商标侵权损害赔偿原则

范文一：商标侵权损害赔偿原则

损害赔偿原则，是指确定损害赔偿范围的准则。我国侵权行为法坚持公平、等价的民法原则，以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据，既保护了受害人的合法利益，使其损害得到救济，也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失。一般侵权行为法中的损害赔偿原则包括:全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则等等。下面，作者仅就商标侵权的损害赔偿原则中的三个原则略作分析。

一、全面赔偿原则

全面赔偿原则，是指侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以其行为造成的实际的财产损失大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿范围以所造成的实际损失为限，损失多少，赔偿多少。

全面赔偿包括直接损失和间接损失。简言之，直接损失是现有财产的减少;间接损失是可得利益的丧失。由于商标权是一种无形资产，对商标权的侵害不会造成受害人的现实财产的减少。因此，一般说来，商标侵权不会产生直接损失，而间接损失则成为商标侵权损害赔偿的主要部分。间接损失是一种可得利益的减少，而不是既得利益的减少。这种损失有一种未来的可能性，而不是现实原已然性。所以赔偿是对权利人利用该权利在经营中应创造出，但因遭受损害而未创造出的价值的损失赔偿。

根据全面赔偿的原则，要使侵权人得不到侵权利益。但如果要侵权人赔偿其他人的侵权行为所致受害人的损失，这对于侵权人来说是不公平的。因此，在此应当充分考虑受害人所受损害与侵权人侵权行为之间的因果关系。当然，要受害人举证证明其所受全部损害系侵权人所为是困难的，在此需要将举证责任倒置，侵权人只要证明其侵权行为所侵占的市场份额，即可以免除其他市场份额被侵占致使权利人受到损害的赔偿责任。

根据全面赔偿的原则，将为消除财产损失而支出的费用列为赔偿范围是很必要的。没有侵权行为的发生，就不权导致权利人因维护自己的权益而进行的调查、制止侵权行为以及对财产损失的估价的行为，因而也就不涉及支出的费用，如估价费、律师费、调查取证费等，更谈不上这些费用的赔偿和负担问题了。这种结果是由侵权行为引起的，尽管其结果比较间接，但由于过错在侵权一方，因此由侵权人承担这种责任是合理并正确的。德、美等国的律师诉讼代理制度中规定，胜诉方聘请律师的费用，可请求败诉方赔偿;日本亦采取律师费用赔偿制。而trips第45条第2款更是全面肯定了律师费包含在赔偿费用的范围之内。我国法律至今尚未将律师费用列入赔偿范围，是与全面赔偿原则不相符的。

幸运的是，在司法实践中，我国一些法院在一些商标侵权案件的判决中，已经开始尝试将律师费等维权费用计入损害赔偿的范围。如1993年北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯商标专用权一案，北京市中级人民法院在判定被告应承担的赔偿责任方面就作出了较大的突破:不仅将被告因侵权获得的利润答为原告的损失，而且将碑为罅侵权所支出的费用(如律师费、调查取证费等)视为原告所受的损失，并在综合考虑侵权行为的危害程度、原告商业信誉的受损情况等基础上，判令被告赔偿原告一定的商誉损失，加大了对侵权者的制裁力度，充分维护了商标权人的合法权益。此举不仅符合立法本决，在实践中亦被各界所赞同和接受。

二、衡平原则

衡平法是英美法的概念，它的基本含义是公平、合理、正义，同进也包含更为重要的意义，即自然正义和合理准则在特殊情况下的适用。当适用某一法律的一般原则处理特定案件出现明显的不公正的后果时，作为一项法律原则，可以应用衡平法，作出符合公平、正义、合理的判决，以救济适用变通法的不足。现代各国法律多将救济依照普通法判决出现某种不公平的后果而应予以纠下的原则，称之为“衡平原则”。

在中国的侵权行为法中，与衡平原则相通的赔偿原则，是“考虑不如人经济状况原则”。这一原则的称谓，起源于原苏联民法理论。五十年代建立我国民法理论体系时，开始使用这一概念，并沿用至今。这一概念的基本精神就是衡平，使法院处理的结果更加符合公平、合理、正义的要求。因此，衡平原则也就是考虑当事人经济状况的原则，只是内涵更宽一些，涵盖的内容更加丰富，使其在使用其他赔偿原则确定的赔偿范围造成不公平结果时，发挥衡平法的作用，保护双方当事人的合法利益，纠正不公平的后果。同时，使用衡平原则的概念更简洁，更具法律术语的特点。

全面赔偿原则与衡平原则正是科学性与可行性之间的关系，全面赔偿是以侵权人的赔偿能力为实现条件的，若其无力全面赔偿，也只能在赔偿限度内进行。衡平原则是对全面赔偿原则的补充，是现代侵权法理论所强调的。换言之，在确定损害赔偿时首先要适用全面赔偿原则，以满足受害人的要求和利益;只有在侵权人经济状况不佳，无力全面赔偿的情况下，才考虑减少其一定数额的赔偿责任，以确定一个合理的赔偿额。所以，在司法实践中，在法官享有一定范围的自由裁量权时，考虑当事人的经济状况显得尢为重要。

三、法定赔偿原则

已经有很多学者提出，在难以完全准确的确定知识产权权利人所遭受的实际经济损失和侵权人的获利状况，并且不能通过其他方法确定侵权人赔偿数额的情况下，应由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿金额，即建立法定赔偿制度。

如何建立我国的知识产权侵权损害法定赔偿制度，目前有不同看法。一种观点认为，对侵权成立，但确认侵权损害赔偿额缺乏证据的情形，应规定侵权人应当承担的最低赔偿金额。另一种观点认为，应以每件侵权产品的销售价格一定倍数作为法定赔偿额。第三种观点认为，由于不同知识产权的价值差异很大，侵权损害的后果也不尽相同，因此应当根据其价值大小，侵权损害的后果等不同情况，制定相应的法定赔偿金额幅度。

在上海市高级人民法院的《关于进一步加强知识产权审判工作若干总是的意见》中规定:侵犯商标专用权的侵权行为，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元;对于拒不悔改，有侵权前科或造成严惩后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。在适用该规定时，庆考虑侵权人行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵害人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。

法定赔偿额制度的建立，如上海高院的新措施，可以成为权利人选择计算损失的依据之一。权利人可以根据损害速写和侵权行为的具体情况，选择一条促护其权益的最佳途径。一

旦权利人选择以法定赔偿的方式由法官来确定其损失，就不必再承担有关损失或侵权人侵权利润的举证责任。而且权利人在起诉前即或知道其应得到的赔偿数额，故在提出赔偿诉请时，就会将较合理的赔偿数额提交法院，防止出现“得不偿失”的诉讼结果。相对的，侵权人在实施侵权行为前也可以了解一旦被判定侵权，其应承担何种法律责任。如已进入诉讼程序，侵权人认为权利人所提出的赔偿额不符合实际情况，可以提出异议。由此权利人的损失或侵权利润的举证责任就转移到了侵权人身上，减少了被侵权人无法举证的困难，简便了案件的审理，降低了当事人缠讼的可能，有利于双方在庭外或庭内调解解决。提高了知识产权审判工作的可操作性，有利于知识产权在法制环境中向生产力的转化。

第三章商标侵权损害赔偿额的计算方法

一、以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额

商标法第三十九条规定:“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“在侵犯商标权案件中，被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润(指除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额。对上述两种计算方法，被侵人有选择权。”此《批复》在一定适度上进一步规范了商标未能赔偿计算方法的操作，但鉴于时间已过十年之久，面对大量新型诉讼案件，审判实践中已难于适用。法律规定和司法解释看似简单明确，但在诉讼实务中远非如此，其难眯主要是以下两人方面。

一是侵权人因侵权和为获取利润核算进，如何界定“侵权所得利润”，司法实务中存在不同看法，亟等解决。

首先是以于利润的认定。“利润”是一个模糊的概念，根据来源不同可以分为生产利润(销售总额扣除生产成本)、销售利润(生产利润扣除销售成本)、经营利润(销售利润扣除管理部门的管理费用)和税后利润(经营利润扣除后的利润，即纯利润)等等。那么，《批复》中的利润究竟是指上述的那一种?《批复》解释“侵权利润”指除成本外的所有利润，那么，“成本”范围又如何界定，是否包括管理部门的费用?目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润，即扣除生产成本和销售成三的所有利润。

其次是对于销售数量的确定。一些处于特殊情况下的产品该如何处理，成为一个不可回避的问题。

1、库存品。由于库存品尚未进入流通领域，未对商标权人的市场造成实质性的侵害，不应计入销售总数。如侵权人愿意折价购买存品的，可以收买;否则予以销毁。

2、在代销、经销过程中尚未售出的侵权产品。二者法律性质不同，法律后果也不同。代销产品的所有权还未转移，虽然已对侵权专用权人的市场造成了一定的潜在损害，但仍按库存品处理。经销产品的所有权已经转移，已实质性的进入了流通领域，构成了对权利们品销售市场的实在威胁，应计处销售总数。

3、退货的侵权产品。因产品质量有其他原因，被退货的侵权产品应按库存品处理。

二、按不低于商标使用费赔偿

很多学者认为，商标侵权赔偿应从专利侵权赔偿方法中获得启示，按不低于商标使用费的金额来进行赔偿。虽然，这为商标赔偿的计算又地加了一种方法，但是我们也应注意到其中存在着一些问题。

商标使用费并非是一个单一、恒定的概念，而是一个不确定的、尚有待于细化的概念。商标使用强;在权利人许可使用的方式、当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同。

商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时，权利人对其商标并非都作出某种方式的许可。如果尚未作出可否选择一种作为计算损失的方法?如果已选择的是普通许可，那是否还可以选择对已有利的独占许可?另外，许可使用费是一种合同行为，其费用为当事人协商确定;那么，事后选择许可方式按市价确定使用费，对双方当事人都有不公之虞。

三、按商标设计费确定商标价值，核算赔偿额

大多数商标是由申请人委托商标事务所、工艺美术学院等专业人员设计完成，由商标申请人支付一笔商标设计费用。该费用系合同双方合议一致而具有相对的客观性。法官可以借用商标设计费数额，责令侵权人提供使用他人商标的数量，平均商标设计费后核定每一个商标的价值，再去用该商标价值乘以非法使用他人商标的总数，作为侵权赔偿额。

采用商标设计费来核算侵权赔偿额，可能因各案涉及到商标设计费用多少出现核算后赔偿额的差异。对此应意识到商标是无形资产，无论是企业家还是法官，都不可能人为的制定出通用的价值标准，商标设计费用是当事人自愿协定的金额，代表着设计得和委托者共同的价值观念，差异的出现亦是合理和正常的。当然，这一点也导致了本计算方法适用上的局限性。

四、以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额

生产者和经营者使用商标的目的是为了出售商品和提供服务。从侵权人和受害人之间商品、服务地域范围的比例可以看出侵权行为事实的区域，核算侵权商品在市场上挤占的份额。如果在知道商标专用权人在此商品上投入的广告费用的情况下，根据国际广告业的调查统计证实的广告费用一般可为其商品、服务带来20%的增长，即20%的回报率，法院可以核算出商标侵权的赔偿额。

本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算，还可能是法官面临的最大困扰。如果案件中当事人有外国企业，法官可以采用国际上通行的广告投入费用的回报率;如果是国内当事人之间的诉讼，采用多少数额的回报率的确是一个难题。

五、以无形资产评估来核定侵权赔偿额

世界各国都有较为完善的无形资产评估体系，而世界上众多的驰名商标大多价值不菲。

而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用为内容的。在审判实践中，法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和转让时，并未作出价值评估;主要由转让双方自行定价，合议而确定价值。为此，有观点认为，如果被侵权人已提交商标评估价值标准，侵权赔偿数额可以直接计算认定;也可以在诉讼中委托评估机构，对被侵权商标作出价值评估。

商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值，包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目;而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值。法官在运用此项商标价值时，必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量，扣去成本和税收后才能确定赔偿额。在诉讼中，如果被侵权的商标未作评估，或现有材料已无法再作评估时，法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让费或许可费标准来确定赔偿数额。

六、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额

我国的商标侵权损害赔偿制度的发展只有很短的时间，商标评估工作暂时还不能完全满足市场的需要，现有的法律、法规又显得滞后而束手无策。特别是企业生产、经营活动中，缺乏规范性的无形财产登记、核算和交易，相关财务记载混乱。面对这种情况，法院仍然要及时、公正的审结诉讼纷争。为此，当其他的赔偿计算方法都难以适用时，法官只能采取综合案件具体情况，酌情作出赔偿数额判定。中国最大的知识产权案件之一，佛山市陶瓷研究所专利案件的审判长霍彦杰曾说过“法庭最多的工作，实际上是在寻找被告的合理证据。”例如，除了侵权人主观恶意程度、侵权行为实施方法、侵权行为实施时间、对社会经济秩序危害等因素外，法官也要斟酌被侵权人对商标使用的时间、区域、商标的驰名度和市场占有量的高低等情节，通盘考虑确定赔偿数额。

这就意味着，最灵活的赔偿额的判定是最具有难度，也是最需要法官慎之再慎果断作出的。此时，主审法官的诉讼实务功底，对商标专业知识的知晓层次，对不同诉因形成纷争的法律关系的判别和对裁决结果当事人、社会公众承认预测的正误都在左右着对案件的判决。毋庸置疑，法官是法律的执行者，但不是机械的照搬法律。只有不断的在诉讼实务中注重典型案例的研究，总结出具有共性的规律，才能避开法律上的缺陷，依据符合法律规定的“法官自由裁判”，对侵权人予以司法惩罚，对受害人施以有效的司法救济，最终形成司法实务中灵活实用的商标示侵权计算方法和标准(供稿:重庆法律咨询律师在线www.4000648864.com，免费在线法律咨询电话/QQ:4000648864)。

范文二：侵权损害赔偿的原则

民法则第106条通规定“公民、法人：于由过错害国家、集体侵的产财、侵害他人产财、身的人应，当承民事责担。任根”我国据事法民的规定律，侵权害损偿赔的则主要有全部原偿原赔、则定赔限原偿、惩罚性赔偿原则则和衡原则四项平原。则

　 1、全　部偿赔则。即侵权行原为人对侵因行权为给人他造损害成，赔偿责任的大的小应，以其权侵为所造成的实际行损失依为，据予以全部偿。赔

　 ①　害侵家国、体、集民个人公财产成损造害，的既要偿现赔财产本实身损失，也的赔要偿得可益损失利。

　　② 害侵公身民体成伤造的害应，赔偿当医费，因误工疗少减的入，收废者生残活补助费等用；造费死成亡的应，支当丧葬付费死、者生扶前的人养要的生活必费费等用。

　　侵③公民的姓名害权、像肖、名权誉、权荣权以及法誉人名的称权名誉权、、誉权的，荣受人害以可求精神损要害赔。偿

2、限定赔　原偿。主要适用则于些特殊一侵权害损：

　　国①家损害偿。赔家国偿法规定：“侵犯公民赔身自由人，的日的赔偿每按照国金上家年职工度日平工资均计”；算造公民成身伤体的害误损失工，“日的赔每金按偿国照上年家度工职日平工资均算，最高额计为年度上职工年均平资的工倍”五“；部分丧失动劳能的最高额力国家为上年职工年平均工资度的倍十，全部丧失劳能动的为国力上年度家工职平年工均的二十倍资；“造”死成亡的应当支付，亡赔偿死金、葬费丧总额为国家上年，职工年平均工资的度二倍”十

。　

②交　事故通损害赔偿。路铁运输企业依照铁路《客旅输运害损赔偿规》应当定承赔偿责任担对每名，客人旅身亡的赔伤偿责任限为额人币民4元，自带行万损失的赔李偿任限额为责民人8币0元0。

3、惩性赔偿罚原。则要适主于侵用犯知识权产产和品责。如消费者任权保益法第4护条规定：9“营经者供商品或提者务服有欺行为诈，的应当按照消费者的要增加求偿赔受其到的失，损加赔增偿的金为额费消者购买商品价款的者接或受务的服用的费倍。一 ”

4、衡平原。即则在定侵确权害损赔偿范围时应考虑，如诸当人事经的状济等因素，使赔态偿任的确责更公正、定平。公

范文三：浅谈环境侵权损害赔偿原则

浅谈环境侵权损害赔偿原则

摘要:现代社会工业化程度日益加深，为人们带来了快捷、方便、舒适、优美的生活，然而其对环境造成的污染也给人们的生活增添了不少烦恼，据不完全统计，我国每年发生的工业污染事故呈不断攀升态势，由此引发的民事诉讼也在不断增加。本文试从环境侵权的赔偿原则方面着手进行初步研究。

关键词:环境侵权;构成要件;赔偿原则

中图分类号:D922.68 文献标识码:A 文章编号:1008-4428(2012)03-101 -02

一、环境侵权责任的构成要件分析

(一)民法中关于一般侵权责任认定不适合环境侵权

环境侵权相较于传统侵权行为具有加害主体不特定、加害行为行政合法、加害原因多样、损害内容广泛、侵害时间漫长，以及因果关系的复杂性等特点。而我国民法上关于一般的侵权行为认定的四要件学说，即加害人主观有过错;加害行为具有违法性;加害行为与侵权损害结果之间有因果关系;有具体的损害结果。显然，如果用上述四要件去确定是否造成环境侵权，可能会因主观过错、加害人行为的违法性以及加害行为和损害结果之间的因果关系的不确定性而产生疑问，从而影响侵权责任的认定。

(二)环境侵权应当适用于无过错责任

学术界对于环境侵权责任的构成认为需具备三个实体要件:(1)排污企业的排污行为;(2)污染损害事实或结果;(3)排污行为与损害事实之间有一定的因果联系。排污企业有无过错以及污染物的排放是否超过标准，均非排污企业是否承担赔偿责任的法定要件。毫无疑问，相对与环境侵权这个大课题而言，三要件说符合《环境保护法》的立法精神，无论加害人的污染行为是不是违法行为，有没有过错，只要该行为给他人造成身体、财产或精神的损害，就应承担民事责任。《环境保护法》第41条的规定，正是三要件说的坚实基础。

二、环境侵权主体应分类制定赔偿原则

根据《中华人民共和国环境保护法》第41条第1款的规定,“造成环境污染危害的,有责任排除危急,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”这就从法律上明确了环境侵害的损害赔偿责任。

国家颁布的一系列环境保护法律、法规对各行各业的污染防治做出了规定，环境保护部门也对企业加强了管理，虽然企业能否符合排污标准的要求除自身的主观努力外，还受多种客观因素的限制，但达标排污企业毕竟是付出了代价，做出了努力的。经过环境保护部门监测审查，排污在标准值以内的达标企业所排放出的污染物质对人和环境的损害，应是环境和人们所能接受的，达标排污属于国家许可的正当经营活动，与那些以牺牲环境为代价换取企业利润的超标排污对环境造成的严重损害，甚至对生态环境造成不可挽回的破坏相比较有着质的不同。法律在环境侵权中应体现出对两种不同性质和后果的行为不同评判标准。因此，建议在环境侵权案件中，对达标排污或排污量小的单位应以同质赔偿为原则，对超标排污单位应在同质赔偿的基础上，适当予以适用惩罚性赔偿原则。

(一)对达标排污企业应适用同质赔偿原则

一般情况下，损害赔偿的数额应以受害人的实际损失为准，不允许惩罚性措施的运用，这就是所谓的同质赔偿原则。

实际损失主要是指被侵权人可折合成财产的损失。环境民事侵权中的民事责任承担亦遵守传统民法的同质赔偿原则，表现为财产损失全部赔偿原则，全部赔偿的实际损失应包括直接的财产损失、间接的财产损失、可得利益损失和精神损害赔偿。但目前我国法律明确的只有直接损失和精神损害赔偿，对于间接损失和可得利益损失没有规定。而环境侵权所损

害的利益许多是不能以金钱计算的，如人的安宁权、采光权、通风权、环境舒适权等，水、大气、土地等污染所造成的环境侵权远不是财产损失能够全部弥补的，所以，同质赔偿原则在环境侵权中显现出局限性，但在达标排污和小量排污的侵权处理上适用，有其合法与合理性。

首先，同质赔偿原则的作用是保证交易、弥补或填平损失，这是对每一个构成损害赔偿责任主体均适用的赔偿原则。其次，民事侵权责任的承担，应根据侵害客体和侵害程度的不同，适用不同的赔偿原则和标准。在不能免除达标排污企业的民事责任时，应根据其造成损害后果程度的不同，判令其承担相应的民事赔偿责任。再次，同质赔偿作为民事责任的根本法律原则，排污符合标准也应承担侵权责任。我国《民法通则》在侵权民事责任中有返还财产、恢复原状或折价赔偿和赔偿损失的规定。既然环境侵权中排污是否达标不是侵权构成的必备要件，构成环境侵权就应当承担民事责任，应对其产生的损害予以赔偿。

(二)对超标排污企业适用同质赔偿为基础，惩罚性赔偿为补充的原则

由于环境质量有时难以量化，使得受害人的一些实际损失无法计算，同质赔偿在某些环境侵权中，达不到填平受害人损失的诉讼目的。在同质赔偿明显不足以补偿受害人损失或加害人行为恶劣的情况下，可以谨慎适用惩罚性赔偿，以达到填平、制裁、警示、防止严重环境侵权再度发生的效果。

根据我国《民法》及借鉴国外侵权法精神，环境侵权适用惩罚性赔偿的条件是:

第一，其对象须是对环境实施了恶性行为的人。恶性行为应是超标排污给环境和人造成严重损害的行为，且其恶性行为是已经多次行政处罚无任何悔改之意和改进行为的人。

第二，主观上须是明知而故意实施恶性行为的人。企业对超标排污所造成的后果是明知的，明知会造成严重损害而仍予以实施，导致其结果的发生，是故意实施的恶性行为。对于这种恶性行为应当适用惩罚性赔偿。

第三，其客观上须是对人和环境造成严重损害，甚至对生态环境造成不可逆转的永久性破坏的人。

《民法》对符合上述条件的超标排污企业的惩罚应起到填平、制裁、警示、预防之功效。一般情况下，冒着违法被罚的风险实施恶性行为的企业是利益驱动所致，他们在追求高额利润的同时，应当承担高度风险。而受害人则处于受到损害得不到全部赔偿，还要继续承受恶性行为企业的不法污染之苦的境地。法律面对如此凸现的不公平仍不以公权利予以干预，将是法律制度设计的败笔。所以，法律对惩罚性赔偿的数额规定幅度可大一些，给予法官较大的裁量权，法官可根据案件事实和被告的财富状况处以能够达到上述功效的赔偿，有力、公平的平衡当事人之间的环境权益，充分体现法律对环境权保护的价值取向。

作者简介:

卢静，南京大学法学院。

范文四：专利侵权损害赔偿原则

专利侵权损害赔偿原则

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摘要:学界对专利侵权损害赔偿原则的争议主要集中在补偿性原则和惩罚性原则的选择上。虽然我国《专利法》采取了补偿性原则，但基于专利侵权客体的无形性和我国司法实践中救济手段程序繁杂负担沉重的特点，惩罚性原则既能充分保障权利人利益，又能有效减少相关侵权行为发生，更适合作为专利侵权损害赔偿的基本原则。

作者简介:冷奇奇(1993-)，女，汉族，山东青岛人，华中师范大学法学与经济学交叉培养专业2012级本科生，研究方向:法学。

专利侵权损害赔偿作为专利权保护的救济方式之一，最核心的内容就是确定侵权损害赔偿的数额，而数额的确定又必须遵循专利侵权损害赔偿原则。损害赔偿原则的确定，直接影响了对权利人合法利益的保护。损害赔偿原则也体现着立法者对侵权行为的危害判断和对该立法影响力的预期。

一、我国专利侵权损害赔偿的数额确定原则

侵权损害赔偿原则有补偿性原则和惩罚性原则之分。大陆法系和我国采用的是补偿性原则，即损失多少赔偿多少。从《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第65条也可以看出，权利人因被侵权所受到的实际损失位于赔偿的第一顺序。有关学者对此持反对意见，认为这种计算貌似“公平”，实则不仅对权利人不公，而且对已经或将要与专利权人缔结相关专利合同的第三人也不公平。如果侵权人擅自实施他人专

利，被权利人发现了，权利人可先向行政机关寻求救济，或直接向法院提起诉讼，还不能保证胜诉，本着一系列救济措施均要经过繁杂的程序。即使权利人胜诉了，也只是把得到的不法收入还给权利人，侵权人却没受到任何额外损失，更别提惩罚了。?另有学者主张对故意侵犯专利权行为实行惩罚性原则或增加行政处罚。理由还在于与侵犯有形财产不同，侵犯同一专利权的行为，可能由不同人，在不同时间有串谋的同时或无共同意思表示的不约而同的进行。民事纠纷的“不告不理”原则，使得补偿性赔偿原则导致现实中侵犯专利权行为屡禁不止，使具有良好市场前景和经济效益的专利权人疲于应付，其正当利益得不到有效保障，使一部分专利权人对专利制度失去信心，使专利制度的效果大打折扣。再者，从行政法角度出发，故意侵犯他人财产权的行为也是违反社会管理秩序的行政违法行为，理应受到行政处罚。?

二、我国专利侵权损害赔偿原则之我见

笔者认为，我国专利侵权损害赔偿虽然属于侵权损害赔偿，但基于专利侵权的特殊性和我国社会现实情况，应采用惩罚性原则更加妥当。一方面，专利侵权的反复性和侵权人的无限制性使得权利人不能及时了解侵权行为，确定侵权行为人。另一方面，专利侵权的提起诉讼程序繁杂，权利人要承担败诉风险和损失，且专利案件的涉案数额一般较大，加大了权利人寻求司法保护的难度。还需考虑的是，如果权利人最终获得的赔偿没有达到原本预期，还有个人取得专利赔偿所得征收个人所得税的等问题，使权利人涉案专利远远不能达到申请专利时的预期效益，更加挫败了权利人寻求法律救济的积极性。面对我国范围广、数目众多的专利侵权行为，再加上权利人保护不及时等原因，使专利侵权更加猖獗。保护愈困难，侵权愈频繁，专利市场进入死循环。如果还采用补偿性原则，无法起到保护专利市场的作用，最关键的是无法减少专利侵权行为。良法之效益，不仅体现在弥补受害人之损失，还在于减少甚至杜绝侵权之行为。

有关学者提出的运用行政处罚手段，虽然专利管理部门相比法院，更了解专利知识，利于纠纷解决，但笔者认为此方法仍不适合我国司法实践。原因有三:第一，部门规章在对专利侵权损害赔偿进行规定时，无法达到法院判决所具有的强制力。以《专利行政执法办法》为例，对依该办法做出的惩罚不服的可向人民法院起诉。这对于权利人来说，增多了维权程序，增加了维权负担。就司法实践而言，专利诉讼与其他知识产权不同，其诉讼程序本就繁杂，诉讼期长，增加行政诉讼手段无疑不利于经济实力薄弱，经济状况不稳定的专利权人维权。第二，专利侵权案件往往数额巨大，在调查取证过程中极易产生行政官员或相关人员腐败现象。第三，违反社会管理秩序的行政违法行为不应扩展至专利侵权行为。虽然有相关的专利行政规范，但将专利侵权行为纳入行政违法行为，会扰乱民法和行政法司法领域范围，此法实在过于牵强。

三、总结

其实不仅在专利侵权领域，很多民事侵权行为的损害赔偿都应采用惩罚性原则。我国立法与实践不能禁锢于两种损害赔偿原则只能择其一的误区，灵活的适用损害赔偿原则可以更有利于保护权利人利益，更有效的震慑其他正在实施或将要实施侵权行为的人。在今后的立法和司法实践中，更多的考虑惩罚性赔偿原则能够更有效的遏制我国众多屡禁不止的侵权行为。

[注释]

?郑思成.中国侵权法理论的误区与进步:写在再次修订与颁布十周年之际[J].中国工商管理研究，2001(2):4-8.

?尹新天著.中国专利法详解[M].北京:知识产权出版社，2011:731.

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范文五：商标侵权损害赔偿原则

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商标侵权损害赔偿原则

损害赔偿原则，是指确定损害赔偿范围的准则。我国侵权行为法坚持公平、等价的民法原则，以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据，既保护了受害人的合法利益，使其损害得到救济，也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失。一般侵权行为法中的损害赔偿原则包括：全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则等等。下面，作者仅就商标侵权的损害赔偿原则中的三个原则略作分析。

一、全面赔偿原则

全面赔偿包括直接损失和间接损失。简言之，直接损失是现有财产的减少; 间接损失是可得利益的丧失。由于商标权是一种无形资产，对商标权的侵害不会造成受害人的现实财产的减少。因此，一般说来，商标侵权不会产生直接损失，而间接损失则成为商标侵权损害赔偿的主要部分。间接损失是一种可得利益的减少，而不是既得利益的减少。这种损失有一种未来的可能性，而不是现实原已然性。所以赔偿是对权利人

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利用该权利在经营中应创造出，但因遭受损害而未创造出的价值的损失赔偿。

根据全面赔偿的原则，将为消除财产损失而支出的费用列为赔偿范围是很必要的。没有侵权行为的发生，就不权导致权利人因维护自己的权益而进行的调查、制止侵权行为以及对财产损失的估价的行为，因而也就不涉及支出的费用，如估价费、律师费、调查取证费等，更谈不上这些费用的赔偿和负担问题了。这种结果是由侵权行为引起的，尽管其结果比较间接，但由于过错在侵权一方，因此由侵权人承担这种责任是合理并正确的。德、美等国的律师诉讼代理制度中规定，胜诉方聘请律师的费用，可请求败诉方赔偿; 日本亦采取律师费用赔偿制。而TRIpS 第45条第2款更是全面肯定了律师费包含在赔偿费用的范围之内。我国法律至今尚未将律师费用列入赔偿范围，是与全面赔偿原则不相符的。

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幸运的是，在司法实践中，我国一些法院在一些商标侵权案件的判决中，已经开始尝试将律师费等维权费用计入损害赔偿的范围。如1993年北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯商标专用权一案，北京市中级人民法院在判定被告应承担的赔偿责任方面就作出了较大的突破：不仅将被告因侵权获得的利润答为原告的损失，而且将碑为罅侵权所支出的费用(如律师费、调查取证费等) 视为原告所受的损失，并在综合考虑侵权行为的危害程度、原告商业信誉的受损情况等基础上，判令被告赔偿原告一定的商誉损失，加大了对侵权者的制裁力度，充分维护了商标权人的合法权益。此举不仅符合立法本决，在实践中亦被各界所赞同和接受。

二、衡平原则

在中国的侵权行为法中，与衡平原则相通的赔偿原则，是“考虑不如人经济状况原则”。这一原则的称谓，起源于原苏联民法理论。五十

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年代建立我国民法理论体系时，开始使用这一概念，并沿用至今。这一概念的基本精神就是衡平，使法院处理的结果更加符合公平、合理、正义的要求。因此，衡平原则也就是考虑当事人经济状况的原则，只是内涵更宽一些，涵盖的内容更加丰富，使其在使用其他赔偿原则确定的赔偿范围造成不公平结果时，发挥衡平法的作用，保护双方当事人的合法利益，纠正不公平的后果。同时，使用衡平原则的概念更简洁，更具法律术语的特点。

全面赔偿原则与衡平原则正是科学性与可行性之间的关系，全面赔偿是以侵权人的赔偿能力为实现条件的，若其无力全面赔偿，也只能在赔偿限度内进行。衡平原则是对全面赔偿原则的补充，是现代侵权法理论所强调的。换言之，在确定损害赔偿时首先要适用全面赔偿原则，以满足受害人的要求和利益; 只有在侵权人经济状况不佳，无力全面赔偿的情况下，才考虑减少其一定数额的赔偿责任，以确定一个合理的赔偿额。所以，在司法实践中，在法官享有一定范围的自由裁量权时，考虑当事人的经济状况显得尢为重要。

三、法定赔偿原则

已经有很多学者提出，在难以完全准确的确定知识产权权利人所遭受的实际经济损失和侵权人的获利状况，并且不能通过其他方法确定侵权人赔偿数额的情况下，应由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿

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金额，即建立法定赔偿制度。

在上海市高级人民法院的《关于进一步加强知识产权审判工作若干总是的意见》中规定：侵犯商标专用权的侵权行为，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元; 对于拒不悔改，有侵权前科或造成严惩后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。在适用该规定时，庆考虑侵权人行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵害人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。

法定赔偿额制度的建立，如上海高院的新措施，可以成为权利人选择计算损失的依据之一。权利人可以根据损害速写和侵权行为的具体情况，选择一条促护其权益的最佳途径。一旦权利人选择以法定赔偿的方式由法官来确定其损失，就不必再承担有关损失或侵权人侵权利润的举

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证责任。而且权利人在起诉前即或知道其应得到的赔偿数额，故在提出赔偿诉请时，就会将较合理的赔偿数额提交法院，防止出现“得不偿失”的诉讼结果。相对的，侵权人在实施侵权行为前也可以了解一旦被判定侵权，其应承担何种法律责任。如已进入诉讼程序，侵权人认为权利人所提出的赔偿额不符合实际情况，可以提出异议。由此权利人的损失或侵权利润的举证责任就转移到了侵权人身上，减少了被侵权人无法举证的困难，简便了案件的审理，降低了当事人缠讼的可能，有利于双方在庭外或庭内调解解决。提高了知识产权审判工作的可操作性，有利于知识产权在法制环境中向生产力的转化。

第三章商标侵权损害赔偿额的计算方法

一、以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额

商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》(以下简称《批复》) 规定：“在侵犯商标权案件中，被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润(指除成本和税金外的所有利润) 作为赔偿额。对上述两种计算方法，被侵人有选择权。”此《批复》在一定适度上进一步规范了商标未能赔偿计算方法的操作，但鉴于时间已过十

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年之久，面对大量新型诉讼案件，审判实践中已难于适用。法律规定和司法解释看似简单明确，但在诉讼实务中远非如此，其难眯主要是以下两人方面。

一是侵权人因侵权和为获取利润核算进，如何界定“侵权所得利润”，司法实务中存在不同看法，亟等解决。

首先是以于利润的认定。“利润”是一个模糊的概念，根据来源不同可以分为生产利润(销售总额扣除生产成本) 、销售利润(生产利润扣除销售成本) 、经营利润(销售利润扣除管理部门的管理费用) 和税后利润(经营利润扣除后的利润，即纯利润) 等等。那么，《批复》中的利润究竟是指上述的那一种? 《批复》解释“侵权利润”指除成本外的所有利润，那么，“成本”范围又如何界定，是否包括管理部门的费用? 目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润，即扣除生产成本和销售成三的所有利润。

其次是对于销售数量的确定。一些处于特殊情况下的产品该如何处理，成为一个不可回避的问题。

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3、退货的侵权产品。因产品质量有其他原因，被退货的侵权产品应按库存品处理。

二、按不低于商标使用费赔偿

商标使用费并非是一个单一、恒定的概念，而是一个不确定的、尚有待于细化的概念。商标使用强; 在权利人许可使用的方式、当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同。

商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时，权利人对其商标并非都作出某种方式的许可。如果尚未作出可否选择一种作为计算

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损失的方法? 如果已选择的是普通许可，那是否还可以选择对已有利的独占许可? 另外，许可使用费是一种合同行为，其费用为当事人协商确定; 那么，事后选择许可方式按市价确定使用费，对双方当事人都有不公之虞。

三、按商标设计费确定商标价值，核算赔偿额

四、以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额

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本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算，还可能是法官面临的最大困扰。如果案件中当事人有外国企业，法官可以采用国际上通行的广告投入费用的回报率; 如果是国内当事人之间的诉讼，采用多少数额的回报率的确是一个难题。

五、以无形资产评估来核定侵权赔偿额

世界各国都有较为完善的无形资产评估体系，而世界上众多的驰名商标大多价值不菲。而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用为内容的。在审判实践中，法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和转让时，并未作出价值评估; 主要由转让双方自行定价，合议而确定价值。为此，有观点认为，如果被侵权人已提交商标评估价值标准，侵权赔偿数额可以直接计算认定; 也可以在诉讼中委托评估机构，对被侵权商标作出价值评估。

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商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值，包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目; 而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值。法官在运用此项商标价值时，必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量，扣去成本和税收后才能确定赔偿额。在诉讼中，如果被侵权的商标未作评估，或现有材料已无法再作评估时，法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让费或许可费标准来确定赔偿数额。

六、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额

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赔偿法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求法律服务的帮助。

来源：（商标侵权损害赔偿原则http://s.yingle.com/l/pc/3469.html）

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