深深地恶意
范文一：教唆犯和从犯的区别
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教唆犯和从犯的区别
教唆犯和从犯的区别有哪些内容,教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿等方法，将犯罪意图灌输给没有犯罪意图的行为人实施犯罪的行为。而从犯是在共同犯罪中，起着次要或者辅助作用的犯罪行为人。把握两者的区别可以从分类标准和处罚来认识，下面在本文详细介绍。
一、概念不同
教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯。
从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的。
二、在共同犯罪中的分类标准不同
教唆犯，即按照共犯人在共同犯罪中的分工或行为的形式进行分类。具体分为:(1)正犯;(2)教唆犯;(3)帮助犯;(4)组织犯。
从犯，即按照共犯人在共同犯罪中所起的作用大小进行分类。具体分为:(1)主犯;(2)从犯;(3)胁从犯。
三、处罚不同
(一)教唆犯的处罚
1、对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。起主要作用的，按主犯处罚;仅起到次要作用的，按照从犯处罚。(实际上，教唆犯一般起主要作用，一般按主犯处罚，但不排除其所起作用确实较小而按从犯处罚的可能)
2、如果被教唆人没有犯被教峻的罪，教唆犯独自构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。这种情形通常称为“教唆未遂”。教唆未遂亦可罚，说明我国刑法上的教唆行为具有独主的犯罪性或可罚性。
3、教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
(二)从犯的处罚
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
教唆犯相关知识介绍
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1、教唆犯的特点
教唆犯的基本特点是，教唆他人实行犯罪而自己并不参加犯罪的实施，是使他人产生犯罪意图的人。
2、教唆犯应具备以下成立条件:
(1)主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即所谓唆使他人犯罪的故意。这种故意的内容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确的故意内窑，不能成立教唆犯;无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。
(2)在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁等方式，唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决心，被教唆人是否实行了被教唆的犯罪，不影响教唆犯的成立。
(来源:找法网)
范文二：间接正犯,教唆犯,帮助犯之间的关系
教唆犯，帮助犯与间接正犯之间不是对立关系，而是包容关系。
1.只要客观上引起了他人实施了符合客观构成要件的违法行为，就即有可能成立教唆犯，也有可能成立间接正犯。 如果正犯具有故意时，引起者成立教唆犯。
如果正犯没有故意时，引起者具有间接故意时，成立间接正犯。
正犯没有故意时，引起者不具有间接正犯的故意时，只成立教唆犯。
2.就身份而言，区分教唆犯与间接正犯，需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意
如果直接行为者具有特殊身份，并且实施了符合其他客观构成要件的违法行为，且具有犯罪故意时，引起者只成立教唆犯。
如果直接行为者具有特殊身份，并实施了符合其他客观构成要件的违法行为，但没有故意时，没有身份的引起者只成立教唆犯，而不成立间接正犯。
如果直接行为者具有特殊身份，并且实施了符合其他构成要件的违法行为，但没有故意时，具有身份的引起者成立间接正犯。
如果直接行为者不具有特殊身份，但实施了符合其他客观构成要件的违法行为，不管有无故意，具有身份的引起者成立间接正犯。
摘自《政法论坛》2010第五期，张明楷
范文三：间接正犯与教唆犯的区别
间接正犯与教唆犯的区别
间接正犯又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。利用者与被利用者不成立共同犯罪。它包括以下情况:
1、利用无责任能力人犯罪。例如，甲教唆15岁的乙盗窃，因为乙未到刑事责任年龄，与甲不构成共犯，甲属于实行犯，即正犯。
2、利用他人过失或不知情的行为犯罪。如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。乙给丙注射后，致丙死亡。甲医生为间接实行犯，乙视为不知情的工具。
教唆犯是指教唆他人犯罪的人，即故意引起他人实行犯罪的决意的人。教唆犯成立的主要特征有以下两个方面: (1)在客观上，行为人必须实施了教唆他人犯罪的行为。 (2)在主观上，行为人必须具有教唆他人犯罪的故意。 关于教唆犯的刑事责任，可分为以下三种情况: (1)被教唆人犯了被教唆的罪的，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。起了主要作用的，按照对主犯的处罚原则处罚;只起次要或辅助作用的，按照对从犯的处罚原则处罚。 (2)如果被教唆人没有犯被教唆的罪，由于教唆人主观上具有教唆的故意，且客观上实施了教唆的行为，所以仍构成独立的教唆犯。但是，考虑到教唆行为没有造成实际危害结果，对于这种教唆犯可以从轻或者减轻处罚。 (3)教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
间接正犯又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。利用者与被利用者不成立共同犯罪。
间接正犯包括以下情况:
1、利用无责任能力人犯罪。例如，甲教唆15岁的乙盗窃，因为乙未到刑事责任年龄，与甲不构成共犯，甲属于实行犯，即正犯。
2、利用他人过失或不知情的行为犯罪。如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。乙给丙注射后，致丙死亡。甲医生为间接实行犯，乙视为不知情的工具。
行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪。这种将他人作为工具加以利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯。
间接正犯在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者对被利用者的行为独立负责。如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，应当认为是某甲单独犯罪。
教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪意图的犯罪分子。即自己并不亲自参加某种犯罪，而是以自己的言行去引起他人产生犯罪意图，通过他人去实施犯罪。
其突出特点是本人不亲自实施犯罪，而是故意唆使他人产生犯罪意图、决定实施犯罪。我国刑法理论界对教唆犯概念的表述，基本上可以概括为以下两种:
1、教唆犯是故意地引起他人实行犯罪意图的人。
2、教唆犯是教唆他人犯罪的人。
范文四：教唆犯的构成和认定
教唆犯的构成和认定
一、案情
案例1:
被告人马某，男，21岁，曾因盗窃被判刑。
被告人黄某，男，26岁，工人。
被告人姜某，男，22岁，曾因盗窃被判刑。
被告人马某和被告人姜某服刑时相识。被告人黄某经人介绍与被告人马某结为好友。1991年2月的一天，被告人黄某到被告人马某处，意欲约马某外出盗窃。尚未谈及，马某却首先对黄某说:“没得钱用，我们去找点，机关里晚上无人，最好偷。”黄某赞同。当晚，马、黄二人戴上火钳、凿子等作案工具，去某市一区政府盗窃。得手后，两人商定把机关作为今后盗窃的目标。
1991年4月的一天，黄某按约定去马某处喊马某一起外出盗窃时，被告人姜某在马某处玩耍。马某得知姜某身上无钱，便对姜某说:“老弟，一起去‘耍’。”姜某估计是去盗窃，随其前往，到达作案地点后，得知确实是盗窃，便接过马某给的作案工具，积极地和马某、黄某一起作案。自此以后，三被告人勾结一起，相互邀约、积极配合，长期在公、检、法等国家机关盗窃40余次，盗窃财物总价值51，200余元。其中马某盗窃26次，盗窃财物价值39，600余元;黄某盗窃31次，盗得财物价值36，000余元;姜某盗窃28次，盗得财物价值35，000余元。
某市中级人民法院认为，被告人马某唆使并伙同他人流窜外地，大肆盗窃公、检、法和其他国家机关，盗窃数额特别巨大，情节特别严重，又系累犯，应从重处罚。被告人黄某、姜某尽管是在马某唆使下伙同盗窃，但在以后的盗窃中相互邀约，积极实施，也起了重要作用，对三被告人不易区分主从，加之姜某也系累犯，所以对黄某、姜某也应从重处罚。以盗窃罪分别对马某、黄某、姜某判处死刑，剥夺政治权利终身。
案例2:
被告人张某，男，35岁，某采石场工人。
被告人徐某，男，34岁，某工厂工人。
被告人徐某与同厂工人余某素有积隙，欲图报复已久。1997年12月2日晚，徐某商之于其邻居张某，请求帮助，张某欣然应允，并提出以爆炸方法炸破余家之屋墙，略示惩戒。稍后张某即随徐某至余家附近观察地形，共同议定置放炸药之地点，并教以自动引爆之方法。4日深夜，徐某便依计而行，张某亦前往协助。然而次日清晨，有上学的小学生2人路过，竟不慎踩到拉线而引起爆炸，致一死一伤，余家的屋墙也被炸塌。不久，张某，徐某即被捕获归案。
二、问题
关于案例1的定性，主要存在两种不同的意见:第一种观点认为，三被告人均构成盗窃罪。对马某应判处死刑，剥夺政治权利终身，对黄、姜某可判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。因为马某首先邀约他人，系主犯，有系累犯，应从重处罚;黄某和姜某均是在马某的邀约下参与盗窃活动的，系从犯，应比照马某从轻处罚;第二种观点认为，三被告人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，均构成盗窃罪。马某直接对黄某教唆，并在去盗窃前喊姜某去‘耍’，对姜某是否要去参与盗窃采取了放任态度，致使姜某参与盗窃，属间接教唆，因此马某是教唆犯，在共同犯罪中起主要作用，黄某，姜某在后来的盗窃中，也起了重要的作用，与马某分不出主从，因此对三被告人均应依法判处死刑，剥夺政治权利终身。在案例2中，被告人徐某犯爆炸罪是不言而喻的，但对被告人张某的行为究竟应如何定性，则有三种观点:第一种观点认为，被告人张某属于爆炸罪的教唆犯，应以爆炸罪追究刑事责任;第二种观点认为，被告人张某是爆炸犯罪的造意者，此后传授引爆方法，并在被告人徐某依计划实施犯罪时，
还前往协助，其行为已不止于教唆，而是已构成爆炸罪的共同实行犯，因此应以爆炸罪论处;第三种观点主张，被告人张某的行为符合1997年刑法第295条的规定，应构成传授犯罪方法罪。由上述案例及其引起的争议，我们可以归纳出以下两个问题:
1、教唆犯的概念和构成特征是什么,
2、教唆犯与传授犯罪方法罪的联系和区别是什么,
三、研讨
1、教唆犯的概念及特征
我国刑法关于共同犯罪人的分类基本上采取的是作用分类法，而教唆犯恰恰是这种分类法的一个例外，它是以犯罪分子在共同犯罪中的分工为标准划分出来的一个共犯种类，从而形成了我国刑法对共同犯罪人分类采取作用分类法为主、分工分类法为辅的特殊分类方法。这是因为教唆犯在主客观两方面都有着不同于其他共同犯罪的特征。
根据我国刑法第29条的规定，教唆犯是故意唆使他人实施犯罪的人。从这个定义，我们可以总结出教唆犯的主要特征:
(1)从主观方面来看，行为人必须有教唆他人犯罪的故意，即行为人明知自己的教唆行为会使他人产生犯罪意图，进而实施犯罪，并且希望或者放任这种结果的发生。从认识因素上看，只有认识到自己的行为会使一定的人产生某种犯罪的意图，并进而实施该种犯罪，而且认识到被教唆人的犯罪行为将会造成的社会危害的结果，才能构成教唆犯;如果行为人根本没有意识到自己的行为会使他人产生犯罪意图及其危害后果，即时其行为客观上使人产生了某种犯罪意图，也不能够成教唆犯。如果行为人不知道被教唆人已有犯罪决心而对其教唆的，也不影响教唆犯的成立。教唆犯的抑制因素是，行为人对他人实施犯罪以及危害结果的发生，持希望或者放任的态度。对于教唆犯是否可以由间接故意构成的问题，刑法理论界一直存有争议:一种观点认为，教唆犯的主观方面既可以是直接故意，也可以是间接故意;另一种观点则认为，教唆犯的主观方面只能是直接故意，而不能是间接故意;第三种观点主张，刑法第29条第一款的教唆犯既可由直接故意构成，也可以由间接故意构成，而同条第二款的教唆犯则只能由直接故意构成。我们认为，否认教唆犯可由间接构成的观点是不够全面的。这种观点形成的理论根据在于，论者认为教唆犯不仅是犯意的制造者，而且其目的是通过他人实现自己的犯罪意图，即借刀杀人。但是，这种观点混淆了教唆犯对本人的教唆行为会引起他人犯意的心理状态与教唆犯对被教唆人所实施的犯罪行为而造成的危害结果的心理状态，导致对教唆犯主观方面的理解过于狭窄，也不符合司法实践中的具体情况。不可否认，在现实生活中，教唆犯通常是要通过别人的犯罪达到自己的犯罪意图。然而，也不可忽视，某些行为人是明知自己的行为有可能使他人犯罪，也明知他人可能实施的犯罪有可能造成危害社会的后果发生，而加以放任。还有些教唆犯虽然制造犯意，但其意图并不在于借他人之手实现自己的犯罪意图，而是报复他人或报复社会，从而对危害结果的发生并不关心。因此，否认间接故意可以构成教唆犯无疑将会放纵相当一部分教唆犯。
从教唆故意的范围来看，应当是特定的，即只能是教唆他人实施某一种最或几种最，而仅仅教唆他人实施不确定的犯罪不能构成教唆犯。
(2)从客观方面来看，教唆犯必须有教唆他人犯罪的行为。这里包括两层含义:其一，教唆犯必须教唆他人实施某种具体的犯罪行为，而不是教唆他人实施一般的违法行为或者违反道德的行为;其二，教唆他人犯罪是指怂恿、指使他人实施符合刑法分则规定的具体罪的行为，而不是怂恿他人实施抽象的犯罪。这一点与上述教唆故意的范围相互印证。 2、教唆犯与传授犯罪方法罪的关系
1983年9月2日六届全国人大常委会二次会议通过的《关于严惩严重危害谁会治安的犯罪分子的决定》增设了传授犯罪方法罪这个新罪名，规定“传授犯罪方法，情节较轻的，判处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上有期徒刑;情节特别严重的，判处无期徒刑或
者死刑。”这个规定一方面使我国刑法增加了同严重危害社会治安的犯罪分子作斗争的武器，一方面也在理论界引起不少热烈的讨论，如该罪的构成特征、该罪有无为未遂，该最于教唆犯罪的联系与区别等问题。由于传授犯罪方法罪是从教唆行为中独立出来的，因此，围绕该罪与教唆犯的竞合问题，争论尤其激烈。
所谓传授犯罪方法岁，是指故意以言语、文字或者其他方法，向他人传授实施某种犯罪的具体方法、技能和经验的行为。其构成特征具体表现为:1、本罪侵犯的客体是单一客体，即社会管理秩序中的治安秩序。对本最侵犯客体的表述，理论界众说纷纭，有些学者认为，本罪的客体从属于被传授的犯罪所侵犯的客体，这是不符合我国刑法基本理论的。无论传授犯罪者传授的是何种性质的犯罪方法，其所侵犯的客体只有一个，即社会管理秩序中的治安秩序，这才符合我国刑法中的犯罪客体理论。2、本罪在客观方面表现为以语言、文字或者其他方式向他人传授犯罪方法、技能和经验的行为，且只要行为人实施了这种犯罪行为即构成既遂，而不问被传授者是否掌握了犯罪方法并利用该犯罪方法实施犯罪行为。因此，本罪为举动犯。3、本罪的主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意。4、本罪的是一般主体。关于法制工作委员会副主任王汉斌在六届全国人大常委会二次会议上关于《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》草案的说明李，对于为什么要规定“传授犯罪方法罪”曾经解释说“有一些老流氓、惯犯、教唆犯猖狂地传授犯罪方法，教唆青少年犯罪，对社会危害极大”。一些学者据此认为，传授犯罪方法罪的主体是特殊主体，即“老流氓、惯犯、教唆犯，这是不全面的。这类犯罪分子仅是传授犯罪方法罪的代表性主体而已，而该罪并不排除其他人成为犯罪主体。因此，传授犯罪方法罪的主体应为一般主体。
传授犯罪方法罪是从教唆犯罪中独立出来的，这就决定了它同教唆犯罪有着不可分割的联系，同时，二者也有着明显的区别。在教唆犯与传授犯罪方法的关系问题上，我国刑法学届存在以下几种观点:第一种观点认为，传授犯罪方法行为就是一种没有特定教唆对象和没有特定犯罪行为的教唆行为。第二种观点认为，教唆犯有广义、狭义之分，广义的教唆犯不仅包括故意挑起他人的犯意，而且包括教唆犯罪的方法，提示犯罪的对象，或者两者兼有。狭义的教唆犯仅仅是指故意煽起他人犯罪的意图，不要求在犯罪方法、犯罪对象上作具体提示，而传授犯罪方法只是广义的教唆中的一种情况。第三种观点认为，传授犯罪方法行为只有在传授人向没有犯罪决心或意图的人传授犯罪方法，并故意激发被传授人的犯罪决心或意图的情况下才属于教唆犯。我们认为，这三种观点所揭示的知识教唆行为和传授犯罪方法行为的关系，而且在这个意义上各有其合理之处。但是，在传授犯罪方法罪从教唆罪中独立出去以后，这三种观点就无法概括教唆犯和传授犯罪方法罪的关系了，因为它们只是表明了教唆行为与传授犯罪方法行为的关系，而无法表明作为独立的犯罪形式的二者的关系。许多学者对二者的区别都作了归纳，主要有以下几个方面:
其一，从性质上看，教唆犯是共同犯罪人一个种类，其定量刑皆从属于被教唆人;而传授犯罪方法罪是一个独立的罪名，有独立的法定刑。
其二，从犯罪客体上看，教唆犯没有独立的犯罪课题，而是取决于被教唆者所实施的犯罪行为;而传授犯罪方法罪则有其独立的犯罪课题，即社会管理秩序中的治安秩序。 其三，从客观方面看，教唆犯主要表现为通过利诱、胁迫、挑拨、刺激等方法引起他人实施某种犯罪的犯意;而传授犯罪方法罪则是主要表现为某一种或某几种犯罪的方法传授给他人。
其四，从主观方面看，教唆犯的犯罪目的在于有意识地引起他人实行犯罪的意图;而传授犯罪方法罪的犯罪目的仅在于将犯罪方法传授他人，并不要求引起他人的犯罪意图。 其五，从犯罪主体来看，已满14周岁不满16周岁者教唆他人实施刑法第17条第2款规定之罪是，可以构成教唆犯，承担相应的刑事责任;但传授犯罪方法的主体只能是年满16周岁的正常人。
其六，从犯罪对象来看，教唆犯的对象仅限于具有刑事责任能力者，否则不构成教唆犯，而构成间接实行犯;传授犯罪方法罪的对象则无此限制。
其七，从犯罪停止形态上看，教唆犯有既遂、未遂之分，而传授犯罪方法罪属于举动犯，只要有传授行为即构成既遂，没有未遂。
最后，教唆犯既无独立罪名有无独立法定刑，根据刑法规定，应根据他在共同犯罪中所起的作用来决定对其的处罚;对以传授犯罪方法的方式教唆他人犯罪的，应依想象竞合犯，以传授犯罪方法罪论处;对在教唆他人犯罪后又传授犯罪方法的，应依吸收犯从一重处断。 在案例1中，被告人黄某到马某处时，虽然意欲约马某外出盗窃，已有犯罪意图。而马某在黄某尚未谈及盗窃之事时，首先提出与其共同盗窃，属于对被教唆者的认识错误，并不影响其教唆故意和教唆行为的存在，仍然构成教唆犯。在案例2中，被告人张某主动提出用爆炸的方法报复余某，又将爆炸方法传授给被告人徐某，构成教唆犯和传授犯罪方法罪的竞合，应以传授犯罪方法罪论处。又由于被告人张某亲自安装炸药，并到现场协助徐某，已构成爆炸罪的实行犯，故应以爆炸罪和传授犯罪方法罪实行数罪并罚。
共同犯罪中的实行过限
一、案情
案例1、
被告人叶某，女，43岁，某木材公司职工。
被告人操某，男，29岁，农民。
被告人王某，男，24岁，农民。
被告人方某，男，26岁，农民。
被告人胡某，男，26岁，农民。
1998年下半年，被告人叶某因与被害人章某夫妻关系不和，遂产生雇人报复加害章某之念。1999年年底，叶某提出以人民币3000元作酬金，并表示如果将人打死由其承担责任，遂由被告人方某先后纠集被告人操某，胡某，王某密谋策划具体实施加害方法。2000年1月19日晚，被告人操某、王某携带由被告人方某提供的两根钢管至叶某家中伺机行凶。当晚12时许，被告人操某、王某进入被告人章某的卧室，用钢管猛击被害人头部数下，又用被告人叶某提供的毛巾、绳子捂住被害人嘴、捆绑其四肢，被告人叶某还用绳勒被害人颈部。被告人王某逃离现场时，还劫得被害人摩托罗拉338C型无线移动电话机1部，价值人民币2300余元。经法医鉴定，被害人章某系头部遭钝器打击致严重颅脑损伤而死亡。 一审和二审法院除判决被告人叶某、王某、操某、方某和胡某犯有故意杀人罪外，还判决被告人王某判有盗窃罪，判处其有期徒刑1年，并处罚金。
案例2:
被告人王某，男，20岁，学生。
被告人傅某，男，19岁，学生。
2000年4月28日上午，被告人王某因在学校向同学沈某索要赌债，遭沈某拒绝后，二人发生扭打。被告人王某怀恨在心，产生报复念头，遂购置尖刀一把。同年5月6日下午4时20分许，被告人王某纠集被告人傅某，并瞒着傅某携带尖刀一把，至本市某餐馆旁向放学回家路经此地的沈某索要赌债，遭拒绝后，被告人王某即指使被告人傅某一起上前殴打沈某。在殴打过程中，被告人王某突然拔出尖刀，猛刺沈某胸腹部数刀，致被害人沈某胸部遭单面锐器刺戳至心脏破裂伴急性大出血而死亡。后被告人傅某，王某先后逃离现场。案发后，被
告人王某、傅某在去公安机关投案的途中，被公安机关抓获归案。
二、问题
在案例1中，被告人王某除实施了共谋的故意杀人行为外，还实施了共同犯罪意思之外的盗窃行为。在对案例2的审理过程中，对被告人傅某的行为是否构成犯罪，构成什么罪，主要有三种观点:第一种观点认为被告人王某拔出傅某事先不知情的尖刀杀死他人，实施了超出共同犯罪故意的行为，属实行过限，被告人傅某对被告人王某的过限行为不负刑事责任，故被告人傅某虽有伤害他人的主管故意及行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。第二种观点认为，本案两被告人在主观上对故意伤害被害人沈某有过犯意上的沟通，虽对故意伤害到何种程度未予明确，但应认定两被告人共同故意的内容是一种概括性的故意，在客观上被告人傅某亦参与殴打被害人，因此，被告人傅某不明智王某带到并不影响对其的定罪，被告人傅某的行为构成故意伤害罪。第三种观点认为，被告人傅某的行为已够成犯罪，
范文五：教唆犯的身份犯问题（可编辑）
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::: : . . .独创性声明
本人郑重声明:所呈交的论文是本人在导师指导下,独立进行研
究工作所取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢
的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不
包含为获得西南科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的
材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作
了明确的说明并表示了谢意。
签名:
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关于论文使用和授权的说明
本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定,即:
学校有权保留学位论文的复印件,允许该论文被查阅和借阅:学校可
以公布该论文的全部或部分内容,可以采用影印、缩印或其他复制手
段保存论文。
保密的学位论文在解密后应遵守此规定
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导师签名: 日期:西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
摘 要
教唆犯的身份犯问题属于身份犯的共犯的范畴。这一问题的探讨具有重要的
理论和司法实践意义。因此,笔者将“教唆犯的身份犯问题研究”作为论文的题
目。本文拟从基本的概念、特征等方面入手,着力论述教唆犯的纯下身份犯、教
唆犯的不纯下身份犯以及教唆犯与单位身份犯关系等问题。
全文共四个部分,约万字。
一、以国内外现有的刑法理论为基础,对教唆犯的身份犯相关内涵进行界定,
并提出了笔者见解。
二、在对现有相关国家和地区关于教唆犯的纯正身份犯问题的立法例以及理
论研究成果分析、比较的基础之上,提出本文所主张的“身份利用况”。
三、大多数国家的刑法中对于教唆犯的不纯正身份犯问题均有明文规定,它
不影响定罪,只影响量刑。
四、单位是一种特定的主体身份,自然人与单位能够构成共同犯罪。并且在
对单位身份犯进行纯正与不纯正的基础上,探讨了自然人教唆单位身份犯的相关
问题。
最后,选取典型案例对本文的主张进行论证。
关键词:教唆犯身份犯纯正身份犯不纯下身份犯利用西南科技大学硕士研究生学位论文
第页
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西南科技大学硕士研究生学位论文 目 录
绪 论?.
第一章 教唆犯的身份犯概念界定.??.. 一教唆犯的概念界定??.
一教唆犯的概念及其构成要件. 二教唆犯的分类问题.
二、身份犯的概念界定??.
一身份的概念??.
二身份犯的概念?..
三身份犯的分类问题.
四身份犯的本质问题.
三、教唆犯的身份犯的概念界定??. 第二章 教唆犯的纯正身份犯? 一、无身份者教唆有身份者实施纯正身份犯的问题??..
一无身份者教唆有身份者实施纯正身份犯问题的学说
概览
二观点评析及主张..
三典型案例分析.?
二、有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯的问题??..
一有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯问题的学说
概览
二观点评析及主张...??..
三典型案例分析?.?.?..
三、有身份者教唆不同身份者实施纯正身份犯的问题一’关于不同身份者实施纯正身份犯的问题??..
二关于有身份者教唆不同身份者实施纯正身份犯的问
题??....??....?..........?.??....
第三章教唆犯的不纯正身份犯..?.?..
一、无身份者教唆有身份者实施不纯正身份犯的问题二、有身份者教唆无身份者实施不纯正身份犯的问题三、有身份者教唆不同身份者实施不纯正身份犯的问题?.第 页
西南科技大学硕士研究生学位论文
第四章、教唆犯与单位身份犯?
一、单位身份犯的基本问题.??....
一单位犯罪概述?.....?..
二单位身份犯概述..
三自然人主体与单位主体能否构成共同犯罪二自然人教唆单位身份犯的相关问题
一有无身份者教唆单位实施纯正单位身份犯的问
题..
二有无身份者教唆单位实施不纯正单位身份犯的
问题
三、典型案例分析.
结 论?
参考文献?
攻读硕士学位期间发表的学术论文及研究成果??.西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
绪 论
教唆犯与身份犯在刑法理论中都处于十分独特的地位,然而,当两者发
生竞合的时,教唆犯的身份犯问题则成为理论研讨的热点与司法实践的难点
之一。在理论上,对于这一问题的研究与探讨一直不曾间断,众多学者见仁
见智:在司法实践中,由于这一问题的复杂性和学说观点的纷繁导致司法操
作的不统一,以致损害司法权威。因而我们有必要加强对教唆犯的身份犯研
究,这对于繁荣我国刑法理论、完善刑事立法以及指导司法实践具有非常重
要的意义。基于此,笔者选择“教唆犯的身份犯问题研究”作为硕士论文题
目,以期使我国有关教唆犯的身份犯问题研究有所深入,从而正确指导教唆
犯的身份犯问题的立法与司法实践。
纵观大陆法系国家和地区的刑事立法,其中对于身份犯的共犯问题包
括教唆犯的身份犯问题多数国家和地区均有明文规定,例如《日本刑法典》
第条、《德国刑法典》第条、《奥地利联邦共和国刑法典》第条、
《瑞士联邦刑法典》第条、《俄罗斯联邦刑法典》第条以及我国台湾
地区刑法第条等等。我国刑法总则中没有关于身份犯的共犯包括教唆
犯的身份犯问题的规定,但是在一些相关的司法解释中则还是有所体现的,
例如,年最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布实施的《关于
目前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》、年全国人大常
委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、年最高人民法院《关于审
理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》、年最高人民法院《关于审
理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》等等。从这些司
法解释可以看出,我国虽然针对身份犯的共犯的个别问题做出的解释,但是
并没有形成一般性的规范。
本文拟从教唆犯的身份犯问题的基本概念、特征等方面入手,结合我国
刑法理论和司法实践,对教唆犯的身份犯问题的诸多争议加以探讨,着力论
述教唆犯的纯下身份犯、教唆犯的不纯下身份犯以及教唆犯与单位身份犯关
系等问题,并提出自己的主张。具体而言,教唆犯的身份犯问题可分为两类:
一是教唆犯的纯下身份犯,二是教唆犯的不纯下身份犯。现有的刑法理论一
般认为,教唆犯的纯正身份犯中的身份主要涉及定罪问题,而教唆犯的不纯
下身份犯中的身份只有量刑的意义,定罪不存在问题。因此,就本文整体来西南科技大学硕士研究生学位论文
第页
看,探讨的重点在第二部分教唆犯的纯正身份犯问题上。最后,笔者按照本
文的主张及体系的安排,对单位身份犯进行了论证,并且对单位身份犯进行
了纯下与不纯下的划分,在此基础之上对自然人教唆单位身份犯的问题进行
了系统的论述。总体来说,本文采用了比较研究的方法,对其他国家和地区
的先进立法例和理论研究成果进行借鉴和吸收;在对本文的主张进行理论论
证的同时,又采用了理论联系实际的方法,选取司法实践中的典型案例对本
文的观点进行二次论证与说明。西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
第一章 教唆犯的身份犯概念界定
在当今社会,随着政治、经济、文化、科技的飞速发展,犯罪也呈现出
新的特征与规律,越来越多的共同犯罪等较为复杂的犯罪已是屡见不鲜。教
唆犯作为共犯的一种,在共同犯罪中有着特殊的作用,值得我们去深入的研
究。而教唆犯与身份犯的竞合更是有其自身的特殊性与复杂性。我国刑法学
界对于教唆犯的身份犯研究起步较晚,教唆犯的身份犯研究也是
学者们现今
热烈讨论的问题之一。对于教唆犯的身份犯问题探讨,我们首先应当了解教
唆犯的身份犯的概念界定,然而这一问题又是建立在全面理解教唆犯、身份
犯等概念的基础之上,以下笔者将对其进行分别论述。
一、教唆犯的概念界定
在共同犯罪中,教唆犯是按照分工标准所做划分的分类之一,教唆犯是
通过教唆别人产生犯意进而实施犯罪行为以实现其犯罪意图的犯罪。从历史
来看,古今中外的统治者对教唆犯的主观恶性和社会危害性均有深刻的认
识,并将其部分意志上升为法律规范对教唆犯予以严罚。我国唐代规定“共
犯罪者,谓二人以上共犯,以造意者为首,余并为从”?就具有典型的代表
性。而年《法国刑法典》第条第款规定,即“凡以馈赠、约许、
利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪者,应以重罪或轻罪之从犯
论。则是近代西方关于教唆犯的明确立法的肇始。从理论上来看,对教唆
犯相关问题的研究在国内外刑法学界已取得了较为丰富的理论成果,但是争
议却较大。在此,笔者将主要阐述教唆犯的一些基本理论问题,以期突出本
文主题。
一教唆犯的概念及其构成要件
在中外刑法史上,不同国家因为对教唆犯属性的不同认识对教唆犯概念
的归纳均有不同。例如:《德国刑法典》、《瑞士联邦刑法典》以及《俄罗斯
联邦刑法典》就是以共犯从属性为视角对教唆犯进行定义的;《挪威刑法典》
吴振必著:《论教唆犯》,古林人民版社年版,第页。西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
和《格陵兰刑法典》则是以共犯独立性为角度对教唆犯的定义进行概括。我
国刑法学界对于教唆犯概念的看法也是百家争鸣。笔者以为,所谓教唆犯,
是指故意怂恿、指使具有刑事责任能力或者限制责任能力的、原先不具有犯
罪思想或者犯罪思想不够峰定的人,在其有意识和意志的范围内,实施我国
刑法分则规定的具体的犯罪的人。?对于教唆犯的构成要件问题,我国学者
分歧较大,并形成了几种具有代表性的学说,具体包括:二要件说,持此观
点的学者主要有我国学者马克昌、林文肯以及台湾地区学者韩忠谟、翁国梁
等,此说亦为通说。三要件说,持此观点的学者主要有张明楷教授、台湾地
区学者蔡墩铭等。留以及李希慧教授所持四要件说的观点、台湾地区学者张
灏所主张的五要件说和台湾地区学者高仰止所主张的七要件说等多种观点。
笔者以为,魏东教授将教唆犯的成立要件分为“普适性构成要件”与“专属
性构成要件”是较为科学的一种观点。其中教唆犯的客体要件和主体要件方
面是教唆犯的“普适性构成要件”,客观方面的教唆行为和主观方面的教唆
故意则为“专属性构成要件”。
二教唆犯的分类问题
关于教唆犯的分类问题,现有的刑法理论对于这一问题的归纳见仁见
智。对于教唆犯分类的研究,有助于我们更进一步的加深对教唆犯的认识,
从而为本文正确分析教唆犯的身份犯问题奠定基础。从现有的资料来看,我
国大陆学者以及台湾地区的学者对教唆犯进行了不同角度的分类。例如,陈
兴良教授主张分为两对四种,即单独教唆犯与共同教唆犯、直接教唆犯与间
接教唆犯。台湾学者张灏主张分为七类,即直接教唆与间接教唆、单独教
唆与共同教唆、一次教唆与连续教唆、帮助教唆与教唆帮助、有效教唆与无
效教唆、既遂教唆与未遂教唆陷害教唆、教唆既遂与教唆未遂。?当然,
在承认过失共同犯罪理论的国家,还存在着过失教唆的分类;在同本还有独
立教唆犯的分类,而我国刑法理论上不承认过失教唆与独立教唆犯的分类。
。魏东著:《教唆犯研究》。中困人民公安人学版社年版,第页。
留顾名思义,此说认为教唆犯的成矿受件有三。但是具体内涵,升同的学者对此又有小同的主张,
如蔡墩铭认为此三要件为:一足须自.被教唆者;二是须自.教唆
之故意:三是须自.教唆之行为。『张
明楷则认为此兰要件为:一是就教唆对象而苦,必须足教唆达到法定年龄、具自.辩认和挖制自己行
为能力的人,禽则成犯教唆犯向成也间接正犯;二足客观方面必须何教唆他人犯锥的行为即教
唆行为;三足主观方面必须自。教唆故意。详见白蔡墩铭并:《中困刑法精义》,行湾汉林?版祉
年版,第?页。张月楷岳:《刑法学》.:,法律?版社年版,第?页.
”陈必良箐:《共同犯锥论》.中困:会科学?版:年版,第?页.
?张灏兽:《中国刑法理论及实用》,三民书局日行年版,第卜页.西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
笔者以为,对于教唆犯的划分,必须要结合我国刑法理论中关于教唆犯概念、
性质以及成立要件等方面的基本原理,对其进行分类。魏东教授按照标准同
夕延周全多角度的原则对教唆犯所做的七种分类,不失为一种比较全面与
严谨的分类方法。?
身份犯的概念界定
一身份的概念
关于“身份”一词的含义,《古今汉语词典》的表述为:“身分也作‘身
份’。一指出身或社会地位。二指模样;姿态。三指手段;本领。四指质地;
质量。”?《现代汉语词典》的解释是:“身份也作身分,一指自身所处的地
位。二指受人尊重的地位。三指方言物品的重量。从上述词典对身份
的释义中我们可以看出,它主要包含社会意义的身份和法律意义的身份两个
方面的意思。至于“身份”一词在刑法中的含义,?我国刑法界大多数学者
是从广义上对其进行概括的。本文以为,刑法中的身份是指法律规定的,犯
罪主体所具有的影响行为人定罪量刑的个人要素或特定资格。首先,目的等
犯罪主观要素不属于身份。因为我国刑法理论一致认为目的属于犯罪主观要
素,而身份只是犯罪主体要素。其次,刑法中的身份是仅限于犯罪主体所具
有,不包括行为对象的身份。因为行为对象不属于犯罪主体要素,尽管对象
身份也对定罪量刑具有影响,但是我们并不是将所有对定罪量刑具有影响的
?魏东教授认为教唆犯有七种分类:一是以教唆方式为标准将教唆犯分为直接教唆犯’问接教唆犯:
二是以教唆犯的人数和犯罪形式为标准将教唆犯分为单独教唆犯’共同教唆犯;三足以教唆犯’被
教唆人之间足行实翰成啦共同犯锥关系为标准。较教唆犯分为共犯教唆’共犯救唆犯:网足以教
唆犯的行为特点为标准,将教唆犯分为普通教唆犯‘悬赏教唆犯、雇佣教唆犯、网络教唆犯:五足
以教唆犯的教唆内容的明确性程度为标准,将教唆犯分为精确性教唆犯、概然件教唆犯’选择件教
唆犯;六足以教唆犯的主观目的为标准,将教唆犯分为纯粹教唆犯‘陷害教唆犯;七足以教唆犯的
停止形态为标准,将教唆犯分为教唆犯的既遂犯与朱遂犯、预备犯、中止犯。详见魏东著:‘教唆
犯研究》,中困人民公安人学?版社,年版,第一页。
《古今汉语访典》,商务印书馆年版。第页。
《现代汉语词典》,商务版年版。第页。
”琳管自.些围家和地区的征法例中有关十身份的明文规定,但足关十身份的法定概念无论订:以法中
还足州法判例中却极为罕见。只有奉昭和年月最廊裁判所刑事判例集第卷第
页的解释,才对“身份概念”进行过抽缘性表述。该解释认为:
“所谓身份,井限十男女忡;、
奉陶人还足外困人、亲属关系、具何公貉员资格之类的关系,而足泛指‘』一定犯锥行为自.关的人
所处之人的关系的这种特殊地位或状况。”详见爪村龟二:《刑法总论》增补版,转引白马
克尸并:《比较刑法泉理》,武汉人学版社年版,第页。西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
个人要素都放在身份中进行研究。
二身份犯的概念
对于这一问题刑法学界不同的界定,概括起来主要有两种主张:有学者
将身份犯定位为一类具有特殊身份的人,与常人犯对称。是指以一定身份或
其他特定关系为犯罪构成要件或刑罚加减免除原因的犯罪或犯罪人。?也有
学者将身份犯作为一类犯罪。结合现有国内外学者对身份犯概念的归纳与总
结,笔者认为,身份犯所指的是一类犯罪,而不是指犯罪人。基于此,本文
认为所谓身份犯是指刑法规定的以行为人在行为时具有的特定身份为定罪
或者量刑因素的一类犯罪。当然,要对身份犯进行科学地理解我
们还应当把
握以下几个方面:首先,哪些犯罪为身份犯,都应当毫无例外地由刑事法律
作出规定。这里的刑事法律既包括普通刑法也包括特别刑法,即刑法典、单
行刑法、刑法修正案和附属刑法以及相关的立法解释与司法解释。这也是罪
刑法定原则的必然要求。其次,身份必须对定罪与量刑能产生影响。最后,
无论身份犯表现为纯正身份犯还是不纯正身份犯,都是对犯罪进行的一种分
类。
三身份犯的分类问题
为了深入了解身份犯,我们有必要探讨身份犯的分类问题。纵观中外关
于身份犯各种的分类,按照不同的角度可以对身份犯有不同的分类,按照身
份属性形成方式的不同为标准,可以将身份犯分为自然身份和法定身份;?按
照身份对刑事责任性质影响的不同为标准,可以将身份犯分为积极身份犯与
消极身份犯。按照身份犯的身份对定罪量刑影响的不同为标准,
可以将身份
犯分为纯正身份犯与不纯下身份犯等等。身份犯的种种分类,在各自的角度
对身份犯的问题进行论证,为身份犯的理论研究提供了广阔的视角。其中纯
正身份犯与不纯正身份犯是最重要的,也是最常用的一种分类,学者们对这
种分类科学性也达成了基本的共识。本文对其进行有针对性的吸收、鉴别以
及归纳的基础之上,结合我国刑事立法的现状和相关理论的成熟程度,本文
将按照纯正身份犯与不纯下身份犯分类为视角,论述教唆犯的身份犯问题。
?杨备沈等主编:《刑事法学人辞书》.南京人学版:年版,第页。
?我陶学肯马克尸将此种分类定义为事实身份和法律身份。详见马克尸土编:犯锥通论》,武汉人
学?版?:版,第页。西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
当然,无论是纯『身份犯与不纯币身份犯还是积极身份犯与消极身份犯的分
类,它们并不是各自独立的,而是相互交叉、相互联系的,它们共同构成了
身份犯较为完整的分类体系。例如:《刑法》第
条第款规定:“已满十
四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”。 按照身份犯之身
份是定罪身份还是量刑身份的标准,它属于不纯正身份犯,按照身份对刑事
责任影响的不同性质的影响为标准,它则又属于消极身份犯。
四身份犯的本质问题
在刑法中为何将有身份者实施的行为规定为犯罪在刑法中为何对有
身份者追究与无身份者相异的刑事责任这就是身份犯的本质问题。它是身
份犯最为核心的问题之一,对它的深入探讨将有助于我们更好的把握纯下身
份犯与不纯正身份犯的区分标准,故笔者将对这一问题略加详述。据相关资
料分析,各国对于身份犯本质问题的研究在认识和理解并不一致,概括起来,
主要包括以下几个观点:义务违反说;法益侵害说;综合说;分别考察说等。
在对上述主张的比较与分析之后,我们不难发现上述主张都不同程度的
存在一定的偏颇之处。对于义务违反说而言,首先,义务违反说认
为义务违
反是违法性的实质,然而“义务违反说已经完全衰退”,?并且,“使一方面
强调人的行为无价值,另一方面轻视结果无价值的见解成为;『提,是不妥当
的。圆其次,义务违反说对于部分身份犯罪贪污贿赂犯罪、职务犯罪以及
军人违反职责犯罪等的主体而言,可以归结为违反了一定的义务,但是该
说没有注意到部分身份犯罪强奸罪只是因为行为人具有某种自然特性,
而很难将其归结为违反了特定的义务。最后,对于主张此说的有些同本学者
而言,如果将身份犯的义务违反性贯彻到底,将必然会造成立法与理论的冲
突。因为无身份者根本无义务可以违反,无身份者不具备身份就不具有特定
义务,进而导致无身份者无论如何都不能与有身份者构成共同犯罪。但是同
本刑法第条明文规定了无身份者对有身份者的犯罪行为加功的,成立该
身份犯的共犯。对于法益侵害说而言,该说认为之所以对身份犯
进行处罚是
由于只有有身份者才能侵害刑法所保护的特别法益,即只有有身份者才能对
刑法所保护的生活利益产生侵害或者是使其处于危险状态,然而,该说具有
不可避免的局限性。对于纯正身份犯来说,法益侵害、说是恰当的,对于不纯
?张明楷著:《法益初论》,中国政法人学版社年版。第页。
。马克一著:‘比较刑法原理》,武汉人学版祉年版,第页。西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
『身份犯来说,按照法益侵害说的观点,有身份者与无身份者侵害的法益是
相同的,处罚也就应该是相同的,但是该说无法解释在不纯讵身份犯中,有
身份者与无身份者的不同处罚。例如,《刑法》第条规定的非法拘禁罪,
“??国家机关工作人员利用职权犯本罪,依照本罪从重处罚。”而且,该
说“无法合理解释现代社会发展中的许多事实。有的行为具有法益侵害性,
但是如果确认其违法性,社会生活总体上就会停滞,有法益侵害性但具有社
会相当性的行为广泛存在。”?对于综合说而言,其实就是违反义务说和法益
侵害说的折中,由于违反义务说和法益侵害说均不能对身份犯的本质问题作
出有力的解释,因而这种观点也就不可避免地具有这两种学说的弊端。对于
分别考察说而言,有学者提出纯正身份犯的本质在于特定的法益侵害,而不
纯下身份犯的本质在于行为人具有不同程度的主观恶性。应当说这种观点的
思路是合适的,因为纯正身份犯与不纯正身份犯虽同属于身份犯,但两者的
本质各不相同,进而导致刑法规定纯下身份犯与不纯正身份犯的理论根据也
有所差异。但是以行为人具有不同程度的主观恶性的观点来解释不纯下的身
份犯的问题有以偏概全之嫌,笔者不敢苟同。在此,本文将不纯下身份犯可
以分为积极不纯正身份犯与消极不纯正身份犯,?行为人具有不同程度的主
观恶性的观点只能解释积极不纯正身份犯而无法解释消极不纯正身份犯。例
如:根据我国《刑法》第条第款的规定:“己满十四周岁不满十八周岁
的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”。然而在司法实践中,对于已满十四周
岁不满十八周岁的人犯罪后的从轻或者是免除处罚也是由于行为人的主观
恶性不大吗答案显然是否定的。该条规定体现了我国刑事立法对具有未成
年人身份的犯罪,在量刑时应当减轻或者免除处罚的刑罚原则,这是由于刑
法的人文情怀所决定的。按照上述分别考察说的思路,笔者以为,纯正身份
犯的本质在于特定的法益侵害。不纯正身份犯的本质在于特定的权利义务关
系与刑法的人文关怀。
”周光权:《行为无价值之提倡》,载于‘比较法研究》年第期,第?页。
我们先町以把小纯下身份犯分为积极的小纯讵身份犯消极的纯币身份犯。所谓积极的不纯正
身份犯足指具有使行为犯罪化或者使刑罚从晕或加晕作用的小纯正身份犯。例如,《刑法》第
条规定的法拘禁椎,“??国家机关作人员利用职权犯奉锥,依照奉
椎从蘑处罚。”以及《刑法》
第条规定的诬告陷害罪,“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受到刷事追究,情节严承的,
处三年以下有期徒刑,拘役或管制:造成严晕后果的处三年以:‘年以下自。期徒刑,国家作人员
犯奉锥的从蕈处罚。”等等。所谓消极的纯正身份犯足指具自.排除犯锥性或名‘从轻、减轻、免除
刑罚化作用的纯币身份犯。例如,例如,《刑法》第 条第款规定:“已满‘州岁满‘八
周岁的人犯推,心当从轻或肯减轻处罚”。该条规定体现,我困刷事、’,:法对具有朱成年人身份的犯
雅,舀:置刷时.心当减轻或者免除处罚。以及《刑法》第条定的“又聋又呲的人或者茸人犯
罪,町以从轻、减轻或肯免除处罚”等等。西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
、纯正身份犯的本质
纯下身份犯,又称真正身份犯或构成身份犯,是指法律规定的以犯罪主
体的特定身份为定罪要件的身份犯。它决定犯罪是否成立,是刑罚可罚性的
基础。那么立法者为何要将特定身份规定为身份犯的构成要件呢这显然是
由刑法的目的所决定的。众所周知,“犯罪是对法益的侵害。详言之,犯罪
不是对权利本身的侵害,而是对作为权利的对象一一被国家所保护的人身、
财产的侵害或侵害的危险性。?刑法的目的是保护法益免受犯罪行为的侵
害。“所以刑法必须将严重侵犯法益的行为规定为犯罪,规定的方式是将严
重侵犯法益的行为具体化、特征化为犯罪构成,使符合犯罪构成的行为确实
属于严重侵害法益的行为,否则,立法者的意图不但会落空,反而会使意欲
保护的法益受到侵害。圆也就是说,刑法之所以规定纯正身份犯,是为了保
护某种特定的法益。而纯正身份犯客观方面的危害行为只能由具有特定身份
的人实施,不具有该特定身份的人不可能单独实施这类行为,而下是由于具
有这一特定身份者实施某种犯罪行为,才会使特定的法益受到侵犯或者处于
危险状态。总之,纯正身份犯中,无身份者之所以不能成立该罪,是因为其
不可能单独实施侵害该特定法益的行为,身份犯的本质在于为特定的法益提
供了保护。
、不纯正身份犯的本质
不纯正身份犯,又称不真正身份犯或加减身份犯,是指法律规定的以犯
罪主体的特定身份为量刑情节的身份犯。对于不纯正身份犯本质而言,身份
不影响犯罪的成立,仅仅影响刑罚的轻重。换言之,无身份者与有身份者都
可以实施该罪构成要件的行为,只不过有身份者因其身份而被加减其刑。既
然无身份者与有身份者都可以侵害到该罪所要保护的法益,为什么行为人因
具备特定的身份而被科以不同的刑罚呢例如,我国刑法总则中的第 条
第款、第
条第款以及刑法分则中的第条、第条第款等条
款规定一般主体均能够符合这些罪的主体构成,但是为何在条文中又同时规
定了不同主体构成此罪所科处的不同刑罚呢如前所述,不纯正身份犯可以
分为积极的不纯正身份犯与消极的不纯正身份犯。在此,按照分别考察的思
路,我们将对不纯正身份犯的本质按照积极的不纯下身份犯与消极的不纯正
身份犯的分类进行分别探讨。首先,对于积极的不纯『身份犯而言,积极的
不纯下身份犯与法律上特定的权利和义务密切相连。这些特定的身份赋予了
马克吕著:《犯锥通论》,武汉人学?版:年版.第页。
?张明楷著:《法益丰』论》,中国政法人学?版社年版,第页。西南科技大学硕士研究生学位论文 第 页
有身份者特定的职责即权利和义务,为了维护『常的社会关系和法律秩序,
需要行为人下确的行使特定权利和履行特定义务,如果有身份者实施滥用职
权、违背义务或者不履行的行为,那么这种行为与一般主体相比较就具有较
大的社会危害性,从而危害到统治阶级的利益和法律秩序。因此,为了有效
地维护统治阶级的利益及其所需的社会秩序,国家的刑事立法就要强制这种
有身份者承受刑事法律上更多的否定评价及更重的刑罚制裁,这
就是积极不
纯下身份犯量刑的根据。例如《刑法》第条规定的诬告陷害罪的行为主
体如果是一般主体,处以通常刑罚,如果是国家工作人员,则从重处罚。这
是因为国家工作人员这一特殊的身份使他可以利用手中的权力使司法机关
更容易相信他的诬告是可信的,从而更有可能使无辜的人受到非法的司法追
究,所以其社会危害性比一般人更大,法律对其处罚力度也就更大。其次,
对于消极的不纯下身份犯而言,我们不能简单的将其本质也归结为特定的权
利和义务,特定的权利和义务是无法解释消极的不纯下身份犯的本质问题。
本文以为,消极不纯正身份犯的本质在于刑法的人文关怀。“人文”是一个
内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念,它与人的价值、尊严、独立人
格等密切相关。所谓刑法的人文关怀,它是指刑法介入社会生活时,应具
有尊重、保护公民的权利的极大同情心和责任心,对于人性、尊
严、人的价
值以及人的发展给予极大的关注并以此为目标。它要求刑法规范要尽可能地
与人性相符合,尽可能地宽缓,以维护和增进人类的善良、仁慈、博爱的特
性,是刑法文明进步的标志之一。笔者以为,刑法的人文关怀至少包括三
个内容,即刑法调控目标的人文关怀、刑法调控范围的人文关怀以及刑法调
控强度的人文关怀。而从消极的不纯正身份犯的角度考察,它主要涉及刑法
调整强度的人文关怀。刑罚的存在虽然具有制裁性和惩罚性,但是其根本目
的在于关心人、爱护人、尊重人。这就要求立法者应当以完善人格,促
进人类健康发展的宗旨,并且坚信世界上“决不会有任何一个恶人,是
我们在任何事情上都无法使之为善的”,?依据犯罪的性质,科学的衡量
各种犯罪的不同调控强度,从而给犯罪人新生向善的希望与权利。对于
未成年人来说尤其如此,正如孟德斯鸠所言“如果刑法的每一种
刑罚都
是依据犯罪的特殊性质去规定的话,便是自由的胜利??这样,刑罚就
不是人对人的暴行了’’。圆例如,《刑法》第
条第款规定则是充分考虑
到了未成年人实施犯罪时心智未完全开化,即未成年人还不具备完全的辨认
回法卢梭并:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆年版.第页。
。法盂德斯鸠著:《论法的精神》.:。张雕深译,商务印书馆年版,第页.西南科技大学硕士研究生学位论文 第页
和控制自己行为的能力,以及未成年人犯罪后的可塑性较大等因素而对其进
行从宽处罚。总之,刑法的人文情怀便是消极的不纯正身份犯的本质所在。
综上所述,对于纯币身份犯而言,行为人的特定身份与特定的法益侵害
相联系,对于不纯『身份犯而言,行为人的特定身份与特定的权利义务关系
和刑法的人文关怀相联系。刑法中关于身份犯的规定正是根据此原理作出
的。
三、教唆犯的身份犯的概念界定
通过上文的阐述,我们已对教唆犯以及身份犯的相关内容有所了解,那
么,什么是教唆犯的身份犯昵教唆犯与身份犯指两类不同的犯罪,它们之
间本来没有必然的联系,但是无论是在理论上还是在司法实践中,当两者产
生竞合时,即当一个有身份的行为主体教唆或者被教唆的时候,教唆犯的身
份犯问题则成为一个研讨的热点与难点。教唆犯的身份犯问题隶属于共犯的
身份问题。纵观国内外的刑事立法与理论,关于共犯与身份犯的竞合问题,
各国都进行着热烈的讨论,也出现了不少的立法例。例如:同本刑法第
条规定:“对于因犯罪身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种
身份,也是共犯。因身份而特别加重或减轻处罚时,对于没有这种身份的人,
判处通常的刑罚。”?德国刑法典第条规定:“下犯的刑罚取决于特定
的个人特征第条第款,正犯教唆犯或帮助犯缺少此特征的,依第
条第款减轻处罚。法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减
轻
或免除的,其规定适用于具有此等特征的行为人下犯或共犯。”奥地利刑
法第条第款规定:“法律规定行为之可罚性或刑度系取决于不法行为之
有关之行为人之个人特定身份关系的,即使参与人中仅有一个具有此等特征
或关系时,所有参与者均适用该法律规定。行为不法取决于具有特定的个人
特征或关系的行为人直接实施应受刑罚处罚的行为,或者以特定方式参与应
受刑罚处罚的行为的,必须满足该条件时,始可使用前句之规定。?韩国刑
法第条规定:“因身份关系成立的犯罪,其参与者即使没有身份关系,也
适用前条规定。但身份关系影响罪刑轻重时,对没有身份关系的人不科以
?张纠楷译:《奉刑法典》,法律?版:年版,第页。
。徐久生、序敬华译:《德国刑法典》年修,中固方乖;版:年版,第页。
?徐久生译。《奥地利联邦共和困刑法典》年修订.中国方正?版:年版,第页。西南科技大学硕士研究生学位论文 第 页
重刑。?瑞士刑法第条规定:“裁判时应考虑到币犯、教唆犯和帮助犯所
具备的加重、减轻或排除刑罚的特殊之个人关系、特征和情况。”罾我国台湾
地区刑法第条规定:“因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教
唆帮助者虽无特定关系仍以共犯论。若有身份之人与无身份之人共同加功
时,除有身份之人得据以加重、减轻或免除外,其无身份之人仍科通常之刑。
?
教唆犯的身份犯属于共同犯罪与身份关系竞合的一种,?对于教唆犯的
身份犯问题的研究,现有理论研究结果的多样性使得教唆犯的身份犯问题在
理论上的研究不断的深化,但同时这也使得这一问题在实践中的操作不具有
统一性,个案的结果往往“因人而异’’。本文以为,教唆犯的身份犯问题是
指教唆人与被教唆人所具有的特定身份对定罪量刑的影响。对教唆犯的身份
犯问题的内容进行排列组合之后,具体包括以下几个问题:无身
份者教唆有
身份者实施纯正身份犯的问题:有身份者教唆无身份者实施纯下身份犯的问
题;无身份者教唆有身份者实施不纯下身份犯的问题;有身份者教唆无身份
者实施不纯正身份犯的问题,以及有身份者教唆不同身份者实施身份犯罪的
问题等等。
韩金秀、徐辅鹤等著:‘韩国刑法总论》,郑军男译,武汉人学版社年版,第
页。
掣徐久生、庄敬华译:《瑞联邦刑法典》年修订,中困方币版:年版,第页。
娜台林山川著:《刑法通论下册增订八版》一,转引白徐留成薯:‘身份犯比较研究》,人
民法院版:年版,第?页。
”按照一般的共同犯罪理论,广义的共犯包括共同萨犯、教唆犯和帮助犯从犯:狭义的共犯仅包
括教唆犯和帮助犯从犯。故共犯‘身份犯的竞合包括共同犯的身份犯竞合问题尤身份者‘有
身份肯能否成征共同正犯、帮助【三的身份犯以及教唆犯的身份犯等多个问题。西南科技大学硕士研究生学位论文 第 页
第二章 教唆犯的纯正身份犯
关于教唆犯的纯下身份犯的问题,以教唆者身份的有无为视角,按照排
列组合的方法,具体又包括以下几个问题:无身份者教唆有身份者实施纯下
身份犯问题;有身份者教唆无身份者实施纯『身份犯的问题以及有身份者教
唆不同身份者实施纯下身份犯的问题。总体来看,对于这三个问题,我们可
以用本文所主张的身份利用说的观点加以解释,但这三个问题自身的特殊性
又决定了,对它们的探讨也需要具体问题具体分析。下面笔者将对这三个问
题分别进行具体的论述。
一、无身份者教唆有身份者实施纯正身份犯的问题
一无身份者教唆有身份者实施纯正身份犯问题的学说概览
无身份者教唆有身份者实施身份犯罪,则无身份者可以成立身份犯的共
犯,当今大多数国家的立法例与理论研究对此持肯定态度。但是也有学者对
此持相反态度,他们认为,教唆犯也必须符合犯罪主体具备特殊身份的要求,
所以,无身份者不能构成身份犯之共犯共同正犯、教唆犯和帮助犯。
、肯定说
这种观点主张无身份者教唆有身份者实施纯讵身份犯时,无身份者可以
构成纯正身份犯的教唆犯。同本刑法第条、德国刑法第条第款、奥
地利刑法第条第款以及我国台湾地区刑法第条第款等等都是肯定
说在中外立法例上的体现。我国大陆地区刑法中没有类似于国外刑法中的有
关身份犯的共同犯罪的立法规定,但是在一些相关的司法解释中有所体现,
主要包括:年月同最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布
实施的《关于目前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定:
“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,是共同犯罪,应当按照她在强奸犯
罪中的作用,分别定为教唆犯或从犯,依照刑法的有关条款论处。”一般认
为强奸罪是只能由男子单独实施而构成的身份犯,如果不具有此种身份的妇西南科技大学硕士研究生学位论文 第 页
女教唆、帮助男子实施强奸其他妇女的,可以构成强奸罪的共同犯罪,对妇
女亦以强奸罪论处。 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补
充规定》第条、第条也明确规定,“与国家工作人员、集体经济组织人
员或者其他经手经营管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同
受贿,以共犯论处。” 年月同最高人民法院《关于审理挪用公款案
件具体应用法律若干问题的解释》第条规定:“挪用公款给他人使用,使
用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯
定罪处罚”。我国现行刑法第条第款规定:“与前两款所列人员勾结,
伙同贪污的,以共犯论处。”年月同最高人民法院《关于审理贪污、
职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第条规定:“行为人与
国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃
取、骗取
或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”从这些解释来
看,我国立法与司法实践对待这一问题也是持肯定说。
、否定说
这种观点认为无身份者教唆有身份者实施纯正身份犯时,无身份者不能
构成纯正身份犯的共犯。
在日本,尽管第条明文规定了无身份者可以构成有身份者实施的纯
正身份犯的共犯,但也有学者对该条规定提出质疑。例如,木村龟二教授基
于共犯独立性说,?主张无身份者本不能成为纯下身份犯的共犯教唆犯、
帮助犯,只是由于立法规定才成立,但这种规定只是一种例外。木村龟二
教授认为,“现行刑法第条第款是从属性的,第款是规定独立性的,
将两者在理论上协调起来归根结底是不可能的,所以应理解为第款是例外
?“共犯独沈性说”为刑事近代学派所主张,主要代表人物自德围学者布黎、同本学肯牧野英一、
术村龟二等。其主要观点足,犯椎足行为人主观恶性‘反:会危险性的表现,共同犯椎的每个行为
人都表现“;其同有的主观恶性和反:会性,/仅正犯,而且帮助犯、教唆犯均具自.相对的独证性,
应各自就 行为本身承担责任。矗:身份犯共犯问题:,“共犯独妒性说”主张身份的个别作用.
共犯依自己的身份个另地决定行为的犯锥性‘町罚件。没自.身份的人小能成沈身份犯,冈此,无
身份者无从成为有身份者的共犯。详见张小虎:‘身份犯‘共犯锥刑论》,载于‘中外法学》
年第期,第页。“共犯从属性说”生受为形式古典学派所土张,主要代表人物有德固学者迈
耶、贝林格以及奉学者小野清一郎等。该学说的捧奉观点足,犯锥的奉质足侵害法益丰.会关系,
利用他人实施犯锥‘本人亲自实行犯锥,这两者对于侵害法益的危险性足小同的。冈此,共犯的成
立必须首先正犯实行犯锥。:身份犯的共犯问题:,“共犯从属件说”主张身份的连带作用。共犯
对十讵犯即身份犯的实行犯具有从属性,共犯口,以依犯的身份决定行为的犯锥他‘口,罚性。
没自.身份的人单独能成一身份犯,尤身份者力?功十有身份右,以成为身份犯的共犯。详见杨备洗,
‘扁铭暄,马克尸等主编:《刑法学人辞书》,南京人学?版社年月版,第页。西南科技大学硕士研究生学位论文 第 页
的规定。”山在我国, 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补
充规定》第条、第条明确规定,“与国家工作人员、集体经济组织人员
或者其他经手经营管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”
“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同
受贿,以共犯论处。”但年刑法在继承年刑法的规定并整合单行
刑法和附属刑法的基础上,对贪污罪和受贿罪分别作了规定,保留了贪污罪
共犯的规定与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处,而未规
定受贿罪的共犯。于是我国有学者认为,“非国家工作人员在新刑法实施之
后,已排除了构成受贿罪的可能性。”罾也有学者认为“修订后的刑法施行后,
对非国家工作人员勾结国家工作人员,伙同受贿的,不能以受贿罪的共犯追
究其刑事责任。其主要理由为:“其一,根据刑法的规定,非国家
工作人
员不能构成国家工作人员受贿罪的共犯。其二,根据我国现行的刑法理论,
也可以得出非国家工作人员不能成为受贿罪共犯的结论。”?
二观点评析及主张
对于无身份者教唆有身份者实施纯下身份犯的问题,本文以为,我们首
先面临的是无身份者能否构成纯正身份犯的共犯问题,其次,我们应当考虑
的是成立何种犯罪的问题,最后我们要解决的是处以何种刑罚的问题,即能
否构成、如何定罪以及如何量刑三个问题。当然,从无身份者教唆有身份者
实施纯正身份犯的角度来说,在上述三个问题当中,它们之间存在着主次之
分,前两个问题为主要问题,而最后一个问题相比较前两个问题则略显次要。
故笔者将这种论述前两个问题,而简要涉及最后一个问题,以求全面。以下
笔者将分三个部分对这一问题进行论述:
、能否构成
如前所述,对于这一问题的回答主要存在否定说与肯定说之分。
笔者以
为,无身份者不能构成纯正身份的犯罪,是就单独犯罪而言的,这并不意味
?植莆正:‘关于“共犯‘身分”,载于《佐们还历》,转引自杜国强著:‘身份犯研究》,
武汉人学版十年版,第页。
?邓瑞祥:《非国家工作人员/卜构成受贿椎共犯》,载于《湖南师范人学学报》年第期,第
页.
镭发强:‘内外勾结的受贿椎共犯足否己被取消》。载于《人民州法》年第期,第页。
”邓瑞:《国家作人员构成受贿锥的共犯》.载十《湖南师范人学:会科学学报》年第
期.第?页:谭孝放:《困家作人员小构成受’嗬谁》,裁于《中困律师》年第期,
第?页;二发强:《内外勾结的受贿锥共犯足行已被取消》。载于‘人民法》年第期,
第?页.西南科技大学硕士研究生学位论文
第 页
着无身份者不能和有身份者共同构成纯正身份犯罪的共犯。首先,犯罪构成
有基本的犯罪构成和修诈的犯罪构成之分。共同犯罪的构成就属
于修正的犯
罪构成。根据修讵的犯罪构成理论,教唆犯虽然不具备基本犯罪构成,但具
备修『的犯罪构成。其次,如前所述,刑法之所以规定纯正身份犯,是为了
保护某种特定的法益,但是,特定的法益还依赖于全体社会成员的尊重。亦
即它不仅要求有身份者不予侵犯,同时也要求无身份者不通过有身份者加以
侵害。可见无身份者对身份犯罪所保护的相关法益也具有不可侵害的义务。
在有身份者单独犯罪的情况下,无身份者不具有侵犯特定法益的可能性。然
而在共同犯罪的情形下,我们则不能排除这一特定的法益被无身份者侵害或
使之处于危险状态的可能性。因为共同犯罪是各有分工,互相配合,能够实
施单独行为人难以实施的严重犯罪,它不是数个单独犯罪的简单相加。当无
身份者与有身份者共同犯罪时,无身份者可以借助有身份者自身的自然因素
或法律地位而达到侵害特定法益的后果。此时,按照共同犯罪理
论,二者的
行为结合为一个整体,共同侵害了特定法益。例如《刑法》第条规定贪
污罪,其刑法所意图保护的法益是公共财产所有权和国家的廉政制度。对于
国家的廉政制度这一法益而言,它只能由具有国家工作人员身份的人实施才
能侵害,所以刑法分则规定贪污罪的主体限于国家工作人员。但是,非国家
工作人员虽然不能单独实施贪污罪的行为以侵害国家的廉政制度,却可以与
国家工作人员一起,通过国家工作人员的身份对此法益造成侵害或使之处于
危险状态,此时非国家工作人员当然可以构成贪污罪。对此,我国台湾地区
韩忠谟先生曾论述:“无身份之人与有身份之人共同实施因身份而成立之犯
罪者??其教唆或帮助者虽无身份仍以共犯论。?因此,此时无身份者当然
可以构成纯下身份犯的共同犯罪。相反,如果当无身份者教唆有身份者实施
纯正身份犯罪,无身份者因不具有刑法身份而不构成共犯,不承
担刑事责任,
那么在社会上势必群起效尤。例如,在一般公民教唆、帮助司法工作人员刑
讯逼供的情况下;在一般公民教唆国家工作人员挪用公款的情况下,一般公
民均不成立共犯,而且不承担刑事责任。这如何能够得到国民的认同呢
、如何定罪
在承认无身份者教唆有身份者实施纯下身份犯罪可以构成共同犯罪的
情况下,如何认定共同犯罪的性质呢对于这一问题的探讨,国内外的学者
主要存在主犯决定说、犯罪客体决定说、分别定罪说、实行行为决定说等多
?台韩忠谟著:《刑法原理》,中圃政法人学?版社年版,第页。西南科技大学硕士研究生学位论文 第 页
种观点。笔者以为,上述各种观点均存在着不同的缺陷与不足。例如:“主
犯决定说”的缺陷最为明显,首先,主犯是以共同犯罪人在共同犯罪活动中
所起的作用大小为标准所进行的划分,?它是确定共同犯罪人量刑的依据而
不是定罪的依据,这不符合先定罪后量刑的逻辑。其次,如果主犯有二人以
上,其中既有有身份者,又有无身份者,此时按照此说则无法解释。对于“犯
罪客体决定说”而言,该说对侵犯同一客体并且涉及到不同罪名的情况则不
适用,缺乏可操作性,具体的个罪很难确定犯罪客体的主要与次要。例如,
在无身份者教唆有身份者非法开拆有身份者保管的他人信件的情形中,犯罪
客体决定说是无法解决的。因为,侵犯通信自由罪的犯罪客体与邮政工作人
员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的客体是相同的,它们都侵犯了公民的通
信自由权利。对于“分别定罪说”而言,该说过分强调有身份者的特殊性,
忽视共同犯罪的整体性,割裂了共犯之间的联系性,有悖于共同犯罪的原理。
因为在无身份者教唆有身份者实施纯下身份犯罪的场合,无身份者往往通过
有身份者的自身身份而对特定的法益实施侵害。如前所述,刑法之所以规定
纯正身份犯是因为在单独犯罪的情况下,只有有身份者所具有的自然因素或
法律地位使其所保护的法益有受到侵害或者出于危险状态的可能性。故有身
份者的身份是否利用则成为解决此问题的关键所在。因此,本文主张“身份
利用说”,即身份犯的本质决定了身份犯认定的最根本、最关键的依据就在
于有身份者是否利用其身份进行犯罪。如果没有利用其身份进行犯罪,此时,
有身份者视为无身份者,有身份者与无身份者就不能认定构成纯正身份犯罪
的共同犯罪。如果在犯罪过程中,有身份者利用其身份实施犯罪,此时,有
身份者的利用行为就使无身份者的犯罪性质发生了质的变化,整个案件就应
当依照有身份者的犯罪性质定罪。当然,此处的“利用我们可以把它理解
为既包括借助外物以达到某种目的,用手段使人或事物为自己服务,也包括
某些犯罪行为中部分的实行行为。例
