付违约金的办法代替履行合同的标 的。因为违约金与转卖的利益相比要少 , 而第三人明知被告已与原告订了合同 , 却出高价诱使被告将机器设备转卖于他 , 被告与第三人的串通行为已损害了原告 的利益 , 因此 , 他们之间的合同是无效的 , 双方均应对此负责。故被告需归还第三 人的设备款 , 第三人需归还机器设备。双方的损失各自承担。原告与被告签订的 合同是合法有效的 , 应予支持。被告擅自违约转卖合同的标的 , 应承担全部责任。 在原告要求继续履行合同的情况下 , 被告应继续履行合同。被告交付机器设备 , 原告支付贷款 , 又鉴于被告的违约行为 , 根据合同的规定 , 还应支付违约金给原 告。
26.1993年 5月, 中国 A 公司与美国 B 公司签订了一项买卖合同。 双方约定:美国 B 公司向中国 A 公司出售一批机床,而且中国 A 公司明确告诉美国 B 公司:这批机床将转口土耳其, 并在土耳其使用。 交货的地点为中国 A 公司所在地。 若 发生争议, 选择美国法院为管辖法院。 合同签订以后, 在履行过程中, 由于某种 原因, 这批机床并未转销到土耳其, 而是转销到意大利。 一位意大利生产商发现 该批机床的制造工艺侵犯了其两项专利权, 故要求中国 A 公司停止在意大利销售 这批机床,并要求损害赔偿。
后据调查, 这批机床确实侵犯了意大利生产商的两项专利, 这两项专利均是 在意大利批准注册的, 同时, 其中有一项专利还在中国批准注册。 中国 A 公司及 时将此情况通知美国 B 公司, 并要求其承担违约责任。 美国 B 公司以其在订立合 同时并不知道该批机床转口到意大利为由, 拒绝承担违约责任。 在协商未果的情 况下,中国 A 公司于是在中国法院向美国 B 公司提起违约之诉,并要求美国 B 公司赔偿损失
卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物。
这一项规定包含两层含义
(1) 如果第三方对买方起诉, 主张他是货物的真正所有人或对货物享有 某种权 利,结果胜诉,则卖方违反了公约 41条的规定,应对买方承担责任。
(2)即使第三方对货物提出某种请求后,由于法律上的依据不足而败诉了,但 卖方仍将被认为是违反公约 41条,因为按公约的规定,卖方有义务保证第三方 不能对货物提出任何请求。 所以尽管第三方败诉, 但毕竟是提出了请求, 使买方 受到了干扰,所以卖方仍须对买方负责。
卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或其他知识产权, 但公约不是 绝对地要求卖方必须保证他所交付的货物不得侵犯任何第三人的工业产权或其 他知识产权,而是有一定的条件限制的,这些限制性的条件是:
(1)卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提 出工业产权方面的权利或请求时,才对买方承担责任
(2)卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提出的工业产权或知识产权的 权利或请求都向买方承担责任。而只是在下列情况下才须向买方负责。
A.如果买卖双方在订立合同时已知买方打算把该项货物转售到某一个国家,则 卖方对于第三人依据该国法律所提出的有关工业产权或知识产权的权利要求, 应 对买方承担责任
B. 在任何情况下, 卖方对第三方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工 业产权或知识产权的请求,应对买方承担责任
(3)如果买方在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对货物会提出有关 侵犯工业产权或知识产权的权利或请求,则卖方不承担责任
(4)如果第三方所提出的有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求是由于卖 方按照买方提出的技术图纸、 图案或其他规格为其制造产品而引起的则应由买方 对此负责。
此外,公约还规定,买方在已经知道或理应知道第三方对货物 的权利或请求后,应在合理时间内通知卖方,否则,买方就会丧失援引上述第 41条和 42条规定的权利,除非买方对未及时通知卖方能提出合理的理由。
27. 台湾某出口商与斯里兰卡某进口商在签订的货物买卖合同中约定以 CIF Colambo 价格条件销售泼纹绸,合同价款共计 514.50美元。但在产品接受出口 检验时被发现其中混有不合格产品,约占货物全部 39.4%,且卖方未予清理。因 卖方在合同与信用证上均未标明在货物中混有不合格产品的比例, 故当买方发现 货物存在瑕疵后拒绝支付货款,并要求卖方减价赔偿损失
案件结果
本案经双方协商后,卖方准备以未出口的下一批货物减价的方式,承担交货 不符的法律责任, 买方也同意按照汇票金额付款。 卖方因此在另一批准备向买方 装运出口的玩具制品中扣除价金总额中的 150美元向买方供货。
分析
本案的卖方虽在产品出口检验时发现大量不合格产品, 但未作任何清理即装 船出口, 且合同中未约定允许货物中混有不合格产品, 致使卖方交货品质与合同 不符,构成违约的卖方应承担相应法律责任。
减少价金的救济方法值得提倡。 通过该种方式不仅补偿了买方因卖方违约遭 受之损失, 同时, 因卖方不必向本国主管机关申请准许赔偿的汇款手续, 使今后 的交易能够顺利进行,不受任何影响。
28. 假定买方已支付了 10000美元货款,但在接受货物后,经合理检验发现 货物有瑕疵, 于是撤销派其对货物已作出的接受, 并及时通知卖方, 但卖方还来 不及从买方占有下把货物运走时, 该项货物因失火焚毁, 假如买方对该项货物投 保的金额仅为 8000美元,则买方有权认为保险合同中不包括的 2000美元的损 失应由卖方承担。
29.[案情 ]A先生与 B 有限责任公司协商后 , 决定设立一家合伙企业。合伙 企业协议中规定 :B 公司向合伙企业投资 30万元 ,A 负责经营管理 , 但不投资 ,B 公司每年从合伙企业取得 60%的 收益 , 亏损时 , 责 任及其它一切风险均由 A 负 担。随后 , 双方共同向登记机关申请合伙登记 , 登记机关工作人员 C在收取了 A 的贿赂后 , 作出登记决定 , 并颁发了合伙企业 “营业执照” 。 后 A 为了经营方便 一 直使用了 B 有限责任公司的名义对外进行经营活动。
[问题 ]
1. 合伙企业设立必须具备的必要条件是什么 ?
2. 本案中有哪些违法行为 ? 应怎样处理 ?
30. 华伦公司是由甲、乙、丙 3人各出资 5万元组成的合伙企业,合伙协议 中规定了对利润分配和亏损分担办法 :甲分配或分担五分之三,后,丙、乙各自 分配或分担 1/5,争议由合伙人通过协商或者调解解决,不允许向仲裁机构申请 仲裁解决, 也不允许通过诉讼解决。 该合伙企业的负责人是甲, 对外代表该合伙 企业, 合伙企业经营汽车配件生产、 销售, 经营期限为 2年, 名称叫大发汽车配 件厂。
问题:
1、乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利 ?
2、 甲在担当合伙企业负责人期间, 能否与王某再合作建一个经营配件的门 市部,门市的货卖给大发汽车配件厂 ?
3、假如合伙协议中明确规定,甲不得代表合伙企业签订标的额 10万元以 上的合同,后来甲与某机械公司签订了 12万元的合同,此合同是否有效 ?
31朱某与甲、乙两人商议合伙开办一小食品加工厂,三人商定各出资 2万 元,订立了书面协议。
在准备生产过程中,发现资金仍然不够,朱某于是动员胞弟朱丙支持他们 2万元。 朱丙表示出资可以, 但要参加合伙的盈余分配。 经朱某与甲乙两合伙人商 议, 对朱丙参加盈余分配表示同意, 但约定朱丙不得参与合伙的经营活动, 正式 写下书面协议。
小食品加工厂成立 1年后, 朱丙了解到该厂经营情况不景气, 就以父亲生病 缺钱为由,要求抽回他的 2万元。朱某不答应。
某日,朱某外出,朱丙遂找到甲、乙两位合伙人,以同样理由要求还钱,并 声称朱某已经同意, 碍于朱某与朱丙的关系, 两合伙人便将该小食品加工厂当时 仅有的 12000元现金交给了朱丙 . 朱某回来后对此表示十分不满
又过了半年, 朱某告知朱丙, 小食品加工厂现已累计亏损 32000元, 小食品 加工场的债权人正在追讨债务。朱丙的 8 000元应当用来还债,不予归还
问:
1、朱某找其胞弟朱丙支持他们时,该合伙企业是否已经成立?
2、朱丙的出资行为能否视为新加入合伙企业?
3、对朱丙抽走 12000元的行为应如何认定?他是否有权再要求抽回剩下的 8000元?
4、朱丙对小食品加工厂的债务承担什么责任?为什么?
32. 瑞蚨祥是一个合伙企业,在清算时,其企业财产加上各合伙人的可执行 财产, 共计有 50万元现金和价值 150万元的实物。 其负债为:职工工资 10万元, 银行贷款 40万元和其他债务 160万元,欠缴税款 60万元。
问:
1、如果你是清算人,该如何清算和清偿?
2、全部财产不足清偿其债务时,应该如何处理
33. 某房地产股份公司注册资本为人民币 2亿元。后来由于房地产市场不景 气,公司年底出现了无法弥补的经营亏损,亏损总额为人民币 7000万元。某股 东据此请求召开临时股东大会。公司决定于次年 4月 10日召开临时股东大会, 并于 3月 20日在报纸上刊登了向所有的股东发出了会议通知。通知确定的会议 议程包括以下事项:
(1)选举更换部分董事,选举更换董事长;
(2)选举更换全部监事;
(3)更换公司总经理;
(4)就发行公司债券作出决议;
(5)就公司与另一房地产公司合并作出决议。
在股东大会上,上述各事项均经出席大会的股东所持表决权的半数通过。
根据上述材料,回答以下问题:
(1)公司发生亏损后,在股东请求时,应否召开股东大会?为什么?
(2)公司在临时股东大会的召集、召开过程中,有无与法律规定不相符的地 方?如有,
请指出,并说明理由?
答案分析
(1) 公司发生经营亏损后, 在股东请求时, 应当召开临时股东大会。 召开的 理由是,该公司的未弥补亏损 7000万元已超过注册资本 2亿元的 1/3。
(2) 该公司在临时股东大会的召集、 召开过程中, 存在以下与法律不符的地 方:
选举更换董事长,不属于股东大会的职权,应由董事会选举更换董事长; 股东大会不能选举、 更换全部监事, 因其中有公司职工选出的监事, 股东大会只 能选举更换由股东代表出任的监事;
更换聘任公司经理,是董事会的职权,不是股东大会的职权;
公司合并决议应经出席股东大会的股东所持表决权的 2/3, 而不是半数以上通过
33. 某甲有限责任公司,经营塑料产品的制造、加工和买卖,总资产 1200万元,总负债 200万元。因业务兴旺,董事会决定,即日起正式实施以下方案:
1、以甲公司名义投资 300万元,与乙公司组成合伙企业;
2、 以 甲 公 司 名 义 向 丙 电 脑 有 限 责 任 公 司 投 资 350万 元 ;
3、以甲公司名义发行 150万元公司债券;
4、以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。
请判断董事会的上述决定是否合法,依据何在?
某国有企业于 1998年由有关部门决定改建为国有独资公司,名为前进实业 有限责任公司。 该公司无股东会, 由董事行使股东会的部分职权。 董事会成员有 5人,全部是国家授权部门任命的干部。应另一公司的邀请,董事长江某还兼任 另一有限责任公司的负责人。自 2000年起,该公司进行了一系列活动; (1)董 事会决定将公司注册资本由 1亿元增加到 2亿元; (2) 经董事会研究决定, 将公 司一批废旧机器低价转让。
你认为上述情况中哪些不符合《公司法》规定?请说明理由。
(1)董事会的组成违反《公司法》 。 《公司法》规定国有独资公司董事会成员
中应当有公司职工代表, 该职工代表由公司职工民主选举产生。 但本案的董事会 成员全部都是国家授权部门任命的干部,无职工代表。
(2)董事长江某兼任另一公司的负责人违反《公司法》 《公司法》规定国有 独资公司的董事、 经理未经国家有关机构和部门同意, 不得兼任其他经济组织的 负责人。
(3) 董事会增资决定没有法律依据。 《公司法》 规定, 国有独资公司的合并、 分立、 解散、 增减资本和发行公司债券, 必须由国家授权投资的机构和授权的部 门决定,董事会无权决定增加公司注册资本。
(4)董事会自行转让公司资产的行为违反《公司法》 。 《公司法》规定,国有 独资公司的资产转让由国家授权投资的机构和授权的部门办理审批和财产权转 移手续。
34. 山东某公司与英国某公司于 1996年底投资设立某饭店 (组织形式为有限 责任公司) , 共投资 6000万元, 英方占 50%股权。 1999年底, 英方在英国的公司 破产, 拟转让股权以抵债务。 英方先向中方出让其拥有的 50%股权, 作价为 3500万元, 中方认为要价太高, 没有接受。 后经人介绍, 英方与开发公司商讨出让股 权事宜,经反复磋商,遂达成以原投资额(即 3000万元)为价转让 50%的股权 的决议, 不附加任何条件。 双方拟订了股权转让协议, 并上报了政府部门。 山东 某公司得知此事后, 认为英方无权以低价向第三者转让出资, 并与英方和江苏某 开发公司交涉, 要求解除转让协议, 由自己以同样条件承年英方的股权。 英方认 为, 转让股权事先已征求过中方 (山东某公司) 的意见, 是在中方没有接受的情 况下才寻求其他受让人的;转让协议达成后,中方又要求受让,是属无理取闹, 予以拒绝。中方遂向法院起诉,请求确认转让协议无效。
35. 美国一家公司甲于 1996年 1月在北京依法设立了务办事处, 指定张某为 代理人,登记名称为美国甲公司北京办事处,注册的经营资金是 70万元。由于 甲公司的大部分业务在深圳, 于是甲公司联合美国另一家公司乙在深圳共同投资 设立公司丙。 1996年 10月,经批准,工商机关颁发营业执照,丙公司成立。其 组织形式为有限责任公司, 注册资本 300万元, 后为扩大生产经营规模, 丙公司
陈大维的美国护照号码。 X 银行某分行按照惯常柜台审查手续进行审查后,认为 除代理付款人记载较特别外,并无其他异常,于是兑付了票款。为稳妥起见, X 银行将持票人陈大维以 X 银行为被背书人,进行了转让背书。支票兑付后的第 6天, M 银行发来传真给 X 银行称:因上述支票原持票人挂失,请求 X 银行立即停 止对该支票付款。此时, M 银行拒绝付款及支付手续费给 X 银行,理由是:支票 款被冒领,实际领取支票款的持票人的护照是伪造的。 X 银行于是依据双方业务 关系协议中的仲裁条款,向某仲裁机构提起仲裁。
请问:
(1)本案支票属于涉外票据还是国外票据 ?
(2)X银行的实际法律地位如何 ?
(3)你对本案适用法律方面有何见解 ?
答:(1)本案支票属于涉外票据。因为背书行为发生在境内,而出票行为发 生在境外。
(2)由于进行了转让背书, X 银行已经不是单纯的代理付款人,而且是善意 持票人。
(3)对支票出票记载事项,应适用出票地即美国或者纽约州法律,或者适用 当事人双方约定选择的法律,对背书行为和付款 (本案最终将演化为 X 银行将以 代理付款人身份对已付款 ) 行为,应当适用中国法律
53. 案例 : 仲裁协议的形式 --能证明仲裁协议的文件
日本××株式会社北京代表处与香港××公司签订一份钢材买卖合同, 合同中未 订明仲裁条款。 日本××株式会社北京代表处签订合同后, 按合同要求, 在合同 规定的期限内, 将钢材运抵香港。 香港××公司收到货物后, 就钢材质量问题提 出异议。 双方就钢材质量问题进行协商, 取得一致意见:钢材价格以合同中规定 的价格为基数下调 15%。香港××公司在同意钢材价格下调 15%后,仍不付款。 日本××株式会社北京代表处多次催要款项, 香港××公司拒不付款。 日本××株式会社北京代表处在多次催要未果的情况下,给香港××公司发了一封传真, 申明如再不付款, 将在北京中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁。 香港××公
司接传真后,复传真称:不管采取何种方式解决争议,我公司将奉陪到底。
54.1995年,厦门的甲公司与香港的乙公司在厦门签订了一份买卖 2000吨 化学制品的中英文对照合同。 但合同仲裁条款的中英文表述却不一致:中文写明 争议应提交经双方同意的具有法律承认效力的美国仲裁机构按有关国际仲裁规 则进行仲裁, 仲裁地点在美国; 英文则写明争议应提交中国国际经济贸易仲裁委 员会仲裁,仲裁地点在北京。合同项下的 2000吨化学制品运达厦门后,经检验 发现货物存在严重的质量问题。 双方发生纠纷, 但未达成新的、 意思表示一致的 仲裁协议。
1996年,厦门的甲公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭 发现, 在中英文对照合同中, 中文的仲裁协议系手写, 而英文的仲裁协议则采用 打印的形式。 因此, 当被申请人香港的乙公司以中文仲裁条款系手写为由提出管 辖权异议的答辩时, 中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁协议手写条款高于格式 条款支持了管辖权异议的答辩。
随后, 厦门的甲公司隐瞒了仲裁委员会已就管辖权做出决定的事实, 向厦门 市中级人民法院申请确认合同仲裁条款中的中文条款无效,英文条款有效。 被申请人香港的乙公司经法院通知未答辩,也未出庭应诉。
案件审理过程中,申请人甲公司向法院提交了中国国际经济贸易仲裁委员会于 1996年做出的管辖权决定书, 以表明该仲裁委员会对该合同争议仲裁无管辖权。 厦门市中级人民法院经审查认为:本案仲裁协议效力问题与仲裁管辖权是同一法 律问题。 申请人在收到仲裁机构有关本案的管辖权决定后, 又向法院申请确认仲 裁协议的效力, 该申请不符合 《中华人民共和国仲裁法》 第 20条所规定的条件。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 140条第 1款第 11项之规定,裁定驳回 申请人请求确认仲裁协议效力的申请。
[问题 ]
1.厦门市中级人民法院为什么认定申请人要求确认仲裁协议效力的请求不合 法?
2.中国国际经济贸易仲裁委员会为什么支持香港乙公司的管辖权异议?
3.何种情形的仲裁协议无效?
1.因为本案仲裁协议的效力问题与仲裁管辖权问题实际上是同一个问题, 厦门的甲公司依照英文合同的格式仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申 请仲裁, 该仲裁委员会做出了支持香港乙公司管辖权异议的决定。 该决定做出后, 依 《仲裁法》 的规定和仲裁规则, 除非法律另有规定, 是不能对同一事项再行向 法院提起诉讼的。本案中,所谓“法律另有规定”主要是指《中华人民共和国仲 裁法》第 20条,即仲裁庭和法院同时应双方各自请求予以受理的情况,但本案 的实际情况与该条并不相符
2. 合同仲裁协议的中英文文本不一致时, 就会产生效力优先的问题。 根据 国际惯例, 合同中的条款, 手写形式条款的效力优先于打印条款, 后约定的条款 效力优先于先约定的条款。本案中,中文手写条款的效力优先于英文打印条款, 应以此为准,所以发生合同项下的争议时应由美国的仲裁庭仲裁。
55.根据《中华人民共和国仲裁法》第 17条的规定:“有下列情形之一的, 仲裁协议无效:(一) 约定的仲裁是想超出法律规定的仲裁范围的; (二) 无民事 行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议; (三)一方采取胁迫手段, 迫使对方订立仲裁协议的。 ”
1. 某制衣厂 (以下简称甲方) 为生产高档毛衣向某机械厂 (以下简称乙方) 订购一套机织设备。 双方本应按照约定签订书面合同, 但由于乙方说没关系, 表 示肯定能够在两个月内送货上门, 并安装调试至顺利生产, 故双方没有签订书面 合同。 两个月后, 乙方准时将设备送到甲方, 并进行了安装调试。 在安装完毕之 后的试生产过程中,机器出现故障。甲方请乙方的专业人员又进行了两次调试, 但故障仍未排除, 于是, 甲方以合同未采用法律规定的书面形式为由, 要求认定 合同不成立,并退货。
试分析:
(1)甲方的要求认定合同不成立的请求有无法律依据?
(2)为什么?
(3)此案应如何处理?
答题要点:
(1)甲方的请求没有法律依据。
(2) 在此案中, 双方虽然没有按法律规定签订书面合同, 但是合同当事人乙 方已经履行了主要义务,而甲方也接受了,因此双方达成的协议已经成立。 (3)至于机器没有调试成功,乙方应当继续调试。如果多次调试均不成功, 设备的确存在质量问题, 可以认为乙方没有按合同的要求履行, 甲方可以请求换 货; 如果乙方的确不可能提供合格产品, 也可以请求解除合同, 但不能请求认定 合同不成立。
56.某果品公司因市场上西瓜脱销,向新疆某农场发出一份传真:“因我市 市场西瓜脱销, 不知贵方能否供应。 如有充足货源, 我公司欲购十个冷冻火车皮。 望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。 ”农场因西瓜丰收,正愁没有销路, 接到传真后,喜出望外,立即组织十个车皮货物给果品公司发去,并随即回电:“十个车皮的货已发出,请注意查收。 ”在果品公司发出传真后,农场回电前, 外地西瓜大量涌入,价格骤然下跌。接到农场回电后,果品公司立即复电:“因 市场发生变化,贵方发来的货,我公司不能接收,望能通知承运方立即停发。 ” 但因货物已经起运, 农场不能改卖他人。 为此, 果品公司拒收, 农场指责果品公 司违约,并向法院起诉。
试分析:
(1)本案的纠纷是因谁的原因导致?
(2)为什么?
(3)此案应如何处理?
答题要点:
(1)此案的纠纷是因农场的原因而导致。
(2) 此案双方发生纠纷的原因是农场没有理解要约和要约邀请的区别。 其法 律依据是合同法第 15条。果品公司给农场的传真是询问农场是否有货源,虽然 该公司在给农场的传真中提出了具体数量和品种,但同时希望农场回电通报情 况。 因此, 果品公司的传真具有要约邀请的特点。 农场没有按果品公司的传真要 求通报情况, 在直接向果品公司发货后, 才向果品公司回电的行为, 因没有要约
而不具有承诺的性质, 相反倒具有反要约的性质。 在此情况下如果果品公司接收 这批货, 这一行为就具有承诺性质, 合同就成立。 但由于果品公司拒绝接收货物, 故此买卖没有承诺,合同不成立。
(3)基于上述原因,法院判决农场败诉,果品公司不负赔偿责任。
57. 某商场新进一种 CD 机, 价格定为 2598元。 柜台组长在制作价签时, 误 将 2598元写为 598元。 赵某在浏览该柜台时发现该 CD 机物美价廉, 于是用信用 卡支付 1196元购买了两台 CD 机。一周后,商店盘点时,发现少了 4000元,经 查是柜台组长标错价签所致。 由于赵某用信用卡结算, 所以商店查出是赵某少付 了 CD 机货款,找到赵某,提出或补交 4000元或退回 CD 机,商店退还 1196元。 赵某认为彼此的买卖关系已经成立并交易完毕, 商店不能反悔, 拒绝商店的要求。 商店无奈只得向人民法院起诉,要求赵某返还 4000元或 CD 机。
试分析:
(1)商店的诉讼请求有法律依据吗?
(2)为什么?
(3)应如何处理?
答题要点:
(1)商店的诉讼请求有法律依据。
(2) 《合同法》规定因重大误解订立的合同,当事人一方有权请求人民法院 或者仲裁机构变更或撤销合同。 同时规定:合同被撤销后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还, ??基于上述理由, 商店的诉讼请求有法律依据。 本案中, 当事 人因对标的物的价格的认识错误而实施的商品买卖行为。 这一错误不是出卖人的 故意造成,而是因疏忽标错价签造成,这一误解对出卖人造成较大的经济损失。 所以, 根据本案的情况, 符合重大误解的构成要件, 应依法认定为属于重大误解 的民事行为。
(3)法院可根据《合同法》规定,裁决赵某将 CD 机返还给商店,由柜台组长对 由此造成赵某的损失承担责任。
58. 甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同, 合同约定买方甲公司应在合同 生效后 15日内向卖方乙公司支付 40%的预付款,乙公司收到预付款后 3日内发 货至甲公司,甲公司收到货物验收后即结清余款。乙公司收到甲公司 40%预付款 后的 2日即发货至甲公司。 甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约 定,遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。
试分析:
(1)甲公司拒绝支付余款是否合法?
(2)甲公司的行为若合法,法律依据是什么?
(3)甲公司行使的是什么权利?若行使该权利必须具备什么条件?
59.甲乙两公司签订钢材购买合同,合同约定:乙公司向甲公司提供钢材, 总价款 500万元。 甲公司预支价款 200万元。 在甲公司即将支付预付款前, 得知 乙公司因经营不善, 无法交付钢材, 并有确切证据证明。于是, 甲公司拒绝支付 预付款, 除非乙公司能提供一定的担保, 乙公司拒绝提供担保。 为此, 双方发生 纠纷并诉至法院。
试分析:
(1)甲公司拒绝支付余款是否合法?
(2)甲公司的行为若合法,法律依据是什么?
(3)甲公司行使的是什么权利?若行使该权利必须具备什么条件?
答题要点:
(1)甲公司拒绝支付余款是合法的。
(2) 《合同法》 第 68条规定:“应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对 方有下列情形之一的, 可以中止履行:(一) 经营状况严重恶化; (二) 转移财产、 抽逃资金,以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债 务能力的其他情形。 ??” 本案中甲公司作为先为给付的一方当事人, 在对方于 缔约后财产状况明显恶化, 且未提供适当担保, 可能危及其债权实现时, 可以中 止履行合同, 保护权益不受损害。 因此在发生纠纷时, 法院应支持甲公司的主张。 (3)甲公司行使的是不安抗辩权。
不安抗辩权的适用条件是:
①须是同一双务合同所产生的两项债务,并且相互为对价给付。
②互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序, 且应先履行债务的一方的履行 期届至。
③应后履行债务的一方当事人, 在合同依法成立之后, 出现丧失或有可能丧失对 待履行债务的能力。
④应后履行债务的当事人未能为对待给付或为债务的履行提供适当的担保。
60. 甲股份有限公司(下称甲公司)为上市公司,该公司 2002年 4月 20日 召开董事会会议,该次会议召开情况及讨论事项如下:
A. 甲公司董事会由 7名董事组成。 出席该次会议的董事有张某、 袁某、 胡 某、 谢某; 董事陈某因为出国考察不能出席会议; 董事左某因参加全国人民代表 大会不能出席会议, 电话委托董事张某代为出席并行使表决权利; 董事任某因生 病卧床不能出席会议,委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权。
B. 出席本次会议的董事一致决定, 将以下事项提交股东大会审议通过:请 求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、 制订年度财务预算方案、 决 算方案。 同时董事会还审议批准了监事会的报告, 对发行公司债券作出相关决议。 C. 由于甲公司事务比较繁忙,董事长难以应付,该次会议决定设立副董事 长 3人,协助董事长执行职务。
D . 为确保公司长期发展需要, 使公司更趋稳定, 该次会议决定将董事任期 修改为每届 5年。
E . 该次会议记录,由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。
(1)在 A 中关于董事会召开的情况有哪些不合法?
(2)在 B 所通过的事项中有无违法之处?
(3)在 C 、 D 中对于董事会构成事项上有无不合法的地方?
(4)在 E 中对于会议记录的签名有无不当问题?
答:(1)两处违法:其一,根据《公司法》的规定,董事会会议,应由董事
本人出席。 董事因故不能出席。 可以书面委托其他董事代为出席董事会。 委托书 中应载明授权范围。 可见委托出席董事会议应当书面委托, 同时委托书中应载明 授权范围。本案中董事左某以电话方式委托董事张某代为出席并行使表决权利, 委托方式不合法。 其二, 我国现行立法明确要求, 在代理出席董事会情形下, 接 受委托者只能是公司其他董事, 本案董事左某委托董事会秘书而非董事代为出席 会议,属于受托人不合法。
(2)根据我国《公司法》规定:制订公司利润分配方案和弥补亏损方案。制 订年度财务预算方案、 决算方案属于董事会的职权范围之列, 无需交给股东大会。 而审议批准监事会的报告、 对发行公司债券作出相关决议属于股东大会的职权范 围,董事会无权行使。
(3)两处不合法:其一,我国《公司法》规定,董事长 1─ 2人。本案选出 3名副董事长违反了上述规定。其二,我国《公司法》第 115条规定,董事任期 由公司章程规定, 但每届任期不得超过 3年。 本案以公司章程形式将董事任期延 长至 5年,显然不合法。
(4) 根据 《公司法》 规定, 董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。 故本案会议记录存在两个问题:其 一, 会议记录员应当在记录上签字; 其二, 列席会议的监事无需在会议记录上签 字。
61.A 股份有限公司是一家于 2000年 8月在上海证券交易所上市的上市公 司。该公司董事会于 2001年 3月 28日召开会议,该次会议召开的情况是:A 公 司董事会由 7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、李某、王某、丁某;董 事孙某因出国考察不能出席会议;董事陈某因参加人民代表大会不能出席表决, 电话委托董事张某代为出席并表决; 董事刘某因病不能出席会议, 委托董事会秘 书董某代为出席并表决。同时, A 公司监事夏某列席该次会议。在董事会讨论完 相关内容后, 会议记录由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存 档。
(1)出席该次董事会会议的董事人数是否符合法律规定?并说明理由。
(2)董事陈某和刘某委托他人出席该次董事会会议是否有效?并说明理由。
(3)董事会会议记录是否有不规范之处?如有,请指出来。
答:(1)出席该次董事会会议的董事人数符合规定。因为,公司法规定,出 席董事会会议的董事人数须有 1/2以上,即可举行。
(2) 董事陈某电话委托董事张某代为出席会议不符合法律规定。 因为, 董事 因故不能出席董事会会议时, 可以书面委托其他董事代为出席。 而这里电话委托 则不是书面委托方式。
董事刘某委托董事会秘书董某出席董事会会议不符合法律规定。 因为董事因 故不能出席董事会会议时, 只能委托其他董事出席, 而不能委托董事之外的人代 为出席。
(3) 董事会会议记录有两处不规范。 一是该会议记录应当有会议记录员的签 名;二是该次会议记录无须列席会议的监事夏某签名
仅供参考!
范文四：商法案例分析
案例分析
一、甲乙丙丁四个股东共同出资设立一家有限责任公司，经资产评估事务所的评估，甲股东以自己的一幅面积2000平方米工业用地的土地使用权作价300万出资，即每平方米作价1500元，而当时同样地块的土地使用权的市场价为每平方米为800元。但是，当时其他股东为争取公司注册资金到位以及时取得公司登记，对甲股东的土地使用权价值没有提出异议。公司经营一年后因亏损被迫清算，债权人不能得到完全清偿，其律师在法庭主张该公司的股东应当承担清偿责任，但是各股东以承担有限责任为由拒绝承担清偿责任。
试分析：
1、甲股东的出资行为是否符合公司法的规定？
2、资产评估事务所对其所作的资产评估应当承担何种法律责任？ 3、当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能否要求股东清偿？4、股东的辩解有否法律根据？
（1）甲股东的出资行为符合公司法的规定，土地使用权可以作为股东出资，但是其土地使用权的出资额与该土地的真实市场价值相距过远，有欺诈的嫌疑。（2）资产评估事务所对其所作的资产评估应当承担连带法律责任，即当该评估不真实导致公司的债权人损失时，要求评估者和被评估者必须承担连带责任。（3）当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能要求出资未到位的股东在出资额内清偿（4）股东的辩解没有法律根据，因为公司法第28条规定，股东出资的土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
二、甲公司承租乙公司一座楼房经营，为预防经营风险，甲公司将此楼房投保500万元，保险公司经过核实认为甲公司拥有对该楼房的承租权，所以具有保险利益，同意承保，甲公司交付了一年的保险金，9个月后甲公司结束租赁，将楼房退还给乙公司。在保险期的第10个月该楼房发生了火灾，损失300万元。甲公司根据保险合同的约定向保险公司主张赔偿，并提出保险合同、该楼房受损失的证明等资
料。保险公司经过调查后拒绝承担赔偿责任。 试分析：
1、承租的楼房可否投保？
2、投保500万，损失300万，应当如何赔偿？ 3、甲公司提出赔偿的请求有没有法律依据？ 4、保险公司拒绝赔偿的法律依据何在？ 答：（1）承租的楼房可以投保。
（2）投保500万，损失300万，应当请求全额赔偿。
（3）甲公司提出赔偿的请求没有法律依据，因为其租赁法律关系已经结束，对原来使用的楼房不再具有保险利益 （4）保险公司拒绝赔偿的法律依据是保险法第11条第3项的规定：保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。
三、某公司增资扩股，甲股东以三辆重型自卸车作价90万元增资，车辆按时交付公司，公司也使用该车辆运营，但是因种种原因，始终未办理产权过户手续。公司因不能清偿到期债务，被债权人申请诉前财产保全，法院依法扣押了该公司的三辆自卸车，但是甲股东出面称者三辆车并没有过户，是自己的财产，不属于公司，不能被扣押。法院见甲股东有产权证书，只得解除保全。债权人继续追索，但是该公司没有足够的财产可以用于清偿，称有限公司只承担有限责任，现在公司的资产不足清偿债务，债权人无权主张更多的清偿金额，债权人对此辩解不服。 试分析：
1、甲股东以三辆重型自卸车出资是否符合公司法的规定？ 2、债权人能否申请将该公司运营的三辆自卸车作诉前保全？ 3、公司的股东的辩解有无法律依据？ 4、债权人若不服，有何救济方法？ 答：（1）甲股东以三辆重型自卸车出资符合公司法的规定，但是根据公司法第24条的规定，应当经过资产评估才能生效。
（2）债权人不能申请将该公司运营的三辆自卸车作诉前保全，因为该三辆车不属于债务人。
（3）公司的股东的辩解没有法律依据，因为甲股东的车辆没有过户，所以视为出资未缴付，股东应当在此范围内承担清偿责任。 （4）债权人若不服，可以根据公司法的规定，诉请甲股东在未缴付出资90万元的范围内承担清偿责任。
四、甲公司有一座仓库，董事会责成经理对仓库投保火灾险。公司经理在保险公司陈述时称仓库堆放金属零件和少量的润滑油，没有其他易燃易爆物品。保险公司以该仓库处在居民区，周围的火源比
较多，为安全起见，反复声明易燃易爆物品与仓库安全的意义。但甲公司经理称没有问题。保险公司遂与甲公司订立了仓库火灾保险合同。在合同生效的第二个月，保险公司发现该仓库里还堆放了2吨香蕉水，香蕉水属于高度危险物品，保险公司当即要求甲公司将香蕉水立即转移出去，但甲公司表示没有其他仓库存放，拒绝转移香蕉水，保险公司遂解除了该保险合同。在合同解除的第三天，仓库发生火灾，损失100万元。甲公司以保险合同是双方签订的，保险公司无权单方解除，所以合同继续有效，保险公司应当赔偿损失。 试分析：
1、甲公司投保时的陈述是否符合保险法的规定？ 2、保险公司在订立保险合同时的说明有何意义？
3、甲公司在仓库里堆放香蕉水属于保险法规定的何种行为？ 4、保险公司能否单方面解除保险合同？甲公司能否要求保险公司赔偿损失？ 答：（1）甲公司投保时的陈述不符合保险法的规定，甲公司的经理没有将仓库堆放香蕉水的事实告知保险公司的行为，属于故意隐瞒事实，构成足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率。 （2）保险公司在订立保险合同时的说明符合保险法第16条的规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问。投保人故意隐瞒事实的，保险人可以解除合同。 （3）甲公司在仓库里堆放香蕉水属于保险法规定的故意隐瞒行为。 （4）根据保险法第16条的规定，保险公司可以单方面解除保险合同。
（5）甲公司不能要求保险公司赔偿损失，因为双方之间已经不存在保险关系。
五、某股份有限公司经证监会批准向社会公开发行股票，募集到公司章程规定的股本数额4000万元人民币。成立二年来，经营业绩良好。现股东大会决议申请公司上市。经过注册会计师事务所的审计，认为公司上市的条件不完全具备。公司董事会认为会计师事务所的意见吹毛求疵，转而求助一家证券律师事务所，要求其出具一份有关公司上市的法律意见。
如果你是该证券律师事务所的律师，你认为在法律意见书中至少应当陈述哪些内容？ 答：《公司法》规定的公司上市必须具备的以下5个条件： （1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行； （2）公司的股本总额不少于人民币5000万元； （3）公司开业三年以上，最近三年连续盈利。
（4）持有股票面值1000元以上的股东人数不少于1000人。向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司的股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。 （5）公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报表无虚假记载。其次，还应当指出该公司不符合法律规定的以下条件：第一，公司现有股本总额只有4000万元，低于法定最低额；第二，公司开业仅两年，未达到规定的年限。最后，应得出结论：公司目前还不能申请上市并针对上述问题提出建议：（1）增资扩股，将公司股本总额提高到5000万元以上；（2）继续保持连续盈利一年以上 六、职员张某因病做手术。办理住院时，他曾向保险公司投保住院期间重大疾病险。保险公司在保险合同的免责条款中记载有“如果患者在保险期间离开医院，发生的重大疾病不属于保险责任范围”的字样，张某在签署合同时没有认真阅读保险合同的免责条款，保险公司的工人员也没有向张某解释该免责条款的含义。张某在手术前一天晚上离开医院回家取衣物，不慎跌倒，造成大腿骨折，花费医疗费7000元。张某请求保险公司赔偿医疗费损失，保险公司拒绝赔偿，称：张某是擅自离开医院造成的骨折，根据保险合同免责条款的规定，不属于保险责任范围。张某称自己不知道保险合同的免责条款，签署合同时陪同在旁的医院陈医生证明，保险公司的工作人员没有向张某说明合同含有免责条款的内容。 试分析：
1、张某与保险公司订立的保险合同有没有生效？
2、根据保险法的规定，保险公司的工作人员在订立合同时对免责条款应当如何处理？
3、张某离开医院回家的行为是否违反了保险合同？ 4、张某是否有权请求保险公司赔偿医疗费损失？ 答：（1）张某与保险公司订立的保险合同具有法律效力，双方应当按照合同约定的义务履行。
（2）根据保险法的规定，保险公司的工作人员在订立合同时对免责条款应当告知投保人有关保险合同免责条款的含义，医院的陈医生证明保险公司的工作人员没有告知。因此，保险公司在订立合同时违反了保法的规定，该免责条款不产生效力。
（3）张某离开医院回家的行为从形式上看违反了保险合同，但是由于保险公司没有将免责条款的内容向投保人说明，该条款没有生效。所以，实质上张某没有违反合同。
（4）张某有权请求保险公司赔偿医疗费损失。
七、甲公司作为发起人之一，与其他三家公司开会，要求大家都作为拟设立的一家股份有限公司的发起人，四家公司一致同意。公司的注册资本定为6000万元，甲公司认购公司的股份额为1000万元，其他三家公司认购公司的股份额累计为60万元，拟向社会公开募集的股份数额为4400万元。公司创立大会通过了这四个发起人制定的公司章程草案，该草案规定公司董事会由四家公司各出一名代表作董事，公司设监事会，由两名监事组成，其中一个监事由公司的董事兼任，一个监事由甲公司派员出任是执行监事，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章程草案和其他文件进行整理。
如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：
1、四个发起人能否发起设立一家股份有限公司？
2、发起人认购公司的股份有何限制？股份公司的股权应当如何构成？
3、股份公司的董事会至少应当有多少董事组成？ 4、股份公司的监事会至少应当有多少监事所组成？ 5、股份公司的监事是否有资格限制？ 答：（1）仅4个发起人不足以发起设立一家股份有限公司，因为公司法第75条规定，设立股份公司应当有5人以上为起人。（2）根据公司法第83条的规定，发起人认购公司的股份不得少于公司股份总数的35%，该公司的注册资本为6000万元，所以，发起人认购的股份制少应当为2100万元。其余的股份数额由社会公开募集。（3）根据公司法的要求，股份公司的董事会至少应当有5名董事组成，该公司董事会只有4名董事，不符合公司法的规定。（4）根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。（5）股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。
八、李某就自己的一辆新捷达轿车向保险公司投保全险，在保险合同有效期间，李某的车辆被后面的车辆追尾，李某跳下车，发现追尾的是其好朋友唐某，遂转怒为笑，称我的车已经保险了，我找保险公司赔偿，你就不要管了。李某找保险公司验了车，然后修车花了4300元，要求保险公司赔偿损失。保险公司要求某告知肇事者的姓名以便行使代位索赔权，但是李某称肇事者是自己的朋友，已经不要他偿了，保险公司听说此情后就拒绝赔偿。 试分析：
1、李某是否有权免除肇事者赔偿自己车辆损失的责任？ 2、本案中保险公司拒绝赔偿是否有法律根据？
3、李某在免除肇事者赔偿责任的情况下，是否有权要求保险公司赔偿自己的损失？ 答：（1）李某有权不要肇事者赔偿自己车辆的损失，因为财产人有权放弃自己的财产权利
（2）保险公司拒绝赔偿有法律根据，因为李某放弃了对肇事者的赔偿请求权，也就无权请求保险公司赔偿。
（3）李某不能要求保险公司赔偿自己的损失，因为自己对唐某的弃权行为对保险公司也发生效力 负责人不能兼任监事。
九、张军等兄弟五人为某食品有限公司全体股东，该公司为兄弟五人所共同出资建立。公司股东会由兄弟五人组成，张军为公司法定代表人。公司成立并经营若干年时间之后，兄弟五人析产，于是协议减少公司资本。该公司工商登记上的公司资本为170万元。公司的实际资产则有：①现金9．3万元；②存料9l万元；③制成品盘存86万元④厂房机器设备82万元；⑤运输设备65万元；⑥盈利19．7万元，加上其它财产，共计550万
元。此外，公司还拥有商标专用权，价值70万元。按张军兄弟五人的协议，从上述公司资产中剥离出280万元，由5位股东平均分配，并将公司注册资本变更为?o万元。但是，该公司经理及监事认为股东此项减资协议违法，因为这样做实际上是已将公司的资产分配殆尽。但是，张军兄弟五人认为，上述行为是经公司全体股东协议同决的，也就是公司股东会的决议，公司必须执行。并且，将280万元资分配给股东之后，公司仍有近70万元，超过了公司资本的法定最低限额，因此该项减资行为，符合《公司法》规定减资的条件，是合法有效的。
1．张军等股东的行为是否合法?为什么?：
答：不符合法律的规定，因为公司的财产属于公司所有，在公司清算前，任何股东都不能分割公司的财产。
2．公司的经理和监事的不意见有无法律依据?
答：公司的经理和监事的不同意见有公司法的依据，因为股东会无权改变公司法的规定，股东会无权将公司的财产分配给股东，否则就会造成公司注册资的减少。
3．公司如果要分配财产应当按照什么法律程序?
答：公司如果要分配财产应当按照公司法规定的法律程序进行，即(1)先由股东会作出决议；(2)发布减少注册资本的公告，通知债权人主张债权；(3)对案例十、万事达有限责任公司作为发起人之 十、与其他人设立的一家股份有限公司。为了将来工作方便，从工商局请一位副局长担任公司董事。公司设监事会，由两名监事组成，其中一个监事由万事达有限责任公司的董事长自己兼任，一个监事由万事达有限责任公司董事会秘书出任，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章程草案和其他文件进行整理。
如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：
1、股份公司的董事和监事是否有资格限制?
答：1．工商局长是公务员，不能兼任公司董事。2．根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。3．股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不兼任监事。
十一、倒淌河大酒店经上级主管部门同意，于2001年3月2日申请宣告破产，在破产程序中债权人纷纷申报债权。
提出如下给付请求：1．某女土于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元。
2．因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于2001年2月26日对其做出罚决定：罚款1万元，限7日内缴纳。
3．某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。
4．该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，现该公司要求返还。
问：如果你是清算组成员，你认为哪些能够成为破产债权?
答：1．某女土于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费30元；某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成损失18000元。这两项是破产债权。2．对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人做的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为，破宣告后，破产财产即成为供全体债权人公平清偿的财产。此时如果继续执行这些处罚决定，无异于让债权人代破产人受过。3．借用他人财产，由他人取回。
十二、甲公司作为发起人之一，与其他三家公司开会，要求大家都作为拟设立的一家股份有限公司的发起人，四家公司一致同意。公司的注册资本定为6000万元，甲公司认购公司的股份额为1000万元，其他三家公司认购公司的股份额累计为600万元，拟向社会公开募集的股份数额为4400万元。公司创立大会通过了这四个发起人制定的公司章程草案，该草案规定公司董事会由四家公司各出一名代表作董事，公司设监事会，由两名监事组成，其中—个监事由甲公司的董事兼任，一个监事由甲公司派员出任是执行监事，负责日常监事事务。公司如期募集股份成功然后设立，在准备进行公司登记前，由律师对公司的章草案和其他文件进行整理．
如果你是律师，请针对以下问题，对该股份公司的上述做法提出法律意见：
1.四个发起人能否发起设立一家股份有限公司?
答：仅4个发起人不足以发起设立一家股份有限公司，因为公司法第75条规定，设立股份公司应当有5人以上为发起人。
2．发起人认购公司的股份有何限制?股份公司的股权应当如何构成?
答：根据公司法第83条的定，发起人认购公司的股份不得少于公司股价总数的35％，该公司的注册资本为6000万元，所以，发起
人认购的股份制少应为2100万元。其余的股份数额由社会公开募集。
3.股份公司的董事会至少应当有多少董事组成?
答：根据公司法的要求，股份公司的董事会至少应当有；名董事组成，该公司董事会只有4名董事，不符合公司法的规定。 4.股份公司的监事会至少应当有多少监事所组成?
答：根据公司法的要求，股份公司的监事会至少应当有3名监事组成。
5．股份公司的监事是否有资格限制?
答：股份公司的监事有资格限制，公司法第124条规定，公司的董事、经理和财务负责人不能兼任监事。
十三、1999年10月，A证券公司在增资后注册资本金达到6亿元。现查明，在成立后的一年里，围绕该公司发生了如下情况：①公司将业务范围确定为以替客户提供经纪服务为主，兼从事证券投资；②该公司下属的证券营业部为争取大客户，对开户资金在200万元以上的大户公开许诺，保证年收益率在10％以上，不足部分公司愿意用自该客户处所得佣金返还弥补；③为挽留一个大客户，在该客户资金周转不灵时，公司同意为其提供数额不详的一笔股票供其操作以解燃眉之急；④该公司私下得知B上市公司在一次投资中遭受了重大损失时，及时抛售了其所持有的全部B上市公司的股票；⑤该抛售行为引起了B上市公司股票的异常波动，客户吴某根据盘面的走势毅出货"减仓，避免了一部分损失。
问：1．A证券公司能同时从事经纪和自营业务吗?为什么?
答：该证券公司可以同时从事经纪类和自营类证券业务，因为该公司增资后注册资金已达6亿元，符合综合类证券公司的要求。 2．A证券公司为某大户提供股票的行为是否合法?我国证券法对证券信用交易持什么态度?
答：A证券公司提供股票供其客户炒做的行为不合法，我国证券法对信用交易持禁止态度，证券公司不得为客户的证券买卖融资、融券。
3．对A证券公司抛售股票的行为应如何认定?
答：A证券公司抛售股票的行为是一种内幕交易行为。 4．如何看待客户吴某的行为?
答：吴某的行为是合法的风险避让行为。
十四、2000年3月?日，甲公司出于缓解流动资金紧张的目的，在并无现货可供的情况下，仍与外地的乙公司签定丁一份购销合同，约定由甲公司向乙公司供应优质纸浆30吨，价款56万元。为此，乙公司开具了一张以其开户行A银行为承兑人的付款期为3个月的银行承兑汇票。甲公司收到汇票后即向其开户行B银行申请贴现，B银行在审查凭证时发现无供货发票，便发电报给A银行查询该汇票是否真实，，l》到的复电是“承兑有效”。据此，B银行给甲公司办理了汇票贴现，并将56万元转入甲公司账户。一个月后，乙公司因迟迟未收到货，派人去催货时才发现甲公司根本无货可供，于是立即告知A银行。2000年9月10日，B银行提示付款，A银行拒付。B银行以A银行、甲公司、乙公司为被告提起诉讼，请求三方支付汇票金额及利息。
请问：1．A银行能否以该汇票所依据的购销合同是虚构的为由拒绝付款?理由何在?
答：A银行不能拒付。理由是：依据票据法原理，票据行为具有无因性，票据一旦成立，就与其原因关系相脱离，票据债务人不得以原因关系无效为由对善意持票入主张抗辩，就本案而言，无论购销合同有效与否，都不会影响该汇票的有效成立和流通。
2．如果甲公司没有向B银行贴现而直接向A银行提示付款，A银行可否拒付?答：此时A银行可以拒付。依据《票据法》第12条：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”，本案中，甲公司以欺诈手段取得票据属于手段违法，不享有合法的票据权利。
3．B银行以甲、乙公司为被告依据的是什么?答：B银行依据的是追索权，当汇票到期得不到付款时，善意持票人可以行使该权利，所有的票据债务人对持票人承担连带责任，且这种追索不分先后顺序。
十五、金泰戈斯有限责任公司、富丽商行和凯蕊有限责任公司三个股东共同出资设立一家有限责任公司，经资产评估事务所的评估，金泰戈斯有限责任公司股东以自己的一幢工业用厂房所有权作价3000万出资，而当时同样的厂房市场价格约为9000万元。但是，当时其他股东为争取公司注册资金到位以及时取得公司登记，对金泰戈斯 有限责任公司股东的出资价值没有提出异议。公司经营一年后因亏损被迫清算，债权人不能得到完全清偿，其律师在法庭主张该公司的股东应当承担清偿责任，但是各股东以承担有限责任为由拒绝承担清偿责任。
试分析：1、金泰戈斯有限责任公司股东的出资行为是否符合公司法的规定？
2、资产评估事务所对其所作的资产评估应当承担何种法律责任？ 3、当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能否要求股东清偿？ 4、股东的辩解有否法律根据？
答： （1）金泰戈斯有限责任公司股东的出资行为符合公司法的规定，但是其出资额与真实市场价值相距过远，有欺诈的嫌疑。 （2）资产评估事务所对其所作的资产评估应当承担连带法律责任，即当该评估不真实导致公司的债权人损失时，要求评估者和被评估者必须承担连带责任。
（3）当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能要求出资未到位的股东在出资额内清偿。
（4）股东的辩解没有法律根据，因为公司法第28条规定，股东出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
十六、张德权欲加入他人的合伙企业。但是，原合伙人的态度和表示太度的方式不一样。李小平对此未置可否；贾军山出国未归，但是在电话中表示同意；刘名援口头表示同意，但是未签订书面协议；霍光来在入伙协议书上签了字；霍光来依据单国强从国外发回的委托传真，代为在该协议书上签字。入伙之事一直不能定下来，张德权想找他们再做一下工作。
你认为，从法律上看，还要再做谁的工作，张德权才能被认为已成为新合伙人？为什么？
答：霍光来和单国强的态度明确表示同意张德权入伙，并已经在书面协议上签字。单国强有正式书面委托，霍光来代为签字。所以还要再做其他几个人的工作。 《合伙企业法》第44条规定：“新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。”李小平对此未置可否，没有明确同意。贾军山出国未归，仅仅在电话中表示同意，没有书面表示同意。刘名援口头表示同意，也没有签订书面协议。在没有取得全体合伙人书面同意以前，张德权不能被认为已成为新合伙人。总之，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。
十七、万德福有限责任公司有大小股东15个，召开股东大会讨公司经营问题，由于股东之间在经营战略方向上意见分歧，有的股东提出解散公司。经过表决，11个股东，代表了大多数的股份，同意公司于2001年12月31日解散。
由于股东们对公司已经没有兴趣，又要过元旦和春节，直到2002年3月1日清算组成立。3月15日，清算组向有关债权人通报公司解散情况，要求申报债权债权人之一，冬利股份有限公司，了解到有关情况，感到清算组工作不规范，担心自己的权益受到侵害，于是，就万得福有限责任公司和清算组的做法以及清算组的职权向自己的律师咨询。如果你是该律师，如何就得福有限责任公司和清算组的做法以及清算组的职权作出回答？ 答：1、《公司法》第190条规定，公司可以由股东会决议解散，应当在15日内成立清算组。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报债权。2、根据《公司法》第193条规定，清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债标和财产清单。因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。（2）通知已知的债权人，发布公告周知无法通知的债权人。（3）处理与清算有关的公司未了结的业务。（4）清缴公司拖欠未缴的税款。（5）处理公司清偿债务后的剩余财产。（6）代表公司参与民事诉讼活动。（7）清算组成原因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
十八、圣雅诗有限责任公司有一座仓库，董事会责成总经理对仓库投保火灾险。公司总经理在福安保险公司陈述时称仓库堆放金属零件和少量的润滑油，没有其他易燃易爆物品。福安保险公司以该仓库处在居民区，周围的火源比较多，为安全起见，反复声明易燃易爆物品与仓库安全的意义。但圣雅诗有限责任公司总经理称没有问
题。福安保险公司遂与圣雅诗有限责任公司订立了仓库火灾保险合同。在合同生效的第二个月，福安保险公司发现该仓库里还堆放了2吨石油液化气，石油液化气属于高度危险物品，福安保险公司当即要求圣雅诗有限责任公司将石油液化气立即转移出去，但圣雅诗有限责任公司表示没有其他仓库存放，拒绝转移石油液化气，福安保险公司遂解除了该保险合同。在合同解除的第三天，仓库发生火灾，损失100万元。圣雅诗有限责任公司以保险合同是双方签订的，福安保险公司无权单方解除，所以合同继续有效，福安保险公司应当赔偿损失。 试分析：
1、圣雅诗有限责任公司投保时的陈述是否符合保险法的规定？ 2、福安保险公司在订立保险合同时的说明有何意义？
3、圣雅诗有限责任公司在仓库里堆放石油液化气属于保险法规定的何种行为？
4、福安保险公司能否单方面解除保险合同？
5、圣雅诗有限责任公司能否要求福安保险公司赔偿损失？ 答：（1）圣雅诗有限责任公司投保时的陈述不符合保险法的规定圣雅诗有限责任公司的经理没有将仓库堆放石油液化气的事实告知福安保险公司的行为，属 于故意隐瞒事实，构成足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率。 （2）福安保险公司在订立保险合同时的说明符合保险法第16条的规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问。投保人故意隐瞒事实的，保险人可以解除合同。
（3）圣雅诗有限责任公司在仓库里堆放石油液化气属于保险法规定的故意隐瞒行为。
（4）根据保险法第16条的规定，福安保险公司可以单方面解除保险合同。
（5）圣雅诗有限责任公司不能要求福安保险公司赔偿损失，因为双方之间已经不存在保险关系。
十九、金福股份有限公司经证监会批准向社会公开发行股票，募集到公司章程规定的股本数额4000万元人民币。成立二年来，经营业绩良好。现公司股东大会决议申请公司上市。经过注册会计师事务所的审计，认为金福股份有限公司上市的条件不完全具备。金福股份有限公司董事会认为会计师事务所的意见吹毛求疵，转而求助一家证券律师事务所，要求其出具一份有关公司上市的法律意见。 如果你是该证券律师事务所的律师，你认为在法律意见书中至少应当陈述哪些内容？ 答：《公司法》规定的公司上市必须具备的以下5个条件：（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；（2）公司的股本总额不少于人民币5000万元；（3）公司开业三年以上，最近三年连续盈利。（4）持有股票面值100元以上的股东人数不少于1000人。向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司的股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。（5）公司在近三年内无重大违法行为，财务会计报表无虚假记载。其次，还应当指出该公司不符合法律规定的以下条件：第一，公司现有股本总额只有4000万元，低于法定最低额；第二，公司开业仅两年，未达到规定的年限。最后，应得出结论：公司目前还不能申请上市，并针对上述问题提出建议：（1）增资扩股，将公司股本总额提高到5000万元以上；（2）继续保持连续盈利一年以上。 二十、2001年6月7日，刘德福为自己的货车向保险公司投保了车辆损失险、第三者责任险和车上人员责任险，保险期限为一年。2002年5月30日晚，保险公司接到被保险人的电话报案，声称他的车与一辆桑塔纳轿车相撞，已向事故发生地的天津北区交警队报了案。该保险公司当即决定派人去天津查勘现场。当业务员到达天津时，肇事车辆已被拖至天津市某汽车修理厂修理。经了解，情况如下：5月30日，货车行驶在北郊时，迎面驶来一辆桑塔纳轿车。为躲避一横穿马路的骑车人，货车司机向左打方向盘过猛，轿车撞在货车右脚踏板后弹出，撞在路边的大树上，骄车驾驶员和同车的一名乘坐人受伤。事故发生属实，但交警队尚未进行责任认定。1个月后，刘德福带着各种证明和资料来这家保险公司办理索赔手续，其中有出事经过、事故责任认定书、损失赔偿调解书、道路交通事故经济赔偿凭证、协议书、医院收据、车辆定损单等证明材料。保险公司内勤人员在审核有关单证时，发现刘德福提
供的天津北区交警队的交通事故责任认定书、调解、经济赔偿凭证上所盖公章印模在几个单证中的字体和颜色不一致，有异常。保险公司决定派员再调查。业务员首先到达医院，核实住院收据。经过比较，刘德提供的住院收据上的印章与该院住院处的收费印章差别很大。最后，该院出具了没有开出刘德福所提供的两张收据的证明。随后，公司的业务员又来到交警队，对有关证明、凭据的真实性作进一步的调查。交警队也出具了刘德福所提供的事故责任认定书、调解书和经济赔偿凭证均
为伪造的证明。保险公司根据内查外调的情况，依法做出了拒绝赔偿的处理决定。
问：1、什么是保险欺诈？
2、根据教材谈谈保险欺诈及其法律后果。 3、保险公司是否有权拒付？ 答：（1）被保险人或者受益人在未发生保险事故的情下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并且不退还保险费，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
（2）故意制造保险事故的。投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，也不退回保险费，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。唯一例外的是在人身保险中投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。但是，投保人已经交足2年以上保险费的，保险人应当按照合同的约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。虚报损失的。保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任，情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。 （3）保险公司有权拒赔。
二十一、史建华就自己的一辆新捷达轿车向永安保险公司投保全险，在保险合同有效期间，史建华的车辆被后面的车辆追尾，史建华跳下车，发现追尾的是其好朋友常晓芙，遂转怒为笑，称我的车已经保险了，我找永安保险公司赔偿，你就不要管了。史建华找永安保险公司验了车，然后修车花了4300元，要求永安保公司赔偿损失。永安保险公司要求史建华告知肇事者的姓名以便行使代位索赔权，但是史建华称肇事者是自己的朋友，已经不要她赔偿了，永安保险公司听说此情况后就拒绝赔偿。 试分析：1、史建华是否有权免除肇事者赔偿自己车辆损失的责任？ 2、本案中永安保险公司拒绝赔偿是否有法律根据？3、史建华在免除肇事者赔偿责任的情况下，是否有权要求永安保险公司赔偿自己的损失？ 答：（1）史建华有权不要肇事者赔偿自己车辆的损失，因为财产人有权放弃自己的财产权利。
（2）永安保险公司拒绝赔偿有法律根据，因为史建华放弃了对肇事者的赔偿请求权，也就无权请求永安保险公司赔偿。
（3）史建华不能要求永安保险公司赔偿自己的损失，因为自己对唐某的弃权行为对永安保险公司也发生效力。
二十二、三义和是一家合伙企业，合伙人黎明因家人住院，急需一笔钱，向他人借款，并为此与债权人约定，以其在合伙企业中的出资份额作为质押。事后，黎明还征求了其他合伙人的意见。合伙人张芝仲认为：“合伙出资份额是合伙企业的财产，是大家的财产，为个人借款抵押不妥，该质押约定当然无效。”合伙人李亚平认为：“我信任借款人，同意这项质押约定。”合伙人康迎建认为：“既然有合伙人不同意，这项质押就不能生效。”合伙人朱鹤翔认为：“既然如此，甲可以退伙，但必须对合伙企业以往的债务承担连带责任。”由于意见不一致，他们请来新世纪律师事务所的律师张立权咨询。
问：如果你是律师，应该如何回答？
答：该抵押无效。造成损失承担赔偿责任。退伙对合伙企业以往的债务承担连带责任。可以提出如下意见：根据《合伙企业法》第24条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同志。未经基本合伙一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”所以，该抵押无效。如果由此给其他合伙人造成损失，必须承担赔偿责任。如果作为退伙处理，必须对合伙企业以往的债务承担连带责任。
二十三、中国进入WTO后，给中小企业创造了许多机会。甲、乙、丙、丁计划成立一个合伙企业。他们在草拟合伙协议时，甲说出资为现金12万元，并参与日常工作，按劳务作价5000元；乙出资为
现金30万元，由于手中现金紧张，声明其中50%，即15万元，在合伙企业成立半年后才能缴付，并且他不同意甲日常工作，按劳务作价5000元；丙出资汽车一辆，不办理过户，仅以使用权出资，作价9万元；丁提供经营场所，以2所房屋的使用权出资，作价10万元。约定经营期3年。合伙企业于2007年4月1日成立，并且经营顺利。半年以后，丙在为合伙企业运货的归途中翻车，车毁人亡。其子要求赔偿汽车价款25万元，并代替其父成为合伙人。甲、乙、丁仅仅知道丙之子刚刚刑满出狱，对其不甚了解，不同意其成为合伙人，但不知汽车是否该赔。又过了2个月，乙的债权人张某，也是合伙企业的客户，向合伙企业主张：乙拖欠他15万元，至今不还，所以，他欠合伙企业的14万5千元货款也不还了，相互抵消，5千元的差额也不要了。2008年春天，合伙企业失火，将1所房屋烧毁。丁要求赔偿其损失。甲认为合伙企业已经没有什么前途，提出退火，其他几个合伙人不同意。在一次会上，甲又提出转让其出资份额，将其出资份额转让给李某，丁不同意。会后，甲单独与丁协商，将其出资份额转让给丁，丁同意了。事后乙知道了，坚决反对。合伙企业解散已是不可避免。于是，请万事通律师事务所律师曾国静咨询解散清算事宜。
问:⑴甲以劳务作价5000元出资，是否可以? 答：甲以劳务作价5000元出资，是不可以的。 ⑵如何选任清算人。 答：《合伙企业法》第59条规定了如何选任清算人。 ⑶如何认定乙的出资？
答：乙的出资只能按15万元计算。 ⑷甲是否可以退伙？ 答：甲不可以退伙。
⑸丁是否可以房屋的使用权出资？ 答：丁可以用房屋的使用权出资。
⑹在清算期间，如果全体合伙人以个人财产承担清算责任后，仍不能清偿合伙企业的债务，如何处理。
答：五年内债权人享有在清算结束后以原合伙人为连带债务人，继续请求清偿的权利。
⑺合伙企业是否应赔偿汽车价款25万元？ 答：合伙企业不应该赔偿汽车价款25万元。 ⑻财产按照什么顺序清偿。
答：按下列顺序清偿：①合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；②合伙企业所欠税款；③合伙企业的债务；④返还合伙人的出资。
⑼丙之子是否可以成为合伙人？ 答：丙之子不可以成为合伙人。
⑽乙反对甲将其出资份额转让给丁，反对是否有效？ 答：乙反对甲将其出资份额转让给丁，反对无效。
⑾张某是否可以向合伙企业主张乙拖欠他15万元债款？ 答：张某不可以向合伙企业主张乙拖欠他15万元债款。 ⑿甲是否可以将其份额转让给李某？ 答：甲不可以将其份额转让给李某。
⒀合伙企业失火，将1所房屋烧毁。应该由谁承担损失赔偿责任。 答：合伙企业失火，将1所房屋烧毁。应该由所有权人承担损失赔偿责任。
案例一:某公司职员经常出差，在1999年7月5日向A保险公司投保家庭财产保险60万元??B公司则以章某重复保险为由，认为保险合同无效，应当解除合同。
问:1、解释保险金额的含义，并举本案例说明
答：保险金额指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。例如，本案例中的30万元即是保险金额。 2、什么是重复保险？
答：是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险合同不一定一律无效，投保人重复保险的法律后果，并不是直接导致第二家保险公司不予赔付抗辩权产生，并不必然导致第二份保险合同无效。 3、重复保险的法律后果有哪些？
答：重复保险的法律后果主要是，对被保险人而言，根据保险补偿原则，不能获得超过保险价的赔偿金。对保险人而言，实行责任分摊原则。
4、A、B保险公司应当向章某各承担支付多少保险金的义务？并说明理由
答：A、B保险公司应当向章某各承担支付15万元保险金的义务。我国《保险法》规定，除保险合同另有约定外，各保险金按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。据此，在保险金额相同的情况下，A、B保险公司应按1：1的比例对章某承担赔偿责任。 5、重复保险是否一律视为具有保险欺诈因素？
答：重复保险不一定完全是无效保险合同，只要投保人将对同一保险标的的真实情况告知投保的保险公司，该保险合同就没有欺诈，合同就具有法律效力。
案例二:2008年12月10日债权人某银行分行向市中级人民法院申请雅光葡萄酒厂破产。经查：雅光葡萄酒厂仅有资产73.7万元，?银行提出异议，不同意含有抵押债权的财产加人整体拍卖，要求优先受偿。法院裁定异议不成立，扣除破产费，按原方案分配后，裁定终止破产程序。
⑴银行有部分无财产担保债权，申请破产合法吗？ 答：银行有部分无财产担保债权，申请破产合法。 ⑵根据《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》，破产还债程序包括什么？
答：债务人申请破产要得到他人同意。国有企业债务人申请破产以上级主管部门同决为条件。有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项做出决议的职权。
⑶作为债权人某银行分行申请破产应向包括提交材料包括什么？ 答：第一次债权人会议召开不妥。清算组成立不妥。 ⑷国有企业破产原因是什么？
答：进入破产程序后，个别清偿无效。
⑸如果是作为债务人雅光葡萄酒厂提出破产申请，应向法院提交材料包括什么?
答：银行有部分抵押债权，有权优先受偿。 ⑹债务人申请破产是否要得到他人同意? 答：《企业破产法（试行）》第8条第1款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”这是就国有企业债务人申请破产以上级主管部门同意为条件，因为，国有企业的所有权人是国家，而上级主管部门享有代表国家行使所有权的权力。这与非国有企业作为债务人申请破产时需要其所有权人同意是相类似的。例如，我国《公司法》第38条和第103条规定，有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项做出决议的职权。公司自愿申请破产，与公司解散一样，是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项，也应照此办理。 ⑺债权人会议召开和清算组成立时间有无不妥？
答：第一次债权人会议应于4月5日后的15天内召开，2月10日召开不妥。清算组应于2月11日后15天内成立，3月9日成立不妥。⑻进入破产程序后，个别清偿是否有效？ 答：《企业破产法（试行）》第12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。”这是关于禁止个别清偿的现代规定。要构成“债务人正常生产经营所必需”这一例外，须同时具备四项条件：①债务人仍在从事生产经营。②这种生产经营是正常的，即有利于企业财产保值和债权人的清偿利益。③所为的个别清偿是必需的，即若不实施这一清偿，将有损于企业财产和债权人利益。④受理破产案件的人民法院的批准。所以，债务人在《企业破产法（试行）》第12条规定的期间实施的个别清偿，凡不具备这四项条件的，应认定为
无效。
⑼银行有部分抵押债权，以上处理合法吗，你认为应该如何处理？ 答：银行有部分抵押债权，有权优先受偿，理论上属于别除权。或把抵押财产单独拍卖优先受偿银行债务，如果拍卖会是整体财产价值减少，也可以整体拍卖，但是保证抵押债权优先充分受偿。 案例三:利兴高科技工程有限责任公司是一家上市公司。?自己买卖股票是一般股东的投资行为，也不会引起股市波动。公司处罚是不公正的。
(1)张玉霞是否属于债券内部交易信息的知情人员? 答：张玉霞属于证券内部交易信息的知情人员。 (2)债券内部交易信息的知情人员包括哪些人? 答：《证券法》第68条规定：“下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：⑴发行股票或者公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；⑵持有公司百分之五以上股份的股东；⑶发行股票公司的控股公司的高级管理人员；⑷由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；⑸证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；⑹由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；⑺国务院证券监督管理机构规定的其他人员。”
案例四:德国金泰戈尔有限责任公司承租中国瑞其销售有限责任公司一座楼房经营，?该楼房受损失的证明等资料。 ⑴该楼房可否投保? 答：《保险法》第12条明确规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”德国金泰戈尔有限责任公司拥有对该楼房的承租权，所以具有保险利益，承租的楼房可以投保。
⑵投保500万，损失300万，应当如何赔偿?（德国金泰戈尔有限责任公司提出赔偿的请求没有法律依据）。
答：德国金泰戈尔有限责任公司提出赔偿的请求没有法律依据，因为其租赁法律关系已经结束，对原来使用的楼房不再具有保险利益。⑶中国静安保险公司拒绝赔偿的法律依据《保险法》第12条第3款的规定。
德国金泰戈尔有限责任公司提出赔偿的请求时，对原来使用的楼房不再具有保险利益。中国静安保险公司拒绝赔偿的法律依据是《保险法》第12条规定。
案例五:郑旺之子郑晓旺正在上小学。?于是郑旺于2004年6月1日，请教律师，计划起诉。
⑴在人身保险中，涉及第三人的问题，应该如何处理? 答：不享有向第三者追偿的权利。 ⑵能否起诉?
答：身体受到伤害，要求赔偿的，诉讼时效为1年，所以不能起诉。 ⑶本案涉及几个法律关系？
答：投保人与保险公司的法律关系。郑晓旺与事故责任方的债权债务法律关系。
⑷如果是在财产损失保险中，涉及第三者的问题，应该如何处理？ 答：在其赔偿金额以内代位取得对第三者的追偿权利。 案例六:经纬国际有限责任公司作为发起人之一，?如果你是律师，对该股份公司的上述做法提出法律意见：
①四个发起人能否发起设立一家股份有限公司？
答：四个发起人不能发起设立一家股份有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第75条规定：设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。 ②公司法对发起人认购公司的股份有何限制？ 答：《中华人民共和国公司法》第83条规定：以募集设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集。
③本股份公司的股权应当如何构成？ 答：股东以其拥有的股份余额对公司债务承担有限责任，在此案中，经纬国际股份有限公司拥有1000万的股份，其他三家只拥有6000万元的股份，其他股民拥有4400万元的股份。
案例七:2001年12月10日债权人某银行分行向市中级人民法院申请雅光葡萄酒厂破产。?法院裁定异方议不成立，扣除破产费，按原方案分配后，裁定终止破产程序。
①银行有部分无财产担保债权，申请破产合法吗？ 答：银行有部分无财产担保债权，申请破产合法。破产宣告前成立的无财产担保的债权，得成为破产债权。 ②根据《企业破产法》和《民事诉讼法》，破产还债程序包括什么？ 答：根据《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》，破产还债程序是：⑴债权人或债务人的书面申请；⑵法院审查，决定是否进入破产还债程序；⑶进入破产还债程序后，在10日内通知债权人和债务人，并发布公告；⑷通知后30日内，公告3个月内，申报债权；⑸3个月加15天后，由法院召集第一次债权人会议；⑹企业可以与债务人会议达成和解协议，法院认可，并发公告，中止破产程序；⑺法院裁定宣告企业破产，15日内成立清算组，管理，处理有关事务，并分配；⑻分配完毕，法院终结破产程序；⑼清算组向登记机关注销登记。
案例八:甲签发汇票一张，汇票上记载收款人为乙，保证人为丙，?戊询问其律师，如果你是律师，应该如何回答？ ①此背书是否具有连续性？ 答：此背书具有连续性。
②该事件中的票据债务人有哪些？
答：甲、乙、丁是该事件中的票据债务人。
案例二十:甲、乙均为国有企业。1995年1月，?出资的1/2。 协议在内容上有哪些违法之处？ 答：（1）设立的公司形式不符合法律规定。甲乙两企业不能设立国有独资公司。（2）甲乙两企业的出资方式不符合法律规定。（3）根据法律规定，分公司不具有法人资格。（4）公司设立后，股东不能抽回其出资的。
案例九:某商业公司与某经营部签定购销合同，合同标的为20万元，?要求某经营部和某农银支付票款，并赔偿损失。 （1）某农银的行为是否为票据保证行为？
答：不是票据保证行为。因为欠缺保证的记载事项。 （2）某农银该不该承担责任？
答：农银应该承担责任。依据民法上的连带责任承担保证责任。 案例十:某有限责任公司有9个股东??4个股东通过的决议没过股东的半数，因此是无效的
1.有限责任公司的注册资本有和法律意义：
有限则陈公司的注册资本是公司对内进行生产经营的资产，也是对外承担民事责任的财产 。所以，公司必须维持公司章程规定数额并英公司登记的资本，我国公司法律制度规定注册资本应维持不变，不得减少，如果再生产经营中发生亏损，必须以下个年度的盈利弥补
2.有限责任公司应当如何提取公司公积金：
根据《公司法》第177条的规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10％类如公司的法定公积金，并提取利润的5％—10％类如公司的法定公益金。公司的法定公积金累计额为公司注册资本的 50％以上，可不再提取。
3.有限责任公司的盈利应当如何分配：
根据《公司法》有关规定，有限责任公司的税后利润分配的 顺序是弥补上年的亏损 ，提取法定公积金，提取法定公益金，之后按照股东的出资比例分配
4.有限责任公司的股东会应当如何召开？ 有限责任公司的股东会如何行使表决权：有限责任公司的股东会的首次会议由资最多的 股东召集主持，依照《公司法》的规定行使职权。股东会会议由股东按照出资本比例行使表决权，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议应当按照公司章程的规定暗示召开，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事、监事，可以提议召开临时股东会。
5.如果你是该公司的法律顾问应该如其起草有关分配的律师意见书：
1.公司盈利1200万元，应当首先弥补上年亏损的600万元。2.在弥补上年亏损后，公司的盈利应当提取公积金，即公司税后利润1200万元的10％计120万元。3.在弥补亏损和提取法定公积金后，提取5％至 10％的法定公益金按较少的比例提取，也要提取利润的 5％，即1200万元的5％，计60万元。4.在弥补亏损600万元，提取法定公积金120万元，法定公益金60万元后，剩余420万元，由各股东按照资比例分配。5.公司股东会作出的以公司全部1200万元税后利对外投资的决议是不符合法律规定的，应予改正，否则根据《公司法》第77第5款的规定：股东会或董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前，向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。
范文五：商法案例分析题
四、案例分析题：
(2007年)
五、(本题20分)
案情：甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商量”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。
东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。
乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。
甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。
公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。
问题：
1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?
2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?
3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?
4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?
5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?
答案：
1、(1)请求东风公司清偿货款本金与利息;
(2)请求东风公司承担违约责任;
(3)请求行使股权质权(或权利质权)。
2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同;
(2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。
3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。
4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。
5、甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。
(2006年)
案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。
其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。
2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从
丁公司取得退款1000万元后退出丁公司;但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50%的股份，名义上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10%的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50%、40%和10%的股权;注册资本仍为2000万元。
丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”
2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。
问题：
1.丁公司的设立是否有效?为什么?
答案：有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。
解析：《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。本题中甲公司以未取得所有权之楼房出资，构成出资不实，根据《公司法》第28条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在本题中，公司或者其他股东有权要求甲公司履行楼房过户义务，并可追究其违约责任，对于公司而言，根据《公司法》第200条的规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。从该法条只贵帝国了公司承担出资不实的责任并没有否定公司设立的效力来看，甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不是的法律责任，不影响丁公司设立的效力。
2.丙退出丁公司的做法是否合法?为什么?
答案：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。
解析：《公司法》第36条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。
3.丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?
答案：无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。
解析：我国《公司法》第16条对公司对外提供担保做出如下规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定
事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，丁公司为本公司的股东甲公司提供担保，须经股东会决议，并且甲公司不得参与该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议不符合法律规定，因而是无效的。
4.陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?
答案：陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效;大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。
解析：破产债权，指于破产宣告前成立的，只能通过破产程序才能得以公平清偿的债权。我国《票据法》第48条规定，保证不得附有条件;附有条件的，不影响时汇票的保证责任。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”根据上述规定，虽然丁公司在为该汇票提供保证时附有条件，但这并不影响时汇票的保证责任。所以，丁公司要对汇票承担保证责任。陈某在丁公司破产时，申报的债权构成破产债权。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中规定，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利不属于破产债权。在本案中，丁公司经过变更后，贾某成为公司股东，并向其出资200万元。这200万元作为股东的出资，不能申报破产债权。
5.B银行和乙公司的请求是否应当支持?为什么?
答案：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立;但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。
解析：别除权，是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权是担保物权在破产程序中的转化形式。而在本案中，丁公司为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保。保证担保不是担保物权，因此B银行无优先受偿权。另外，丁公司决议的担保行为虽无效，但是公司内部行为不能对抗善意第三人B银行，银行可以向丁公司主张担保责任。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条中规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，不属于破产财产。丁公司虽然占有该楼房，但该房属于乙公司所有。所以，乙公司有权取回该楼房。
6.各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索?他们各自应承担什么责任?
答案：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任;某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。
解析：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第66条规定，债务人的开办人注册资金投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。甲公司在设立丁公司时，出资不足，应当承担法律责任。所以各债权人有权向甲公司追索。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。据此，丙公司应对各债权人承担连带责任，《公司法》208条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。据此，该会计师事务所应在其虚假验资的范围
内承担责任。
(2005年)
四、(本题15分)
案情：国有企业川南商业大楼于1998年拟定改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员(共4人)，45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。
2001年，公司召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经具有公司2/3以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了30万元外，其余120万元由宋某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。 2003年5月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且2001年公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金140万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。
问题：
1.宋某、周某、李某、王某在1998年改制时所取得的股权是否有效?为什么? 答案：有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得 或者答：(1)股东取得股权仅以出资为条件;(2)根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回(除非有法定事由)，如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。(3)在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。
解析：本题中宋某、周某、李某在1998年改制时，挪用了原川南商业大楼的资金，并用此笔资金在企业改制过程中出资。虽然资金来源违法，我们认为三人仍取得有效的股权。因为：首先，依照现行我国《公司法》的规定，有关公司的设立条款并咩有对股东的出资的来源作出要求，而是规定只要股东履行了出资义务，在公司成立后就可以获得股份，可见股东出资取得股份的效力并不与股东如何获得那笔出资发生联系。所以宋某、周某、李某取得的股权有效。
2.川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么?
答案：公司管理机构设置合法;公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。
解析：《公司法》第37条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第45条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。第51条规定，有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司
的法定代表人。第52条规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。
3.川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么?
答案：无效。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该抉议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。
解析：《公司法》第三十八条规定：(有限责任公司)股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项;(三)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项;(四)审议批准董事会的报告;(五)审议批准监事会或者监事的报告;(六)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(七)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(八)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(九)对发行公司债券作出决议;(十)对股东向股东以外的人转让出资作出决议;(十一)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议;(十
二)修改公司章程。
4.蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的50%?为什么?
答案：不能。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让;按照公司法的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。
解析：《公司法》第35条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”
5.川南公司因被判处罚金所造成的140万元损失，应由谁承担赔偿责任?为什么? 答案：应由宋某、李某、王某、周某等4人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担。
解析：《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
(2003年)
五、(本题11分)
案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资;丙以实物出资，经评估机构评估为20万元;丁以其专利技术出资，作价50万元;戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事;不设监事会，由丙担任公司的监事。
饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。
问题：
1.饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处?为什么?
答案：戊不能以劳务出资。
解析：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。根据上述规定，法律只是规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十，只要满足这一条件，法律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，饮料公司注册子恩200万元，货币出资120万元，达到60%，符合法律规定。依照第27条的规定，用于出资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，劳务依附于人身不能依法转让，而且其价值也难以估计，因此不允许以劳务作为出资形式。
2.饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定?为什么?
答案：符合(1分)。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会(1分)。
解析：《公司法》第51条第1款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。第52条第1、4款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，该饮料公司的组织金钩设置符合《公司法》的规定。
3.饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为?设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担?
答案：属公司(或法人)分立(1分)。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任(1分)。
解析：《公司法》第176条规定，公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，该饮料公司经股东会决议决定把唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分立。为了保护债权人的利益，分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公示和保健品厂承担连带责任。
4.乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则?
答案：应经过其他股东过半数同意(1分);其他股东在同等条件下有优先受让权(或购买权)(1分)。
解析：《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商
不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。由此可知，乙如果要转让其出资应经过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
5.A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告?为什么?
答案：A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告(1分)。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任(1分)。
解析：既然分立后饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任，那么A银行既可以要求饮料公司和保健品厂共同清偿债务，也可以要求饮料公司或者保健品厂单独清偿债务。因此，A银行起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款时，可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或者保健品厂为被告。
6.B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权?
答案：B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权(1分)。 解析：破产程序是指在债务人无力清偿其到期债权的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。根据《破产法》第7条第2款的规定，B公司除采取起诉或者仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。
(2002年)
七、(本题10分)
某高校A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中，A以高新技术成果出资，作价15万元;B以厂房出资，作价20万元;C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。请问：
1.该有限责任公司能否有效成立?为什么?
答：可以有效成立。尽管C承诺出资17万，实际出资14万，但该有限责任公司的实际出资已经达到49万，而《公司法》规定的有限责任公司最低注册资本为人民币三万元，因此该公司出资符合法律规定。C不按照合同约定缴纳出资的行为应当按照《公司法》规定承担相应的责任，但是不影响公司的有效成立。
2.以非货币形式向公司出资，应办理什么手续?
答：以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：①评估作价，核实资产;②办理非货币出资的财产权的转移手续;③验资。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。所以，以非货币形式出资，须评估作价，核实资产。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。《公司法》第29条规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。因此，以非货币形式出资，须验资。
3.C承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任?
答：《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账
户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，以非货币形式出资，须办理财产权的转移手续。C承诺出资17万，实际出资14万，除了应当向公司足额缴纳外，还应向A和B承担违约责任。
4.设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续?应提交哪些文件或材料?
答：《公司登记管理条例》第4条第1款规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”《公司法》第30条规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。《公司登记管理条例》第20条规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的设立登记申请书;(二)全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;(三)公司章程;(四)依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外;(五)股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;(六)股东的主体资格证明或者自然人身份证明;(七)载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(八)公司法定代表人任职文件和身份证明;(九)企业名称预先核准通知书;(十)公司住所证明;(十一)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
5.A的出资是否符合法律规定?为什么?
答：A的出资符合法律的规定。《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三
十。根据上述规定，法律只规定了全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，只要满足这一条件，法律不对非货币财产出资额的具体分配进行限制。^法 律教 育网^因此专利技术出资比例在不超过有限责任公司注册资本的70%的范围内，可以由出资人自由协商决定。本题中，公司注册资本为49万，货币出资31万元，超过法律规定的30%的限额。只要出资人之间达成协议，A以其高新技术出资作价15万元，并不违反法律的规定。
