齐钰
范文一：规章制度与劳动合同
规章制度与劳动合同
2008年3月11日，员工小陈所在的房地产公司下发文件，宣布撤消经营亏损的包括某市分公司在内的3家分公司，并宣布:原公司总部委派到被撤消的分公司中的人员可在15日内到总公司人事处报到，重新安排工作，其他人员自谋出路。
4月27日，分公司经理金某书面通知小陈，劳动合同因分公司撤消自行解除，请其自谋出路，公司不再负责安置。小陈和公司多次协商，请求继续履行劳动合同，金某则以公司《外地各公司聘用人员管理办法》中有规定为由拒绝。由于无法协商一致，小陈于是向劳动仲裁提出了申请。
那么，该公司能否依照规章制度变更小陈与其依法签订的劳动合同?本期劳动关系下午茶，易才劳动关系顾问易博士就上述问题进行探讨，提醒企业的hr:司法实践中是以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，法院应当予以支持。
本案例反映的是劳动合同的变更问题，可以分解为两个具体问题:一是用人单位规章制度如何才能具备法律效力;二是用人单位规章制度与员工个人劳动合同两者相比，法律效力谁优先。
易才劳动关系顾问易博士认为，用人单位的规章制度作为企业内部的"法律"，对员工有法律效力是毋庸置疑的，但规章制度如何才能具备法律效力却是需要HR朋友们关注的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》和《劳动合同法》两部法律文件，确立了规章制度具有法律效力应当具备三个条件:第一、制定要通过民主程序;第二、内容须具合法性;第三、要向劳动者公示。本案中，小陈所在的公司制定的规章制度，关于分公司注销后员工去留的条款，明显违反劳动合同主旨和《劳动合同法》保护劳动者利益的原则，不具备合法性，应当认定无效。
但随之而来就带来一个问题，用人单位的规章制度和劳动合同发生矛盾，谁说了算。规章制度和劳动合同(含集体合同)都是法院处理劳动争议的重要依
据，以何者作为依据将直接导致仲裁结果的差别，对当事人的权利义务也势必产生重大影响。实践中，劳动争议案件处理往往会遇到这样的情形，在这种情况下，法院认内部规章制度还是认劳动合同?《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006)6号)第16条规定:用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。
易才劳动关系顾问易博士特别提醒，司法实践中是以劳动者的请求作为适用规章制度或劳动合同的前提，劳动者要求优先适用规章制度或劳动合同约定的，法院应当予以支持。就本案而言，小陈肯定会选择对其有利的劳动合同作为依据。
因此就本案的法律分析，易才劳动关系顾问易博士认为，小陈所在的公司无权根据其实质上无效的规章制度变更小陈的劳动合同。在次提醒企业的HR朋友:目前用人单位因规范内部管理，完善企业劳动管理制度而引发的劳动争议大量增加，有大部分因规章制度缺乏法律依据或根据规章制度处理劳动关系而导致败诉。因此作为企业的HR，在制定公司规章制度的过程中，最好能寻找专业的劳动法律师帮助。
范文二：规章制度与劳动合同
规章制度与劳动合同
包协议》,并且约定协议作为劳动合同的附件,
所以协议约定的承包期限超过劳动合同的,应该
视为对劳动合同期限的变更.因此,双方的劳动
.况 合同到期日实际上变更为2009年8月31日
且在原劳动合同到期日以后,李春和运输公司仍
然存在劳动管理(运输公司规章制度管理,车辆
使用管理,管理费用上缴等)以及工资支付情
形,因此即使原劳动合同到期以后,双方的法律
关系应为劳动合同关系.所以鉴于《车辆承包协
劳动和社会保障法规政策专刊
躬{聍://?谁{jis#;l瓣
议》对原劳动合同期限的变更,原劳动合同实际
上继续有效.而李春根据《劳动合同法》第八十
二条的规定.向运输公司要求支付二倍的工资,
不能得到法律支持.
建议用人单位从人力资源工作的细节入手.
完善劳动合同管理制度,梳理影响员工劳动关系
的法律文件,避免更大的损失.
(朱国丰)
规章制度与劳动合同哪个效力高
案例:
《劳动合同法》实施以后,为了规避法律风
险,某公司人事部的周经理就把公司的规章制度
重新梳理修订了.但是公司最近发生的一起劳动
争议案件却让他很是困惑.
事情起源是对一名违纪员工的处理.2009年
11月.公司市场部经理谢忠诚被查实存在泄露公
司商业秘密的违纪行为.经过公司董事会讨论,
公司决定立即解除谢忠诚的劳动合同.之后不
久,谢忠诚就把公司告到仲裁庭.谢忠诚在仲裁
中要求公司支付其在公司工作期间未休的年休假
补偿,共计一万元.仲裁过程中,谢忠诚尽管没
有否认泄露公司商业秘密的事情,但是他坚持认
为公司没有按照规定支付他离职补偿金.要求公
司依法赔偿
谢忠诚是2006年3月15日到公司工作的.
和公司签订了劳动合同.在劳动合同中,公司和
他约定,”公司的中层管理者可以享受每年15
天的公司福利年休假,如果当年没有休完,可以
累积到下一年度使用或者按照员工的日工资给予
相应补偿.”按照这样的约定,到离职的时候他
一
共累积了50天的未休年假,作为补偿.谢忠
诚认为公司理应补发他50天的工资.可是.周
经理告诉仲裁员,2008年国家出台《企业职工带
薪年休假实施条例》以后,公司对于该项福利制
度专门作出修改.修改后公司的休假制度规定对
于员工没有休完的公司福利年休假不再补偿.该
项制度经过工会协商讨论.并在公司公示过1个
月,最终公司全体职工讨论通过.当时,谢忠诚
作为职工代表还在制度公示时签字确认.周经理
觉得公司的规章制度事实上已经修改了劳动合同
的条款.企业规章制度属于企业管理的”根本大
法”,效力应当高于劳动合同.也就是说,公司
原来和谢忠诚的劳动合同已经不算数了.应该按
照新的制度执行才对
尽管周经理列举了很多的证据证明了公司修
改制度和员工通过确认的事实,但是劳动争议仲
裁委员会最终还是支持了谢忠诚的要求.这让周
经理很难接受.难道公司修订的规章制度错了
吗?劳动合同比职工集体通过讨论的制度还管用
吗?
评析:
LEGISLATIONANDPOLICYOFLABOURANDSOCIALSECURITY4
1
案iii}劳,社叁刊
这起案件的焦点问题是,当规章制度和劳
动合同的内容发生冲突时.究竟应该以哪个内
容为准?这不仅是一个非常重要的法律问题,
而且对于我们企业管理的规范化也有着重要意
义.
从性质上看.规章制度与劳动合同属于企
业管理的两大基础手段.二者在很多方面属于
相辅相成的关系,规章制度常常对于劳动合同
没有规定的事项加以增补和完善.但是.在企
业管理实践中,也常常发生像本案一样的二者
内容冲突或矛盾的问题.根据《最高人民法院
关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解
释(二)》第16条规定:”用人单位制定的内
部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内
容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,
人民法院应予支持.”注意这里劳动者请求优先
适用的合同即包括劳动者本人和用人单位之间
签订的劳动合同,也包括劳动者所在工会代表
劳动者与用人单位签订的集体合同.从法律的
本身看,为了保护劳资关系的弱势群体,法律
赋予了劳动者选择有利于自己的企业文件作为
解决纠纷的法源.这样规定的目的很大程度上
是为了防止企业在当前企业民主管理措施不完
善的现状下.滥用用工自主权,单方任意改
变与劳动者之间签订的劳动契约.所以,虽
然单位以规章制度的方式对福利休假制度进
行了变更,并且程序合法有效;但由于公司福
利年休假属于双方当事人协商签订的劳动合同
条款.而规章制度虽经民主协商程序,但属于用
人单位单方制订的.因此其效力低于合同条款.
因此.企业在推行某项制度时一定要获得
员工的充分认同,没有员工的支持,该项制度
就会成为将来爆发大规模劳动争议的导火索.
同时应当特别注意,如果制度与劳动合同,集
体合同规定不一致时,企业应当将通过民主程
朱律师介绍:
朱国丰男中国政法大学硕士研究生
现为中国劳动保障报法律事务中心专家
团成员,主任助理,担任中国政法大学劳动
法诊所及北京多家律师事务所劳动法专业顾
问.有丰富的司法实务经验.
专注于员工关系管理全过程,能够帮助
企业完善规章制度设计,劳动合同文本起草,
社保待遇审核,员工离职补偿计算等法律实
务,熟悉国家劳动法律政策,能够帮助企业解
决多种劳动纠纷.
现在担任中国电子,太古中萃集团,长
城软件,人民日报社,西安杨森,塔塔信息
技术有限责任公司,松下电器,中国联通,
首都机场物业管理公司,中国国际人才中
心,中国化工集团,美缇商贸有限公司,北
京多企企业管理顾问有限公司等多家单位的
劳动法专业顾问,为箭牌,卡夫,沃尔沃,
惠氏,安利,LG,李锦记等多家企业提供劳
务派遣咨询服务.
联系电话:010—84229138
邮箱:maxzgh@hotmail.com
手机:13811891943
序制定并公示的制度,
重新签订劳动合同.
42LEGISIA.1IONANDPOIICYOFLABOURANDSOCIAl,SECURIT
Y
作为变更协议与劳动者
(朱国丰)
范文三：企业在如何《劳动合同》与《规章制度》？
一、劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份
证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”
除此以外，“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
二、如果用人单位不想与员工签定“无固定期限”劳动合同时，可与员工协商一致解决。只要员工愿意即可。（但要留有相关证明）
三、企业编制劳动合同时，要考虑到对员工调岗情况的描述。注意要给企业自身留出空间；要有相应的规定条款（在《员工手册》或《规章制度》中要体现出相应的制度约定）。
四、新《劳动合同法》实施后，“岗前培训”、“培训期”、“见习期”等仍然可用，不被禁止；用人单位如想延长试用期，职工待遇不被降低的情况下，都是可以的。可在劳动合同中约定“培训期”。
五、企业在编制劳动合同时，为防止劳动合同到期后，用人单位因客观原因延迟、延误与劳动者续订劳动合同，最好在合同最后加一条款：“劳动合同到期后，双方如无异议，劳动合同自动顺延。”以免以后忘了，职工找麻烦。
六、国家规定加班标准以一小时为起算，超过一小时即为加班；一小时以内，用人单位可自己规定是否为加班（需要在企业的《规章制度》中体现出这方面的条款）。 七、对于严重违反公司规章制度的员工，企业可单方与其解除劳
动合同。
根据企业的规章制度的约定来鉴别是否为“严重违反公司规
章制度”
用人单位与职工单方解除劳动合同时可使用以下几种方法：
１抓住劳动者的过失。（优点是省钱、省事、企业的责任轻；缺点是企业要有举证）
２通知对方协商解除。（优点是企业不需要举证；缺点是必须双方无异议，协商一致。）
３提前３０天告知劳动者，或支付一个月工资。
解除理由可以是：该劳动者个人能力不够，经培训仍不能胜任工作。（培训期无所谓长短，但要有培训记录和考核结果。）
４企业客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法正常履行。采用这条时，企业需提前３０天告知劳动者，或对其支付一个月工资。
企业的市场发生变化、转产、由于企业的技术改造带来的人员岗位变动等，如涉及人数超过２０人，可裁员；如涉及人数低于２０人，可使用这条解除合同。
八、企业在执行规章制度时，要留有证据，程序要合法。
九、夜班津贴不支付，不违法。
十、综合工时制：每天8小时，或每周40小时，或每年2000小时。
如工作时间超过８小时，但每周不超过40小时，是合法的。
或一周工作时间超过40小时，但全年不超过2000小时，也
是合法的，用人单位无需对劳动者支付加班费。但在合同中
须明确：综合工时制并需要申报。
注：非综合工时制，企业没有调休的，加班费仍然要给。
工作时间的计算
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天季工作日：250天÷4季＝62.5天/季月
工 作 日：250天÷12月＝20.83天/月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。（一年2000小时）
十一、年薪制与工资制的区别：
年薪的特点：
1. 工资按年计算按月支付；
2. 劳动合同一年以上。
工资制的特点： 1.按小时或按计件方式计算劳动工时;
2.小时工最长15天发放一次工资。
十二、工资支付手续要保留2年以上备查。
十三、职工在医疗期间，用人单位不能随意接触劳动合同，工资
可按当地最低工资标准或当地最低生活费支付。
十四、对于工伤人员，用人单位可按工伤保险条理来办，原则上可停发工资，也可支付工伤津贴，工伤人员的工资主要由社会保险部门支付。
十五、女职工产假期间，如参加生育保险的，工资可停发；未参加生育保险的，工资照发，可按基本工资或岗位工资标准支付。（那么基本工资的定义及具体额度要求企业有相关的制度标准，否则要参考其岗位工资标准或全额支付。）婚假一般额外照顾，全额发放。
十六、对于职工探亲假，四小时内到达的不给探亲假。探亲假期间基本工资照发，绩效工资、奖金企业自己掌握。十七、职工在企业组织的活动中受伤，按工伤处理（重点看活动的组织者是企业还是个人）。
十八、职工与企业产生法律纠纷时，“劳动关系”、“”劳动报酬、“工作年限”这三方面由用人单位来举证；所以企业在实际工作中，对待与职工的劳动关系、劳动报酬、工作年限等问题上一定要留有证据。
十九、“经济补偿金”谁先提出解除劳动合同，谁承担责任。
二十、工伤鉴定是由工伤保险部门举证，企业只是协同举证。
二十一、劳动合同到期，不想续签的，一、二次时企业有权力，第三次员工有权力。
二十二、劳动合同到期前，要书面通知给员工，如没有文字通知，口头通知但要双方达成一致。
二十二、如果没有《规章制度》，那么就把企业的《员工手册》视为你的“规章制度”来执行。（在手册中要注明）
二十三、企业制定《员工手册》或《规章制度》时，可由企业的董事会或股东大会制定，由职工大会或职工代表大会通过。参加职代会的职工代表人数不能少于企业总人数的5%。
二十四、职工个人没有过失时，对于老、弱、病、残员工都可提前一个月通知解除或支付一个月工资解除劳动合同。
二十五、不是单位安排的加班，可不支付加班费（要求在企业的《规章制度》中明确单位安排加班时的审批制度）
二十六、法定节假日，计件工资按职工计件单价倍数支付，法定节假日计件定额任务为“零”。
二十七、“同工同酬”不是同岗同酬。“同工同酬”是指在同样的岗位、同样的工作、同样等量的劳动、同样的业绩获取同样的劳动报酬。（侧重点是反歧视）
二十八、2008年3号文件规定“制度工时制”与“计薪工时制”有差异。（之前是无差异的，都是21.75天）
现在是：制度工时制的计算工资时间为20.83天/月；
计薪工时制的计算工资时间为21.75天/月；
二十九、重视企业《规章制度》中对职工约定条款的制定。
三十、《劳动合同法》第三十九条规定了企业对违纪员工的处理，用人单位可单方与劳动者解除劳动合同。其中第二款：“严重违反用人单位的规章制度的；”用人单位可以解除劳动合同。
这个“严重违反”的界定权在于企业。首先着重看企业《规章制度》中是否约定了职工严重违反企业规章制度的行为和量化标准。其二，企业在《劳动合同》中是否约定对违纪责任的处理。
对于员工的违纪行为视为严重还是不严重，是由企业来定性的，关键看制度中是否规定。
学员提问：某企业在《规章制度》中规定：工迟到、早退、不按规定打出勤卡，月或季度累计次数超过XX次，将被视为严重违反公司规章制度行为，公司可单方与员工解除劳动合同。请问企业这种做法是否有法律依据？
另外，请老师明确企业如何界定“严重违反企业规章制度”的衡量标准。
老师解答：首先要肯定的是，企业这样做是合法的。法律依据就是《劳动合同法》第三十九条。如企业在规章制度中界定旷工三天就解除（法定是连续旷工15天），那么到三天后就可解除劳动合同。
但是用人单位在具体操作这类事情时需要注意以下几点：
1. 你的企业所执行的《规章制度》制定程序要合法，必须经职代会通过。（并要履行告知义务，要有职代会出席人员的签到，会议记录要保留。）
2. 企业执行的《规章制度》要下发至员工本人，保留员工领取时的签字。
3. 员工所触犯的条款为《规章制度》中约定的“严重违纪”条款。
4. 《劳动合同法》第三十九条第三款：“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”用人单位也可单方与劳动者解除劳动合同。根据劳动部1994年289号文件规定，这个“严重损害”标准由企业规定。比如企业损失超过1000元以上为重大损害，就合法。
5. 企业在制定劳动合同时，可有如下约定条款：“如员工XXXX，企业将与员工自动解除劳动合同” 等这些都是合法的。比如在合同中约定员工盗窃公司财物、或在工作时间出现酗酒、赌博等行为，企业将与员工自动解除劳动合同。（但使用这条时注意企业要承担举证责任，要留有员工违纪的证据） 三十一、劳动合同中有必要声明对与员工与其它企业存在双重或多重劳动关系时，劳动合同自动解除。
三十一、劳动合同中有必要声明员工对公司使用欺骗手段，伪造证件或个人履历、个人业绩的，公司有权单方解除与劳动者的劳动合同。
三十二、希望企业抓紧时间完善你的《规章制度》；制度中的某些处理方式要更改（开除、除名、末位淘汰这类名词不能再用，企业以后可以使用解除劳动合同）
三十三、人力资源部门在处理违纪职工时要注意的三个半原则：
1. 事实掌握要清楚 —→ 证据
2. 法律运用要准确 —→ 依据
3. 程序执行要合法 —→ 流程
（劳动法第43条，企业单方解除职工劳动合同时，要告
知工会，处理通知必须送达）
4. 看对象 —→ 看对方是否属于精神病患者（如员工违
纪时正患病，不清楚自己在干什么，此类引发的争议纠
纷法院会判企业败诉。对于精神病患者，要有监护人，对精神病人的送达程序，如无法送达本人，那么第一顺序是父母，第二顺序是子女、亲属。）
老师提示：卫生部统计全国患精神病人数为1600万人，
约占全国总人口的1%
三十四、企业对违纪员工处理产生纠纷而败诉的原因剖析：
1. 证据不足。
应对策略：A 职工检讨法； B 录音录像法；
C 司法公证法； D 证人认证法；
E 行政处分法； F 会议批评法；
2. 送达程序不当。
应对策略：A 完善送达程序； B 合同约定法；
注：①送达时如职工拒签，法律上仍然视为送达完成，但
要有证据，证明员工拒签。
②使用邮寄挂号信（或EMS），无论对方是否收到，
邮局都能送到。但要记得及时向邮局索要EMS送
达证明，并且邮局也有义务证明你发送的是挂号信。
③公告送达，即在报纸上发布公告（前提是前两种送
达都无法执行时）
④对合同约定送达：用人单位在制定劳动合同时，有
必要在合同中与劳动者做如下约定：
乙方同意甲方以邮寄方式送达法律通知书，通知书邮寄地址：___________________________________，如邮寄地址变更，请乙方提前三日告知甲方，如乙方未告知，甲方的法律通知书如无法送达到，甲方则视为已送达。
3. 使用法律不当。
应对策略：A 找准法律定位； B 明确事件性质；
C 弄清适用范围（要明确《规章制度》适用厂
内所有员工。）
4. 《规章制度》或《员工手册》等制度制定的适法性。
由公司董事会或股东大会制定，形成草案，然后召开职代会或职工大会，与职工代表协商。
职工代表人数不能少于职工总人数的5%；开会时，要有2/3的代表到场。
5. 制度制定后，要做合法性审查，有条件的企业可请律师协助。
6. 制度制定后，未对劳动者履行告知义务——“手册签名；开会签到”
7. 解除劳动合同的处理方式不妥当。
用人单位不经协商，可单方面解除劳动合同的情况归纳为以下几种形式：
(1)职工不能胜任工作，经培训、调岗后仍不能胜任工作的；
(2)因职工个人原因给公司造成损失的；
（有损失即可，最好在合同中注明）
(3)没有完成工作任务、没有达到岗位要求的；
（岗位职责说明要明确）
(4)绩效考核在XX分以下，视为不胜任工作的；
（相应考核标准要明确）
(5)参加单位或有关部门组织的考试没有达到标准或没有
达到要求的；
(6)该职工在医疗期满后，无法在原岗继续工作的；
(7)企业客观环境变化，导致合同无法正常履行的；
以上7条运用时要注意：
① 对员工的培训要签到，要作记录，要有考核结果。
② 员工不胜任工作而解除合同，至少要有两次调岗过程。经过两次调岗后仍不胜任的，才可解除劳动合同。
③ 对于公司介绍岗位不干的员工，可做待岗处理；待岗只发放最低生活费。
8. 超过申诉时效。
一般问题3个月内处理；解除劳动合同在5个月内处理。
9. 司法裁决上侧重对弱小群体的保护。
职工在申请仲裁时要求一裁终局。（只许个人告公司，而
公司没有上诉权）
10. 大额度的一次性罚款风险较大。
一次性罚款额度最高不能超过该职工当月或平均工资的20%，并且扣罚后的当月工资总额不能低于当地最低工资标准或当地生活保障金标准。
注：一次性罚款不是员工对企业造成损失后的经济性补偿。
当员工给企业造成损失，企业可依制度对职工采用工资按月扣减的方法进行经济索赔。
11. 企业支付的培训费过低。
必须达到企业上年度平均工资的30%，才可约定培训费
(既违约金)
三十五、企业有权对工伤职工追究损失赔偿。
三十六、解除劳动合同与罚款不能并用；解除劳动合同与赔偿企
业损失可并用。
三十七、用人单位因员工存在违纪问题与员工解除劳动合同时，一定要员工签字，不能以其它方式让员工走人。（以其它方式让员工走人的，企业要对员工做经济补偿，一般为支付一个月工资。）
三十八、企业处理违纪员工时应注意的问题：
1. 企业对职工解除劳动合同，要单位举证；
（企业要有解除依据）
2. 职工的工龄要记载；
3. 企业对职工工资的扣减要举证；
（举证工资扣减依据，比如考勤记录等）
4. 工资是否发放，要用人单位举证；
5. 社会保险缴纳情况，要用人单位举证；
以上5种情况，用人单位在与劳动者发生争议时，当劳动者提出仲裁，都需要单位举证。
三十九、对于职工因个人的道德问题产生的违纪行为，用人单位
最好走劝辞。即让违纪职工自觉提交“辞职报告”。
四十、加班费问题。
综合工时制：每天8小时，或每周40小时，或每年2000小时。
如工作时间超过8小时，但每周不超过40小时，是合法的。或一周工
作时间超过40小时，但全年不超过2000小时，也是合法的，用人
单位无需对劳动者支付加班费。但在劳动合同中须明确：综合工时制。
注：非综合工时制，企业没有调休的，加班费仍然要给。
加班费额度可按基本工资计发。但在合同中必须明确哪些
为基本工资部分；如劳动合同中未明确基础工资部分，即
按工资总额计发。
小时工资=工资总额÷20.75÷8
四十一、企业在签定劳动合同中忌讳出现的词语：
“开除、除名”：新法实施后，使用“解除劳动合同”。
“教育无效”： 这一词不要用，原因是员工出现违纪时企业必须经过教育，并且要进一步论证教育的结果。
“情节严重”： 在裁决上不好界定。比如“迟到XX次即解除劳动合同”就可以了，不要使用“情节严重”等类似的字样……
四十二、如何加强企业《规章制度》的可操作性？
1. 采取罗列式例举。
细节决定一切，完善规章制度的细节章程，在实际工作中不断地对其做补充、修改。采取罗列式例举方式：
?不符合劳动条件；
?伪造学历、简历、工作经历的；
?隐瞒和其他单位存在劳动关系或应尽义务的；
?不能完成工作任务，不能完成岗位职责标准的；
?在试用期内有任何违纪、违法行为的；
?在试用期内拒绝完成领导交办的工作任务的；
2. 设计兜底性条款。
例如：“法律法规制定的其它情形……”
“有以下行为之一的，企业可单方面与劳动者解除
劳动合同”
3. 确定职能管理部门与人员。
是讲企业的规章制度是由谁来管理、谁来行使权利，警告
谁处理，解除合同谁处理等，要在规章制度中明确。（“本
制度的解释权归XXX部门所有”等类似的说明没有法律
效应。法律注重的是法律事实，而不是事实中的事实。）
四十三、企业规章制度中的奖惩种类选择问题。
以下奖惩种类中，企业可根据实际情况选择适合企业自身的，没必要全部采用，在规章制度中使用的惩罚类型过多反而不利于企业实际操作。
惩罚种类包括三个主方式和三个附加方式：
三个主方式：对职工做警告处理；严重警告、记过、通报批评；
解除劳动合同；三个附加方式：对职工要求赔偿经济责任；对职工作罚款或工资扣减；降级、降职处理
四十四、在规章制度中要体现出对“小错不断、大错不犯”员工
的应对方法。
四十五、在规章制度中要体现出对重大损害的界定。
物质损失可量化（比如：“损失在2000元以上的……”
但需要在制度中明确企业损失程度的鉴定归属部门）
其它损失的表述：
因职工行为导致公司被媒体爆光的；
因职工行为导致公司被有关行政部门查处的；
因职工行为导致公司被上级主管部门批评、审查的；
四十六、企业损失的赔偿范围：
分故意和过失。故意 100%赔偿；过失看情节。
赔偿时，职责明确的按职责规定赔偿；职责不明确时，可分为：由在岗人员承担；由部门承担；由部门主管负责赔偿等。
四十七、企业损失赔偿在工资扣减的，要在劳动合同中明确。 四十八、常见解除劳动合同或处分员工时要明确：
填写过失确认单；要送达本人，如拒签可采用快递送达
惩处时间限制；一般不超过三个月。
遵守不同惩处的审批权限；劳动关系最终处理权在企业的人力资源部，其它部门处理时要在人力资源备案。
对待道德上违纪的职工，如企业无法举证，要考虑攻心。
四十九、协商一致解除劳动合同要由员工提出辞职申请。
注意：辞职报告、辞职决定 被视为职工单方与企业解
除劳动合同。员工单方解除劳动合同无须征得用人单位
同意，过30天就可以走人。
五十、 对于劳动派遣的员工，单位不能对员工解除劳动合同，只能将员工退还派遣公司。
五十一、没有提供劳动义务的员工，可按当地最低生活保障金标
准支付工资。
五十二、企业与员工签定“无固定期限劳动合同”后，会对企业
产生的弊端：
１.人容易变懒
２.对企业来说不利于人员的流动和调整；不利于对员
工的岗位调离。
３.员工没有压力。
４.需采取极端手段解除（解除劳动合同时，没有一定
的理由企业不能随意解除）
范文四：劳动合同与规章制度冲突，如何处理？
????孙小姐系某外资公司高级职员，双方签订的劳动合同约定：每年年底，公司对其进行业绩考评，并根据绩效考评及计算系数的乘积结果发放当年的年终奖金。2005年12月，该公司人力资源部经理召集部分职工代表，经过充分协商、讨论，制订了新的年终奖制度，并通过公司的公告拦进行了公示。新制度规定从2006年1月1日起，公司将根据员工的工作时间实行年底双薪制度，即只要当年工作时间满12个月，且至当年12月31日仍在职的员工，就可以获得年底双薪作为奖励。旧的年终考评制度将不再执行。2006年11月20日，公司同 通知孙小姐，双方的劳动合同将于12月20日终止，公司将不再与其续签劳动合同。 孙小姐应允，但要求公司按劳动合同约定支付她当年的年终考核奖金。公司按照新的年终双薪制度，拒绝 支付孙小姐任何年终奖金。双方争执不下， 孙小姐将公司告到劳动争议仲裁委员会，仲裁委支持公司的意见，驳回 孙小姐的申诉请求， 孙小姐不服，诉至法院。法院审理后认为，虽然单位以规章制度的方式对年终奖励制度进行了变更，并且程序合法有效。但由于年终考评奖励制度属于双方当事人协商签订的劳动合同条款，而规章制度虽经民主协商程序，但属于用人单位单方制订的，因此其效力应低于合同条款。所以法院支持了 孙小姐的诉讼请求。
????【胡律师点评】
????从法律规定来看，规章制度和有效的劳动合同都具有法律效力，但如果两者之间相互矛盾，以谁为准呢？《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条明确规定：“用人单位制订的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”故法院的判决是正确的。
????胡永辉律师（广东深鹏律师事务所）：
????Mob：13928432922??????????? Tel：0755-27872123（办）
范文五：企业劳动合同管理与规章制度的制定与技巧
企业劳动合同管理及规章制度的制定与运用技巧 暨《特殊工时管理规定》解读
(2012年 9月 7日星期五)
(授课人:刘 瑛)
各位同仁:
你们好,很高兴今天能有机会在这里和大家一起学习交 流,我想用一天的时间和大家一起探讨有关企业劳动合同管 理及规章制度的制定与运用技巧方面的问题,并对《特殊工 时管理规定》作点粗浅解读。
首先,请允许我自我介绍一下,我是 2004年 10月从军 队转业进原劳动保障厅。刚进来时是在厅政策法规处, 2006年 3月,调整到现在的劳动监察局工作的。也就是说我从事 劳动保障监察工作的时间有 7年多,时间不长不短。说句老 实话,我做劳动保障监察员 7年半,承办了驻邕中区直用人 单位 85%以上的劳动保障监察违法案件,虽然蛮辛苦,但自 我感觉很好,而且我是真正的爱上了这一行。做这一行让我 感觉很有成就感,每处理协调完一个案件,让我有一种畅快 淋漓的感觉。正因为如此,我非常注意学习劳动保障法律法 规,办案中遇到问题时常向相关方面的权威人士探讨请教, 向国家人社部劳动监察局的同行求教,同时还特别留意收集 了不少有关劳动保障政策法规知识内容,并做了一些分门别 类的整理。不瞒大家说,我这次讲课的大部分内容都来源这 些资料和我办案的具体实践。
闲话不扯了,转入正题。今天我在这里要给大家讲的不 是单纯讲劳动保障法律法规方面的理论,而是主要结合我做 主办监察员 7年多的工作实际,讲一些具体的、实在的、对 大家工作管用的技巧性问题。这一期我共讲三个方面的问 题:一是企业劳动合同管理技巧;二是 企业规章制度的制定 与运用技巧;三是《特殊工时管理规定》作点粗 浅 解读。 第一部分、企业劳动合同管理技巧
一、《劳动合同法》及其实施条例对单位用工的影响与 对策。
1. 《劳动合同法》及其实施条例符合我国现实情况。
2007年 6月 29日,**主席签署第六十五号国家主 席令,自 2008年 1月 1日《劳动合同法》的实施;同年的 9月 18日,**总理签署第 535号国务院令,从公布之日 起《劳动合同法实施条例》施行。 《劳动合同法》 及其实施 条例 的实施在社会上引起了很大的反响,拥护者有之,反对 者亦有之。 事实上, 社会上很多人都是误读了 《劳动合同法》 。 有些人对《劳动合同法》的法律条文研究不够,有些人可能 没有看过《劳动合同法》 ,就讲些很过头的话,这是言过其 实的说法。我认为:真正从法律角度解读《劳动合同法》 及 其实施条例 而反对法律的人是很少的。我认为这部法律非常 好,非常符合现实情况,在我国劳动供求关系发生转变的时 期,通过法律对劳动关系进行调整是正确的。
第一、 在内容上兼顾劳资双方的利益。 我国 1995年颁布
了《劳动法》 ,其核心内容是规定实施劳动合同制度。但 13年来, 《劳动法》有关劳动合同的立法已经无法适应不断出 现的新情况、 新问题。 实施 《劳动合同法》 的目的是解决 《劳 动法》 实施中的问题, 完善劳动合同制度, 其立法宗旨与 《劳 动法》一致:保护劳动者的合法权益。这与 200多年前现代 劳动法诞生时所确立的在劳资关系中保护劳动者的利益的 使命是一致的。 《劳动合同法》以“倾斜保护”劳动者合法 权益为基本特征,但同时把 “明确劳动合同双方当事人的 权利和义务”以及 “构建和发展和谐稳定的劳动关系”确 立为本法立法目的,兼顾了双方的利益。 《劳动合同法》的 内容并没有要损害雇主利益,法律不但保护劳动者,对资方 也给予了充分的保护。 《劳动合同法》在内容上体现了对用 人单位利益的兼顾,如对签订劳动合同一个月的宽限;对由 用人单位提供专项经费进行专业技术培训的员工可以约定 服务期和违约金;对 “两高”人员和负有保密义务的员工 可以约定竞业限制;对单位解除劳动合同条件的放松;对高 收入者经济补偿金的 “双封顶”等。
第二、法律不会造成劳动力市场僵化。 有人认为, 《劳 动合同法》规定的无固定期限劳动合同将维护懒人,导致 “铁饭碗” ;实施《劳动合同法》 “把改革得大有看头的经济 搞垮了。 ”我认为这种说法言过其实。 《劳动合同法》鼓励建 立长期稳定的劳动关系,鼓励和扩大无固定期限劳动合同的 使用,但是无固定期限劳动合同不等于“铁饭碗” 。现在有
劳动合同和无劳动合同的区别,并不是签了无固定期限劳动 合同就不能解除了。解除无固定期限劳动合同与解除固定期 限劳动合同并没有任何不同,用人单位拥有解除劳动合同的 充分自由度。企业并没有说解雇工人更加困难,导致养懒人 的情况并不存在。
第三、守法企业基本不会增加用工成本。 实施《劳动合 同法》可能给用人单位带来的成本增加:一是裁员的经济补 偿,二是缴纳社会保险费,三是违法成本。从这三个方面的 成本来看,对守法的正规企业来说,实施《劳动合同法》不 仅不会带来用工成本增加,还会因为对高薪员工经济补偿金 的封顶而降低。对一般正规企业来说,几乎不会增加用工成 本。不仅国有企业包括一些大型的私营企业都认为《劳动合 同法》 的实施对他们的用工成本基本没有影响, 像苏宁电器、 汇源等都认为增加的成本很小。一般来说,实施 《劳动合 同法》对那些非正规的,尤其是以逃避责任来获取利益的用 人单位来说,用工成本会大大增加。缴纳各项社会保险费 +裁员经济补偿金会使这些企业用工成本增加 30%-40%。 《劳 动合同法》的实施将大大增加企业的违法成本,对遵纪守法 的企业而言没有什么影响。所以那些认为 《劳动合同法》 极大增加用工成本、削弱劳动力市场的说法是没有道理的。 第四、 《劳动合同法》对就业的影响。 《劳动合同法》对 正规部门就业几乎没有太大的负面影响,守法的企业用工成 本增加非常有限,不会从根本上影响我国劳动力成本竞争优
势。 《劳动合同法》刚刚实施的时候,有些外企宣扬要撤离 中国,其实很多企业是因为违法,比如因拖欠工人工资等原 因才撤资的。事实上, 《劳动合同法》对非正规部门的就业 影响较大,尤其那些过去以逃避对劳动者的责任为生存手段 的用人单位受冲击最大。从短期来看, 《劳动合同法》实施 也许使失业率略微升高,但长期来看, 《劳动合同法》有利 于扩大就业。为什么?《劳动合同法》有利于建立公平的竞 争环境。一直以来,有的企业遵守法律,有的企业不遵守法 律,钻法律空子的企业逃避责任而获得额外的利益,这种情 况是不利于守法企业的公平竞争的。实施《劳动合同法》也 有利于建立长期和谐稳定的劳动关系,从而有利于企业人力 资本投资。这不仅有利于企业自身的发展,长期来看,也有 利于保持国家经济增长的后劲。
第五、加大宣传澄清误解。 当前社会上对《劳动合同法》 误读严重,迫切需要澄清误解,要加大宣传、统一认识。现 在不应该讨论法律怎么样,而应该考虑怎么实施法律。当前 劳动者和用人单位的守法意识都亟待加强。一些劳动者自身 守法意识很弱,不愿意签订劳动合同,认为会束缚自己。这 不利于自身权益的保护。 很多企业为了逃避责任而规避 《劳 动合同法》 ,这其实并不必然对企业有利。
2. 《劳动合同法》 及其实施条例对守法企业是一种保护。 自两部法律法规实施以来,全区劳动争议仲裁案件处理 出现了新情况:劳动者完全胜诉率下降了,企业胜诉率开始
有所上升。全区范围内用人单位学习贯彻 《劳动合同法》 及其实施条例的势头较好。 (举北部湾银行仲裁案)
二年前,本人作为中国劳动保障报广西记者站的记者有 幸走进北京汇源饮料食品集团有限公司,据该公司常务副总 裁赵金林介绍, “ 汇源 ” 的高管除了参加北京市、部里有关机 构组织的各种人力资源培训外, “ 汇源 ” 的主要领导还专程到 清华大学去听教授、 专家解读 《劳动合同法》 及其实施条例 , 经过系统学习,深深感到这个 ? 新法规 ? 的实施,对守法企业 实际是一种保护。
“ 汇源 ” 是家民营企业,有 570多个品种、 31个工厂、 27个营销大区、 12家销售公司,产品占领市场份额之大、出口 30多个国家和地区几乎无人不晓, 那是因为果汁、 饮料离每 个人的生活很近; 而 “ 汇源 ” 的领导几次进培训班、 到高等学 府去研读《劳动合同法》 ,又是因为劳动合同与企业的发展、 职工的利益不可分割。
《劳动合同法》 及其实施条例 实施以后, 并没有增加 “ 汇 源 ” 的用工成本, 相反从某些方面看还是降低了。 比如, 补偿 金问题。在《劳动合同法》 及其实施条例 实施以前,有些企 业一旦出现 “ 特殊岗位 ” (如:高管、航空公司飞行员)职工 与企业解除劳动合同的情况,这些职工往往在补偿金上随意 要价,有的开口就是几十万、上百万,而《劳动法》中并没 有规定解除劳动合同补偿的具体标准,结果法院往往会支持 职工的诉求,所以完全胜诉的天平几乎是向职工一边倒。现
在不同了, 《劳动合同法》 及其实施条例 中对经济补偿金的 使用范围、补偿金计算标准上有了明确的规定。
从这一方面讲,守法企业的人工成本真是降低。 《劳动合 同法》 及其实施条例 起码有 3点加大了违法企业用工成本。 第一,规定用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书 面劳动合同,或者不依法与劳动者订立无固定期限劳动合 同,要向劳动者每月支付两倍的工资;第二,不按法律规定 支付劳动报酬、 加班工资或经济补偿金, 要按 50%以上 100%以下加付赔偿金;第三,用人单位违法解除或终止劳动合同 的,要按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
从 考察 “ 汇源 ” 的研发中心、 开放式办公区、 PET 无菌冷 灌装线、员工俱乐部、足球场、培训学校、员工公寓一路走 过, 我还有一个体会, 劳动合同是 “ 契约 ” , 用法律维系企业 与员工和谐的劳动关系而留住人才, 减少 “ 契约 ” 的流产, 关 键是企业要倾情打造关爱员工的良好环境。这一点, “ 汇源 ” 做到了,职工有了一种企业就是家的感觉。
“ 汇源 ” 有一个很能说明问题的故事。 26岁的员工陈德霞, 2001年 1月她大学毕业以后来到 “ 汇源 ” 。用了 5年时间, 她从车间工人干到管理岗位的商超业务专员。由于外面世界 的吸引, 合同没到期, 她就离开了企业, 应聘到另一家企业, 不久在那里做到了省级销售主任。按说成就感、工资高该满 足了, 可 8个月后她还是重回 “ 汇源 ” 。 为什么呢? 面对 提问,陈德霞告诉我们 “ 金钱、地位甚至合同都不能带给一
个人所需要的归属感, ? 汇源 ?15年的历史营造出了亲和力、 企业胸怀、培养人才体系,这在别的地方感受不到,所以我 又回家了 ” 。有人说, 劳动合同只保佑员工, 可在 “ 汇源 ” 你会 看到,劳动合同也保护着企业,一个有如此强的凝聚力、员 工流失率几乎为零的 “ 汇源 ” , 由于企业主动承担了比 《劳动 合同法》更多内容的社会责任,他们的目光不只在 100%的 签订率上,而是在留住企业的根!
在我们广西也有这么一家企业,就是“广西建工集团建 筑机械制造有限责任公司” 。
3. 《劳动合同法》及其实施条例对劳动密集型企业影响 有多大?
我国劳动关系市场化发端于劳动制度的改革,且与中国 经济体制改革进程密切相关。改革开放的 30年,也是劳动 关系不断探索,逐步从计划用工转向市场化用工的 30年。 30年来,劳动密集型企业既是劳动合同制度实施过程中的 “试验田” ,也常常成为规范用工管理的重点对象, 《劳动合 同法》对它们的影响尤甚。
第一、 《 劳动合同法》 对劳动密集企业有很强的规范作用。 1986年的劳动制度改革标志着我国劳动关系市场化进程的 开始。 1996年全员劳动合同制实施后, 这一制度在企业全面 展开。 《劳动合同法》则在总结 20余年来的劳动用工制度实 践的基础上,对劳动合同制度全面进行了规范。劳动密集型 企业集中体现着 20多年来劳动用工制度的种种变化,而这
种类型的企业在广东规模庞大,广东省现有的产业结构以劳 动密集型企业为主,在这类企业的成本构成中,活劳动消耗 比重大,作为活劳动的成本 —— 工资和活劳动的量 —— 劳动 时间对于企业盈利能力有着重要影响。此外,广东省企业多 以中小企业为主, 而且很多都是 “ 三来一补 ” 企业, 竞争激烈, 同业压价现象严重,利润空间小。这种产业模式所带来的用 工方式存在以下问题:企业管理水平落后; 劳动关系不稳定; 劳动条件恶劣;企业技术升级滞后等。所以, 《劳动合同法》 所针对的问题恰恰是广东省企业用工普遍存在的问题,其对 广东省企业用工影响之大可想而知。
总体来看, 这些问题的存在不利于劳动关系的和谐稳定。 比如,因为企业的人力资源管理人员管理水平低,不能合理 运用薪酬制度及其他规章制度进行管理,缺乏与员工沟通的 能力,往往因为小事而引发大的劳资纠纷,致使劳动关系紧 张。再如,低劳动力成本和充裕的劳动力供给使得部分企业 习惯用低廉劳动力而不愿意进行机器设备更新改造和技术 开发,这会带来很多问题。如:机器设备陈旧,工伤事故发 生频繁;企业生产效率低,低工资低效率;产品附加值低, 盈利能力不强,等等。那么, 《劳动合同法》对这些企业原 有用工方式的冲击主要体现在哪些方面?这就要求企业改 变原有管理模式,依照规章制度和通过协商来管理。 《劳动 合同法》鼓励企业进行技术革新和人力资本投资,一方面规 定服务期和竞业限制协议可以约定违约金,以限制人才流
动,保护企业的技术秘密和技术投资;增加规定企业转产、 重大技术革新或经营方式调整,经变更劳动合同,仍需裁员 的可以依法裁员,为企业适应新形势,调整生产模式和经营 模式提供了法律环境。但是,另一方面, 《劳动合同法》中 的一些规定对企业也提出了较高要求,比如关于规章制度的 规定就会使已经习惯了单方管理方式的企业,觉得受到了约 束而难以接受。而解雇限制规定的存在,使许多企业认为无 固定期限劳动合同会成为 “铁饭碗” ,解雇和终止劳动合同 变得更加困难等等。
第二、积极转换用工思路是企业当务之急。企业要积极 转变用工方式。除改变传统的管理理念,重视协商在企业管 理中的作用,制定合法完善的劳动规章制度以及不断提高人 力资源管理部门人员的素质外,最重要的是正确理解《劳动 合同法》条文,合理运用该法赋予企业的合法权利。这包括 以下一些内容:第一,企业要学会运用知情权。 企业招聘要 谨慎,依法行使知情权,运用招聘技巧,充分了解应聘者情 况。 第二,企业要学会运用试用权。 依法约定试用期,制定 完善的录用条件,通过试用期选择留用合适的人员。 第三, 企业要学会运用人力资本投资受益、商业秘密和知识产权相 关保密事项保护权。 充分利用《劳动合同法》规定的服务期 条款和竞业限制条款,以避免人力资本投资遭受损害,以及 保护商业秘密和知识产权。 第四,企业要学会运用解雇权。 运用法律许可的协商解除劳动合同、单方解除劳动合同的法
定情形,灵活调整人力资源配置。当然,企业必须认识到, 解雇并非进行人力资源合理配置的最好办法,解雇过于频繁 会使劳动者对企业丧失信心以及归属感和忠诚度,企业文化 和凝聚力难以形成。 第五,企业要学会运用经济补偿金最高 额限制。 《劳动合同法》对高收入劳动者的经济补偿金设定 的两个限制条件可以降低企业的人工成本,同时也可以合理 调节高收入劳动者的收入水平,促进社会公平。 第六,企业 要学会运用劳动者违法解除劳动合同的拒绝权和赔偿请求 权。 《劳动法》并未规定企业对劳动者违法解除劳动合同 有赔偿请求权,但是 《劳动合同法》明确规定,企业可以 就劳动者违法解除劳动合同请求损害赔偿的权利。 《劳动 合同法》增加了劳动者预告解除的情形,除了提前 30天外, 还规定试用期内辞职的 3天提前预告期,一旦劳动者违反该 规定, 企业有权拒绝劳动合同解除以及请求赔偿损失。 第七, 企业要学会运用合法使用其他用工形式的权利。 《劳动合同 法》以法律形式确定了劳务派遣用工和非全日制用工的合法 性,企业可以根据本企业生产经营的需要,灵活使用这些用 工方式。同时,企业应该依据市场,积极进行技术革新,调 整经营方式,提高企业生产中技术因素对生产的贡献,降低 活劳动的消耗,增加商品的附加值;实行科学管理,降低管 理成本。此外,企业应加大对员工素质、技能的培养,并通 过企业文化的培育,增强员工对企业的归属感和忠诚度。好 的员工意味着低消耗和高产出。员工生产率的提高又可以抵
消工资增长所带来的劳动力成本增加。企业管理者要牢记, 良好的管理和优厚的工资待遇是吸引和留住人才的关键。 第三、政府作用应该积极并注重实效。政府部门应该有 计划地鼓励和促使企业进行转型,促使企业进行用工方式转 变,帮助其实现平稳过渡。
首先,政府应该严格执法,为企业创造一个公平的竞争 环境。公平的竞争环境有利于保护守法企业的发展,而守法 是企业应履行的最基本的义务。
其次,地方政府应结合本地区的特点,制定地方政策, 规定一个过渡期及其办法,帮助企业平稳过渡。
再次,政府应该采取措施,逐步实现产业升级。尽管产 业升级是个必然趋势,但是,对劳动密集型企业不能 “一 刀切” 。政府应该鼓励和发展高科技产业;规范和保护基础 良好的劳动密集型企业,帮助其逐步进行技术革新、产业升 级,提高劳动生产率;对于高污染、高消耗和低附加值的企 业严格执法,迫使这类企业倒闭或外迁。
当然,政府部门还要制定相应的政策,如税收、贷款等 政策,以鼓励企业守法,减轻守法企业负担。对违法企业加 大压力,增加其违法成本。政府应建立一个企业守法情况信 息库,对于守法企业,可对其实行税收优惠和贷款优惠的政 策; 对于违法企业, 可对其实行税收加重和贷款从紧的政策。
二、 如何降低员工招聘中的欺诈、不正当竞争以及双重
劳动关系风险?(如何给招聘安个 “ 准星 ” )
和《劳动法》相比,《劳动合同法》在保护劳动合同双 方合法权益的基础上,进一步加强了用人单位的用工责任。 因此,用人单位如何有效提高人力资源使用效率,合理降低 用工成本,不仅要靠提高人力资源管理水平,更要靠把好人 员招聘录用关, 从源头抓起, 尽可能 “选准人” 、 “选对人” 。 第一、行使“知情权”需防就业歧视。 《劳动合同法》 中的知情权,是指用人单位和劳动者有知晓实现劳动权利和 履行劳动义务相关信息的权利。对此,《劳动合同法》第 8条采用了 “ 倾斜型立法 ” 的模式,依该条规定, 劳动者对用人 单位的 “ 知情权 ” 是义务型的, 即无论劳动者是否行使知情权, 用人单位都有义务主动向劳动者如实陈述,而用人单位对员 工的知情权是权利型的,即只有在用人单位要求了解劳动者 与劳动合同直接相关的基本情况时,劳动者才有如实说明的 义务。
在行使知情权的过程中用人单位要注意以下几个问题: 1. 了解的信息应与工作岗位直接相关, 避免侵犯劳动者隐私 权。 2. 招聘广告中的录用条件应避免出现就业歧视的条款。 根据《劳动法》及《就业促进法》等相关法律法规中关于公 平就业的规定,对妇女、少数民族、退役军人、残疾人、农 民工、传染病病原携带者不得实施就业歧视(除法律、行政 法规明令禁止从事的工作外),因此用人单位不得在其招聘 广告中含有就业歧视的录用条件,否则将承担不利的法律责
任。 3. 招聘广告中的录用条件应尽可能具体明确,可量化, 避免用定性化指标考核,并事先告知劳动者。实践中,用人 单位的岗位说明书中关于人员 录用条件一般分为一般条件 和岗位任职资格两种 ,招聘广告因限于篇幅,录用条件大多 数为一般条件,而岗位特殊条件可以在面试时告知应聘者, 并要其签字确认,或者在劳动合同中约定岗位说明书为合同 附件,或在入职时要求员工签领员工手册,以达到告知劳动 者的目的。 4. 完善用人单位应聘 /入职登记表。在表格中应 要求员工作相关内容的真实性申明。 5. 准确了解劳动者就业 状况。为了避免与劳动者建立双重劳动关系从而陷入法律纠 纷中,在劳动者入职时务必要求其提供就业状况证明, 可以 是与原单位解除 /终止劳动关系证明书, 或劳动部门出具的失 业证明。 《劳动合同法》第 91条、《违反〈劳动法〉有关 劳动合同规定的赔偿办法》第 6条、《反不正当竞争法》第 20条等法律条文中规定:因用人单位建立双重劳动关系给其 他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任,连带赔偿 的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的 70%。 第二、 把好录用审查关。 在用人单位的招用流程中,相 对于招募、 甄选环节, 录用审查往往得不到用人单位的重视, 在背景调查、人员体检等方面不能真正做到防患于未然,产 生纠纷不可避免。招聘工作的实质是 “ 择优录用 ” ,把好录用 审查关,在最大程度上筛选出不符合录用条件的劳动者,有 助于尽可能实现 “ 择优录用 ” 的目的。同时,《劳动合同法》
用不合格,可以在试用期内经考核予以辞退,不需要支付经 济补偿金;如果没有及时签订劳动合同,则按照解除事实劳 动关系的方式处理,需要提前 30日通知劳动者,而且要支 付经济补偿金。
三、 如何通过劳动合同约定解决通知送达难问题。 用人单位通知送达难的问题,我个人认为:此种送达难 面对的是个别劳动者,而不是全体职工。比如:个别劳动者 (裸辞)“自动离职”、不辞而别;还比如:劳动者涉嫌违 法犯罪被限制人身自由等等。 原劳动部 《关于贯彻执行 〈中 华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 (劳部发 [1995]309号)第 28条明确规定:“ 劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收 容审查,拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由 期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。这里就有一个告知 劳动者 “ 与其暂时停止劳动合同的履行 ” 的程序。在此情形 下,为了解决送达难问题,用人单位最好在劳动合同或规章 制度中明确:劳动者被有关机关依法限制人身自由期间,劳 动合同自然暂时停止履行(中止) 。 个别劳动者(裸辞) “自 动离职”、不辞而别,为了解决送达难的问题, 用人单位也 可以在劳动合同或规章制度中进行约定和明确。
※拓展来讲
如何在劳动合同书上约定有关事项?
比如:劳动合同到期顺延的问题:①法定顺延,如女职
工“三期” 、医疗期等;②约定顺延,如 企业在编制劳动 合同时, 为防止劳动合同到期后, 用人单位因客观原因延迟、 延误与劳动者续订劳动合同, 最好在合同最后加一条款:“ 劳 动合同到期后, 双方如无异议, 劳动合同自动顺延。 ” 以免以 后忘了,职工找麻烦。
再比如:企业在制定劳动合同时,可有如下约定条款:“ 如员工 XXXX ,企业将与员工自动解除劳动合同 ” 等这些 都是合法的。比如在合同中约定员工盗窃公司财物、或在工 作时间出现酗酒、赌博等行为,企业将与员工自动解除劳动 合同。 (但使用这条时注意企业要承担举证责任,要留有员 工违纪的证据)
四、 如何通过有效措施规避无固定期限合同订立风险。 (无固定期限合同不是洪水猛兽 )
根据《劳动合同法》第 14条之规定:有下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出 订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同: (一)劳动者在该用人单位连续工作满 10年的;(二)用 人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立 劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满 10年且距法 定退休年龄不足 10年的;(三)连续订立两次固定期限劳 动合同,且劳动者没有本法第 39条和第 40条第 1项、第 2项规定的情形,续订劳动合同的。由于一些职工在本单位工
龄已经或即将达到 10年,不少单位开始大批裁员或终止员 工合同,大有 “ 风雨欲来风满楼 ” 之势!其实,我个人认为:无固定期限劳动合同并不是 “ 洪水猛兽 ” ,从某些方面看,这 类合同更利于企业的 “ 长治久安 ” 。
首先,无固定期限劳动合同也可以依法解除。无固定期 限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的 劳动合同,但是签了这类合同,并不等于又重新回到了大锅 饭、铁饭碗时代,这类合同也不能和 “ 终生合同 ” 划等号。无 固定期限劳动合同既然是劳动合同的一种,自然具备劳动合 同的一般特征。根据《劳动合同法》第 39条之规定:劳动 者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人 单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单 位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立 劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经 用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第 26条第 1款 第 1项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究 刑事责任的。据此,在劳动者违纪违法达到一定程度或者试 用期内不符合录用条件时,无固定期限合同也能够解除,并 且也不需要支付经济补偿。同样,在劳动者不胜任工作、因 患病不能从事工作,或者单位因客观变化、经济性裁员的情 况下,也可以按照规定的程序与要求,解除与无固定期限员 工的劳动合同。另外,《劳动合同法实施条例》第十九条规
定:有下列情形之一的, 依照劳动合同法规定的条件、 程序, 用人单位可以解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同 或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(一)用人单 位与劳动者协商一致的;(二)劳动者在试用期间被证明不 符合录用条件的;(三)劳动者严重违反用人单位的规章制 度的;(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成 重大损害的;(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关 系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单 位提出,拒不改正的;(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或 者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变 更劳动合同的; (七)劳动者被依法追究刑事责任的; (八) 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事 原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(九) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能 胜任工作的;(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生 重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协 商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单 位依照企业破产法的规定进行重整的;(十二)用人单位生 产经营发生严重困难的;(十三)企业转产、重大技术革新 或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; (十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生 重大变化,致使劳动合同无法履行的。《实施条例》的第二 十一条规定:劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。
其次,无固定期限劳动合同方便营造以人为本与和谐劳 动关系的氛围,并且能够潜移默化地为职工树立 “ 单位是我 家, 发展靠大家 ” 的思想。 据不完全统计, 用人单位与劳动者 的劳动合同, 50%以上的为 1年期劳动合同,甚至深圳有一 家公司与员工的劳动合同, 1年签 4次。合同短期化的问题 不但给劳动关系带来了不和谐因素,而且在某些方面制约了 企业的发展。试问:一个劳动关系一直处于不稳定状态的员 工,一个因随时被 “ 炒鱿鱼 ” 而疲于奔命、找前途的员工,单 位能指望他(她)在单位兢兢业业、甘心奉献吗?
另外,无固定期限劳动合同是劳动法律发展的大趋势。 在欧洲发达国家中,比如法国、德国,无固定期限劳动合同 是员工与单位的主合同模式,除了一些临时性的特殊岗位 外,法律要求单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。 资本主义国家通过 100多年的实践而选择的劳动合同期限模 式,自然有其合理性所在。
如何通过有效措施规避无固定期限合同订立风险?还真 不好回答!用人单位若硬是要规避无固定期限劳动合同的签 订问题,有如下技巧值得一做:(详见 PPT 课件)即:无固 定期限合同的应对技巧:◇ 长期合同 , 短期工资; ◇ 严格考 核 , 多劳多得; ◇ 变更期限 , 规避续签; ◇ 续订条件 , 固定优 先; ◇ 到期终止 , 重新入职;
具体地说就是要全面贯彻地 梳理用工模式 (一 ) :◇ 梳理 公司现有岗位,进行定岗定编,细化《岗位说明书》; ◇ 针
对对现有员工劳动合同的签订情况,结合岗位梳理,确定每 个岗位应签订劳动合同的期限; ◇ 延长固定期限劳动合同的 期限,推迟签订无固定期限劳动合同条件的成就; ◇ 项目用 工 (完成一定工作任务) : A 无法确认工作周期的岗位; B 需较长时间进行考核试用的岗位; C 季节性、临时性用工。 梳理用工模式 (二 ) :◇ 合同用工: A 短期用工:3个月 至 1年; B 中长期用工:2至 6年 。 ▼ 可考虑签订 6年:①核心岗位员工 ②工作保密性强、技术复杂、工作需要保 持人员稳定的岗位 ③中低层次通用岗位,合同到期终止, 企业可考虑招聘另一批员工。 ▼ 可考虑签订 3年:① 新进员工采用签订三年固定期限劳动合同,以争取更多试用 期时间(6个月),并在三年的时间有再选择机会。②其他 非核心岗位员工及岗位相对稳定的员工。▼ 可考虑签订其 他期限:除上述两类岗位的其他岗位。
梳理用工模式 (三 ) :劳务派遣:实质是人的关系外包;业 务外包:实质是业务整体分割;人事代理:实质是 HR 业 务的服务外包。
五、 如何界定员工的不符合录用条件行为并有效利用试 用期解除不合格员工。
试用期制度中的“录用条件”不可疏忽。用两个具体的 案例予以说明:
案例一:2011年 1月, 小张参加了北京市某专场招聘会。
招聘会上, 一家公司招聘销售经理, 并具体列明了岗位需求:从事过至少 5年的销售工作,销售经验丰富,能独立负责一 个省份的销售工作。小张经面试考察被该公司录用为销售部 经理。 2011年 1月 21日,双方签订了 3年期固定期限劳动 合同,并约定了两个月的试用期。小张入职一段时间后,公 司领导认为其专业知识和业务水平与招聘时对岗位的要求 存在很大差距。 2011年 3月 6日, 该公司以小张在试用期被 证明不符合录用条件为由,决定解除与小张的劳动关系,并 不予支付任何经济补偿金。小张认为,自己专业知识和业务 水平正在快速提高,公司领导片面地认为自己不符合录用条 件、解除劳动关系是不合法的。于是,他提出仲裁申请,要 求该公司支付经济补偿金。
案例二:某航空公司的人力资源总监王先生最近碰到一 件麻烦事,公司最近决定严格空乘人员转正,对于试用期内 考核不合格的人员,一律辞退。可是怎么辞退,却难住了王 先生。原来该航空公司 2011年招聘了一批空乘人员,当时 公司发布的聘用条件比较苛刻:25岁以下,未婚,大学本科 以上学历,大学英语六级以上水平,身高 165厘米以上,无 不适合高空飞行、长途飞行的高血压病、心脏病、精神病或 家族病史,工作态度认真负责,能够较好地完成领导指派的 工作任务,试用期内没有受到旅客的投诉等。
王先生首先将试用期内的员工进行了信息分类。他把试 用期已经结婚的员工归为一类,受到旅客投诉的员工归为一
类,工作态度不端正的员工归为一类,准备对上述三类员工 以 “试用期不符合录用条件”为由解除劳动合同。但是王 先生对于这样的分类是否合法并能够达到管理目的,心里却 没有底。
点评:录用条件,是指用人单位在招用劳动者时,依据 岗位要求所提出的具体标准。用人单位针对不同的工作岗位 向劳动者提出的录用条件和标准各不相同。如果劳动者在试 用期内被证明不符合用人单位提出的录用条件和标准,或不 能胜任劳动合同中约定的工作或岗位,依据 《劳动合同法》 第 39条第 1款规定,用人单位可以与其解除劳动合同。由 此可见, 企业招聘员工的“录用条件”应该体现企业选人用 人的基本标准 ,也是员工评估自己能够适应企业要求的客观 依据。而一些企业之所以有滥用试用期的倾向,也往往是因 为片面理解《劳动法合同法》第 39条的规定,企业认为在 试用期内,如果认为员工不符合要求,就能够 “轻而易举” 地辞退。岂不知, 法律规定的简单表述,却要求企业管理具 备相关的条件。 (比如:劳动者被依法追究刑事责任的;可 以解除劳动关系,究竟如何操作?你能说清楚吗?)
当用人单位以劳动者 “试用期被证明不符合录用条件” 为由解除劳动合同时,如果用人单位没有制定录用条件,或 者虽制定了录用条件但没有告知劳动者,则很难或者无法证 明劳动者的表现如何不符合录用条件,从而承担不利后果。 因此,首先,企业在发布的招聘简章、招聘信息中应该
明确录用条件和标准,切忌抽象化描述。除了注明对职位的 一些基本要求 (如年龄、职业技术、学历等)外,还应对 所招聘职位的具体录用条件、岗位职责进行 详细描述 ,并在 与劳动者订立劳动合同时再次以书面形式明确告知。
企业还可以根据企业特点,制定 “共性化”和 “个性 化”的录用条件,用于不同岗位的招聘。比如,岗位技能的 基本要求,部分特殊岗位的年龄限制、性别限制以及健康要 求、岗位职责等。
其次,企业应当将录用条件在员工入职的时候明示告 知。一般来说,企业可以通过保留招聘广告来留存相应证据 或者在劳动合同中详细列明录用条件,由员工签字确认并表 示严格按照录用条件执行。
再其次,企业应当建立一套完备的试用期考核制度,并 且细化各项录用条件的考核指标, 明确考核部门、 考核时间、 考核方法,客观公正地出具录用考核记录,并由员工签字确 认,以满足相应的法律要件。
最后,建议企业对员工进行背景调查,核查员工是否提 供了虚假个人信息、是否违背诚实信用原则、隐瞒应当告知 用人单位的重要信息,如被证实员工有此类不正当行为,企 业可视其为不符合录用条件。
在第一个案例中,公司招聘时已经讲明具体录用条件, 对空缺岗位有明确的岗位需求说明,因此,公司能以小张专 业知识和业务水平与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差
益。
有两种情况企业可以调岗、调薪,第一是与员工协商 一致,第二就是考核结果显示员工不胜任现任岗位。如果合 法的考核手段证明员工不胜任工作,可以调换其工作岗位 , 若其不同意,可以解除劳动合同且不用支付补偿金。因此, 劳动合同中所有调整工作岗位和薪酬的规定不都是合理的, 合同条款必须合法,用人单位的处置也应该合法,否则用人 单位将承担随之而来的风险。(重点讲一讲 ※事实上,有关 合理性最好的办法是:竞聘考核上岗 )
就合同变更是我们人力资源管理常见的问题,我在这里 举一组案例予以重点阐述。
案例一、企业能否以内部整合为由解除劳动合同? 【案情概要】
广西某光电技术有限公司成立于 2006年,由于创业初 期急于扩张公司规模,部门设置凌乱,人员冗杂,甚至出现 多个部门设有相同岗位的情况。当几年后公司初具规模时, 公司高层意识到了问题的严重性和紧迫性,决定整合公司内 设部门,将市场部和商务部合并为市场拓展部,人员也作了 相应调整。
程某是公司原市场部员工,负责公司华北地区的业务。 部门合并后,原市场部和商务部在华北地区的市场开发业务 划归另一人负责,程某被公司调至其他部门。程某对公司的 决定很不满意,公司与程某对调整工作岗位的问题始终不能
达成一致意见。 2009年 4月 10日, 公司向程某发出一份 《 解 除劳动合同通知书》 ,内容为:由于公司部门调整,程某原 有工作岗位被合并,经与程某协商后,未能就变更劳动合同 内容达成一致意见。根据 《劳动合同法》劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化,用人单位可以解除劳动合 同的规定,公司决定自 2009年 5月 10日起解除与程某的劳 动合同,并按照相关法律规定支付相应的经济补偿金。程某 不服公司决定并拒绝签收通知书。他认为:虽然两个部门进 行了合并,但是市场开发业务的岗位仍然存在,部门合并的 事实并没有导致 “ 劳动合同无法履行 ” ,公司的意图就是要逼 自己走人。公司人力资源管理部门不知如何处理是好,于是 向我们咨询:公司可以解除与程某的劳动合同吗?
【法律评析】
本案的实质问题是部门合并是否属于 《劳动合同法》 中的 “ 客观情况发生了重大变化 ” ?用人单位是否可以因此 解除劳动合同?
首先,企业内部整合能否作为解除劳动合同的正当理 由,关键在于是否足以导致劳动合同无法履行。本案中,该 公司虽然将市场部和商务部合并为市场拓展部,原市场部不 复存在,但合并后的部门仍然承续着原市场部的工作职能, 程某的工作岗位并没有被真正取消,部门合并未导致劳动合 同不能实际履行,因此,不属于 《劳动合同法》中 “ 客观情 况发生重大变化,导致劳动合同无法履行 ” 的条件。
其次,原劳动部 《关于〈劳动法〉若干条文的说明》 规定, “ 客观情况 ” 是指:发生不可抗力或者出现致使劳动合 同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼 并、企业资产转移等 ,并且排除 《劳动法》第 27条所列的 客观情况。本案中,公司部门合并是为谋求长久发展而进行 的企业主动变革,是企业的主观行为,不属于 “ 客观情况 ” 发生变化,也未能导致劳动合同无法继续履行。公司人力资 源管理人员可以继续与程某协商,找到双方都可以接受的解 决方式;也可以与程某协商解除劳动合同。
内部整合是企业发展中不可避免的过程, 在这个阶段应当 以保持劳动关系平稳过渡、避免劳动纠纷为宗旨
案例二、合同约定打埋伏 预设陷阱变岗位 【案情概要】
小张和小李同在某培训中心的商务中心工作。小张的劳 动合同中约定的工作岗位是商务中心售货员。小李的劳动合 同中没约定工作岗位。
中心装修后复工时,人力资源部通知小张、小李到地下 室娱乐部报到。理由是劳动合同中约定 :“ 用人单位有权根据 生产经营需要和针对职工考核结果调整工作岗位 。 ” 人力资源 部表示,如果他们不同意调整工作岗位,就以不服从领导安 排、严重违反劳动合同约定为由解除合同。
那么,小张和小李应该如何应对这种情况呢?该劳动合
同中关于调整工作岗位的约定既违法又侵权。
【法律评析】
第一, 《劳动合同法》第 17条第 2款第 4项规定:合同中应当约定职工 “ 工作内容和工作地点 ” 。 劳动合同中未 与小李约定工作岗位,本身就违反 《劳动合同法》 。培训中 心最初安排小李在商务中心担任售货员工作,小李未提出异 议,并已在该岗位从事工作,说明双方就工作岗位问题已经 协商一致。培训中心欲与小李变更工作岗位,亦应双方协商 一致。
第二,单位与小张、小李在协商变更工作岗位问题时, 双方是两个平等主体,该中心领导也没有强行安排对方当事 人工作岗位的权利,因此,根本就不存在不服从领导安排和 严重违反规章制度的行为。
第三, 就 “ 根据考核结果调整工作岗位 ” 的约定而言, 其 约定的内容诸如什么时间考核、考什么、什么结果可考虑调 整职工的工作岗位等均为不定因素,也就是说,根据这个约 定,企业可以随意调整职工工作岗位。这具有一定的隐蔽性 和欺骗性,其关键在于,将这项内容冠以当事人双方共同约 定的帽子。 表面看来职工既然认可了这条约定, 就应当履行, 实际上是 企业把违法的合同条款加以合理化包装 。
因此,小张、小李应该心平气和地与培训中心协商,如 果培训中心坚持自己的错误主张,小张、小李可以考虑申请 仲裁。
案例三、用人单位如何进行调岗调薪
《劳动法》第四十七条规定:用人单位根据本单位的生 产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方 式和工资水平。 实践中,用人单位经常会依据此条规定,对 劳动者进行调岗或者调薪。作为企业常用的管理手段,调岗 调薪的原因和方式必须符合法律规定,否则将会增加企业的 用工管理风险。因此,合法行使调岗调薪这一用工自主权, 避免发生劳动争议,关系到每一个企业的切身利益。
【案情概要】
李某于 2007年 2月入职一家外资公司,担任市场开发部 经理。 双方签订劳动合同, 约定工资标准为 10000元 /月。 2007年年底,由于该公司经营管理不善,未能达到预期的经济效 益,公司决定降低员工的工资。行政部口头通知李某,将其 工资降低为 8000元 /月,当月开始执行。对此,李某既没有 表示同意也没有提出异议。 2008年 4月, 李某在工作过程中 与上级主管意见相左,遂向公司提出辞职,并要求公司补足 工资。公司认为:首先,公司没有达到预期的经济效益,造 成生产经营困难,降低李某的工资合情合法。其次,公司通 知李某降低工资,李某未提出异议,说明其同意公司降薪。 双方对降低工资的合法性产生争议,劳动争议仲裁委员会经 审理支持了李某要求公司补发工资的申诉请求。 那么 , 该案中 用人单位的调岗调薪为何没有得到仲裁委员会的支持呢?
【法律评析】
合法有效的调薪调岗,应当通过两种方式进行:第一, 用人单位应当以内部规章制度的形式对调岗调薪的程序和 标准进行明确。 因为法律并没有对调岗调薪的具体情形作出 明确规定,所以用人单位的内部规章制度就是重要依据。但 是应当注意的是,用人单位制定的规章制度不能违反法律的 强制性规定,并应当具备 “合理性” 。 第二,用人单位没有 对调岗调薪的情形进行明确规定,或出现规章制度调岗调薪 规定外的其它情形,用人单位与劳动者可以通过协商的方 式,变更工作岗位及薪资。 以协商的方式调薪调岗应当采用 书面形式。案例中,外资公司以 “经营管理不善,没有达 到预期工作效益” 为由降低李某的工资, 李某虽未提出异议, 但不能就此认定李某与公司就降薪达成一致意见。公司作出 的降薪决定既没有调岗调薪的实施依据,也没有与李某协商 一致的事实依据,因此不是合理合法的,不能得到仲裁委员 会的支持。
用人单位在实际的用工管理过程中一旦操作不慎,就很 有可能陷入被动,引起劳动争议。
案例四、不同意单方调岗拒绝上班属于旷工吗? 【案情概要】
李某在一家网络公司编辑部已经工作了 7年,最近一次 签订的合同将于 2011年 12月 31日到期。 2011年春节过后,
由于之前的平面杂志入不敷出,公司决定停刊。整个部门逐 渐转型,李某和其他同事将被陆续转岗到公司市场部。在协 商过程中,李某提出自己从事的是编辑岗位,市场部岗位与 自己的专业不对口,自己很难适应,并且即使调岗的话,也 不同意降低工资待遇。但公司以岗位设置有限、经济效益不 好为由,不同意李某所提要求,并且要求李某马上到市场部 报到。李某一气之下,拒绝到新岗位上班。
不久,李某就收到了公司下发的解除合同通知书,理由 是李某连续旷工超过 5天,根据公司制度,从即日起解除双 方的劳动合同,并且不支付任何补偿。李某认为,自己不能 提供正常劳动的直接原因是市场变化带来的公司结构调整, 并且所在的部门已经被取消,新的部门不适合自己也不能保 证自己的工资待遇,因此自己不来上班的责任应当由公司承 担。公司认为,调整李某的工作岗位以及工资待遇,既是企 业用人自主权的体现,也是 《劳动合同法》赋予企业的权 利,李某在单位没有对其作出解除劳动合同处理的情况下就 不来上班,属旷工行为。
请问,单位对职工作出岗位、薪资调整后,职工不满, 拒绝到岗,能否构成旷工?
【法律评析】
《劳动合同法》第 40条第 3款规定:劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经 用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议
签订劳动合同可以保证工作岗位的相对稳定,有利于维 护劳动者的合法权益,那么,劳动者为什么不愿签订劳动合 同呢?具体分析可以发现,目前劳动力市场的 “招工难” 并不是导致劳动者不愿意签订劳动合同主要诱因,而是有着 多种更深层次的原因。一是外地农民工很难融入就业地的主 流社会,流动性、临时性、趋利性倾向非常明显,过分关注 关心个人眼前利益,为了择业自由、方便跳槽和不缴纳个人 部分的社会保险费而不签订劳动合同的情况有一定的普遍 性。二是一些用人单位劳动条件差、工作时间长、工资待遇 低、随意拖欠克扣工资和处罚员工,缺乏人性化管理,导致 劳动者不愿意受劳动合同的约束,准备随时跳槽。三是一些 用人单位提供的劳动合同文本不规范甚至违法,单方合同、 生死合同、押金合同等影响了劳动合同的声誉,导致一些劳 动者产生抵触情绪。四是一些行业、领域长期以来的用工短 期化、临时化、劳务化倾向,形成了用工不签订劳动合同的 习惯观念和社会环境。五是受解除劳动合同时企业需 “支 付两倍工资”的影响,有的地方已经出现部分劳动者群体性 有意不与用人单位签订劳动合同的情况。
按照《劳动法》第 16条规定:劳动合同是劳动者与用 人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳 动关系应当订立劳动合同。 《劳动合同法》第 10条:建立劳 动关系,应当订立书面劳动合同。没有签订合同,以后发生 劳动纠纷需要解决就缺乏依据。在我们平时接受的投诉中,
有不少投诉者没有合同, 如民工投诉, 就有些一无合同协议, 二无结算单,三无欠条,使得案件无法受理。所以合同是处 理劳动纠纷的一个重要证据。不签劳动合同主要责任在用人 单位,单位不签的主要原因是:一怕麻烦,人员流动性大; 二怕要承担社保费等。个人也有不愿签的,主要原因是怕不 能来去自由,其实签合同是有利无害的。
加强用工自律,规范劳动合同的签订与管理。用人单位 应当切实规范用工行为,建立健全招工录用登记核查、职工 名册备查等制度,及时与被录用人员按法定程序签订劳动合 同。用人单位使用的劳动合同文本内容应合法、规范,按工 作需要和特点合理确定劳动合同期限,摈弃试用期满再签劳 动合同等做法。在签订劳动合同的基础上,将约定试用期体 现在合同条款中。用工行为规范、劳动合同的内容与程序合 法能够有效减少劳动者不愿签订劳动合同的情况发生。
八、 职工拒绝订立合同的应对方法。
不签订劳动合同的法律责任太大了,要支付双倍工资。 所以,作为用人单位一定要按有关政策规定及时主动与劳动 者签订劳动合同。 若劳动者、职工拒绝签订劳动合同,唯一 的办法,也是最好的办法:让他(她)走人。
举一个案例:某单位去年 7月接收了 10名中职学生, 经过考察后决定与他们签订劳动合同。令单位意外的是,他 们集体表示不愿签订劳动合同,也无需缴纳社保费,并书面
承诺不会追究双倍工资。
那么,用人单位针对劳动者不签订劳动合同的行为,应 当采取哪些措施?
《劳动合同法实施条例》第 5条规定:“ 自用工之日起 一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订 立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动 关系。 ”
根据以上规定,用人单位针对劳动者不签订劳动合同的 行为,唯一的办法就是终止与他们的劳动关系,否则,不但 有可能引起双倍工资风险和全额支付工伤待遇的风险,同时 还会受到《社会保险法》中规定的各项处罚。
要想证明不签订劳动合同的行为是劳动者造成的,用人 单位需要保留四个书面证据:
其一,用人单位必须自与劳动者建立劳动关系起 30天 内,以书面形式向劳动者发出 “ 协商签订劳动合同通知书 ” , 用人单位应当保留劳动者签收通知的证据。当然,用人单位 也可采取其他形式告知,比如在厂务公开栏张贴通知等,但 也应当得到劳动者的签字确认。
其二,如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同,用 人单位最好按照 《中华人民共和国合同法》第 94条的规定 履行催告义务,催告书以书面形式告知,让劳动者签名作为 证据保存。
其三,向劳动者发出书面 “ 终止劳动关系通知书 ” ,说明
履行了前两个环节程序的时间、终止理由和法律依据,作为 办理终止劳动关系的前置条件,让劳动者再次签字,作为劳 动者拒绝签订的证据。
其四,向劳动者发出书面“终止劳动关系证明书” ,证明 书应涵盖 《劳动合同法实施条例》第 24条所规定的内容, 让劳动者在劳动合同管理台账上签收。
以上程序中, 如果劳动者直接在 《协商签订劳动合同通 知书》签字确认不与用人单位签订书面劳动合同的,可省略 催告义务;如果劳动者拒绝在任何通知书上签字的,用人单 位可由两名以上相关人员签字证明;如果当面通知劳动者有 困难的,应以特快专递邮寄并妥善保留邮寄查询单。
九、 长期两不找人员和档案关系滞留人员应如何处理? 劳动关系是劳动者在劳动过程中发生的社会关系,劳动 是劳动关系的内容和实质,不存在缺乏劳动要件的劳动关 系。也就是说“劳动”是劳动关系存续的要件。在实践中, 有些劳动者因各种原因离开企业后,未与企业联系,企业也 从未与职工取得联系,经历数年或数十年后劳动者以单位未 作出解除劳动关系决定为由提起诉讼,要求确认双方仍存在 劳动关系。我认为,在这种 “两不找” 的情况下,因双方 不存在劳动,也就不存在劳动关系。例如,劳动者因犯罪被 羁押期间,劳动者与单位之间无劳动的事实,也即不存在劳 动关系。
举一个案例, (档案关系不等同于劳动关系) 案情简介:楚先生原为某厂职工, 1995年 9月因病回家, 但档案仍 在单位。 2011年 4月,他申请劳动争议仲裁,要求确认原单 位仍与他存在劳动关系,并要求该厂支付 1995年 10月至今 的生活费 6万元。 该厂则称与楚先生的劳动关系于 1995年 9月终止,此后楚先生未到单位上班;由于当时单位人事管理 人员疏忽,档案未及时转出。
庭审中,该单位提交了一份署名日期为 1995年 9月 26日的《关于职工楚某按自动离职处理的通报》及《养老保险 手册》 。 《通报》显示:“楚某已离岗二十天,单位领导先后 多次通知其来单位办理相关手续,但该同志一直未予理睬。 根据我厂《实行劳动合同制度的实施细则》第一章第十条, 经厂研究决定对楚某按自动离职处理。 ” 《养老保险手册》显 示,楚先生的养老保险费缴纳至 1995年 9月。楚先生认可 该厂提交的 《养老保险手册》 ,对 《通报》不认可,称其 本人没见过。该厂未提交其向楚先生已送达通报的证据。楚 先生未提交证据证明其在 1995年 10月至今与单位存在劳动 关系。经查明,楚先生自 1995年 9月不到单位工作后未履 行请假手续, 1995年 9月至今未向有关部门主张过权利, 该 厂已向楚先生明示 《实行劳动合同制度的实施细则》 。 焦点评析:档案关系存放在单位是否可以构成劳动关系 呢?
第一种观点认为,楚先生的档案至今仍在某单位, 1995
年 9月未将通报送达楚先生,因此,双方之间的劳动关系并 未解除,楚先生要求确认存在劳动关系,支付生活费的请求 应予支持。
第二种观点认为,劳动关系是劳动者与用人单位在实现 劳动过程中建立的权利义务关系。劳动者因病不到某单位上 班,应当履行请假手续,在休病假期间可以要求单位支付病 假工资或生活费,如果用人单位不支付,应及时向有关部门 主张权利。
经过分析,仲裁委认为第二种观点较妥。
仲裁委认为,首先,楚先生在 1995年 9月后不到某单 位上班,未履行请假手续,至提起仲裁申请时未向有关部门 主张过权益,现在要求确认在 1995年 10月至今与某单位存 在劳动关系, 缺乏依据。 其次, 虽然楚先生的档案在某单位, 但档案关系并不等于劳动关系。用人单位与劳动者终止或解 除劳动关系后,应按有关规定及时办理档案转移手续,未及 时转移档案给员工造成损失的, 应当予以赔偿。 因此本案中, 楚先生可以要求某单位赔偿未转移档案造成的损失。楚先生 在 1995年 10月至今一直未为该厂提供劳动,该厂也未支付 楚先生工资。双方当事人在 1995年 10月至今没有发生劳动 法意义上的权利义务关系。因此,楚先生要求确认 1995年 10月至今存在劳动关系, 支付 1995年 10月至今生活费的请 求均不应支持。
仲裁结果:经调解无效,仲裁委裁决驳回楚先生的仲裁
请求。
延伸思考:本案中, 楚先生与某单位的做法均有欠妥之处。 楚先生一是未履行请假手续;二是未及时主张权益;三是犯 了一个认为档案关系就是劳动关系的错误。该厂欠妥之处 是:一是与楚先生的解除劳动关系程序存在瑕疵;二是未及 时按规定转移楚先生的档案,如果楚先生要求赔偿未及时转 移档案造成的损失,则有可能支付相关赔偿金。
十、如何裁掉长期泡病号人员的劳动合同。
首先,要弄清两个概念:什么是病假、什么是医疗期?; 其次,要弄清楚病假与医疗期相关政策规定。搞明白了,就 能依法依规的处理掉长期泡病假人员。
我用一个案例说明:案情简介:李某是某公司的销售主 管,自 2005年开始在该公司工作。自任职以来,李某工作 一直兢兢业业,个人业绩也很不错。但从 2011年开始,李 某由于各种原因开始不停地向公司请病假。面对这样的员 工, 公司的人力资源部门想要解除同李某的劳动合同。 但 《劳 动法》、《劳动合同法》及实施条例有规定,劳动者患病或 非因工负伤在规定的医疗期内的,用人单位不能解除劳动者 的劳动合同。针对李某的这种情况,公司人力资源部门在处 理与否上存在很大的争议,有的认为病假与医疗期没有关 系,可以解除同李某的劳动合同;有的认为病假就是在休医 疗期,在规定的期间内,不能解除同李某的劳动合同。
法律分析 :病假与医疗期到底有什么关系?像李某这样 的员工,公司可以与他解除劳动合同吗?依据《企业职工患 病或非因工负伤医疗期规定》 的第 2条:“ 医疗期是指企业职 工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合 同的时限。 ” 再结合《劳动法》第 29条的规定,医疗期是企 业不得因员工生病或其他法定原因而不再雇用的保护期间。 这个期间与劳动者的实际工龄以及在本企业的工龄有关。依 据工龄的长短劳动者可以享受到三个月到二十四个月的医 疗期。在本案中,李某在该公司工作已经有 5年了,依照法 律规定,他享有三个月的医疗期。依据《企业职工患病或非 因工负伤医疗期规定》 第 4条的规定 , 医疗期三个月的按六个 月内累计病休时间计算 , 因此李某的医疗期应在 6个月之内 累计休完。而病假是休假的一种,它跟婚假、丧假、产假等 法定假相对应。《劳动法》第 51条及第 62条赋予了劳动者 休婚假、丧假、产假的权利,但不是所有的休假期间,都是 不得不雇用的期间。例如在婚假期间,劳动合同到期就可以 终止。
进入医疗期,必定是请了病假的。即医疗期本身就是在 休病假,医疗期是根据工龄计算的,有期限的不得不雇用的 期间。而病假没有期限限制,仅需要医院出具证明就可以。 依据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干 问题的意见》第 59条规定:“ 职工患病或非因工负伤治疗期 间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资
或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工 资标准支付,但不能低于最低工资标准的 80%。 ” 病假工资 和医疗期工资是一样的。因此本案中,能否解除同李某的劳 动合同,关键是看李某休病假的期间是否累计超过六个月, 且累计病假天数是否超过三个月。 如果超过, 就可以依据 《劳 动合同法》及其实施条例的相关规定解除同李某的劳动合 同。
从这个案例至少给我们两点启示:
1. 《劳动法》、 《劳动合同法》对医疗期的规定本身是对 劳动者权利的一种保护,是为了防止因劳动者生病或负伤而 被用人单位解雇。 因此劳动者要善用医疗期, 不要没病装病, 医疗期是 “ 有限资源 ” ,浪费一天就少一天;
2. 用人单位可以在内部规章制度里规定, 凡是开假病假条 请病假等欺骗公司的行为,一经查实,按照严重违纪处理, 可直接解除劳动合同。这样对员工可以起到警示作用。 值得企业注意的是,“泡病假”员工的出现一定是缘于 企业规章制度不匹配,不能达到人力资源管理的目的。这就 说明企业应当再练内功, 切实通过完善制度, 实现奖勤罚懒。 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 中明确规定, 企业员工因身体不适,通过医院开具的病假证明,可以在规 定的医疗期内有享受病假的权利,同时在原劳动部、国务院 经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会联 合发出的 《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》
得到有效解决。
十一、处理违纪职工的主要法律依据。
涉及处理违纪职工的主要法律依据主要包括:《劳动法》 、 《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和劳动合同、集 体合同及用人单位的规章制度 。比如:《劳动法》第二十五 条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动 合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二) 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失 职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被 依法追究刑事责任的。
又比如:《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形 之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被 证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制 度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损 害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对 完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提 出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规 定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任 的。
再比如:《劳动合同法实施条例》第十九条赋予用人单 位 14种情形下可以解除与劳动者劳动合同,其中有 5种属 于劳动者违纪违法解除。
十二、违纪职工处理应把握的基本原则及注意事项。 1. 处理违纪职工的三个半原则:第一原则:事实清楚 --证 据;第二个原则:法律准确 --依据;第三个原则:程序合法 ----流程;另外半个原则:看对象。
2. 违纪职工处理的常见误区:①混淆了开除与除名的区 别;②将辞职等同于自动或擅自离职;③使用不规范的方式 处理违纪职工;④不按规定履行送达程序;⑤过分强调严格 管理;⑥劳动合同解除与开除、除名并用;⑦秋后算帐问题 经常发生 ;⑧面子哲学导致执行不力。
3. 处理违纪职工应注意的问题 :①用人单位负举证责 任 ;②处理职工切莫”恶搞”; ③对违纪职工的处理也要 体现人性化;④适用条款要明确 ;⑤尽量采用简易方式 ; ⑥警惕违纪职工变相收取证据。
十三、员工不辞而别该如何处理。
员工不辞而别,说得时髦一点叫自动离职,再时尚一点 叫做“裸辞” 。那么员工不辞而别究竟该如何处理为好呢? 举一案例说明:基本案情:某 公司一名导购小姐姜某在 4天 之前突然毫无征兆地就不到公司上班,打电话也无法联系到 她本人,公司只好临时安排其他导购小姐顶替她的职位。公 司销售部门向人力资源部提出疑问,公司能否对不辞而别的 姜某按照自动离职处理?如果不能,应当如何处理?
法律分析:本案属于企业常碰到的问题。企业一线员工 自动离职的频率很高,应当如何管理自动离职的员工,也是 企业人力资源部门需要重点关注的问题。 《劳动合同法》第 39条规定了 6种可以即时解除劳动合同的情况, 其中最为多 用的是 “严重违反用人单位规章制度”这一条款,因此, 很多用人单位在自己的规章制度中对 “严重违纪”规范了 诸多行为类型。但是用人单位在建立制度体系和具体条款时 也需要注意制度的完善性、合法性以及合理性,不能因适用 法律的错误或表述不清等因素使制度内容归于无效。原劳动 人事部、国家经贸委 《关于企业职工要求“停薪留职”问 题的通知》规定 “停薪留职”期满后的一个月以内,本人 既未要求回原单位工作,又未办理辞职手续的,原单位有权 按自动离职处理。因此,自动离职并非如案例中所谓 “不 告而别”的概念,而是有其存在的特定 “土壤” ,如果员工 并不符合上述情况,都不能按照自动离职对待。如果案例中 的某公司尽管是按照规章制度以自动离职对姜某作出处理, 制度制定的程序也完全符合法定要求,但依然会因制度中部 分内容适用法律错误使该条款不具有法律效力。
但是姜某的不告而别也不是无法管理。从其性质来看, 导购小姐姜某在 4天之前突然毫无征兆地就不到公司上班, 也就是说姜某未履行任何请假手续,构成明显的旷工事实。 因此,姜某的行为完全可以跟旷工的规定与处理方式相挂 钩,但是需要以用人单位具备有关旷工行为界定与处分办法
为前提。即,首先,用人单位在规章制度中规定哪些情况属 于旷工,如:(1)未履行请假手续即不上班或离开岗位的; (2)迟到、早退达一定时间以上者; (3)未履行年假管理 流程,擅自休假的,等等。其次,制度中需明确旷工属于违 纪行为中的一种,根据所达到的程度不同,设置不同的处分 形式,直至解除劳动合同。既为员工提供纠正错误的机会, 又能够对员工的请假手续与按时出勤予以规范。 第三, 依据《劳动合同法》第 50条、第 89条, 《劳动合同法实施 条例》第 24条的规定,用人单位应当在解除劳动合同时出 具解除劳动合同的证明,并在 15日内为劳动者办理档案和 社会保险关系转移手续。对已经解除的劳动合同的文本,至 少保存二年备查。解除劳动合同的证明,应当写明劳动合同 期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年 限。 第四,解除劳动合同的证明应当参照 《民事诉讼法》 的有关规定向劳动者送达。 采取直接送达或者邮寄送达的方 式不能送达时,可以公告送达,自发出公告之日起,经过 60日,即视为送达 。第五,劳动者不辞而别或自动离职后,用 人单位应当根据实际情况及时作出处理,处理结果应当保存 有效证据。
另外,公司也应当作一些深层次思考,员工不辞而别, 是否也有公司管理上的原因?从离职管理的角度出发,公司 应当将员工分为重要员工与普通员工。对重要员工,离职要
