范文一：浅议不批准逮捕的适用条件及其完善

,, , ,年 ,月 第, ,卷第 ,期

湖北 第二师范学院学报

,, , ,, ,, , ,,,, ,, , ,,, , ,, , , ,,,, ,, , , ; , , ,

,,, , ,( , ,

, , , ,, , ,( , (

浅 议不 批 准逮捕 的适用条件 及其完善

张 晶 周芳建, ，

(( , 天津师范大学 法学院， 天津 ,, , ;( , ,,, 广东省人民检察 院 广州铁路运输分 院， 广州 ,,, ) ,,,

摘 要 : 与不捕 有着非此 即彼 的矛盾关 系。应 然层

1

面的不捕 适用条件 ， 由审查逮捕 条件反推 而 来， 捕 应 即不符合逮捕 条 件的。 就成立不批 捕的条件 。然而 ， 审查逮捕适 用条件 的缺 陷， 导致 不捕适 用条件在 实践 中难 以把握 ， 最终造成执 法标准

不统 一。实然层 面的不捕 适用条件应 当充分考虑逮捕条件的缺 陷。 关键词 : 审查逮捕 ; 批捕 ; 不批捕 ; 逮捕 必要

中图分 类号 :, ,,

文献标 识码 : ,

文章 编号 :,,,, , , ),, , , ,, , ,(, , , ,,,, , , ,

作者简介: 张

晶(,, ， 辽宁朝阳人， , 一)女， , 法学博士， 讲师， 研究方向为刑事法学。

不批准逮捕具有双刃性 : 适用得当 ， 可以维护犯罪 嫌疑人的合法权益 ， 节约诉讼资源 ， 增强执法办案的社

2

会效果 ; 适用不当， 则可能放纵犯罪 ， 造成打击不力 ， 并 可能有碍诉讼 的顺利进行。检察机关如何用好不批捕 权， 事关法律监 督职能 的有效履 行 ， 事关 社会和谐稳 定， 必须引起高度重视。而要用好不批捕权 ， 严格其适

用条件 ， 成为一个亟待研究 的课题 。 关于审查逮捕 中的两对矛盾关 系分析 ( 捕与不捕的矛盾关系分析 一) 逻辑学告诉我们 ， 同一个属概念下 面并列 的两 在 个概念之间， 它们 的外延互相排斥 ， 没有任何部分重合 并且它们的外延之和等于该属概念 的全部外延 ， 这两 个概念之间的关系就称为矛盾关系。如图 , 所示 ， 、 , ,两概念 的外延互 相排斥 ， 没有 任何部分重合 ， 并且 , ,两 概念外延之和等于它们邻 近的属概念 ,的全 、 部外延 ， ,与 ,两概念之间的关系就是矛盾关系。

一

、

根据矛盾关系的逻辑规则 ， 两个矛盾关 系的概念 ,与 ,在它们邻近的属概 念 ;外延范 围内， 即在这一

3

论域 内， 非此即彼 ， 没有第三种情 况存 在。根据我 国 《 刑事诉讼法》 , 的规定 ， 第 ,条 在审查逮捕这 一论域 内， 批准逮捕与不批准逮捕这两个概念 ， 非此即彼 ， 没

第三

种可能存在。若将 “ 逮捕 ” 一词嵌入其 中 ，有逮 “ 捕必要 ” 无逮捕必要” 和“ 这两个概念也就可以断定为 种非此即彼的矛盾关 系。因此 ， 对于同一案件中的 同一犯罪嫌疑人 ， 逮捕 的必要性应当是明确的， 只能存 在“ 有逮捕必要 ” 无逮捕必要” 或“ 一种情况。即要 么 “ 逮捕必 要 ” 要 么 “ 逮 捕必 要 ” 而不 能既 “ 逮捕 有 ， 无 ， 有 必要 ”又“ ， 无逮捕必要” 或游离于两者之外。 ， 二、 逮捕的法定条件及其缺 陷 我国法律没有直接、 明确规定不批准逮捕的条件， 鉴于捕与不捕的矛盾关 系， 要研究不批准逮捕 的适用 条件 ， 批准逮捕的条件不可 回避。按照《 刑事诉讼法》 第 , 条的规 定 ， , 实施逮捕 必须 同时具备 以下 三个条 件 ， () 即:, 有证据证明有犯罪事实 ;, 可能判处徒刑 () 以上刑罚 ;, 有逮捕必要。然而 ， () 法定的逮捕诸条件 在实践 中并没有受到同等的对待 ， 在被重视和贯彻 的 程度上 明显存在厚此薄 彼 ， 本应作

4

为一个整体的逮捕 条件在具体案件中被分解 。事实证据条件被摆在突出 位置上 ， 但如何把握在认识上存在不少争议 ; 必要性条 件由于被解释得过于宽泛 ， 从而导致 这一条件在一定 程度上被虚化 ， 而刑罚要件则存在被严重忽视的倾 向， 甚至形同虚设 。“ 由于评 判标准 的缺位 ， 错案追究 与 国家赔偿制度成为实质上评价逮捕与否的硬指标 ， 而 在这两项 中， 逮捕的必要性 和是否能判处徒刑 以上刑 罚都不是考量 的因素 。 【 立法层面的三个逮捕要件 ， ”,

一

有第三种情况存在 ， 正好是一对矛盾关系的概念 。如 图, 所示 ，, 部分代表批准逮捕 ，, 部分代表不批 “” “” 又应 当接近但略低 于起诉条件和 准逮捕 ， 经审查检察机关若 对同一案件中的某一犯罪 件和刑事拘 留条件 ; 嫌疑人要么批 准逮捕 ， 么不批准 逮捕 ， 要 即要 么 ,要 审判条件。这是由审查逮捕所处的诉讼环节决定 的。 “ 有证据证 明有犯罪 事实” 但需有多少证据 、 ， 什么样 么 , 两者之间只能择其一而定。 ， 的证据、 证明到何种程度 ， 法律并没有予以明确 ， 给实 (,有逮捕必要和元逮捕必要 的矛盾关系 ,) “ 必要” 一词 ， 通常被解 释为: 不可缺少 ; 非这样不

5

行 。因而 ， 有无“ 必要 ”本身就是两者必居其一 ， ， 没有 收稿 日期 :, , , , , , , ,— ,

?

事实上被司法层面的操作行为严重割裂 ， 而且这种割 裂已经在一定范围内被认

同。 ( ) 一 事实证据条件——有证据证明有犯罪事实 通常认为 ， 逮捕的事实证据条件 ， 应当高于立案条

, ? ,

践 留有较大的空间 ， 有必要进行修改完善。这是 因为 : ,有多少证据才算 “ ( 有证据 ” 。公安机关 提请批 准逮捕 的案件 ， 一般都有一定的证据 ， 而且也能对案件 事实起到一定的证明作用 。因而 ， 公安机关提请批准 逮捕的案件 ， 只存在证据 多少 、 充足与否问题 ， 而不存

审 ” 根据 逮 捕 这 一 基 本 功 能 ， 。 只要 犯 罪

6

嫌 疑 人 、 被 告人 有妨 碍 侦查 、 诉 、 判 工 作 顺 利进 行 的行为 ， 起 审 就 应采取逮捕措施 ， 而不应考 虑其是判处徒刑 以上还是

以下刑罚 。因此 ， 从发挥逮捕功能角度讲 ，可能判处 “

在没有证据的问题 。如果 仅仅是 “ 有证 据” 就可构成 逮捕的证据条件 ， 这个标准显然设定过低。事实上， 人 民检察院对于公安机关提请 批准逮捕 的案件 ， 如果没 有充分证据足以证 明犯罪 嫌疑人 实施 了犯罪行为 ， 都 会 以证据不足为 由作 出不批捕决 定。 由此可见 ， 有 “ 证据证明” 这一逮捕条件， 观上 已被“ 客 有证据足以认

徒刑以上刑罚” 不应作为逮捕的一个条件。 , 与刑法分则条文不衔接。我国刑法分则规定 的 ( 所有犯罪的法定刑都可能在徒刑以上 ， 没有一个条文 对某一罪名 的处刑绝对为拘役、 管制或单处附加刑的 ， 这就表 明对任何犯罪判处徒刑以上刑罚的可能性永远 不会落空。“ 可能判处徒刑 以上刑罚” 是一个或然性 的条件， 只要构成 了犯 罪 ， 就可能 被判处徒刑 以上刑 罚 。从

7

这个角度讲 ， 了逮捕 的第一个条件 “ 有 有证据 证明有犯罪事实 ” 就可直接推导 出“ 可能判处徒刑 以 上刑罚 ” 这一条 件。由此 可见 ， 了逮捕 的第一个条 有 件 ，可能判处徒刑以上刑罚 ” “ 这一条件就没有必要单 独作为一个条件存在 。 ( ) 三 必要性条件——采取取保候审、 监视居住等 方法 ， 尚不足 以防止发生社会危险性 逮捕 的必要性是逮捕 的正 当性的前提与基础。强

调“ 有逮捕必要 ” 条件 ， 以避免 逮捕权滥用与 随意 可 性， 兼容逮捕措 施控制犯罪 与保 护人权 的双重功能。 然而 ， 这一条件在实践 中未受到足够 的重视 ， 公安机关 提请批准逮捕根本不提犯罪嫌疑人是否有逮捕必要 ， 检察机关审查批捕也很少考虑甚 至不考虑逮捕的必要

定” 所取代。 , 证明到何种程度才算 “ ( 有犯罪事 实” 。我 国《 刑 事诉讼法》 , 第 ,条

规定 ， 未经人 民法院依法判决 ， 对 任何人都不得确定有罪。这里 的“ 不得确定有罪 ” 实 际上包含“ 未经人 民法 院依法判 决 ， 不得 确定犯罪事 实” 的意思。审查逮捕处 于立案后侦查 阶段 的初期 ， 由于诉讼 尚未充分展开， 没有经过控辩双方 的质证与 辩论 ，

8

证据往往不充分、 不全 面， 检察 官难 以准确地把

握案件事实 ， 许多案件事实和证据有待于捕后 的侦查 阶段查 清、 获取。因而， 审查逮捕阶段不能认定犯罪事 实， 充其量只能认定 为犯罪 嫌疑 ， 才能与这一 阶段 这 “ 犯罪嫌疑人” 的称谓相吻合。 ( 刑罚条件——可能判处徒刑以上刑罚 二)

够判处徒刑 的人才能被捕 ， 理应是罚 当其罪的要 性 ， 无逮捕必要” 以“ 不捕的案件更是寥寥可数 。其原 求， 但事实上这一条件在审查逮捕实践 中基本不被考 因是多方面的， 主有表现在 : 虑， 而且对不可能判处徒刑 以上刑罚 的犯罪嫌疑人批 ,对逮捕的 目的认识有误 ， ( 重打击 、 轻保护的错误 准逮捕 ， 一般都不会因此受到追究。实践中， 捕后被判 观念盛行。实 践 中不少 司法人 员片面强调逮捕 的作 徒刑以下的案件不少。笔者认为 ， 逮捕 的这一条件存 用， 往往是有罪 即捕 ， 认为只有逮捕才能体现对犯罪分 在不合理性 ， 可能损害国家法律 的权威 ， 主要理 由有 : 子的打击力度 ， 因而对逮捕 的必要性审查重视不够 ， 造 ,不适应司法实践的客观需要。,, ( ,,年代以来 ， 成逮捕措施 的扩大化 ， 损害犯罪嫌疑人 的合法权益 。 随着人 口流动的不断增大 ， 流窜犯罪、 异地犯罪案件呈

9

, 法律规定不完善 ， 无逮捕必要” ( 以“ 不批捕有风 不断上涨的趋势。这些流窜犯、 外地人犯 ， 在本地无户 险。从《 刑事诉讼 法》 , 第 ,条的规定可 以看出， 是否 口、 无保证人 、 无保证资金、 无固定住址 ， 即使可能被判 “ 有逮捕必要” 并没有细化 的客观标准 ， 无逮捕必 如“

处管制 、 拘役或者独立适用 附加刑 ， 除逮捕外 ， 也无法 对其采取其他强制措施 以保证 刑事诉讼 的顺利进行。 而且 ，在 目 “ 前整个 国家处 于剧烈变革和转型期间 ， 社 要” 适用于哪些类型的犯罪 ; 多少徒刑 以下可以适用 ， 以及特殊适用规则等等， 在司法实践 中需要案件承办 人的主观判断。是否有社会危 险性只是一种判墙 与 承办人 的素质、 能力、 水平 、 理念等都有关系， 因此缺乏

会控制 的整体能力严重下降 ， 中嫌疑人一旦被取 实践 保， 马上

就消失 的现象屡见不 鲜 ， 所谓 ‘ 一放 就跑 ， 跑 客观的评价标准 。 了就再也找不到 ” 。 这就是说 ， ’ 如果不予逮捕 ， 不能 ,适用“ ( 无逮捕必要 ” 会增 加诉讼成本 。逮捕必 保证刑事诉讼程序的顺利进行 ; 但如果予 以逮捕 ， 又与 要需要承办人作出正确 的主

10

观判断 ， 这就要求承办人

逮捕刑罚条件一 “ 可能判 处徒 刑 以上刑 罚 ” 悖。 相

面对这个二难处境 ， 实践 中不少案件无奈 地作 了批捕 处理 ， 逮捕 的刑罚条件客观上受到质疑。 , 与逮捕的功能不协调。“ ( 逮捕是刑事诉讼 中的 种强制措施 ， 而不是案件的最终处理 ， 其功能是通过 剥夺犯罪嫌疑人、 被告人 的人 身 自由， 防止其 串供、 毁 证、 杀 、 自 逃跑 和继续犯 罪 ， 障刑事 诉讼 的顺 利进 保 行。 ‘ ” 未决羁押 的主要 目的是保全犯 罪嫌疑人 、 被

一

除了审查有元证据证 明有犯罪事实外 ， 还要投入大量 的精力去调查了解对犯罪嫌疑人采取取保候审、 监视

居住是否足以防止发生社会危险性等情况。而且 ， 以

“ 无逮捕必要” 不批准逮捕 ， 民检察 院一方面要说明 人 理由， 另一方面还可能要应付公安机关的复议申请， 或 上一级检察机关 的复核要求。这样容易导致诉讼成本

的增 加 。

11

, 被害人方面的压力和公安机关对逮捕率的积极 (

, ? ,

告人 的人身……使其在法院听证或正式审理时到庭受 追求。检察机关 以“ 没有逮捕必要 ” 不批准逮捕 ， 可能

?

招致 一些 不必 要 的诟病 : 方 面 ， 一 可能 给被 害人 造成 偏 袒一 方 、 纵犯 罪 的误 解 ， 至 激 发 被 害 人 的 申诉 闹 放 甚

访， 造成涉检上访 的压力 ; 另一方面 ， 能因此 给承办 可 案件 的公安人员带来不利 的业绩考核依据 。在这种被 害人不答应、 提请批准逮捕 的公安机关不愿意 的双重 压力下 ， 实践 中一些本没有逮捕必要 的案 件就勉强批 捕了。

三、 不批捕适用条件的定位及建议 我国刑事诉讼法只规定 了逮捕 的条件 ， 而没有直 接、 正面规定不捕 的

12

条件 ， 但基于捕与不捕非此即彼的 保持司法统一 ， 维护司法机关整体形象 。检察机关 的 矛盾关系 ， 笔者认为 ， 实然层面上的不捕条件在把握上 批捕案件有不少被法院判了缓刑、 管制或单处附加刑 ， 尽管不一致 ， 但应然层面上 的不捕条件就是不符合逮 这样 “ 前捕 后 放 ” 易 给人 造 成 执 法 标 准 不 统 一 的 感 容 捕 的条 件 ， 能采 取 逮 捕 措 施 的情 形 。适 用不 批 捕 的 觉， 不

一定程度上损害了检祭机关 的威信。因此 ， 尽可能 案件即为不符合逮捕条件 的案件 。在现行 的审查逮捕 地做到步调一致 ， 将两者有机统一 ， 能较好地维护司法 制度下 ， 只要逮捕的三个 法定条件 中的任何一个不具 机关 的整体形 象 ， 体现 刑事 政 策 的稳 定性、 统一 性。 备， 就成立不捕的条件。 () , 有利于缓解看守场所 的压力 ， 降低诉讼成本 。对

关怀 ， 贯彻宽严相济 的刑事 司法政策 ， 坚持 区别对待 ， 对涉嫌犯罪但 犯罪情节较轻 ， 悔罪表现 的初犯、 有 偶 犯、 未成年犯及过失犯罪嫌疑人 ， 以及有 自首、 立功表 现的犯罪嫌疑人不捕 ， 直诉到法院接受审判 ， 以促使 可 其悔过 自 ， 新 同时可 防止看守场所复杂环境 的交叉感 染; 对共同犯罪人 中“ 无逮捕

13

必要 ” 者恰 当运用不捕 ， 可以促使其 中的从犯、 胁从犯为争取宽大处理而积极 交待 自己的犯罪事实 ， 检举揭发他人罪行 ， 甚至协助司 法机关调查 取证 ， 缉拿其 他犯 罪嫌疑人 。( ) 利于 ,有

( 属于刑事诉讼法第十五条规定 的情形 之一 一) 我国《 刑事诉讼法 》 , 第 ,条规定 了六种情形 : 一 是情节显著轻微、 害不大 ， 危 不认 为是犯 罪的 ; 二是犯 罪 已过追 诉时 效期 限 的 ; 三是 经 特赦 令 免除 刑 罚 的 ; 四 是依照刑法告诉才处理的犯罪 ， 没有告诉或者撤 回告 诉 的; 五是犯罪嫌疑人 、 告人死亡的 ; 被 六是其他法律 规定免予追究刑事责任 的。对属于上述六种情形 之一 的犯罪嫌疑人 ， 该条规定不 追究 刑事 责任 。既然法律 规定不追究刑事责任 ， 已提请批准逮捕 ， 若 那么应当作 出不 批 准逮捕 决定 。 ( ) 二 无充分证据足以证 明有重大犯罪嫌疑 对属于这种情形 的犯罪嫌疑人不批捕 ， 总的来说 包括无证据证 明和证 据存 疑， 应该不存在争议。因为 就刑事诉讼 的价值取 向而言 ， 刑事 司法活动 的特殊 “

性就在于 ‘ 准确 ’ 追诉犯 罪人而毫不伤及无辜是它 的 最高利益选择 ， 在追究犯罪人 和保护无辜 两者 之间发 生矛盾而必须作 出惟一选择 的时候 ， 必须毫不犹豫地

14

选择保护无辜。 ”

些情节较轻 、 有悔罪表现的犯罪嫌疑人作不捕处理 ， 不仅有利于其 自身改造 ， 也使羁押场所 的压力大大减 轻， 缓解看守所人满为患 的状况 ， 从而能让管教人员集 中精 力 管理好 重 点犯 罪 嫌 疑 人 ， 在一 定 程 度 上也 降 低 了诉讼成本。 ,影响逮捕必要性的因素。犯罪嫌疑人的社会危 (

一

险性 ， 是影响逮

捕必要性 的最关键 、 最直接的因素 。社 会危 险性是指“ 为人具有实施犯罪或反复实施犯罪 行 可能性的反社会 性质 ” , 它不 同于社会危害性。社 ， , 会危害性是犯罪的本质特征 ， 是主观危险性和客观危 害性的统一 ; 社会危 险性则不具有危害后果 的现实性 特点 ， 只是一种可能性 ， 内容包括犯罪嫌疑人人身危 其 险性和罪行危险性两个方面。人身危险性是指基于犯

( 没有逮捕必要 三)

罪嫌疑人人身因素可能给社会带来 的危 险性 ; 危 罪

15

行 险性是指基于犯罪嫌疑人 的罪行 因素致使犯罪嫌疑人 可能给社会带来的危险性 。二者共 同构成社会危险性 的法律内涵。至于如何判定犯罪嫌疑人是否有社会危 险性 ， 法律上没有细化 的标准 ， 笔者建议可从犯罪嫌疑 人的既往表现、 犯中表现和犯后表现等方面综合考虑 :

这里所说的“ 没有逮捕必要 ” 强 调在“ ， 有充 分证 ( ) , 既往表现 。一般来讲 ， 无酗酒、 无黄赌毒等不 良习 据证明有重大犯罪嫌疑 ” 的前提下 ， 不然应 当直 接按 惯、 无暴力倾 向、 无被处罚记 录的人 的人身危险性小 ， 上述第?种情形不批捕 ， 就无所谓逮捕 的必要与否了。 而 日 常生活 中不遵纪守法 ， 有涉黄、 吸毒、 小偷小摸 、 吃 在当前贯彻宽严相 济刑事政策 的语境下 ， 没有逮捕 喝嫖赌 、 “ 横行乡里等恶习 ， 甚至经常制造暴力恶性事件 必要” 更应 引起足够重视 。如上所述 ， 在事 实证 据条 的人 ， 其人身危 险性较 大。( ) 中表现 。犯罪过程 ,犯 件具备 的前提下 ， 逮捕必要性 的有无事实上决定 了对 中的表现是判断其有元 社会 危险性 的最重要、 最有力 犯罪嫌疑人的捕还是不捕。对没有逮捕必要的犯罪嫌 的依据 。主要应从犯罪性质是否严 重、 犯罪情节是否 对社会的危害是 否严重 ; 是否属于多次犯罪、 连 疑人 ，

16

果断地不批捕 ， 是贯彻宽严相济刑事政策、 增强 恶劣 ， 执法办案的社会效果 的需要 ， 是保 护犯罪嫌疑人合 也 法权益的要求。 ,重视 以“ ( 无逮捕 必要” 不批准 逮捕 的意义 。以 “ 无逮捕必要 ” 不批 准逮 捕 ， 现 了逮捕 的谦抑性 原 体 则， 除了保护人权的重要作用外 ， 对司法实践有着积极 续犯罪 、 累犯、 惯犯或是具有前科 的犯罪嫌疑人 ; 是否 具有犯罪预备 、 中止、 未遂 、 防卫过当或紧急避险过 当 等情节 ; 在犯罪过程 中是否属于从犯、 胁从犯 ; 在这次 犯罪时 ， 犯罪嫌疑人是否处于假释、 缓刑考验期间等方

面进行考虑。(

) , 犯后表现。犯罪嫌疑人在犯罪后对 其犯罪行为的主观认识程度、 观实 际行动都反映着 客 其社会危险性 的大小 。犯罪后拒不认罪、 杀人灭 口、 隐

的意义 ， 主要表现如下 :, 有利于教育感化犯罪嫌疑 () 人， 分化瓦解共同犯罪人。在司法实践中， 倾注人性的

?

, ? ,

17

的， 就没有逮捕必要 ， 因而应 当不批 准逮捕 ; 在符合逮 罪嫌疑人是否有逮捕必要 ， 与其社会危 险性有很大关 捕的事实证据条件 的情况下 ， 即使犯罪嫌疑人不可能 联但又没有必然的联系。犯罪嫌疑人的社会危险性是 判处徒刑以上刑罚 ， 但采取取保候审、 监视居住不足以

其 有 逮捕必要 的一个条 件 。犯 罪嫌 疑人 没 有社会 危 险 性， 肯定就不存在逮捕 的必要 ; 但是 ， 犯罪嫌疑人有社

匿罪证等 ， 其社会危险性大 ， 而犯罪后有 自 、 首 立功、 积 极退赔、 坦白交待罪行或其他悔罪表现的， 或者采取积 极措施避免损失加大的， 其罪行危险性相对较小。 关于社会危险性与逮 捕必要 的关系 ， 有一点需要 厘清。根据我 国《 刑事诉讼 法》 , 的规定 ， 第 ,条 在事 实证据条件满足的前提下 ， 采取取保候审、 监视居住等 方法 ， 能否足以防止发生社会危险性 ， 是无逮捕必要和 有逮捕必要 的“ 分水岭” 。一般来说 ， 对犯罪嫌疑人采 取强制措施 的强弱 ， 决定 于犯罪嫌疑人社会危险性的 大小 。若犯罪嫌疑人 的社会危 险性

18

较大 ， 则对犯罪嫌 疑人要采取较强的强制措施才足以防止社会危险性的 发生 ; 反之， 只需采取较 弱的强制措施 即可 。因而 ， 犯

现， 其家庭、 学校或者所在社 区以及居 民委员会、 村民 委员会具备监护 、 帮教条件 的;, 犯罪嫌疑人系高龄 () 老人或者残障人员 ， 身体状况不适宜羁押的;, 犯罪 ()

嫌疑人患有严重疾病 ， 或者是正在怀孕、 自己婴儿 哺乳 的妇女的 ;, 可能判处三年以下有期 徒刑、 () 不予羁押 确实不致再危害社会 或者妨 碍刑事诉讼正常进行 的; () , 其他无逮捕必要的情形 。

在重 视 逮捕 必要 性 条 件 的前 提 下 ， 罚条 件 事 实 刑

上变得可有可无 ， 因为不符合刑罚条件的案件 ， 不一定 就不批准逮捕一 犯罪嫌疑人虽然可能判处徒刑以上 刑罚 ， 但采取取保候审 、 监视居住不致发生社会危险性

会危险性 ， 其逮捕 的必要也不一定当然存在 。此时， 犯 罪嫌疑人是否有逮捕必要 ， 还要看采取取保候审、 监视

19

居住等方法 ， 能否足以防止发生这种潜在 的社会危 险

防止

社会危险性 ， 而有逮捕必要 的， 也应当对其采取逮 捕措施 ， 以保证刑事诉 讼的顺利进行 。这是逮捕条件 的缺陷。因此 ， 实然层 面的不捕适用条件还应充分考 虑这一缺陷， 对符合逮捕 的刑罚条件但没有逮捕必要 的犯罪嫌疑人要果断地适用不捕 。

注释 :

? 《 民检察 院审查 逮捕 质 量标 准 ( 人 试行 ) (,, , , 》 ,, 年 月 ,

性 。若能 ， 则没有逮捕必要 ; 反之 ， 则有逮捕必要 ， 并可 进而采取逮捕措施 。 , 法律或 司法解释应当对 “ ( 有无逮捕必要 ” 的情 形作 出明确规定。法律规定 的缺失或不 明确 ， 是造成 对有无逮捕必要的认定难 以把握 的重要原 因， 法律或 司法解释应尽可能地对 此作 出具体 明确 的规定 ， 即使 无法做到穷尽所有的可能 ， 也应当尽量使之周延 ， 因为 把常见的情形规定下来就可 以解决实践中的绝大多数 问题 。根据我 国《 刑事诉讼 法》 有关司法解释 的规 及 定， 笔者认为 ， 具有下 列情形 之一 的， 以认定为 “ 可 无

20

逮捕必要” ( ) : , 属于预备犯、 中止犯 ， 或者防卫过当、 避险过当的;, 主观恶性较小的初犯、 () 偶犯 ， 同犯 共

， , ， 最高人民检察院第十届检察委员会第五十九次会议通过) 第

七条 。

参考文献 :

,, , 邵砚涛( 逮捕标准之实证分析与思考, ,, ; , 杨振江( 检察

机关侦查监督 问题研究(北 京 : 中国检察 出版社 ， , , ,, ,, :, (

一

, , 忠( , 刘 制度 的缺 失 与权 力 的异化——对 超期 羁押 现象 的 种现场 描述 , ,, , , 陈瑞华 (未决 羁 押制 度 的实 证研 究(北

京: 北京大学出版社 ，,, ,( ,, : , ,, , 朱孝清(中国检察制度的几个问题, ,检察 日 ,, ,( 报， ,,

21

一

, ,—, ( , 罪中的从犯、 胁从犯 ， 犯罪后 自首、 立功表现或者积 有 , 孙长永( 探索正当程序——比较刑事诉讼法专论, ( ,, 北 极退赃、 赔偿损失、 确有悔罪表现 的; , 过失犯罪 的 , , () 京 :中国法制 出版社 ， ,,:, ,, , ( 嫌疑人 ， 犯罪后有悔罪表现 ， 有效控制损失或者积极赔 , ,, 北 法律 出版社 ， , ,, , , :( 偿损失的;, 因邻里、 () 亲友纠纷引发 的伤害等案件 ， , ,孙谦 (逮捕论 , ( 京 : ,, , 孙膺杰 ， 吴振兴(刑事法学大辞典 , (吉林: ,, 延边大学 犯罪嫌疑人在犯罪后 向被害人赔礼道歉、 赔偿损失 ， 取 出版社 ，,,,, ,, : ( , 得被害人

谅解 的 ;, 犯罪嫌疑人系 已满十 四周岁末 () 责任编辑 : 陶晖 满十八周岁的未成年人 或者在校学生 ， 本人有悔罪表

,,,,, ,,,,, , , ,, ,, , ， ,, ,, ,, , , ,,, ,, ,, , , , , ,, , , , ; , , ,,, , , ,, ,, ,, ,, ,,, ,

22

, ,, , , ， ,, , ,, , ,, , , , , , ,, , ,

( ( ; ,, , , ,,, ,, , ,,,, ， , , , , ,， ,, , , , , ,， ,,, , , , ,,,, ,, , , , , , ,, ,, , , , , ,

, ,, , ,,,, , ; ， , ,, ’ , ,, ,, , , ,,, , , , , ,, , ,,, , , ) ( ,, , , ,, ,, , , , ,, , ,;, , , , , ,, , , ， ,,, ,,,, ， , , , , , , , , ,, , , , ,; , ,

,, , , , ,,, , ,, ,,, ,, , , , ,,, , , , ,, , ,,, , , , ,, , , ,, ,, ,,,( , , ,, ,, ; :， , ,, , ; ,,,;,, ,,, , ,, , , , , , ,, ,, ,,, , , , ,, , ,,, ,, , , , ,

, , , ,, ,, ; , , , , , , , ,, , , , , ,,, ,,,, , ,, ,

23

, ;, , , ,,, , , ,; , ,,, , ,, , , ,，,,, ,, , , ; , ,, ,, , , ,, ,, ,, ,,, , ,; , ,, , , , , ,, , , , , ;, , , , , , , , ,, , , , ,, ,,,,, ,(,, , , ,,,, , ; ,, ,,, ,,, , , ,, , , , ,,, ,,,, ,, , ,, , , ,, ,, , ,,, , , , , ,, , ，, , , , , , , , , ,; , , , ,, , ,,, ,,, , , , , ;, , , , , ,,, ,

,, ; , , ,, ,,, , , ; , , ; , , , ,, , , ,,, , ,,, , ,, , , , , ,,,,, ,,, , , , , ( ,, ,, , ,,, , , ,, , ,, , , ,, , , ,, ,,, , , ,, , , , , ,, , , ,, , ,, , , , , , , , , , , , ,

,, , , (, , ,, , ,, ; , ，,, , , ; , , ; , ,, , , , ,,

, , ,, , , , , , ,,,,,,, ,

24

, ,; ,, , ,, ;, ,,, , , , , , , , ,, , , , ,, , , ,,, ,,, , , , , , , , , , , ， , , , , , ,, ,,

, ,; , , ; , ,, ,, ,, , , ,, ,( ,, , , ,, , , , ,, ,, ,,, ,, , , , ,

,, , , , ,,, , , ,,,, ;, ,, , ,,,,;, ,, ,, ,, ,,,,, ;, ; ,, ,,,, , ,, , :, , , , , , ,,, , ,, , , ,, , , , ,, ,,, , ,,, , ,,, , , , , , , , ,

?

, ? ,

25

百度搜索“就爱阅读”,专业资料,生活学习,尽在就爱阅读网

92to.com,您的在线图书馆

26

范文二：论附条件批准逮捕

3

2012-07-02#############2012-07-02######2#0#12-07-02######## 论附条件批准逮捕

罗洪亮

() 重庆市大足县人民检察院 研究室 ,重庆 大足 402360

摘 要 : 法律赋予人民检察院批准逮捕权的目的是通过人民检察院对公安机关逮捕犯罪嫌疑人的活动进行监督 ,从而确保逮捕权的正确运用 。本文通过对附条件批准逮捕的适用范围 、审查判断 、条件不成立时 的处理办法等方面进行分析 ,提出自己的观点 ,以便更好地运用“附条件批准逮捕 ”这种特殊的批捕方式 ,达 到打击犯罪 ,维护社会稳定的目的 。

关键词 :适用范围 ;审查判断 ;条件 ;改进

( ) 中图分类号 : D F73文献标识码 : A文章编号 : 1008 - 6439 2008 S1 - 0202 - 02

附条件批准逮捕 ,是指人民检察院在办理审查,对于一些情况特殊更好地打击犯罪维护社会稳定 逮捕案件 中 , 对 于 证 据 有 所 欠 缺 但 已 基 本 构 成 犯 的案件 ,在逮捕时有必 要在 方式 上 进行 一些 改 革 。 罪 、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证 对于下列案件 , 笔者认 为可 以附 条 件批 准逮 捕 : 一 据 、确有逮捕必要的重大案 件的 犯 罪嫌 疑人 , 经 过 是涉嫌杀人 、抢劫 、强奸 、绑架 、贩毒 、放火 、爆炸 、投 检察委员会讨论作出的 批准 逮捕 。该项 措 施虽 然 毒等致人死亡或者致多人重伤的严重刑事犯罪 ; 二 有利于及时打击严重刑事犯罪 ,加强和公安机关的 是涉嫌危害国家安全 、黑恶 势力 犯 罪案 件 ; 三是 在 配合 ,但 它 毕 竟 是 在 证 据 不 足 的 情 况 下 采 用 的 措 当地有重大影响 、群众 反映 强烈 的 ; 四 是其 他罪 行 施 ,因此必须慎重 。 特别严重的犯罪 。

一 、附条件逮捕的适用范围逮捕作为刑事诉讼中一种最严厉的强制措施 ,

依照《刑事诉讼法 》第 60 条的规定 , 对于同时 在运用时必须要慎之又慎 ,否则极易对公民的人身 具备以下三个条件的犯罪嫌疑人 ,应当依法批准逮 权利造成伤害 。把附条 件 逮捕 作为 一 项补 充原 则 捕 :一是有证据证明有犯罪 事实 ; 二 是可 能 判处 徒 提出来 ,是从审查逮捕 工作 尚处 于 刑事 诉讼 初 期 , 刑以上刑罚 ;三是采取取保候审 、监视居住等方法 , 少数刑事案件确属特别 严 重 、特 别 危险 , 侦 查工 作 尚不足以防止发生社会危险性 ,而有逮捕必要 。在 确有特殊困难等具体情况出发 ,以实事求是的态度 过去的司法实践中 ,检察机关在办理各类审查逮捕 采取的刑事执法策略 。但要注意这是特殊性 ,不是 案件时 ,常会遇到一些因证据不充分而不符合逮捕 一般性 ,要坚持原则性和灵活性的统一 ,不可滥用 。 条件的严重刑事犯罪案件 ,限于相关法律的规定检 适用“附条件逮捕 ”的案件 ,通常限于几类特别严重 察机关往往对这些案件不敢贸然批捕 ,但这些案件 的刑事犯罪 。这深刻阐 明 了检 察机 关 适用 附条 件

2012-07-02#############2012-07-02######2#0#12-07-02######## 二 、适用附条件逮捕的审查判断,使案件证据达到“确实 、充分 ”的要求 。当公证据

安机关在规定的时限内没有补足证据时 ,可以分情 当附条件逮捕的范围符合后 ,下一步就是考虑

如何判断运用了 。笔者认 为应 从以 下几 个 步骤 进 况作出处理 :其一 ,在侦查羁押期限内 ,公安机关未

行判断 :提供要求补充的证据材料 ,却准备移送审查起诉的 一是审查 案 件 时 要 用“三 个 基 本 ”来 分 析 , 即 案件 ,应当建议公安机关继续侦查 ,补齐证据 ,提高 “基本犯罪事实清楚 、基本犯罪证据确实和基本能 公诉的效果 ;其二 ,侦查羁押期限已满 ,公安机关未 证明该犯罪事实为犯罪嫌疑人所为 ”, 如果三个基 取得定罪所必需的证据 ,应向部门负责人提出撤销 本都能符合 ,那么才有可能适用附条件逮捕 。长期 批准逮捕决定建议 , 经 分管 检察 长 批阅 后 , 通过 检 以来 ,逮捕过程中 ,我们用的频率最高的一个词 ,就 察委员会研究 ,作出撤销批准逮捕决定送达公安机 是坚持“两个基本 ”即“基本事实清楚 、基本证据确 关执行 , 同 时 将 案 件 的 情 况 向 上 一 级 人 民 检 察 院 实 ”,这个观点作为一种临时的刑事政策的确在特 报告 。

四 、撤销逮捕时是否应予国家赔偿定的历史条件下发挥了巨大的作用 ,但现阶段作为

逮捕毕竟 是一 种严 重 限制 人身 自 由的 强制 措 逮捕证据标 准 是 不 科 学 的 。在 逮 捕 中 以“两 个 基

施 ,当逮捕被撤销也就意味着他人的人身权利受到 本 ”作为定案标准 ,是可以做到对合理怀疑的排除 ,

了极大的伤害 , 根据被 羁押 的情 况 , 就 应该 进行 相保证认识 的 真 实 性 和 可 靠 性 , 但 我 们 无 法 忽 略 的

应的国家 赔 偿 。根 据《国 家 赔 偿 法 》第 15 条 的 规 是 ,“两个基本 ”没有强调“犯罪指向 ”。而该指向直

定 ,对没有犯罪事实的 人错 误逮 捕 的 , 受害 人有 取 接针对的是“谁实施了犯罪的行为 ”,其具有重要的

得赔偿的权利 。错捕案 件 是指 对没 有 犯罪 事实 或证明意义 ,不可忽略 。

二是证 据上 进 行审 查 。逮 捕阶 段 使用 的 证 据 虽有犯罪事实但现有证据无法证明 系 犯罪 嫌疑 人

() 所为而对其批准 决定 逮捕的 。案件被撤销的可 不同于其他诉讼阶段 , 具有 自身 的 特点 , 如 证据 的

以被确认为错捕 。有限性 、片面 性 、可变 性 和虚 假性 。对证 据 的判 断

就必须先从该证据的资 格作 手 , 确 认证 据效 力 , 再 “附条件的逮捕 ”,本身就是在逮捕的条件没有 查明它和事实间的关联 ,当证据的资格确立后方可 完全成熟的情况下作出的特殊处理 ,从实行逮捕开

始就冒了极大的错案风险 ,这点我们必须有清醒的 采用 。

认识 。一旦 撤 销逮 捕 三是条 件上 的 审查 。可从 以下 的 几个 条 件 进 , 也就 意味 着 对错 捕的 承 认 , 行判断 :其一 , 现有证据已 可以 证明 有犯 罪 事实 发 毋庸置疑 ,检察机关就 要勇 于承 担 责任 , 给 被害 人 生 ,且属严重刑事犯罪或其 他罪 行 严重 、社 会影 响 相应的赔偿 。

大的犯罪案件 ; 其二 , 有证 据证 明犯 罪嫌 疑 人是 行 五 、附条件逮捕的改进建议

目前 ,附条件逮捕还只是检察机关侦查监督部 为人或共同行为人之一 ; 其 三 , 有证 据证 明 犯罪 嫌

疑人已经达到了刑事责任年龄并具有刑 事 责任 能 门在办理批捕案件过程中适用的一种强制措施 ,它 力 本质上也是逮捕强制措施 ;其四 ,有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为 , ,而其所要求的条件和法

律效果又不同于普通的 逮捕 。对于 犯 罪嫌 疑人 及 但证据未达到批准逮捕标准 ; 其五 ,有进一步收集 、

补充 、完善证据的条件和可 能 , 侦查 机关 已 有明 确 其律师而言 , 这项制度 并不 透明 , 侦 查 机关 对犯 罪 的补充侦查方案和计划 ,因刑事拘留时限不足尚未 嫌疑人执行和宣布逮捕时并不向其说明“其已被附 施行的 ;其六 ,对于具有严重危险性的犯罪嫌疑人 , 条件逮捕 ”的情况 , 律师也无法帮助嫌疑人对司法

机关在执行此项措施过程中的违法 行 为进 行控 告 采取取保候审 、监视居住等方法尚不足以防止社会

危险性 ,而侦查机关确已采取了必要的强制手段 。 和申诉 。这样就容易造 成 适用 附条 件 逮捕 措施 的

三 、附条件逮捕条件不成立时的处理方式随意性和暗箱性 , 不利 于司 法公 正 的实 现 , 严重 的

还侵犯了犯罪嫌疑人的 知情 权 。知 情 权是 犯罪 嫌 由于逮捕 时就 对侦 查 机关 提出 了关 于 补强 证

据的要求 ,对附条件逮捕的 案件 , 承 办检 察 官应 及 疑人人权的重要组成部 分 , 因此 , 笔 者 建议 在附 条 时与侦查 机 关 承 办 人 取 得 联 系 , 了 解 补 充 取 证 情 件逮捕制度进一步规范化的进程中 ,增强此项制度 况 。承办部门应及时督促 侦查 机关 在侦 查 期限 内 对公众的公开度和透明 度 , 这是 文 明执 法 、维护 司

法机关适用法律之权威的要求 ,它有助于提高社会 按照《补充证据提纲 》的要求 ,及时 、有效地开展侦

查活动 ,按照移送审查起诉的条件 ,搜集 、固定相应 公众对法律 、对司法机关的认同和信任 。

2012-07-02#############2012-07-02######2#0#12-07-02######## 203

范文三：【word】 浅议不批准逮捕的适用条件及其完善

浅议不批准逮捕的适用条件及其完善

2011年7月

第28卷第7期

湖北第二师范学院

JournalofHubeiUniversityofEducation

Ju1.2011

V01.28No.7

浅议不批准逮捕的适用条件及其完善

张晶,周芳建2

(1.天津师范大学法学院,天津3o0387;2.广东省人民检察院广州铁路运输分院,广州510623)

摘要:捕与不捕有着非此即彼的矛盾关系.应然层面的不捕适用条件,应由审查逮捕条件反推而来,即不符合逮捕条

件的.就成立不批捕的条件.然而,审查逮捕适用条件的缺陷,导致不捕适用条件在实践中难以把握,最终造成执法标准

不统一.实然层面的不捕适用条件应当充分考虑逮捕条件的缺陷.

关键词:审查逮捕;批捕;不批捕;逮捕必要

中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1674-344X(2011)07--0052-04

作者简介:张晶(1978一),女,辽宁朝阳人,法学博士,讲师,研究方向为

刑事法学.

不批准逮捕具有双刃性:适用得当,可以维护犯罪

嫌疑人的合法权益,节约诉讼资源,增强执法办案的社

会效果;适用不当,则可能放纵犯罪,造成打击不力,并

可能有碍诉讼的顺利进行.检察机关如何用好不批捕

权,事关法律监督职能的有效履行,事关社会和谐稳

定,必须引起高度重视.而要用好不批捕权,严格其适

用条件,成为一个亟待研究的课题.

一

,关于审查逮捕中的两对矛盾关系分析

(一)捕与不捕的矛盾关系分析

逻辑学告诉我们,在同一个属概念下面并列的两

个概念之间,它们的外延互相排斥,没有任何部分重合

并且它们的外延之和等于该属概念的全部外延,这两

个概念之间的关系就称为矛盾关系.如图1所示,A,

B两概念的外延互相排斥,没有任何部分重合,并且

A,B两概念外延之和等于它们邻近的属概念C的全

部外延,A与B两概念之间的关系就是矛盾关系.

根据矛盾关系的逻辑规则,两个矛盾关系的概念

A与B在它们邻近的属概念c外延范围内,即在这一

论域内,非此即彼,没有第三种情况存在.根据我国

《刑事诉讼法》第68条的规定,在审查逮捕这一论域

内,批准逮捕与不批准逮捕这两个概念,非此即彼,没

有第三种情况存在,正好是一对矛盾关系的概念.如

图1所示,”A”部分代表批准逮捕,”B”部分代表不批

准逮捕,经审查检察机关若对同一案件中的某一犯罪

嫌疑人要么批准逮捕,要么不批准逮捕,即要么A要

么B,两者之间只能择其一而定.

(--)有逮捕必要和元逮捕必要的矛盾关系

“必要”一词,通常被解释为:不可缺少;非这样不

行.因而,有无”必要”,本身就是两者必居其一,没有

?

52?

第三种可能存在.若将”逮捕”一词嵌入其中,”有逮

捕必要”和”无逮捕必要”这两个概念也就可以断定为

一

种非此即彼的矛盾关系.因此,对于同一案件中的

同一犯罪嫌疑人,逮捕的必要性应当是明确的,只能存

在”有逮捕必要”或”无逮捕必要”一种情况.即要么

“有逮捕必要”,要么”无逮捕必要”,而不能既”有逮捕

必要”,又”无逮捕必要”,或游离于两者之外.

二,逮捕的法定条件及其缺陷

我国法律没有直接,明确规定不批准逮捕的条件,

鉴于捕与不捕的矛盾关系,要研究不批准逮捕的适用

条件,批准逮捕的条件不可回避.按照《刑事诉讼法》

第6O条的规定,实施逮捕必须同时具备以下三个条

件,即:(1)有证据证明有犯罪事实;(2)可能判处徒刑

以上刑罚;(3)有逮捕必要.然而,法定的逮捕诸条件

在实践中并没有受到同等的对待,在被重视和贯彻的

程度上明显存在厚此薄彼,本应作为一个整体的逮捕

条件在具体案件中被分解.事实证据条件被摆在突出

位置上,但如何把握在认识上存在不少争议;必要性条

件由于被解释得过于宽泛,从而导致这一条件在一定

程度上被虚化,而刑罚要件则存在被严重忽视的倾向,

甚至形同虚设.”由于评判标准的缺位,错案追究与

国家赔偿制度成为实质上评价逮捕与否的硬指标,而

在这两项中,逮捕的必要性和是否能判处徒刑以上刑

罚都不是考量的因素.”【1立法层面的三个逮捕要件,

事实上被司法层面的操作行为严重割裂,而且这种割

裂已经在一定范围内被认同.

(一)事实证据条件——有证据证明有犯罪事实

通常认为,逮捕的事实证据条件,应当高于立案条

件和刑事拘留条件;又应当接近但略低于起诉条件和

审判条件.这是由审查逮捕所处的诉讼环节决定的.

“有证据证明有犯罪事实”,但需有多少证据,什么样

的证据,证明到何种程度,法律并没有予以明确,给实

收稿日期:2011-05—20

践留有较大的空间,有必要进行修改完善.这是因为:

1.有多少证据才算”有证据”.公安机关提请批

准逮捕的案件,一般都有一定的证据,而且也能对案件

事实起到一定的证明作用.因而,公安机关提请批准

逮捕的案件,只存在证据多少,充足与否问题,而不存

在没有证据的问题.如果仅仅是”有证据”就可构成

逮捕的证据条件,这个标准显然设定过低.事实上,人

民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件,如果没

有充分证据足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,都

会以证据不足为由作出不批捕决定.由此可见,”有

证据证明”这一逮捕条件,客观上已被”有证据足以认

定”所取代.

2.证明到何种程度才算”有犯罪事实”.我国《刑

事诉讼法》第12条规定,未经人民法院依法判决,对

任何人都不得确定有罪.这里的”不得确定有罪”实

际上包含”未经人民法院依法判决,不得确定犯罪事

实”的意思.审查逮捕处于立案后侦查阶段的初期,

由于诉讼尚未充分展开,没有经过控辩双方的质证与

辩论,证据往往不充分,不全面,检察官难以准确地把

握案件事实,许多案件事实和证据有待于捕后的侦查

阶段查清,获取.因而,审查逮捕阶段不能认定犯罪事

实,充其量只能认定为犯罪嫌疑,这才能与这一阶段

“犯罪嫌疑人”的称谓相吻合.

(二)刑罚条件——可能判处徒刑以上刑罚

够判处徒刑的人才能被捕,理应是罚当其罪的要

求,但事实上这一条件在审查逮捕实践中基本不被考

虑,而且对不可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人批

准逮捕,一般都不会因此受到追究.实践中,捕后被判

徒刑以下的案件不少.笔者认为,逮捕的这一条件存

在不合理性,可能损害国家法律的权威,主要理由有:

1.不适应司法实践的客观需要.1990年代以来,

随着人口流动的不断增大,流窜犯罪,异地犯罪案件呈

不断上涨的趋势.这些流窜犯,外地人犯,在本地无户

口,无保证人,无保证资金,无固定住址,即使可能被判

处管制,拘役或者独立适用附加刑,除逮捕外,也无法

对其采取其他强制措施以保证刑事诉讼的顺利进行.

而且,”在目前整个国家处于剧烈变革和转型期间,社

会控制的整体能力严重下降,实践中嫌疑人一旦被取

保,马上就消失的现象屡见不鲜,所谓?一放就跑,跑

了就再也找不到”?.这就是说,如果不予逮捕,不能

保证刑事诉讼程序的顺利进行;但如果予以逮捕,又与

逮捕刑罚条件一”可能判处徒刑以上刑罚”相悖.

面对这个二难处境,实践中不少案件无奈地作了批捕

处理,逮捕的刑罚条件客观上受到质疑.

2.与逮捕的功能不协调.”逮捕是刑事诉讼中的

一

种强制措施,而不是案件的最终处理,其功能是通过

剥夺犯罪嫌疑人,被告人的人身自由,防止其串供,毁

证,自杀,逃跑和继续犯罪,保障刑事诉讼的顺利进

行.”?未决羁押的主要目的是保全犯罪嫌疑人,被

告人的人身……使其在法院听证或正式审理时到庭受

审”.根据逮捕这一基本功能,只要犯罪嫌疑人,被

告人有妨碍侦查,起诉,审判工作顺利进行的行为,就

应采取逮捕措施,而不应考虑其是判处徒刑以上还是

以下刑罚.因此,从发挥逮捕功能角度讲,”可能判处

徒刑以上刑罚”不应作为逮捕的一个条件.

3.与刑法分则条文不衔接.我国刑法分则规定的

所有犯罪的法定刑都可能在徒刑以上,没有一个条文

对某一罪名的处刑绝对为拘役,管制或单处附加刑的,

这就表明对任何犯罪判处徒刑以上刑罚的可能性永远

不会落空.”可能判处徒刑以上刑罚”是一个或然性

的条件,只要构成了犯罪,就可能被判处徒刑以上刑

罚.从这个角度讲,有了逮捕的第一个条件”有证据

证明有犯罪事实”就可直接推导出”可能判处徒刑以

上刑罚”这一条件.由此可见,有了逮捕的第一个条

件,”可能判处徒刑以上刑罚”这一条件就没有必要单

独作为一个条件存在.

(三)必要性条件——采取取保候审,监视居住等

方法,尚不足以防止发生社会危险性

逮捕的必要性是逮捕的正当性的前提与基础.强

调”有逮捕必要”条件,可以避免逮捕权滥用与随意

性,兼容逮捕措施控制犯罪与保护人权的双重功能.

然而,这一条件在实践中未受到足够的重视,公安机关

提请批准逮捕根本不提犯罪嫌疑人是否有逮捕必要,

检察机关审查批捕也很少考虑甚至不考虑逮捕的必要

性,以”无逮捕必要”不捕的案件更是寥寥可数.其原

因是多方面的,主有表现在:

1.对逮捕的目的认识有误,重打击,轻保护的错误

观念盛行.实践中不少司法人员片面强调逮捕的作

用,往往是有罪即捕,认为只有逮捕才能体现对犯罪分

子的打击力度,因而对逮捕的必要性审查重视不够,造

成逮捕措施的扩大化,损害犯罪嫌疑人的合法权益.

2.法律规定不完善,以”无逮捕必要”不批捕有风

险.从《刑事诉讼法》第60条的规定可以看出,是否

“有逮捕必要”并没有细化的客观标准,如”无逮捕必

要”适用于哪些类型的犯罪;多少徒刑以下可以适用,

以及特殊适用规则等等,在司法实践中需要案件承办

人的主观判断.是否有社会危险性只是一种判墙与

承办人的素质,能力,水平,理念等都有关系,因此缺乏

客观的评价标准.

3.适用”无逮捕必要”会增加诉讼成本.逮捕必

要需要承办人作出正确的主观判断,这就要求承办人

除了审查有元证据证明有犯罪事实外,还要投入大量

的精力去调查了解对犯罪嫌疑人采取取保候审,监视

居住是否足以防止发生社会危险性等情况.而且,以

“无逮捕必要”不批准逮捕,人民检察院一方面要说明

理由,另一方面还可能要应付公安机关的复议申请,或

上一级检察机关的复核要求.这样容易导致诉讼成本

的增加.

4.被害人方面的压力和公安机关对逮捕率的积极

追求.检察机关以”没有逮捕必要”不批准逮捕,可能

?

53?

招致一些不必要的诟病:一方面,可能给被害人造成偏

袒一方,放纵犯罪的误解,甚至激发被害人的申诉闹

访,造成涉检上访的压力;另一方面,可能因此给承办

案件的公安人员带来不利的业绩考核依据.在这种被

害人不答应,提请批准逮捕的公安机关不愿意的双重

压力下,实践中一些本没有逮捕必要的案件就勉强批

捕了.

三,不批捕适用条件的定位及建议

我国刑事诉讼法只规定了逮捕的条件,而没有直

接,正面规定不捕的条件,但基于捕与不捕非此即彼的

矛盾关系,笔者认为,实然层面上的不捕条件在把握上

尽管不一致,但应然层面上的不捕条件就是不符合逮

捕的条件,不能采取逮捕措施的情形.适用不批捕的

案件即为不符合逮捕条件的案件.在现行的审查逮捕

制度下,只要逮捕的三个法定条件中的任何一个不具

备,就成立不捕的条件.

(一)属于刑事诉讼法第十五条规定的情形之一

我国《刑事诉讼法》第15条规定了六种情形:一

是情节显着轻微,危害不大,不认为是犯罪的;二是犯

罪已过追诉时效期限的;三是经特赦令免除刑罚的;四

是依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告

诉的;五是犯罪嫌疑人,被告人死亡的;六是其他法律

规定免予追究刑事责任的.对属于上述六种情形之一

的犯罪嫌疑人,该条规定不追究刑事责任.既然法律

规定不追究刑事责任,若已提请批准逮捕,那么应当作

出不批准逮捕决定.

(二)无充分证据足以证明有重大犯罪嫌疑

对属于这种情形的犯罪嫌疑人不批捕,总的来说

包括无证据证明和证据存疑,应该不存在争议.因为

就刑事诉讼的价值取向而言,”刑事司法活动的特殊

性就在于?准确?追诉犯罪人而毫不伤及无辜是它的

最高利益选择,在追究犯罪人和保护无辜两者之间发

生矛盾而必须作出惟一选择的时候,必须毫不犹豫地

选择保护无辜.”

(三)没有逮捕必要

这里所说的”没有逮捕必要”,强调在”有充分证

据证明有重大犯罪嫌疑”的前提下,不然应当直接按

上述第?种情形不批捕,就无所谓逮捕的必要与否了.

在当前贯彻宽严相济刑事政策的语境下,”没有逮捕

必要”更应引起足够重视.如上所述,在事实证据条

件具备的前提下,逮捕必要性的有无事实上决定了对

犯罪嫌疑人的捕还是不捕.对没有逮捕必要的犯罪嫌

疑人,果断地不批捕,是贯彻宽严相济刑事政策,增强

执法办案的社会效果的需要,也是保护犯罪嫌疑人合

法权益的要求.

1.重视以”无逮捕必要”不批准逮捕的意义.以

“无逮捕必要”不批准逮捕,体现了逮捕的谦抑性原

则,除了保护人权的重要作用外,对司法实践有着积极

的意义,主要表现如下:(1)有利于教育感化犯罪嫌疑

人,分化瓦解共同犯罪人.在司法实践中,倾注人性的

?

54?

关怀,贯彻宽严相济的刑事司法政策,坚持区别对待,

对涉嫌犯罪但犯罪情节较轻,有悔罪表现的初犯,偶

犯,未成年犯及过失犯罪嫌疑人,以及有自首,立功表

现的犯罪嫌疑人不捕,直诉到法院接受审判,可以促使

其悔过自新,同时可防止看守场所复杂环境的交叉感

染;对共同犯罪人中”无逮捕必要”者恰当运用不捕,

可以促使其中的从犯,胁从犯为争取宽大处理而积极

交待自己的犯罪事实,检举揭发他人罪行,甚至协助司

法机关调查取证,缉拿其他犯罪嫌疑人.(2)有利于

保持司法统一,维护司法机关整体形象.检察机关的

批捕案件有不少被法院判了缓刑,管制或单处附加刑,

这样”前捕后放”容易给人造成执法标准不统一的感

觉,一定程度上损害了检祭机关的威信.因此,尽可能

地做到步调一致,将两者有机统一,能较好地维护司法

机关的整体形象,体现刑事政策的稳定性,统一性.

(3)有利于缓解看守场所的压力,降低诉讼成本.对

一

些情节较轻,有悔罪表现的犯罪嫌疑人作不捕处理,

不仅有利于其自身改造,也使羁押场所的压力大大减

轻,缓解看守所人满为患的状况,从而能让管教人员集

中精力管理好重点犯罪嫌疑人,在一定程度上也降低

了诉讼成本.

2.影响逮捕必要性的因素.犯罪嫌疑人的社会危

险性,是影响逮捕必要性的最关键,最直接的因素.社

会危险性是指”行为人具有实施犯罪或反复实施犯罪

可能性的反社会性质”,-6它不同于社会危害性.社

会危害性是犯罪的本质特征,是主观危险性和客观危

害性的统一;社会危险性则不具有危害后果的现实性

特点,只是一种可能性,其内容包括犯罪嫌疑人人身危

险性和罪行危险性两个方面.人身危险性是指基于犯

罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性;罪行危

险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人

可能给社会带来的危险性.二者共同构成社会危险性

的法律内涵.至于如何判定犯罪嫌疑人是否有社会危

险性,法律上没有细化的标准,笔者建议可从犯罪嫌疑

人的既往表现,犯中表现和犯后表现等方面综合考虑:

(1)既往表现.一般来讲,无酗酒,无黄赌毒等不良习

惯,无暴力倾向,无被处罚记录的人的人身危险性小,

而日常生活中不遵纪守法,有涉黄,吸毒,小偷小摸,吃

喝嫖赌,横行乡里等恶习,甚至经常制造暴力恶性事件

的人,其人身危险性较大.(2)犯中表现.犯罪过程

中的表现是判断其有元社会危险性的最重要,最有力

的依据.主要应从犯罪性质是否严重,犯罪情节是否

恶劣,对社会的危害是否严重;是否属于多次犯罪,连

续犯罪,累犯,惯犯或是具有前科的犯罪嫌疑人;是否

具有犯罪预备,中止,未遂,防卫过当或紧急避险过当

等情节;在犯罪过程中是否属于从犯,胁从犯;在这次

犯罪时,犯罪嫌疑人是否处于假释,缓刑考验期间等方

面进行考虑.(3)犯后表现.犯罪嫌疑人在犯罪后对

其犯罪行为的主观认识程度,客观实际行动都反映着

其社会危险性的大小.犯罪后拒不认罪,杀人灭口,隐

匿罪证等,其社会危险性大,而犯罪后有自首,立功,积

极退赔,坦白交待罪行或其他悔罪表现的,或者采取积

极措施避免损失加大的,其罪行危险性相对较小.

关于社会危险性与逮捕必要的关系,有一点需要

厘清.根据我国《刑事诉讼法》第60条的规定,在事

实证据条件满足的前提下,采取取保候审,监视居住等

方法,能否足以防止发生社会危险性,是无逮捕必要和

有逮捕必要的”分水岭”.一般来说,对犯罪嫌疑人采

取强制措施的强弱,决定于犯罪嫌疑人社会危险性的

大小.若犯罪嫌疑人的社会危险性较大,则对犯罪嫌

疑人要采取较强的强制措施才足以防止社会危险性的

发生;反之,只需采取较弱的强制措施即可.因而,犯

罪嫌疑人是否有逮捕必要,与其社会危险性有很大关

联但又没有必然的联系.犯罪嫌疑人的社会危险性是

其有逮捕必要的一个条件.犯罪嫌疑人没有社会危险

性,肯定就不存在逮捕的必要;但是,犯罪嫌疑人有社

会危险性,其逮捕的必要也不一定当然存在.此时,犯

罪嫌疑人是否有逮捕必要,还要看采取取保候审,监视

居住等方法,能否足以防止发生这种潜在的社会危险

性.若能,则没有逮捕必要;反之,则有逮捕必要,并可

进而采取逮捕措施.

3.法律或司法解释应当对”有无逮捕必要”的情

形作出明确规定.法律规定的缺失或不明确,是造成

对有无逮捕必要的认定难以把握的重要原因,法律或

司法解释应尽可能地对此作出具体明确的规定,即使

无法做到穷尽所有的可能,也应当尽量使之周延,因为

把常见的情形规定下来就可以解决实践中的绝大多数

问题.根据我国《刑事诉讼法》及有关司法解释的规

定,笔者认为,具有下列情形之一的,可以认定为”无

逮捕必要”:(1)属于预备犯,中止犯,或者防卫过当,

避险过当的;(2)主观恶性较小的初犯,偶犯,共同犯

罪中的从犯,胁从犯,犯罪后自首,有立功表现或者积

极退赃,赔偿损失,确有悔罪表现的;(3)过失犯罪的

嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔

偿损失的;(4)因邻里,亲友纠纷引发的伤害等案件,

犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉,赔偿损失,取

得被害人谅解的;(5)犯罪嫌疑人系已满十四周岁末

满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表

现,其家庭,学校或者所在社区以及居民委员会,村民

委员会具备监护,帮教条件的;(6)犯罪嫌疑人系高龄

老人或者残障人员,身体状况不适宜羁押的;(7)犯罪

嫌疑人患有严重疾病,或者是正在怀孕,哺乳自己婴儿

的妇女的;(8)可能判处三年以下有期徒刑,不予羁押

确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的;

(9)其他无逮捕必要的情形.

在重视逮捕必要性条件的前提下,刑罚条件事实

上变得可有可无,因为不符合刑罚条件的案件,不一定

就不批准逮捕一犯罪嫌疑人虽然可能判处徒刑以上

刑罚,但采取取保候审,监视居住不致发生社会危险性

的,就没有逮捕必要,因而应当不批准逮捕;在符合逮

捕的事实证据条件的情况下,即使犯罪嫌疑人不可能

判处徒刑以上刑罚,但采取取保候审,监视居住不足以

防止社会危险性,而有逮捕必要的,也应当对其采取逮

捕措施,以保证刑事诉讼的顺利进行.这是逮捕条件

的缺陷.因此,实然层面的不捕适用条件还应充分考

虑这一缺陷,对符合逮捕的刑罚条件但没有逮捕必要

的犯罪嫌疑人要果断地适用不捕.

注释:

?《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(2006年8月17

IEI最高人民检察院第十届检察委员会第五十九次会议通过)第

七条.

参考文献:

[1]邵砚涛.逮捕标准之实证分析与思考[c]//杨振江.检察

机关侦查监督问题研究.北京:中国检察出版社,2005:264.

[2]刘忠.制度的缺失与权力的异化——对超期羁押现象的

一

种现场描述[C]//陈瑞华.未决羁押制度的实证研究.北

京:北京大学出版社,2004:87.

[3]朱孝清.中国检察制度的几个问题[N].检察日报,2005

一

O8—16.

[4]孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北

京:中国法制出版社,2005:91.

[5]孙谦.逮捕论[M].北京:法律出版社,2001:2.

[6]孙膺杰,吴振兴.刑事法学大辞典[M].吉林:延边大学

出版社,1989:576.

责任编辑:陶晖

OntheApplicationConditionsandImprovementofNotApprowngtheArrest

ZHANGJing,ZHOUFang-jian

(1.SchoolofLaw,TianjinNormalUniversity,Tianjin300387,China

2.RailwayTransportBranch,ThePeople?SPmcuratorateofGuangdongPro

vince,Guangzhou510623,China)

Abstract:Itseemsacontradictoryrelationshipbetweenapprovingthearrestandnotapprovingthearrest.Fromthe

normativeperspective,theapplicationconditionsofnotapprovingthearrestshouldbeconcludedfromtheoppositecon-

ditionsofapprovingthearrest.However,thedrawbacksoftheapplicationconditionsofapprovingthearrestwillresultin

difficultlyoperatingtheapplicationconditionsofnotapprovingthearrestSOa8tobringaboutdifferentlevelsoflawen.

forcement.Fromtheactualscope,t}Ieapplicationconditionofnotapprovingthearrestshouldpaymoreattentiontothe

defectoftheconditionofapprovingthearrest.

Keywords:examinationofthearrest;approvingthearrest;notapprovingthearrest;necessityofarrest

?

55?

范文四：附条件批准逮捕制度浅论

　　摘 要：附条件批准逮捕制度其核心是将原本不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人批准逮捕。附条件批准逮捕是对我国现行逮捕制度的一种发展和创新，对于预防和打击严重刑事犯罪、提高工作效率和办案质量、防止社会矛盾激化和维护社会稳定等具有积极作用。现行附条件批准逮捕制度存在配套机制不够具体细化、证据标准模糊、责任追究和赔偿机制不明确等诸多不足，可以在适用范围、条件、程序，以及跟踪监督、责任追究、赔偿机制等方面加以完善。　　关键词：附条件批准逮捕；适用机制；制度完善　　　　附条件批准逮捕制度是由最高人民检察院在《人民检察院审查逮捕质量标准》（以下简称“《逮捕质量标准》”）中规定的一项制度，是指检察机关办理侦查机关提请批准逮捕的案件时，对严重刑事犯罪嫌疑人，认为证明其犯罪的事实证据尚未达到批准逮捕的一般标准，但确实具备补充、完善证据的条件和可能，侦查机关已有侦查计划与方案的，检察机关可予以作出逮捕决定，同时要求侦查机关进一步提供补充证据材料的一种措施。目前，附条件批准逮捕制度已经确立五年多时间，笔者在实践中，归纳出了其意义、作用、存在的问题及完善办法，以期对健全附条件批准逮捕制度有所裨益。　　一、附条件批准逮捕制度的意义和作用　　在我国当前严重刑事犯罪还未根本遏制的情况下，适用附条件批准逮捕制度具有一定的积极意义和重要作用，具体表现在以下几个方面：　　（一）可以有效地预防和打击严重刑事犯罪　　严重刑事犯罪历来是打击的重点，但由于侦查时间短、侦查手段跟不上、侦查力量不足和犯罪手段越来越智能化等因素，不少重大案件侦查机关在提请批准逮捕时，收集的证据还不能达到《刑事诉讼法》规定的逮捕条件要求，但如果不对犯罪嫌疑人采取羁押措施，则有可能影响案件侦查或造成严重后果。在对严重刑事犯罪分子适用附条件批准逮捕后，侦查机关在时间上争取了主动，促进了对案件证据的进一步收集，防止了由于变更强制措施或释放犯罪嫌疑人而对侦查活动造成的阻碍，保证了对严重刑事犯罪的打击力度。　　（二）提高了重大刑事犯罪的工作效率和办案质量　　由于人力、物力、时间等方面的限制，检察机关对侦查机关捕后不作为或变更强制措施等情况，通常难以有效监督。附条件批准逮捕类型的案件因被定性为证据有所欠缺，在批准逮捕时，需要严格履行附条件批准逮捕的审批程序，制作规范的《提供法庭审判所需证据材料意见书》，详细列明需要补充完善的证据材料。此外，附条件批准逮捕案件还要求侦查机关定期汇报侦查情况，若侦查羁押期限届满，仍未能取得定罪所必需的充足证据，检察机关要及时撤销逮捕决定。这些保障措施与工作机制的存在，较好地促进了检察机关在实施附条件批准逮捕后对侦查行为的监督，保证了重大案件的逮捕质量。　　（三）促进了案件办理人员业务水平的提高　　审查批准逮捕的证据要求是“有证据证明有犯罪事实”，而附条件批准逮捕案件，由于案件证据上的瑕疵，对于“有证据证明有犯罪事实”这一条件，是以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，“证据所证明的事实基本构成犯罪”为补充。一方面要求证据所证明的事实必须基本构成犯罪；一方面又要求根据现有证据进行综合分析，案件经过进一步侦查，能够取到构成犯罪的证据。这对审查附条件批准逮捕的承办人员的办案能力和协调能力提出了更高的要求。需要承办人研究透案情、搞清楚事实、把握好定性，找出关键问题，快速、及时地审结案件，并在捕后加强对案件的跟踪监督工作，客观上也是对办案人员水平的促进和提高。　　二、当前附条件批准逮捕在实践中存在的主要问题　　附条件批准逮捕是对《刑事诉讼法》关于逮捕条件规定的重大突破，对于区分处理应当逮捕和不应当逮捕之间的“缓冲带”具有重要意义，有助于强化检察机关的侦查监督，更好地惩治犯罪。但作为一项工作制度，当前附条件批准逮捕制度在实践中仍然存在一些问题，突出表现在以下几个方面：　　（一）具体的配套机制亟待细化　　《逮捕质量标准》对附条件批准逮捕执行的规定过于原则，容易出现适用范围的扩大化；在审查程序、捕后监督方面，由于基层办案机关人手少、任务重，出于提高工作效率的考虑，虽然对案件严格进行了把关，但多年来重实体轻程序的思想依然根深蒂固，简化办案程序的现象依然存在，公检两家在捕后监督的配合上缺少互动，侦查机关在证据补充方面不够主动，检察机关在跟踪监督方面力度不足都会影响附条件批准逮捕的质量。　　（二）适用附条件批准逮捕的证据标准模糊，难以适应规范执法的要求　　在高检院制定的《逮捕质量标准》中，对逮捕的证据条件规定为“有证据证明有犯罪事实”，并进一步明确“有证据证明有犯罪事实”所应同时具备的三种情形，此规定明确、清楚、具体，不会产生歧义，便于规范适用逮捕措施。而《逮捕质量标准》对适用附条件批准逮捕的证据条件规定为“现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪”，但证据所证明的事实需要达到什么样的程度，才能认为是“已经基本构成犯罪”，没有作明确规定。“现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪”，是指现有证据中证明犯罪的四个要件证据已经齐备，但还需要收集其他证据予以印证要件事实；还是指现有证据中欠缺要件证据，只存在部分证据表明有犯罪事实的可能；还是指其他情形。故此规定不明确，不清晰，会导致理解不一致，认识不统一，执行标准不一致，从而做不到规范适用附条件批准逮捕措施。　　（三）错捕责任追究和赔偿机制不明确　　在《逮捕质量标准》颁布以后，检察机关将批捕层面细化为附条件批准逮捕和一般逮捕，但《国家赔偿法》并无上述区分，只是规定捕后撤案、不诉和无罪的，国家应给予赔偿。由于附条件批准逮捕本身就属于风险性强制措施，随着捕后证据的完善和修正，出现错捕的现象不可避免，但就此产生的责任追究和赔偿机制，尚无明确规定。　　三、附条件批准逮捕的改进与完善　　逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，直接涉及到犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，如果适用得当，则有利于及时、准确地打击犯罪；否则，将会严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。针对附条件批准逮捕制度存在的问题与不足，有必要进一步加以健全和完善：

范文五：最新不批准逮捕决定范文

浅议不批准逮捕的适用条件及其2016

最新不批准逮捕决定范文 决定是对重要事项或重大行动作出决策或安排，并要求机关各部门和下级机关或有关单位贯彻执行的指令性公文，这里向大家展示了一篇最新不批准逮捕决定范文，可供大家参考。接下来一起看看吧～

检 不捕[ ] 号

____________:

你______于______年______月______日以______号文书提请批准逮捕犯罪嫌疑人______，经本院审查认为:

______________________________________________

__________________________。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十八条的规定，决定不批准逮捕犯罪嫌疑人______。请依法立即执行，并在三日内将执行情况通知本院。

年 月 日

(院印)

第三联送达侦查机关

一、本文书依据《刑事诉讼法》第六十八条和《人民检察院刑事诉讼规则》第九十九条、第一百零一条、第一百零二条的规定制作。为人民检察院在侦查机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，认为犯罪嫌疑人的行为

1 / 2 ---------------------------------------------感谢观看本文-------谢谢-----------------------------------------------------------

浅议不批准逮捕的适用条件及其2016

不构成犯罪，决定不批准逮捕时使用。

二、本文书共四联，第一联统一保存备查，第二联附卷，第三联送达侦查机关，第四联侦查机关退回后附卷。

以上就是我们为大家提供的一篇最新不批准逮捕决定范文，更多精彩尽在，敬请随时关注哦～

2 / 2 ---------------------------------------------感谢观看本文-------谢谢-----------------------------------------------------------

转载请注明出处范文大全网 » 浅议不批准逮捕的适用条件及其