范文一：胎儿利益的民法保护

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胎儿利益的民法保护

作者：茹鲜古丽. 艾沙

来源：《职工法律天地·下半月》2014年第11期

摘 要：胎儿是未来的、潜在的民事主体，对胎儿利益的保护程度是衡量一个国家法制文明和社会进步的重要标志。阐释胎儿利益的法律保护范围，考察其他国家和地区关于胎儿利益保护的立法，评析中国现行的相关立法并提出具体的完善建议。

关键词：胎儿；侵权行为；侵权责任法；损害赔偿

一、胎儿利益的保护范围

1.生命权

笔者认为胎儿是具有生命权的。胎儿和刚出生的新生儿在意思能力的表达上有何区别？若刚出生的婴儿有生命权，那么胎儿也就应当享有生命权。若其遭到侵害时，可由其母亲以母亲权利遭到侵害为由提出侵权损害赔偿。虽然说在胎儿未出生之前是和母亲是一体的，但其最终还是会以出生的形式脱离母体，成为独立的个体。

2.享有损害赔偿请求权

胎儿是否享有损害赔偿请求权的问题，笔者认为，胎儿原则上不享有向其父母请求损害赔偿的权利。若是因为父母的遗传疾病的原因，导致胎儿出生后患有疾病，且父母不履行其抚养的义务将婴儿抛弃，笔者认为，此时，胎儿有权向其父母提出损害赔偿的请求。

3.健康权

胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利，是胎儿利益的一项重要权利。若胎儿的健康利益受到侵害，很有可能导致其出生后有残疾，这会给新生儿的家庭无论在经济上还是精神上都带来沉重的打击，同时也造成社会的负担。所以，对于胎儿利益的民法保护应该包括胎儿的健康权[1]。

4.受抚养权

胎儿享有权利能力，胎儿当然应当享有受抚养的权利。在胎儿未出生之前，其抚养义务人因他人的侵权行为导致死亡或伤残，丧失抚养能力，则必然使胎儿出生后的受抚养利益遭受损害，故侵权人应对胎儿因此受到的损失给予补偿。胎儿受抚养的权利应在胎儿利益的保护范围之内。

5.继承权

范文二：胎儿利益的民法保护

2013 年 9 月 NO.9,2013 法制与经济

:总第 359 期: FAZHIYUJINGJI (Cumulatively,NO.359)

胎儿利益的民法保护

李晓彤

:西南政法大学 民商法学院,重庆 401120:

便没有出生，在其被确定存在时便产生了属于它的特定的社会 [摘 要]胎儿是是生命中必经的一个阶段,但是目前对胎

关系。再次，胎儿是人的生命进程中不可或缺的一部分，作为可 儿的保护却没有胎儿的重要性来得如此清晰。文章以胎儿作为

能成为人的人宣示着自己存在的社会价值。因此任何一个社 主体,界定其作为民事主体的地位,进而来探讨胎儿的典型民

会，都应该赋予胎儿一定“人”的资格地位，这是人类对自身的 事权利———生命权和财产权当中的一些特殊的权利问题。

尊重也是对自己的未来负责。 [关键词]胎儿;权利能力;堕胎;不当生命;生命权;财产权

从法理层面上看，如果胎儿不具有任何主体资格，那么法

律对胎儿的保护则只能是出于对母体的保护。该说法在侵权方 一、胎儿的界定

面尚可接受，并且有些国家亦采用此理论来处理对胎儿的伤害 :一:胎儿的法律定位

的侵权。但是置之于继承法领域就略有不妥，多数法律认可遗 人的生命是一个连续的过程，从母体内的受精卵开始，经历

胚胎期和胎儿期。胎儿，其在生物学中定义为受孕约 周后孕育 腹子享有完整的继承权，也就是说在胎儿状态就享有继承其父 8

在妇女胞宫内尚未出生的儿体。 和其他被继承人(代位继承)的财产的权利。就目前而言，即便

在民法研究中，如果我们直接采取这种生物学意义上的胎 是不承认胎儿的权利能力抑或主体地位也可以对胎儿进行一

儿概念必然会导致受孕开始到第 周内的胎儿的合法权益得 定保护——基于特别法的规定。这种特殊的法律保护，是建立 —8

不到应有的保护。对于胎儿的在法律层面的认定，我们应该更 在社会伦理基础上的一种特例，即没有法理基础的存在。我国 多地增加一些社会性、人性的考虑。如《布莱克法律辞典》对胎 《侵权责任法》规定承担侵权责任必须是法律上的民事权益被 ,

儿的定义是“成长中的但未出生的哺乳动物，特别是其成长的 侵害并且对主要的民事权益作了规定。也就是说在我国构成 ,, ,

侵权责任前提的是民法上的权利和利益自然法上的权利并不 后期阶段”;《元照英美法辞典》解释为“泛指所有胎生动物，尤 ,

能成为侵权责任法保护的对象。因而虽然我国司法实践中对 , 指已成型的胎儿，人的胎儿是指受精 周后至出生为止”;7-8

但是这种救济本身存在理论上的 胎儿提供了侵权法上的救济, 《德国民法典》 则规定“从子女出生回溯第 起至第 日181 302 障碍。如果不承认胎儿的权利能力那么胎儿的各种利益都不 , 止，为受胎期间，第 而我国法学及第 日均包括在内”。181 302 能作为民法上的权利和利益至多只能算作自然法上的权利, , 家胡长清的观点是“胎儿者乃母体内之儿也。, 是不能获得侵权法保护的。 即自受胎时此起至出生完成之时止谓之胎儿”。笔者也认为此 ,,笔者提出的法理上的必要性，同时也意在给予胎儿权利保 界定较为合理。故而民法上保护的胎儿应当是从精子和卵子结

护一个坚实的理论基础，因为特别法的保护是特定的、有限的， 随合那一时刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体，

着社会的发展，权利的外延也在不断的变化，只有赋予胎儿 一涵盖整个孕育于母体内的生命发育的阶段。

定的权利能力，才能使其的保护有一个坚定的基石，才可以 全:二:关于试管婴儿

面地保护其利益。 试管婴儿即体外受精联合胚胎移植技术()，是指分别 IVF

胎儿享有民事权利能力的条件 2.笔者认为胎儿应当享有权利将卵子与精子取出后，置于试管内使其受精，再将胚胎前体———

能力。在承认胎儿权利能力的 受精卵移植回母体子宫内发育成胎儿的过程。笔者认为，此时

基础之上，我们不得不考虑胎儿的权利能力是无条件还是附一 存活在试管中的受精卵不应当是民法所保护的胎儿的范围，因

定条件地享有。 为其特殊的产生过程，不具有胎儿的特定社会性 ，试管中的受

恩斯特?沃尔夫()教授认为“胎儿具有权利能 精卵都不属于胎儿的范围。 Ernst Wolf

力，任何其他的观点都是经不住考验的”。这一学说所支持的是 二、胎儿的法律地位

胎儿无条件的享有权利能力。 胎儿享有权利能力的必然性:一:胎儿的民事主体地位 1.《瑞士民法典》规定:“胎儿如果是活着出生，在出生前是权 探究 胎儿作为人生命的伊始，而其是否属于“人”这一特定概利能力者。” 念

笔者较为赞同相对的权利能力，即认为胎儿享有权利能力 的范畴也就间接地决定了其法律主体的资格。在伦理学上，人 是有一定条件的。比较法上一般认为胎儿虽然获得了继承能力, 被分为生物的人和社会的人。生物的人指属于生物学分类中脊 但是继承权的获得是以活着出生为前提的。还有依据现有各 ,柱动物门、哺乳纲、灵长目、人科的有机体;社会的人是人类的 国的司法实践胎儿在出生前遭受的侵害只有在活着出生后 , , 人格生命，是指在社会关系中扮演一定社会关系中的具有自我 才能具有损害赔偿请求权，否则只能对母体的健康损害进行赔 意识的实体。显然，胎儿可以归属于生物学中的人。但是只有出 偿。这样的法律规定以及司法实践与胎儿具有全面权利能力的 生后才会有“独立”的存在空间和社会空间，才是作为社会的人 学说相矛盾。因为如果胎儿从受胎时起就获得了全面的权利能 的开始。但是这并不能彻底的否认胎儿作为一个潜在的社会的 力那么胎儿从受胎开始就应当具有继承权和损害赔偿请求, 人的地位。首先，胎儿在社会关系中具有一定的地位与影响，即

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在美国侵权法上，有一概念为“错误出生”不当生命的界定权 而这些权利不应当在胎儿没有活着出生时就溯及地消灭，1.,

()。即便不消灭也无法行使。故而，胎儿不是无条件的享有权利能 wrongful birth

广义的“错误出生”指的是由于医疗机构或医务人员的医疗过 力，而是以活着出生为享有条件。

失，导致原本不应该出生的孩子出生时，由父母提起损害赔偿 :二:胎儿保护的理论学说

请求的情形。对于狭义的“错误出生”，如果缺陷儿以自己的名 绝对主义 1.绝对主义坚持胎儿不具有民事权利能力的主张，

否认其民 义提出损害赔偿的请求，那么就被称为“错误生命”。

美国法庭普遍拒绝承认“不当生命”为侵权之诉因。但是基 事主体资格。《苏俄民法典》规定“公民的权利能力从出生时起: ,

产生因死亡而终止。”我国《民法通则》规定，“公民从出生时起 , 于现实主义的考虑，使得有些审判法庭支持像 Adam(Viccaro

到死亡时止具有民事权利能力依法享有民事权利承担民事 诉 一样的孩子可以就其一生中由于遗传缺陷所产生 Milunsky), , ,

义务。” 的那些特殊服用主张补偿。

“不当生命”损害赔偿之诉 个别保护主义2. 由于“不当出生”的权利主张2.

该种立法例认为胎儿原则上不具有权利能力在特殊的 , , 是由有生理缺陷的胎儿所提

情况下承认胎儿具有权利能力，在特殊范围内对胎儿的利益给 起的，其诉讼只能够是基于侵权之诉，而违约之诉只能够由不 予保护。但个别保护主义采取列举的方式来保护胎儿的利益终 当出生案中的父母提出。判断不当出生能否够构成侵权责任， 首究是不能穷尽的，不能从根本上解决胎儿利益的民事立法保护 先应该从侵权责任的构成要件入手。而笔者认为无论从哪个 要

问题 。 件理论出发我们都不难得出侵权成立的结论。

总括保护主义 3.总括保护主义拟制胎儿具有民事权利能力，关于能否在“不当出生”发生后请求法院予以赔偿的问题 当其遭受损害 各国司法表现出十分谨慎的态度，认为此类诉讼获得赔偿可能

时，对加害人享有损害赔偿请求权，但以胎儿活体出生作为取 产生极大的负面影响。可能引发一些质疑:一个残疾生命是否

得民事权利的前提条件。此种立法因其明确赋予胎儿民事权利 还不如一个不存在的生命,此类诉讼是否会助长对残疾生命的

能力，对胎儿利益的保护较为严谨、全面，与民法保障人权的理 歧视,笔者认为，“不当出生”确属不当，对胎儿和其父母都产生 念是一致的。同时也是可操作性最强、最能有效保护胎儿利益 了不利后果。虽然是赋予了胎儿来到这个世界上的机会，但是

的立法模式，对我国未来民法典的制定具有一定的参考价值。 同时也剥夺了他与其他一样健康的出生的权利，因此，他所遭

三、胎儿权利探究——人身权 —受的侵害是应当要有人为此负责的。

:一:堕胎 但是，“不当出生”的赔偿责任人如何确定呢，是父母抑或

既然享有权利能力，那么作为基本权利的生命权，胎儿就 医生,如果是父母，作为父母应当承担对社会负担和给“不当出 定然享有。如此必然会出现在堕胎问题上胎儿的生命权与父母 生”人带来痛苦的责任，但如何确定责任内容很难，也很难执 尤其是母亲的生育权之间的冲突。在此，笔者认为胎儿的生命 行。如果明确是医师的责任，则医师可能为了不出现“不当出 权绝对地优于生育权，即原则上应当认定堕胎构成对胎儿的侵 生”的人，而从医学上提高诊断标准，导致一些可能正常出生人

权。 的“死亡诊断”，也是对胎儿的侵权———侵害生命权。所以笔者

生命始自受孕之时，胎儿具有人的生命权，而生命权是平 认为，目前根据我国国情，可以接受由“不当出生”所引起的赔 等并且神圣不可侵犯的一项基本权利。所以堕胎作为一种剥夺 偿事实，但是应该慎重立案，应该随着人们道德观念的逐步改

胎儿生命的行为其性质是对他人生命权的侵犯。 变，科学技术的进步，时机成熟后纳入法律赔偿范畴。

生育是养育的前提，养育是生育的延续。在我们判定堕胎 四、胎儿权利探究———财产权

是一种侵权行为时，还应当考虑到，父母堕胎可能陷入侵权状 :一:财产继承权

态的既存权利———生命权，恰巧就是源于父母给予胎儿的生 继承权是基于特定的身份关系所享有的一种继承的权利。 命，生育权行使的结果。 胎儿虽然还不是人，但已享有若干生命形式。

笔者认为，在生命权与生育权的衡量中，生命权的绝对优 对于胎儿的财产继承权，有学者认为它是出于道德立场对

势并没有完全排斥生育权。基于道德伦理的考虑，可以在两者 胎儿这未出世的生命予以特殊的照顾，无关于法律人格亦无关

之间拟定一个界点，此时便可以引用生物意义上定义胎儿的时 于财产权，只是使其不因出生的时间早或晚而失去一个可能早

间点，在该时间点之前孕育主体可以适当行使其生育权。在这 些出生而必然得到的财产。也有学者认为这是胎儿法律人格地

个时间点之后，当胎儿具备了生理上的特征，作为人的“表现形 位的体现从而得出胎儿享有财产权。笔者比较赞同折中的看

式”，其生命不再因生育权主体享有不生育的权利而受到任何 法，即承认该法律制度存在对道德伦理的考虑，但不因此否定 的处置。也就是说胎儿成形后，生育权主体便没有抉择的权利， 胎儿的财产权，认为胎儿享有部分的财产权利。基于胎儿的特

即便是不愿意生也得生，无自由可言。胎儿的这种“生命权”，限 殊状态，如若一味否认胎儿的民事主体地位是不合法理与情理

制乃至于排斥了父母生育权的行使。 的，故而认为胎儿享有部分抑或不完全的财产权较为妥当。

鉴于我国对生命权的界定和保护，对于堕胎法律并没有禁 :二:纯利益获得权 止。我国在实践中，对于堕胎问题非法化的进程虽然缓慢，但是 对于胎儿的继承权，我国继承法已经给予了相应的法律保

也在一步步地开始完善胎儿的人权保护。 护。但是这种法律保护在现实生活中却没有发挥全面的作用。

:二:不当生命 我国继承法规定，受遗赠人在知道遗赠 [下转第 24 页]

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全面的、高标准的养老保险待遇，但国家应建立起“低水平、广狭窄问题

按地域划分构建农村社会养老保险制度 划分不同经济区1.覆盖”的农村养老保障体系。笔者认为，政府可以采用各级政府

域的保障水平级次:经济发达地区的农(1) 财政按比例分担的方式加大对农村养老保险的财政支持。具体

村养老保障模式。经济发展水平和农民收入水平都比较高，集 而言，对于中西部农村养老保险资金的补助，中央、省、市、县四 级

体经济承受能力强，农村基层组织也比较健全。在这些地区突 财政按比例分担;而东部地区则以地方财政为主，省、市、县

出市场保障层次和自我保障层次，采取以市场保障为主，家庭 形成合理的财政投入分担比重。

保障为辅，率先建立起真正意义上的农村社会养老保障制度。 (四:农村养老保险基金管理 农村养老保险基金管理的目的 经济欠发达农村地区的养老模式。由于经济发展和人口年龄(2)是既要确保安全又要实现

状况都处于一般水平，还不具备集体保障能力，应在首先突出 增值保值，笔者认为应该走市场竞争和政府宏观调控相结合的 政府保障层次的基础上，抓好乡镇企业职工、村级干部等有固 道路。 定收入的人员及部分务农经商先富起来的农民积极参加市场 为提高基金的增值保值能力，需要拓宽基金的投资渠道， 1.采层次的养老保险。 取积极有效的资金管理模式。国际上通行的做法一般有三 种。按需求层次划分构建农村社会养老保险制度 2.近年来，随从我国实际情况看，养老保险资金最好采用基金管理公司 模式，着我国的经济发展和社会转型，农民群体出现 分阶段委托基金管理公司和银行、证券公司等金融机构 来进行了明显的社会分化，形成了许多层次，不同农民群体有着不同 管理运营，受托的金融机构可以通过招标方式来确定。在 市场化的养老保障需求，因此在构建农民养老保险体制的时候必然要 的背景下，我们需要勇于探索，大胆创新，有效实现基金 的保值考虑这种层次化其需求。现阶段，我国农民群体主要包括纯农 增值。 民、农民工、经营性农民、失地农民。()失地农民养老保险制 1在基金管理的过程中要坚持安全性的原则，政府要进行 2.度。随着我国许多地区城市化和工业化的发展，一些农用土地 有效的宏观调控。笔者认为，首先要建立养老保险基金管理中 被征用，出现了失地农民。虽然《土地管理法》规定失地农民可 心，保险资金尽量由其统一征集和管理，而不是交由行政部门 以获得土地补偿费、安置补偿费及青苗补偿费，但是由于长期 管理，增加了农村养老保险基金的安全性。其次，明确农村养老 生命周期中的消费行为和收入的不稳定性，上述货币补偿起不 保险个人账户资金的所有权归属，即归农民个人所有，任何政 到长期的保障作用。因此，笔者认为，对于失地农民要给予类似 府、部门及农村养老保险经办机构都无权动用农村养老保险基 于城市居民的养老保险待遇。()农民工养老保险制度。农民工 2金。为杜绝农村养老保险经办机构超额提取管理费用，明确规 是中国在特殊历史时期出现的一个特殊群体，既正规就业又灵 定农村养老保险经办机构工作人员的工资及管理费用由财政 活就业，既稳定就业又频繁流动。对于农民工养老保险制度最 单独列支，而不能从养老保险基金中提取支付。最后，要明确动 主要的是要建立可以转移的个人账户，该账户可以随着农民工 用农村养老保险基金的法律责任。一项在江苏省的调查表明，调 工作的转换而在全国范围内转移，退休后按规定领取养老金。推 查涉及的 个城市，已经流失的资金占基金总额的 。基金流 7 35%行这种养老保险制度要配套建立个人账户的全国联网，实现积 [1]失主要是一些养老保险机构挪用和违规投资使用。可见要高度 累基金的全国统一管理。()纯农民养老保险制度。纯农民是指 3重视这一问题，在改革基金管理方式的基础上要明确违法使用 生活在农村，纯粹从事农业，主要依靠农业来获取收入的人群。 基金的法律责任，给农村养老基金的安全设上一道防线。 针对该种人群，笔者认为需要建立基本的、独立的社会养老保

险制度，实行自助和补助相结合的制度。政府可以借鉴日本和 [参考文献] 欧盟国家政策，通过提高国内农产品售价实施对农民养老保险 补贴。 [1]吴妙琢,郭小燕.对建立和完善农村养老保险制度的思考[N].北 京:三:农村养老保险资金筹集 市计划劳动管理干部学院学报,2003,(4). 明确政府应该承担的财政责任。作为一个农业人口占大多 数 的发展中国家，我国虽不能像西方发达国家那样为农民提供 [作者简介]杨丽斌、沈燕琴,海盐县人民检察院。

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后两个月必须明确表示接受遗赠，否则视为放弃。但是胎儿是定的财产权益，由于胎儿生理上不能，我们可以作以有利于其

无法作出明示的，其父母也不能代为明示，即使在胎儿出生后的推定——接受遗赠。 —

也不可能作出明确的表示，这样一来实际胎儿是不能享有受遗 此外，一些合同中，比如赠与合同、保险合同等，胎儿无疑 可

赠权的。笔者认为，这样的法律规定是完全没有必要的，也相应 以成为受益对象。《意大利民法典》、《魁北克民法典》均规定 了对

地剥夺了胎儿的受遗赠权。在学理上，遗赠人死亡时已受孕的胎 出生胎儿的赠与效力。笔者认为，应当参考我国法律关于限制

儿可以作为受遗赠人，但应以活着出生为限。如胎儿出生时是死 体民事行为能力人与无行为能力人可以正常获法律利益的 行

的，则遗赠自始无效。 这对我国在此方面的规范是一个很 为的规定，承认胎儿依照契约可以受益。

好的借鉴。笔者设想，照应前文的阐述，胎儿在符合条件下享有 权利能力，即相应地享有了财产权。此时对于遗赠这一处于待 [作者简介]李晓彤,西南政法大学民商法学院。

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范文三：胎儿利益的民法保护

汪 渊智

在现代社会，各种工业灾害事故层出不穷，未出生的胎儿的利益屡遭侵犯，但由于胎儿未能成为各国民法上的“人”，因此对胎儿利益的保护民法显得捉襟见肘，这与当今尊重人权、保护人权的思想是不相适应的，因此探讨民法如何保护胎儿利益的问题就显得格外重要。

一、各国民法对胎儿利益的保护

1、大陆法。

在古老的罗马法时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”【1】罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。

近代时期，大陆法系国家民法继承罗马法的传统，对胎儿利益的保护有两种模式：一是承认胎儿具有权利能力，总括地保护胎儿的利益。瑞士民法典第31条：“（一）权利能力自出生开始，死亡终止；（二）胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内”。原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“公民的权利能力在出生的时候发生。胎儿如果活着出生，也具有权利能力。” 我国台湾《民法典》第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。” 二是不承认胎儿有权利能力，只在某些事项上对胎儿的利益进行保护。法国、德国、日本等国民法采此主义【2】。如《法国民法典》第906条规定“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”该法第725条规定“必须在继承开始时生存之人，始能继承。因此，下列人不得继承：1、尚未受胎者。2、出生时未成活的婴儿。”这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。如《德国民法典》第884条：“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿，亦发生损害赔偿义务”。《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”。 该法典还在第886条与第965条承认了胎儿的继承权和受遗赠权。《意大利民法典》规定在“购置不动产、接受赠予、遗产和遗赠”(第906条)、认领(第254条)、代理和管理(第320条)、被动遗嘱能力(第462条)、由于意外出现的子女而作出的撤销决定(第687条)、对未出世的受赠人的赠予(第784条)等方面，承认胎儿取得权利。

2、英美法。

美国自19世纪后叶以来，出现了胎儿利益受损的案件，如1884年Dieterrich v. Northampton 案件中，怀孕5月之妇女在他人管理的道路上跌倒，导致胎儿早产死亡。又如1900年Allaire v. St. Luke’s Hospital案件中，怀孕妇女在电梯中遭受伤害，导致胎儿出生后患有残疾。对这些案件，受诉法院否定了原告的损害赔偿请求，主要理由是：第一，胎儿为母体之一部分，非属法律上之“人”，被告对于其行为时尚未存在之人，不负注意义务；第二，加害人之过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞【3】。到20世纪中叶以来，鉴于美国学者的批评，法院开始转变态度，陆续废弃先例，认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉【4】。

英国在20世纪70年代初，对于胎儿利益的保护开始重视。1972年12月，英国法制委员会应司法大臣之要求，对侵害胎儿利益的民事责任进行了研究，于1974年8月完成Report on Injuries to UnbornChildren (关于对未出生孩童侵害之报告)，受到英国国会的重视，并具此于1976年通过了Congenital Disabilities （Civil Liability）Bill （即“生而残障民事责任法”）。该法共设5条规定，第1条规定对生而患有残障儿童的民事责任；第2条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害之责任；第3条为补充规定；第4条为解释规定；第5条简称与适用范围。本法为目前世界各国专门保护胎儿利益的唯一立法。【5】本法关于侵害胎儿利益的民事责任的规定，要点有四：（1）得主张此项民事赔偿权利者，是已出生之人，胎儿不享有此项权利；（2）任何对父、母的侵权行为，导致被害人于出生前受有侵害者，不论其为故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任，即使被害人之父母未受有损害，亦然。（3）此项侵害行为，究竟发生于被害人受胎之前，也还是其母怀孕期间以及实际生产过程中，均非所问。（4）被害人非生存达48小时者，不得依本法请求关于生命期待丧失之损害赔偿。

3、我国的立法。

我国现行立法中，只有《法继承》第28条规定了胎儿的继承权，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，根本没有涉及到胎儿的其他利益的保护，因此，如果胎儿对其受孕过程中受到的损害在出生之后行使请求权，在我国现行法律中将找不到法律依据。这不仅给法院审理案件带来了困难，而且使胎儿权益得不到有力的保护。

由梁慧星教授主持完成的《中国民法典:总则编条文建议稿》【6】，在其第14条规定： “涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”遗憾的是，在九届人大常委会第31次会议上审议的《中华人民共和国民法（草案） 总则编》【7】中未有关于胎儿利益保护的规定。

二、民法保护胎儿利益的理论依据

胎儿是将来才能出生的人，各国民法均规定只有出生之后方可取得权利能力，即有资格享有权利、负担义务，而胎儿在未出生前受到侵害，在出生之后可否请求损害赔偿，民法对胎儿利益是否予以保护，如何保护，保护的依据是什么，一直是民法理论界争论不休的问题。

1、生命法益保护说。

德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益是先于法律而存在，是人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身既是来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种自然的效力【8】。这一主张，曾被德国法院在输血感染病毒案中作为保护胎儿利益的判决理由，被学者誉为“自然法之复兴”。

2、权利能力说。

在德国，针对生命法益保护说，一些学者认为，对胎儿利益的法律保护，其理由诉诸于“自然”与“创造”，未臻严谨，因而致力于寻找实体法上之依据，其主要方向在于证明胎儿具有权利能力。在我国台湾地区，由于其民法典明文规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”，因而学者一致认为，对胎儿利益予以保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。至于胎儿的权利能力其性质如何，理论上有两种主张：一是为法定的解除条件说，或限制的人格说，即认为胎儿在出生前就取得了情况能力，倘若将来为死产时，则溯及地丧失权利能力；二是法定的停止条件说，或人格溯及说，即胎儿于出生前并未取得权利能力，至其完全出生时，方溯及地取得权利能力。【9】

3、人身权延伸保护说。

我国有学者提出了人身权延伸保护说，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。其基本要点是【10】：

第一，自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。

第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了人权；但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。

笔者认为，上述诸说均有一定的理由，但同时也存在不足。权利能力说的弊端在于：（1）过分局限于制定法上的逻辑推论，不免陷于概念法学的泥潭，以至对某些问题的说明显得捉襟见肘。比如以胎儿活着出生为条件赋予其权利能力，但如果因他人的侵权行为导致胎儿死亡的，反而因始终未取得权利能力而得不到任何救济。（2）权利能力制度首次确立于法国民法典时，其目的在于打破封建等级制度，要求每一个人的法律地位相同并受到法律的同等保护，而现代各国民法普遍规定自然人的权利能力始于出生、终于死亡，法律地位人人平等的目的已经实现。所以在现代社会，权利能力对于自然人而言已失去了意义。如果在胎儿利益的保护上仍然固守权利能力制度，不仅难以周到地保护胎儿的利益，而且会因固守权利能力制度而限制法律的进步与发展。至于人身权延伸保护说，虽然大胆地突破了权利能力制度，是一个进步，然而其致命的弱点是仍然没有从根本上说明胎儿的利益为什么应该受到保护。所以，上述两说均不能圆满地说明该问题的根本。相比之下，生命法益保护说更具有说服力。德国法学家Selb指出，出生前侵害能否请求损害赔偿问题，不是胎儿有无权利能力之问题，而是侵害之问题。对此，Larens教授深表赞同，认为人之生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起得以一个具有个体之人而存在，而享有权利能力，系属二事，不可混淆。一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成及功能所生之不利影响，于其出生后，仍会继续。于此情形实可认为一个人因受

出生前不利影响之作用，致其健康遭受侵害【11】。所以，法律对胎儿利益给予保护，不是因为胎儿受到侵害时具备了权利能力，而是因为其在出生前遭受过某种侵害，甚至该种侵害现在还在继续。

三、侵害胎儿利益的民事责任

侵害胎儿利益，造成损害的应承担侵权责任。至于其构成要件，则视归责原则而定。如果属于一般侵权行为，则实行过错责任原则，其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系、过错；如果属于特殊侵权行为，如环境污染、缺陷产品致人损害等，则实行无过错责任原则，其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系。承担责任的形式主要是损害赔偿，其赔偿的范围以侵权法上的规定予以确定，自不待言。这里着重讨论如下问题：

第一，侵权行为的特殊性。1、加害行为的多样性。（1）由于交通事故，胎儿父亲因他人侵权行为而丧生或丧失劳动能力；（2）由于环境严重污染，严重损害父母健康及生殖遗传功能，导致婴儿出生的先天畸形或疾病（birth defect / wrongful birth）；（2）由于母亲服用某种药品或使用某种产品，导致婴儿出生的先天畸形或疾病；（4）因母亲接受错误的医学诊断或治疗，而导致婴儿出生的先天畸形或疾病；（5）母亲在怀孕期间受到重大精神创伤或身体的机械性损伤，而导致婴儿出生的先天畸形或疾病；（6）父母输血感染病毒，导致胎儿亦受感染；（7）其他原因造成对胎儿未来（出生后）权益的损害。2、侵权行为的间接性。其他的侵权行为都是直接实施于客体的，但是针对胎儿的侵权行为并不直接实施于客体（胎儿），而是直接实施于母体，由于母体之健康受到影响，间接地影响到胎儿，使胎儿健康受损。3、损害事实认定的时隔性。其他的侵权行为，在行为发生后损害事实一般情况下即能确定，即使行为发生时不能确定，间隔的时间也不会太长。但针对胎儿的侵权行为，除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外，其他的损害事实的确认须等到胎儿出生后方能确定。有的在胎儿出生时即可确定，但有的须等上几年甚至几十年才能确定，如风靡美国的DES保胎药案。

第二，损害赔偿请求权的行使。1、侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的，则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼，其权利可由他的法定代理人代为行使。2、侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的，如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人，则他可以作为独立主体参加诉讼，其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利。3、在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其抚养请求权可由其法定代理人行使，不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的，则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。4、因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人（如母亲）的情况下，则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。5、侵权行为发生时胎儿尚未出生，其出生后是死体的，则不再考虑其请求权【12】。

第三，父母能否成为胎儿的侵权行为人？对这个问题，笔者以为不能一概而论。第一，如果因为父母的遗传基因致胎儿出生后导致疾病，根据当代中国人的一般理念，在该情况下不宜认定父母为侵权人：1、我国婚姻法第7条明文规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚，除此之外父母虽患有某种遗传性疾病而生育子女，均不能视为非法。在此情况下，如果肯定子女的损害赔偿请求权，无疑否定了父母的正当生育行为，这与现行法律秩序所承认的基本价值相悖。2、承认子女就其出生前之侵害，对父母有损害赔偿请求权，将使亲子关系处于一种紧张而不和谐的状态；3、父母生下残废子女，一般而言，会付出更大爱心加以照顾，不是损害赔偿请求权所能取代；4、夫妇关系处于失调之际，一方配偶（尤其是夫），不免以子女名义提起诉讼，此项请求权将成为婚姻破裂的攻击武器。第二，如果胎儿在受孕期间因父亲的侵权行为（如父亲殴打胎儿母亲）致其出生后残疾的，在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下，应该让父亲承担侵权责任，这不仅对子女更为有利而且符合社会的公平理念。第三，母亲的自行堕胎是否构成对胎儿利益的侵害？这里要区分两种情况，一是堕胎成功，胎儿的生命被剥夺；二是堕胎不成功，胎儿出生后有残疾或者留有后遗症。笔者认为，在前一种情形，胎儿未能活着出生，对其利益的保护已无意义，只能认为是母亲的自甘损害行为，而在后一种情形，如果支持出生者的损害赔偿请求权，将会与我国现行的计划生育制度的精神相违背。

第四，原告可否以“不法使人出生”为由，对其父行使损害赔偿请求权？比如某男强暴未婚女，使其怀胎，或者男女未婚同居，直到胎儿出生后，其父拒绝结婚，出生者认为自己是私生子，可否以“不法使人出生”为由，请求生父承担损害赔偿责任？笔者认为不可，原因在于：1、任何人都无权决定其自己之不生存，所以一个人被孕育的事实不能对那个人构成诉因【13】；2、即使原告对自己的出生状况不满意，使人出生本身，并未使出生者因此受有损害；3、轻视私生子是一个社会问题，需要伦理道德与其他立法比如婚姻法等共同解决，侵权法本身难以负此重任。

第五，胎儿能否享有生命权？笔者认为胎儿虽然是生物学意义上的生命，但不是法律意义的生命，法律上的生命仅指出生后自然人的生命，胎儿是自然人生命形成的必经阶段，从现实意义上讲毕竟不是人，因此不享有生命权，而且胎儿权利的行使是以其活着出生为前提的，如果其出生时是死体的则不享有任何权利。退一步说，即使赋予胎儿以生命权，其权利也无法行使，若由母亲代为行使，其生命权则无任何意义。因此，若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的，胎儿被视为孕妇身体的一部分，第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害，而不构成对胎儿权利的侵害，孕妇可提起侵权之诉主张赔偿【14】。

第六，父母对损害的发生也有过错时，可否适用过失相抵规则？英国1976年的《生而残障民事责任法》第1条第7项规定，法院得斟酌情事，秉公正及衡平之原则，依可归责于生母责任之程度，减少损害赔偿金额。依此规定，受害人请求加害人赔偿时，对于因母亲的过失所造成的损害部分不得请求赔偿。但是，1978年却又建议废止这一足以使法律蒙羞的野蛮规定，其理由是：被告得以父母之与有过失作为减免责任之抗辩时，则生母在怀孕期间之行为，包括抽烟、食用药物等，均须调查，生育行为之隐私事项，例如生父（并非当然为生母之夫）是否感染梅毒、父母是否曾被医生告知有生产缺陷之危险性等，必须公开于外，不但有损父母之人格，而且造成子女长大后对父母之怨愤以及家庭之失和【15】。可见，适用过失相抵规则，一方面将使胎儿的利益得不到有力的保护，另一方面对父母的隐私利益构成威胁，并导致家庭关系紧张，所以不宜适用。

第七，父母阻却违法的允诺，是否对受害人有效？比如，孕妇不听饲主的劝阻，观看其猛犬，不慎被猛犬吓倒，伤及胎儿，致其出生后留有残疾，出生者要求饲主赔偿时，饲主可否以其母曾有阻却违法的允诺为由进行抗辩？英国法制委员会曾经认为，父母与子女都具有独立的人格，父母之允诺或自甘冒险，不能阻却对未出生者侵害行为之违法性。此项观点，后来遭到律师协会的反对，1976年通过的《生而残障民事责任法》采纳了律师协会的意见，在其第1条第6款明定母亲得依契约排除限制加害人对自己或对胎儿之责任。王泽鉴先生认为，依据法定代理原则，父母得代胎儿为允诺，以阻却加害行为之违法，或订立免责条款，以限制加害人之责任【16】。笔者认为，父母的允诺应该阻却加害行为的违法性，但其原因不是法定代理制度，因为这不符合法定代理制度的宗旨，正当的原因是：其一，胎儿与生母在身体上具有同一性，在与他人的契约上，将母亲或胎儿作为一体看待，自社会观点言，应可接受，实有必要；其二，如果父母的允诺不能产生阻却违法的后果，他人仍然对出生者承担损害赔偿责任，那么将给孕妇的生活与工作带来极大的不便，比如乘坐交通工具、参加娱乐活动、接受治疗、受雇于特种行业等等就会屡遭拒绝，这反而不利于胎儿的生长。不过，此种允诺由于涉及到了胎儿的利益，因此应给予限制，即允诺违反公序良俗原则或者明显损害胎儿利益者应无效。

【1】彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第30－31页。

【2】梁慧星著《民法总论》，法律出版社，2001年5月第2版，第110页。

【3】 Prosser, Law of Torts, Third Edition, 1964. p. 345f。

【4】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第267页。

【5】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第271页。

【6】 《建议稿》内容登载于“中国民商法律网”，2002年4月2日。

【7】 《中华人民共和国民法（草案） 总则编》内容登载于“法律思想网”，2002年12月25日。

【8】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第261页。

【9】 郑玉波著《民法总则》，台湾三民书局股份有限公司，1979年11月第11版，第72页。

【10】 杨立新著《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第281－282页。

【11】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第265页。

【12】张新宝《中国侵权行为法》（十二），中国民商法律网，2002年12月9日。

【13】克雷斯蒂安.冯.巴尔著《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年12月，第707页。

【14】刘传山《论胎儿的损害赔偿请求权》，http://www.law-lib.com/lw/ 。

【15】 Report, Volume one, Royal Commission on Civil Liability andCompensation for Personal Injury, parsas. 1473-1477.

【16】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第276页。

来源：《法律科学》2003年第4期。

范文四：胎儿利益的民法保护

胎儿利益的民法保护

摘 要 对胎儿利益的民法保护从古代罗马法开始就是法学研究

的一个重要课题。在我国，民法并不承认胎儿具有民事权利，然而

随着胎儿侵权事件的日益增多，如何强化对胎儿利益的保护成为一

个摆在我们面前的重要课题。胎儿的利益是我们作为自然人的利益

延伸，因此，法律应该保护好胎儿的利益。

关键词 胎儿 民事权利 民法保护 立法模式

作者简介：李昌繁、陈小妍，浙江工商大学法学院2011级法律硕

士（法学）研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：d923文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2013）

03-267-02

一、引言

“2000年10月10日，一起历经多年鉴定之路的“胎儿健康损害

赔偿案”终于有了说法，江苏省南通市崇川区人民法院判令某医院

一次性赔偿石某人民币106590.42元。该案的判决，是我国首例对

“胎儿”的人身权利予以法律保护的案例。”近年来，类似的案件

越来越多，其中对胎儿的民事权利的保护已引起民法学界的极大关

注。自罗马法以来，关于胎儿利益的民法保护就是民事法律的一项

重要的内容，同时也是法学领域研究的一个老课题。不过，虽然这

个问题一直存在，但随着新生物技术、现代医学科学技术的不断发

展和社会政策的改变，此项课题研究变得特别复杂。

范文五：胎儿利益的民法保护

扬州大学期末民法作业

胎儿的民事法律保护

内容摘要:作为母体一部分的胎儿有很多利益独立于母体，为了更好的保护胎儿的利益，应当改变我国不承认胎儿享有民事权利能力的做法，转为承认胎儿享有权利能力。胎儿虽然始终不是民法上承认的人，不应当将胎儿作为民法上的主体，但是认识到胎儿在生物属性上与自然人一样，对胎儿的利益保护是必要的。综观各国对胎儿利益的保护方式，可分为四种立法模式，分析比较后认为附条件保护主义更加合理和可行。我国大陆地区各立法草案中，梁慧星等起草的《中国民法典草案建议稿》有关胎儿利益的保护采取的是台湾地区附条件保护主义立法模式，比起学者王利明和徐国栋的民法典建议稿，梁慧星的建议稿对胎儿利益的保护更加全面、周延、可行，应当采用该建议稿。

胎儿 民事权利能力 附条件保护主义 关键字:

胎儿是所有自然人发育的必经阶段，其与出生后的自然人是一体的。保护胎儿的利益实际上也是保护自然人的权利，为自然人在以后的社会生活得到平等的竞争力做铺垫。在现实生活中各种侵害胎儿利益的案件屡见不鲜，由于立法规定的不完全，胎儿利益不能得到有效保护导致胎儿出生后成为自然人时，引发很多社会问题，同时民法是保护自然人的法律，为了使自然人的民法保护更充分有必要阐述胎儿在民法中享有权利能力，并对其利益加以保护。

一、胎儿保护的理论基础:胎儿享有民事权利能力

一般民法理论认为，民事权利能力始于出生，终于死亡。据此，学者王利明认为胎儿本身不具有权利能力，法律不能为了保护胎儿的某种特殊的权益而改变权利能力制度，赋予胎儿权利主体资格。他的理由是:第一，权利能力必须始于出生，胎儿没有出生以前完全依附于母体，不是独立于母体的生物，所以不能成为具有民事权利能力的主体;第二，享有权利能力必须是一个活体。胎儿出生前存活与否尚存在问题，所以不能确定其作为权

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扬州大学期末民法作业

利主体存在，同时也会使堕胎的合法性成为问题;第三，胎儿若具有权利能力，他的起始

1期限也不好计算。对胎儿利益的保护仅为两种:继承时的特留份利益和健康生存利益。

这是反对胎儿具有权利能力的代表性理由，我认为所有的问题都可以解决。首先要认识到胎儿始终是要出生成为一个独立的个体，胎儿的很多利益是与母亲独立的(并不否认胎儿对母体的依赖，特别是生存上的)，可以说胎儿出生以前的利益关系到他以后的发展，

2“惟如必使其于出生后始得享受权利，则对于其日后之权利影响甚大”。例如胎儿的抚养义务人因需负赔偿义务的侵权行为死亡时，按照第一条理由胎儿是无法在出生后得到赔偿的，如此对胎儿的保护是很不利的。所以为了更好的保护胎儿的利益，为他以后的发展做准备必须要承认胎儿具有权利能力。有学者认为承认胎儿享有民事权利能力必然要承认胎儿承担民事义务，理由是各地区立法中，民事权利能力实际上是民事权利义务能力的简称。例如《德国民法典》认为权利能力就是成为权利和义务载体的能力;我国大陆地区民法学者认为民事权利能力是指享有民事权利承担民事义务的资格;台湾地区民法学者认为“权

3利能力乃享受权利，负担义务之资格??其全称本应为「权利义务能力」”然而让胎儿承担民事义务既不现实也不利于胎儿利益的保护。在民法中，承担民事责任的一般情况是行为人做出民事法律行为(积极行为或者消极行为)，但是胎儿在母体之内，不可能对母亲以外的人或物做出任何行为，所以立法技术完全可以避免胎儿成为义务的负担者，即法律可以当然地排除胎儿义务的承担，例如台湾地区的有关胎儿的立法“本条仅就胎儿利益之保护而为规定，自不包括负担义务之能力在内，故关于抚养义务及其他义务，不能令胎儿

4负担之”。可以说它并不泛泛地承认胎儿具有民事权利能力从而避免胎儿成为义务主体地可能。

针对第二个理由分析，台湾学者认为“自然人是指具有生命灵魂之人类，亦即通常所

5称之人”，台湾地区的罗玉珍教授和刘心稳教授认为“自然人是基于自然生理状态，作为民事主体的人”，当然享有完全的民事权利能力。胎儿不是传统意义上的自然人，胎儿存在于母体中，是否具有一般人的意识很难考究，所以承认胎儿享有民事权利能力时并不将胎儿等同于自然人，也不泛泛地规定其享有自然人的一切权利。胎儿享有民事权利能力时应当排除其享有自然人应有的重要权利――生命法益，因为胎儿是生物学上的生命，法律上保护的是成为自然人的生命，两者截然不同。如果法律规定胎儿具有生命法益会导致所

1王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第338页 2韩名铜:《最新民法概要》，文笙书局，中华民国九十年九月，第20页 3林大洋:《民法概要》，世一文化事业股份有限公司出版，中华民国九十年十一月修订第十三版，第21页 4林大洋:《民法概要》，世一文化事业股份有限公司出版，中华民国九十年十一月修订第十三版，第22页 5韩名铜:《最新民法概要》，文笙书局，中华民国九十年九月，第9页

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扬州大学期末民法作业

有胎儿都具有出生的权利，到时候为计划和优化生育而堕胎的行为就是违法行为，显然与我国的计划生育政策相冲突，同时，一旦所有胎儿都享有出生的权利将会给世界人口造成巨大压力，能源环境都会因人口的急剧增加而遭到破坏，为了维护人类的和谐正常的发展只能对出生且存活的胎儿的健康权益进行保护，这也是从自然法正义论的角度做出的选择。同时，一旦赋予每个胎儿都具有出生的权利必然会剥夺女性自由选择生育的权利，以侵害他人的权利而绝对地保护胎儿利益于理不合。

针对第三个理由分析，计算胎儿的权利能力时间并非不可能，只要对“胎儿”的状态进行界定就可以解决。在医学上胎儿是指受孕十二周(也有认为是八周)开始，四肢明显可见，手足已经分化，在此之前是受精卵、胚胎期，不是胎儿。从生物学上看，胎儿是一切未出生的脊椎动物的幼儿。生物学家也把受精卵的早期发育称为胚胎期，胚胎期终止于

6胚胎的外形开始表现得与该物种的新生儿相似时，以后直至出生是胎儿期。医学和生物学都把自然人出生前的状态分为几个阶段，胎儿只是其中的一个阶段。如果按医学和生物学来定义法学上关于胎儿的概念很容易使胎儿的保护不完全。比如孕妇怀孕七周，按医学上的胎儿定义这样的状态不称为胎儿，一旦发生继承，这样的胚胎是不可以有预留份的，显然这样的法律保护有失公平，所以法学上对“胎儿”有不同的界定，分为始期和终期。关于胎儿的始期有以下几个学说:受孕说、合子植入子宫说、脑电波说、胎动说、宫外存活说。关于始期较之与其它学说应采用合子植入子宫说，它把受精卵植入子宫作为胎儿的开始，可以避免将未植入子宫的受精卵归入胎儿可能导致的试管婴儿的问题，同时也将胎儿的时间尽量提前，有利于保护胎儿的利益，避免采用医学和生物学上的胎儿界定给胎儿利益的法律保护带来的不完全。胎儿的终期界定有以下几个学说:一部分露出说、全部露出说、断脐带说、初生说、独立呼吸说、阵痛说、分娩说。在我国出生后有呼吸的婴儿，即便是随即死亡，根据户口制度也要进行出生登记和死亡登记。可见，我国采用的是独立呼吸说。对于胎儿的终期界定应采用独立呼吸说，张俊浩先生采取的是全部露出说加独立呼吸说，这样的要求对自然人的出生要求过于苛刻。在民法上毕竟自然人的保护比胎儿利益的保护完全得多，也成熟得多，能把自然人的出生条件放宽也是为了更好得保护其权利，符合保护胎儿利益的目的。通过以上分析可以得出法律上胎儿概念,即胎儿是正在孕育中的人。换句话说，法律保护的胎儿是指出生这一法律事实发生前处于孕育中的生命体。用台湾地区法学家胡长清的观点表述，即“胎儿者，乃母体内之儿也。即受胎时此起，至出

6 《简明不列颠百科全书》第7卷，中国大百科全书出版社1985年版，第615页

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扬州大学期末民法作业

7生完成之时止，谓之胎儿”。它开始于合子植入子宫之时终于胎儿能够独立呼吸之时，是否全部脱离母体，是否剪断脐带，是否发出哭声在所不问。

二、对我国大陆地区立法草案中有关保护胎儿利益的条款的评析

(一)胎儿利益的几种立法模式

1、绝对主义:绝对主义指胎儿绝对不具有民事权利能力，不得为民事法律关系的主体。我国和1964年的《苏俄民法典》(第418条)以及其继承者俄罗斯采取此种立法模式。

2、个别保护主义:个别保护主义是指胎儿在原则上没有权利能力，在特别的情况下视为出生从而享有有权利能力。该立法模式由法国首创，德国、日本、意大利、加拿大的魁北克受此立法模式的影响。

3、总括保护主义:这种立法模式承认胎儿具有权利能力，总括地保护胎儿利益。在

8《匈牙罗马法上，涉及胎儿利益保护问题时，胎儿被视为自母体受孕时起具有权利能力。利民法典》、原《捷克斯洛伐克民法典》采用此立法体例。

4、附条件保护主义:附条件保护主义是指胎儿出生时为活体的，对其利益的保护视为己经出生。《瑞士民法典》、《荷兰民法典》、我国台湾地区台湾民法采用之。我国台湾地区台湾民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限。关于其个人利益的保护，视为即已出生”。对这一条文，台湾学者有两种学说，第一是附解除条件说，胎儿出生前即已取得权利能力，但将来为死产，则溯及丧失其权利能力;第二是附停止条件说，认为胎儿出生以后溯及出生前取得权利能力。

(二)对我国大陆地区的现状及立法草案中有关保护胎儿利益的条款的评析

我国的《民法通则》采用的是绝对主义，规定“公民的权利能力始于出生”。在我国民法上主要是通过继承法对胎儿地某些利益加以保护的。我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时，应保留胎儿的应继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但是胎儿享有的遗

9产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，这样的规定是完全否认胎儿具有民事权利能力。绝对主义不承认胎儿具有民事权利能力，在现代社会孕妇遭受损害而危害到胎儿的利益，如因医院输血不当使孕妇感染病毒从而使胎儿一出生就携带病毒成为病儿，由于绝对主义不承认胎儿具有民事权利能力故即使受有损害也得不到法律的救济，各国已经认

7 胡长清:《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第60页 8孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社，2006年6月第200,201页 9 孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社，2006年6月第201页

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扬州大学期末民法作业

识到这种立法模式存在很大弊端已经予以废止，所以我国也应当改变这种立法状况。

中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明、杨立新等起草的《中国民法典?人格权法编(草案)建议稿》第59条有关“胎儿人格利益的保护”，规定“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权”。 《中国民法典?侵权行为法编(草案)建议稿》的第30条规定“因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损失”。这两个建议稿实际上对《继承法》并无突破，只是转向个别保护主义立法模式，对胎儿的健康利益进行了特别保护。这是与大多数国家采用的个别保护主义立法模式相同。它的优点在于法条针对性强，突出对胎儿利益以特别保护，法律适用简单明确，易于操作。但是弊端也显而易见，对胎儿利益作出了特别规定就限制了其它胎儿

10应享有的权利，条文采取的是列举的方法难免会有挂一漏万之虞。如财产继承权、受遗赠权、健康权、受抚养权、依契约收益权等等权利对胎儿出生后成为自然人来说是十分重要的，个别保护会限制对胎儿其他权利的保护。这个建议稿最大的缺陷是不承认胎儿可以享有民事权利能力。

厦门大学徐国栋教授主编的《绿色民法典》第5条规定:“出生以胎儿分离母体为准;死于母腹中的胎儿、未完全脱离母体前死亡的胎儿或分离后四十八小时内即死亡的胎儿视为未生存;胎儿出生后生存逾四十八小时的，视为生存;法律以胎儿出生为条件，承认他们具有继承、接受遗赠和赠与的权利能力。”该建议稿采取的是附停止条件说，胎儿出生之后，溯及出生前取得权利能力。我认为该理论不承认胎儿的权利可以在出生以前获得，胎儿在遭受损害时，不能立即行使请求权，如此可能会导致不及时地行使请求权而丧失索赔机会。例如胎儿的抚养义务人因需负赔偿义务的侵权行为死亡时，若胎儿出生后才能行使权利，在出生前这一期间如果赔偿义务人的财产状况发生严重恶化，胎儿出生后再行使权利已经不能得到足够其补偿，这不利于胎儿权利的保护。一些英美法学家对这种做法的评论是:“如果这些权利以出生为条件，那么它们怎么能够成为胎儿的权利,如果直到出生后此权利才被授予，那么它们就无法成为胎儿的权利。但是，如果胎儿无权继承或者无权排除非法侵害，那么就此推论，当没有为胎儿留出遗产或者某人不法损害胎儿时，就没有所谓权利受到侵害??如果这些权利在出生前被授予，为什么胎儿只有出生后才有能力

11诉请救济,”他们认为胎儿的自然性质不影响其诉讼能力，可以像法律对未成年人和精神病人的规定一样，法律可以让父母或者其它监护人以胎儿的名义进行法律诉讼。所以，

10 崔艳 李毅斌:《胎儿民事权益探析》 《政法论从》 2003年10月 第5期 11 「美」卡尔?威尔曼著，于庆生译:《胎儿权利的概念》，原文刊于Law and Philosophy,Vol.21,2002,Kluwer Academic

Publishers,Printed in the Netherlands，转自孙建江等著:《自然人法律制度研究》，厦门大学出版社，2006年6月第208—209页

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根据以上理由，这一建议稿对胎儿利益的保护是不周延的。

中国社会科学院梁慧星等起草的《中国民法典?总则编条文建议稿》第13条规定“出生时间”，“自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者其他证据证明的出生时间不一致的，以实际出生时间为准。”第14条规定“凡涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有权利能力;涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”对于出生时间的认定上，改变了我国以往做法。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的解释》(试行)第1条规定:“自然人出生时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准;没有医院证明的，参照其他有关证明认定”，无论是出生证明还是医院证明，都是对出生时间的记载，属于出生时间的证据。然而出生时间属于事实问题，不因证明而改变，以实际出生时间为准更加真实准确。我认为该建议稿的规定更加符合事实，相比现在的立法规定有进步性。从条文上看，这一建议稿采用的是附条件保护主义，进步的地方是不仅认为胎儿具有民事权利能力也规定了何人行使胎儿的权利，即第14条第二款，胎儿的法定监护人代为行使其权利主张。起草者之一尹田先生的理由如下:依法定解除条件说，当发生涉及胎儿利益的事项时，胎儿视为已经出生，可即使取得权利能力，胎儿的父母可以成为其法定代理人，行使其权利(财产继承权、受遗赠权、侵权损害赔偿请求权)。我国台湾地区民法典第1166条第二项规定:“遗产分割之时，以其母为代理人”;其民事诉讼法第40条规定“继承人为胎儿时，以其母或监护人为继承登记之申请义务人。”胎儿的法定代理人的代理权限，可限于胎儿可享受利益之范围，除遗产之分割

12外，胎儿之法定代理人就胎儿财产无处分权。如果胎儿出生时为死体，法定代理人所受

13领的给付应当按不当得利返还。所以该草案借鉴的是台湾民法中有关胎儿保护的规定，并且采取的是附解除条件说。

有学者为了更加周全的保护胎儿利益，选择的是总括保护主义，李春阳和李智良两位学者在《论胎儿利益的总括保护主义》一文中详细阐述了总括保护主义的积极价值。他们认为:第一，总括保护主义是立法模式中“最彻底有力，顺乎民法进步之潮流”。民法把保障人权作为一项重要功能，从个别保护主义发展至总括保护主义可以体现出民法对人权保障的发展;第二，总括保护主义顺应司法实践的需要。但是胎儿毕竟不是已经出生的自然人，对胎儿利益的保护要考虑社会的接受程度和与传统民事主体理论，所以应当选择附条件保护主义。

12史尚宽著《民法总论》 中国政法大学出版社1998年版 第91页 13王泽鉴著《民法总则》 中国政法大学出版社2001年版 第118页

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具体分析，采用附条件保护主义而不采用总括保护主义的理由如下:附条件保护主义立法模式与总括主义共同之处是都将胎儿活着出生作为条件，赋予其权利能力。区别是总括主义将胎儿当作自然人，没有认识到胎儿和自然人实际上是存在区别的，附条件保护主义赋予胎儿权利能力，但并不因此对胎儿权利进行泛化的保护。孙建江等著的《自然人法律制度研究》中将胎儿等同于民法上的自然人，赋予胎儿自然人的民事主体地位，理由是首先胎儿具备人的生物属性，其次胎儿能够享有民事权利能力。我认为这些理由是不充分的，自然人的定义有许多种，有学者将自然人定义为“依据自然规律产生，具有五官百骸，

1415区别于其他动物的人”，有学者认为“自然人是基于自然规律出生的人”，所有的自然人定义中没有一个是将胎儿作为自然人的。同时，民事主体是一个特定的法律范畴，它是

16“私法上的权利义务所归属之主体”，民事主体意味着独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受

17他人干涉和限制。人格独立是民事主体的充分必要条件。胎儿尚未脱离母体，他的独立性无法不受母体的限制。总括保护主义立法模式它破坏了一般对自然人的定义;对胎儿利益保护比较泛化，体现不出胎儿利益的特殊性;与自然人一视同仁势必会产生胎儿承担民事义务的问题，实践上比较难运用;将胎儿等同于自然人，那么侵权人过失导致孕妇流产就等同于过失致人死亡，显然对侵权人不公，也于理不合。附条件保护主义立法模式具有总括主义的优点，它对胎儿利益提供了相当周延的保护，也克服总括保护主义的弊端。它并不泛泛地承认胎儿具有民事权利能力从而避免胎儿成为义务主体地可能。

在我国大陆地区，附条件保护主义立法模式比总括主义立法模式更能得到社会认可。因为在我国大陆地区并未直接采用自然人的表述，而是采用“公民”这一概念。自然人中“人”的概念与“公民”中所包含的“人”概念不同。自然人中的“人”是“作为生物体的人，这是人的概念的出发点，但人与具有生理活动的动物不同，意识——心理发展的最高形式是人(也只有人)所固有的特性。??意识的产生和发展不仅由人的生物性决定，更主要地受社会历史规律的制约”。从这个意义上说，人是生物要素和社会要素结合为一

18体的生命体。胎儿具有人的生物性要素，而不具有社会性要素，所以不能成为我国民法上的“人”。 附条件保护主义在涉及胎儿利益保护时，“视为”胎儿已经出生，表明这只是一种法律拟制，从而维护了传统的民事权利能力始于出生终于死亡的原则，保持法律内

14王利明:《民法总则原理》，中国政法大学出版社2003年版，第331页 15郭明瑞:《民商法原理》(一) ，中国人民大学出版社，1999年版，第125页 16「日」星野英一著，王闯译:《私法上的人》，载梁彗星主编:《民商法论丛》，第8卷，155页，法律出版社，1997年版 17王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第304—305页 18鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》，中国人民大学出版社2006年10月第一版，第102—103页

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部体系的和谐，与我国传统民法对“人”的理解不冲突，所以在我国大陆地区更易接受附条件保护主义立法模式。同时，我认为附解除条件说比附停止条件说更加合理，因为对胎儿利益造成损害后，不排除侵权人为了逃避责任将侵害加重致使胎儿出生时为死产，如此侵权人会逃避责任，胎儿权利得不到救济。学者王泽鉴也认为附解除条件说比附停止条件说更加合理，理由是“附解除条件说对胎儿之保护，较为周到，似较可采，故胎儿虽未出生，已享有权利能力。准此而言，胎儿因他人故意或过失之不法行为而遭受损害者，即得由胎儿之父母以法定代理人之地位，请求损害赔偿或与加害人和解之。惟倘胎儿死产者，

19其父母因不当得利之规定，返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿”。这种采取法定解除条件说立法模式更利于胎儿权利的保护。

综上所述，相比三部立法建议稿，我认为梁慧星等起草的《中国民法典?总则编条文建议稿》中有关保护胎儿利益的条款对胎儿利益保护更加周延、详细、可行，在以后的立法中可以采用。

19王泽鉴:《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第273页

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