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范文一：遗失物善意取得

遗失物善意取得

,大连海事大学法学院,辽宁大连116026,

摘要,《物权法》第107条是关于遗失物的善意取得的规定。仔细研读这一条款,就会发现它有几个问题需要分析,遗失物是否适用善意取得,第107条规定的原权利人的返还请求权的性质,以及如何理解原权利人的有偿回复义务,第107条属于善意取得制度的特别规定,原权利人的返还请求权兼具有形成权和请求权效力。在有偿回复的情形,原权利人现实提出对价支付是原权利人返还请求权发生效力的条件。

关键词,遗失物,善意取得,有偿回复

中图分类号,DF521

文献标识码,A

一、遗失物是否适用善意取得(注:本文主要以所有权的善意取得进行论述。)――第107条属于特别规定还是例外规定

《物权法》第107条的规定让人产生的第一个疑问是,遗失物是否适用善意取得制度,(注:

对此我国学者有不同的观点,有持肯定见解的,高圣平,物权法教程,M,,北京,清华大学出版社,2007,197,,也有持否定见解的,江平.民法学,M,.北京,中国政法大学

出版社,2007:364,马俊驹,余延满.民法原论,M.北京:法律出版社,2007:333.,。)或者换个角度,第107条的规定是属于善意取得的特别规定还是例外规定,如果是属于特别规定,则遗失物应当仍然属于善意取得的范畴,原则上仍然可以适用善意取得制度,而由善意第三人取得所有权或其他权利,只是法律作出特别限制,在符合特定条件下,遗失物的原所有人或权利人可以行使回复请求权。如果是例外的规定,则遗失物将被排除出善意取得的范畴,不适用善意取得制度,善意第三人不能取得其所有权或其他权利,遗失物的原权利人得行使原物返还请求权。

之所以会提出这个疑问,主要是对于遗失物的善意取得,从比较法上来说,主要有两种立法例。第一种是以《德国民法典》为代表的立法例,即遗失物不适用善意取得制度。如《德国民法典》第935条明确规定了“丧失的物无善意取得”,“物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的,不发生以第923条至934条为依据,该条为善意取得的规定,的所有权的取得。……”另一种是以《瑞士民法典》与《日本民法典》为代表的立法例。《瑞士民法典》第934条第1项规定:“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的,于5年内得向任何受领人请求返还……”《日本民法典》第193条规定,“如果占有物为赃物或遗失物,受害人或遗失人,自被盗或遗失时起2年内,可以向占有人请求该物的回复。”

我国台湾地区“民法典”也是采取这种立法例。我国《物权法》第107条的规定从比较法上来看,应该采取的是后一种立法例。

由于后一种立法例并不像《德国民法典》第935条那样明确地排除遗失物适用善意取得,而是规定遗失物的原权利人在一定期间内,通常是2年,有权向遗失物的现实占有人要求回复遗失物,此期间经过后,原权利人未提出回复请求的,遗失物的善意取得人可以确定取得遗失物的所有权。这样就必然引申出一个问题,即在2年的期间内,遗失物的所有权人是谁,这个问题的回答也决定了这种立法例的属性――究竟是属于善意取得制度的特别规定还是例外规定,也就是回到了我们前面提出的那个问题。

西南政法大学学报

关于在2年期间内,遗失物的归属,学说上是有争议的。一种观点主张,遗失物属于善意受让人所有。其论据主要有以下几个方面,第一,从法条本身的用语来看“可以向占有人请求该物的回复”,“所谓请求‘回复’,顾名思义,以其物归属于受让人为前提,若仍属于原权利人所有时,应规定为‘返还’其物。”,1,立法者的“受让人归属”的意旨通过“回复”一词表露。第二,从保护善意受让人的方面而言,善意受让人取得遗失物的所有权更有利于保护善意受让人。承认受让人享有所有权,尤其在受让人的占有受到第三人侵害时具有意义,

其可以行使物上请求权而获得保护。否则,如果否认受让人取得所有权,受让人虽然可以援用占有诉权获得保护,但占有诉权的保护效力较之物上请求权的保护效力薄弱,如占有人的原物返还请求权通常得于1年内行使,这将使善意的受让人处于不利的法律地位。第三,如果认为遗失物归原权利人所有,会使得善意受让人权利处于悬而未决的状态。因为,自遗失之日起2年内,原权利人享有回复请求权,但是,遗失之时未必明确,那么,2年的期间何时届满也自然不明确,故,善意受让人何时因期间届满取得所有权也就难以确定。另一种观点主张,遗失物仍然归属于原权利人,只有在2年期间经过后,始丧失所有权,由善意受让人取得所有权。其论据主要有以下几个方面,首先,遗失物并非善意取得的标的物。遗失物的丧失占有并非基于直接占有人的自由意思,恰恰违反了占有人的意愿,不同于依据占有人自己的意思将物交付于他人占有,他人擅自将其转让给第三人的情形。(注:

物基于直接占有者的意愿而让直接占有者丧失占有的,在民法上被称为占有委托物。而物非基于直接占有者的意愿而让直接占有者丧失占有的,在民法上称为占有脱离物。各国立法均承认前者适用善意取得制度。)

因此,在遗失物的情形,在原权利人和善意受让人的利益衡量的天平上必须倾向于原权利人。其次,所谓请求“回复”,应是指回复善意受让人所取得的权利。然善意受让人如

果取得了遗失物的所有权或质权,则于遗失人为承租人、受寄人时,其通过请求回复取得的则为其原所未取得的权利,所有权、质权,。这显然不合理,因此,善意受让人所取得者,应是占有。所请求回复者,也仅是占有的回复。故从逻辑上来说,善意受让人取得的不能是所有权,那么遗失物自然应归属于原权利人。第三种观点主张,善意受让人除对遗失人外,对其他任何人均已经取得所有权人的地位,即第三人对于善意受让人不得主张其物是遗失物。其主要的论据是,“对于善意占有人,有使其依善意取得之规定,即时取得所有权,以对付不正当之第三人的必要。若以善意占有人须俟2年期间经过后,始可取得所有权,则对于此种不正当占有的第三人,将无有效之救济非法,其与保护交易安全之旨,相去甚远。”,2,目前,受让人归属说在日本和我国台湾地区学术界是通说,3,。

将在此2年期间内,遗失物的归属的确定与立法上遗失物善意取得制度的规定的属性联系在一起,我们可以在两者之间架起这样的关系链条,如果遗失物归属于受让人所有,那么,遗失物原则上仍然适用善意取得制度,原权利人的回复请求权只是一项特别的请求权,构成对遗失物善意取得制度的限制,相应地,法律关于遗失物的规定就是善意取得制度的特别规定。如果相反,遗失物属于原权利人所有,那么,遗失物原则上就不适用善意取得制度,原权利人的回复请求

权就是本于所有权的一项物上请求权,相应地,法律关于遗失物的规定就是善意取得制度的例外规定。现在的问题是,对于我国《物权法》第107条的规定,究竟应当采取何种解释。对此,我国学者有采取受让人归属说的,4,,有采原权利人归属说的,5,。笔者认为,应当采取受让人归属说的解释,并且相应地第107条的规定应当是作为善意取得制度的特别规定,而非例外规定。

首先,《物权法》第107条规定了“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”也就是所谓的原权利人的“有偿回复”规定。受让人归属说能在逻辑上更好的支撑这种“有偿回复”。否则,如果认为遗失物属于原权利人所有,原权利人本于所有权要求返还,何以还要向受让人支付受让人获取遗失物支付的对价呢,这恐怕难以自圆其说。或许有人会说,这只不过是法律在衡量原权利人与受让人之间的利益状态后作出的一种折衷式的安排,换句话说,是民法上的公平理念施加作用的结果。但笔者以为,如此解释只能说是在没有更好理由下的退而求其次的“搪塞”,我们不能把从理论上无法解释的东西都扣上一个“公平”的帽子。

其次,《物权法》第107条的规定与其他采取类似立法例的国家相比,有一个细微的差异――对于原权利人回复请求权

期间的起算点的规定,第107条规定的是原权利人“自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物,”而其他国家如日本,规定的是“自遗失之日起2年内”。应该说,我国《物权法》规定的起算点相比于日本这些国家的规定,是一个更加不确定的时间点,换句话说,根据我国《物权法》第107条的规定,如果采取遗失物原权利人归属说的观点,那么,善意的受让人将会被置于一个更加“悬而未决”的境地。何时,他能够因为原权利人的行使请求权的期间经过而确定取得所有权将变得更不确定。如此一来,假设在善意受让人占有遗失物期间,遭到第三人的侵害或妨害时,从法理上来说,由于善意受让人不是所有权人,他就不能行使物上请求权对抗第三人的不法侵害,而只能根据占有的效力行使占有保护的请求权予以救济,但是,就像前面一些学者分析的,占有保护的请求权相对于物上请求权要薄弱得多,并不能给予受让人充分的保护。这一点在我国《物权法》上也是可见一斑的,《物权法》第245条第2款规定,“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”此与通说认为

的物上请求权的返还原物请求权不适用消灭时效的效力形成鲜明的对比,它表明占有保护的请求权的局限。而且如果进一步推演下去,如果受让人不能取得所有权,遗失物的原权利人因为某些原因又未出现时,当第三人侵害占有时,

那么事实上就没有人可以行使物上请求权,这样一来不就造成一种“事实上的权利真空”的状态,其后果岂非有利于侵害人。

最后,我们可以通过追本溯源,回到善意取得制度产生的理论源泉寻找到论据。善意取得制度现在在大陆法系学界通说认为是“着眼于交易的安全和便捷的一般利益”,6,,其理论的支撑点就是“物权的公信力”,对于动产而言就是“占有,交付,的公信力”。正是这两个方面的结合充分削弱了对原权利人所有权的保护的理由,受让人通常没有必要了解出让人的生活圈子,他无论如何也不能断定出让人是否有所有权,只要其基于出让人占有的事实进行了受让,法律就应当保护他的善意信赖。否则,将是对交易安全与快捷要求的“亵渎”。遗失物的出让与善意受让应当是完全符合这种理论的构成的,而且与其内在的精髓也是吻合的。既然如此,德国法为什么要明确排除其适用善意取得呢,原因在于立法者这是对原权利人的利益作出了考量,因为,遗失物或类似的占有脱离物,并非基于原所有人的意思脱离其占有,因此不能苛求原所有人承担其意志控制外的风险。也就是说,善意取得制度在德国法的构成上还有一层假设,“所有权人将物托给某人,他肯定比取得人,善意受让人,更有能力去估量该人的可靠性。”因此,除非是原所有权人自己将物委托给他人占有,否则,如果是占有脱离物,如遗失物,,则所有人就不

承担风险。因此,遗失物作为占有脱离物被排除在善意取得制度之外。笔者认为,这种假设实际上是对“交易安全与便捷利益追求”的一种弱化,并没有将善意取得制度的实质贯彻到底。在现代社会中,交易安全和便捷是民法所追求的价值,在某些程度上具有凌驾于静态的财产安全之上的趋势,因此,绝对地排除遗失物适用善意取得似乎悖离了这一价值。我国《物权法》并没有采取德国式的明确排除遗失物适用善意取得制度,笔者揣测,可能也有这方面的考虑。

虽然如此,是否静态的财产安全就必然要被牺牲呢,答案是否定的。那么如何协调呢,最佳的方式就是原则上承认遗失物适用善意取得制度,只是通过赋予原权利人在一定期间内的回复请求权来平衡原权人的利益。这样一来,静态的财产安全与动态的交易安全之间的冲突也就得到了缓解。所以,在解释第107条的规定时,循着这个方向是比较合理的。故此,将第107条的规定解释为赋予受让人取得所有权更符合立法者选择这种立法例的意图。可能有些人会以第107条中规定的“向受让人请求返还原物,”为由认为原权利人根据此条享有的权利是原物返还请求权,立法者有意承认“原权利人的所有权”,否则该条的措词就应当是“回复”而不是“请求返还原物”。的确,这种措词会让人误以为,原权利人是遗失物的所有权人,但是,仅仅因为这种立法上的欠严谨就作出这种解释似乎并不妥。

综上所述,第107条的规定应当是善意取得制度的一个特别规定。其特别之处就在于赋予了原权利人回复请求权。原权利人在法定的期间内行使了该回复请求权的,将导致所有权从善意受让人处回复到原权利人。

二、返还,回复,请求权的性质

如果承认在法律规定的2年期间内,受让人取得了遗失物的所有权,以及赋予原权利人返还,回复,请求权,那么接下来的问题就是,该回复或返还请求权究竟是什么性质的权利。它也决定了“2年”期间的性质。

日本和我国台湾地区的学者大都认为,

该回复请求权应当是法律规定的一项特别请求权,7,,不同于原物返还请求权。就其具体性质,学者间有不同的观点,一种观点认为,该项回复请求权不仅使占有得以返还,而且同时还可以使遗失物遗失前的本权关系得到回复,如遗失物是由所有权人处遗失的,回复请求权的行使将一方面使受让人丧失所有权,一方面使原权利人的所有权复归,就此而言,该请求权是与物之交付请求合体行使的一种实体上的形成权。另一种观点认为,本权关系的复活,系属具体的原状回复的观念性、论理性的前提,此种回复请求权的本体是请求权。也即是说,依被害人或遗失人回复请求的意思表示,当然发生回复本权关系的效力,就此而言该项请求权是形成权,以此为论理性的前提,具体的原来的占有状态得以复归,

此即是标的物交付请求,就此而言是请求权,3,977。仔细分析,其实这两种观点之间的差别并不是很大,他们都主张该项回复请求权并非单纯的请求权,而是具有形成权的实质。即虽名为请求权,但是实具有形成权的性格。

笔者认为,我国《物权法》第107条规定的原权利人的“请求返还原物”不能解释为包含有原物返还请求权的物上请求权,而是具有形成效力的特别权利。首先,该“请求权”的行使,将会造成受让人对遗失物所有权的终止而原权利人权利的回复的效力状态,而且这种效力是依原权利人单方作出的回复的意思表示就能发生,符合形成权的特征。其次,如果将其解释为请求权的话,于理不通。作为救济性的请求权,那么它的原权利在哪里呢,既然前面已经否定了遗失物的原权利人取得所有权的合理性,那么这项原权利就无从产生了。在本权关系回复后,原权利人便可以请求善意受让人返还占有。因为,回复请求权的最终结果是使得原权利人可以获得遗失物的占有,也就是“原物的返还”,由此而言,这里的回复请求权应当还具有请求权的效力――原物占有的返还请求权。它也被一体的包含到该回复请求权的效力之中,而无须原权利人在回复本权关系后,再以独立的原物返还请求权的行使获得。因此,回复请求权或“请求返还原物”应当是形成权与占有返还请求权的合体,兼具两项权利的属性。

与此相适应,法律规定的原权利人在2年内行使该权利

的期间的性质就应当属于除斥期间的规定。自原权利人知道或应当知道受让人之日起2年内没有行使该权利的,导致该权利消灭,善意人最终地确定地取得遗失物的所有权。并且,根据除斥期间的属性,该回复请求权或“原物的返还”的2年期间也是不能中止、中断的。

三、原权利人的有偿回复

《物权法》第107条规定,“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”此即在某些情形下,受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买,的原权利人的有偿回复义务。这在比较法上也是有渊源的。如《瑞士民法典》第934条第2款规定:“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的,对第一位及其后的善意取得人,非经补偿已支付的价款,不得请求返还。”《日本民法典》第194条规定:“盗赃及遗失物,如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时,受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价,不得回复其物。”我国台湾地区“民法典”第950条规定:“盗赃或遗失物,如占有人由拍卖或公开市场,或由贩卖与其同种类之物之商人,以善意买得者,非偿还其支出之价金,不得回复其物。”有偿回复对于原权利人来说是义务,对于受让人来说是权利,这里首先要解决的一个问题是该项权利的性质问题。

在日本法上,关于受让人取得的该项权利的性质有两种观点,一种观点认为它是抗辩权,用来对抗原权利人的回复请求权,另一种观点认为,它是请求权。日本判例上曾采前一种观点。但是学说上一致采取后一种观点,7,122。

笔者认为,采取请求权说更合理。抗辩权仅仅具有消极的延缓或否认请求权的“防御”效力,而不具有积极“进攻”的效力。而请求权却具有通过请求力实现其利益的效力,具有“进攻性”。原权利人在行使回复请求权时未现实地向受让人提出给付对价,受让人为获得遗失物支付的,时,无论将该权利解释为抗辩权或请求权对受让人利益没有太大影响,因为这时,只要权利具有消极地抵御原权利人的请求权的功能即可。但是,设想如果在原权利人未支付对价,受让人就返还了遗失物的占有于原权利人时,该权利的抗辩权或请求权的属性的不同解读就会产生不同的结果。如果采取抗辩权说,受让人将不能请求原权利人支付相应的对价。如果采取请求权说,则在受让人向原权利人返还遗失物后,仍可以向原权利人主张对价。显然请求权说对善意受让人更有利。法律之所以规定原权利人要支付相应对价才能回复遗失物的所有权,目的就是在于保护善意受让人。而如果采取抗辩权说,将背离立法的目的。因此,请求权说更符合立法主旨,也更合理。

按照法律的规定,“权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”,如果原权利人在请求回复时未现实地提出支付对价,原权利人的回复请求权是否能发生效力,善意受让人是否可以拒绝返还占有,

对于第一个问题,存在不同的观点,第一种观点认为,原权利人如于2年期间内为回复之请求,其所有权即可保存,即使在2年内未付现金,其所有权仍不丧失,占有人须于取得时效完成后,才能取得物之所有权。第二种观点认为,原权利人的回复请求,虽不以现金之偿还为必要,然请求人不于2年内为现金给付之提出,则占有人确定地取得所有权。占有人在原权利人行使回复请求权后,在未经过2年的期间内,对于原权利人就其物应负恶意占有人之责,2,578。第三种观点认为,就法条的文义观察,应解为以偿还占有人所支出之价金,为权利人请求回复其物的法定条件,因此,在被害人未现实提出价金而请求回复其物时,其回复之请求因未具备法定条件而不生效力,对于善意取得人业已取得之所有权自无影响,占有人即得拒绝返还其物,8,。第一种观点主张价金的现实提出非回复请求权行使的条件,即使未提出价金支付,回复请求权仍然产生效力――所有权发生回复,形成权效力,,原权利人的所有权“复活”,善意受让人只能通过占有时效取得所有权。但似乎该种观点赞成的是原权利人未支付价金,受让人可以拒绝返还占有,否则,他如何依据占

有时效取得所有权,因此,这种观点实际上承认未现实提出价金的回复请求仅具有形成权的效力。要理解第二种观点,首先要知道第二种观点的主张者对于原权利人未行使回复请求时,遗失物的归属采取的是相对效力说,见前述,,所以,第二种观点实际上是认为,原权利人未现实提出价金支付,并不能使回复请求权产生完全效力――受让人将相对于原权利人取得所有权。但是,未现实提出价金的回复请求会产生其他方面的效力――使受让人由善意变成恶意占有人,在2年期间内,,承担恶意占有人的返还责任――回复请求具有使受让人的占有变成无权占有的效力。这与其相对效力说的主张是一以贯之的,是在原权利人与受让人之间利益平衡基础上的又一次权益折衷,相对效力说为一种折衷观点,。第三种观点与前两种不同,它明确提出,应当将原权利人现实地提出价金支付作为回复请求权发生效力的条件,未为提出的,回复请求权不能产生回复所有权的效力。相比较而言,第三种观点比前两种观点更能保护善意受让人的利益,更切合法律规定有偿回复旨在保护受让人的意图。而且在逻辑上也合理些,法律构成上亦要简单明了些。

对于第二个问题“善意受让人是否可以拒绝返还占有,”实际上与前面的将受让人的有偿回复的权利界定为请求权相关。如前所分析的,原权利人的回复请求权具有占有返还请求权的效力,受让人取得的权利既然为请求权,那么此时,

这两项权利在行使的过程中就可以准用有关同时履行抗辩权的相关规定。在原权利人没有现实提出相关的给付的情况下,仅提出回复请求权,善意受让人自然可以拒绝为占有的返还。

参考文献,

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本文责任编辑,汪世虎

Bona Fide Acquisition on Lost Objects,

HUANG Fen,

,Law School of Dalian Maritime University, Dalian 116026, China,

Abstract:The article 107 of Real Right Law of the PRC is the regulation about bona fide acquisition on lost objects. There are several questions need to be solved, including whether the case is bona fide acquisition or not, what characters of the right of dominion the original object are prescribed by the article 107, and how to understand the obligation of paying off. Through analysis, it can be concluded that article 107 is a special rule of bona fide acquisition. The claim of returning is the combination of the right of formation and the right of dominion. In a paying off case, claim of returning is effected by proposing of consideration from the former owner.

Key Words: lost object; bona fide acquisition; paying off

范文二：遗失物的善意取得

物权第一百零七所有权人或者其他权利人有权追回权失物。权物通权权权被他人占有条

的～权利人有权向无权权分人权求权害权权～或者自知道或者权知道受权人之日起二年当

内向受权人权求返权原物～但受权人通权拍权或者向具有权权权格的权权者权得权权失物的～权利人权求返权原物权权支付受权人所付的权用。权利人向受权人支付所付的权用后～有当

权向无权权分人追权。

,权法的字面理解。此款中～主有三～所有权人或者其他权利人原权条条体个即

利人～无权权分人拾得者或者出权人～受权人善意取得第三人。拾得者在即即

拾得权失物后～有遵守《物权法》第一百零九权定的交付权权而权权他人～没条与

拾得者自然是无权分权人～作权受权人～接受权失物权或权权意或权善意～若权权意～原权利人自然取得原物的返权权求权～若权善意～权要考权权失物是否适用善意取得的权权。

,我主权权失物不适用于善意取得。

【1】在二年～权失物的权权权上～我主权权失物仍然权于原权利人。权失物内属属

本于原权利人～由于某权原因权致了原权利人权失了权权物的占有～而权权原因是权属

背原权利人意思的～权于“抛”。拾得者;出权人,或者受权者取得权权即区弃

失物后～拾得者;出权人,受权人都是取得了权权物的占有～而非取得了权与并

物的所有权。也就是权～在年受权人不可能取得权失物的所有权～也就不适两内

用于善意取得。

【2】《物权法》第一百零七权定～所有权人或者其他权利人有权追回权失物。条

首先～权是本的基权性权定。有特殊件的情下～所有权人或者其他权条即没条况

利人可以直接权受权人主权权失物返权。我权权～权是遵循了“物权的追及效力”。正因权原权利人仍然是物权的所有人～理所然的可以直接权其他任何人主权原当

物返权。其次～原权利人在得知权失物后～可以权权主权权利的方式～可以向无即

权权分人权求权害权权～也可以向受权人权求原物返权～权权然是权向于原权利人的权定。最后～“善意取得”是权牲所有人的利益保权善意第三人的利益。而一百来

零七的权定是权向于原权利人的～权予了原权利人主权物权的权利。权了求取善条它

意第三人原权利人之权的权利权权平衡～第一百零七又增加了除第一款以外与条

的特殊权定。我权权～权“受权人通权权权或者向具有权权权格者权得权失物”的特殊权定是权了权权正常权定的市权秩序～是权权权的平衡性权权。因此～权失物不适用于善意取得。

【3】权于返权权求权的性权～我主权是物权返权权求权。因权原权利人在权失权失物后～无权权失物以何权形权被他人占有～原权利人仍然是权失物的所有权人～只是权失了权权物的占有。因此～原权利人可以向其他任何人主权自己的原物返权权求权。有的权点权权具有形成权的效力～我不同意此权点。形成权是指事人通权自己的当

行权改权自己他人之权的权利权权权系。原权利人权是通权自己的权方行权～权善意与确

第三人权求原物返权权求权～但是～有改权二者之权的权利权权权系～只是改权了权并没

失物的占有形权。原权利人一直是权失物的所有权人～受权人一直有取得所有没

权而只是占有。如果原权利人直接权第三人主权原物返权～在某权情下～改权的况

是受权人和出权人之权的权系～使他权的权权权权权系权生了改权～通权自己的行权改权即

了他人之权的权利权权权系～权是可能权的性权～非形成权。并

【4】二年后～受权人取得权权失物所基于的原因是二年后适用了善意取得权是除斥期权权而取得,我主权是因权除斥期权权～受权人取得了权失物的所有权。届届

首先～此期权是除斥期权而不是权权权效。有权点权权～二年期权权～原权利人的物权届

权求权权于消权～权年的期限权作权权权效。我权权～原权利人的物权权求权的消权权基将两当

于原权利人物权消权之上的。二年期限权权～原权利人权失了权权物的所有权～所有权权移权受权人～自然也就权失了物权权求权～因此～此二年期限是原权利人所有权的除斥期权～而非物权权求权的权权权效。其次～权失物不适用于善意取得是自始不适用于善意取得。在二年的期限～原权利人作权权失物的所有权人～可以权内随

权受权者主权原物返权～受权人使作权善意第三人～也不得抗权原权利人的权求权。即

二年期限权后～原权利人因所有权除斥期权权而权失了权失物的所有权～所有权人权届

权受权人。原权利人在此已被排除了此法律权系之外～也就不再有所权的善意第三人～自然不是再次使用了善意取得。

【5】有些权点权权权失物的善意取得符合了善意取得的成要件～主权权失物适构

用于善意取得。在此～权人拾得者因拾得权一行权而占有了权权失物～权与即与

人自然是无权权分人;若受权人基于交易行权而支付了合理的权价～且受权权权权权并

善意～在权失物权移交付后～就权足了善意取得所要求的所有成要件。但是构

善意取得的成要件是善意取得的必要件而非充要件～使符合了构条并条即

善意取得所需要的所有成要件～也不一定成善意取得。所以此权点不构并构

成立。

,权上所述～我权权～权失物不适用善意取得。并与

范文三：遗失物的善意取得制度

　　摘要：遗失物能否适用善意取得制度一直以来颇受争议。不同国家的立法例也都有所不同。正如学者王泽鉴所说：动产所有权善意取得制度最可表现法律上的利益衡量和价值判断，其涉及到两个民法上的基本利益或价值：一是所有权的保护，一是交易安全。那么在遗失物的取得这个问题上，应该更侧重保护谁的基本利益？针对我国现实而言，遗失物是否应该适用善意取得制度呢？

　　关键词：遗失物；善意取得；基本利益

　　中图分类号：D9

　　文献标识码：A

　　doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.09.069

　　对于遗失物，结合学界的主要观点，其构成要件可以概括为以下几点：（1）须为有主物。（2）须占有人丧失占有。即物已不在占有人之管领范围内，区别于一时丧失管领力。（3）须丧失非基于占有人的意思或他人行为。区别于因占有而为的抛弃、让与等行为丧失占有物，以及因他人侵占等行为丧失占有物，这些均不属于遗失物。（4）须无人占有。即遗失物在脱离原占有人与被他人拾得之间有时间间隔，这个期间无人占有。关于善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产或登记在其名下的他人的不动产转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。

　　根据我国《物权法》第107条规定，所有权人有权在知道或应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但并未规定二年经过后，所有权的归属。从文义上看，对于拾得人和受让人，原所有权人都有权“请求返还原物”；从《物权法》的体系来看，拾得人应送还权利人或送交有关部门，有关部门如不知道权利人，应发布招领公告，招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。应当可以得出，受让人无法取得遗失物的所有权，也就是其无法通过善意取得来取得物的所有权。

　　是否采用善意取得制度，关乎所有权与交易安全的价值衡量。支持遗失物能够适用善意取得，最重要的理由是有利于保护交易安全。通说认为，善意取得制度是为了保护善意第三人的利益，是为了维护动态的交易安全。动态的交易安全是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合下，牺牲真正的权利人的利益来保护善意无过失交易者的利益，以此维护活泼生动的交易活动秩序，促进民事流转。静态交易安全则是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有。动态的交易安全确实能创造更大的社会财富，符合社会效益原则。若让民事主体总需要详细调查交易财产的来源，无疑会滞缓交易进程。因此适用善意取得制度可以鼓励人们拾遗失物，更有利于发挥遗失物的效用。如果允许对遗失物进行善意取得，则会产生以下3种社会效果。

　　1 影响所有权人的利益

　　善意取得制度的法律效果是，遗失物若被善意第三人受让，善意人即取得遗失物的所有权，原所有人只能向拾得人或无权处分人请求赔偿。但是当遗失物经过多次流转后，要找到最初的无权处分人却非常困难。而且倘若前手交易人为恶意占有人，那么只要善意第三人受让则所有权发生移转。这在一定程度上鼓励拾得人将所得之物出手，可以再几经转手后便脱离干系。如此对原所有人的保护是更加不利的。即一旦遗失某物，不论遗失人过失与否，其很有可能无法恢复所有权。

　　2 间接影响交易秩序稳定

　　在市场经济条件下，通常遗失物交易所占的比例是非常小的。尽管说若对第三人不适用善意取得制度的话，交易主体更需要注意所购之物的权源是否正当，提防权利被追回之危险，不利于交易的便捷稳定，但这也可能为盗赃物的交易带来可乘之机。因为遗失物所占比例小，难以对整个交易秩序的稳定构成威胁，而且交易主体在交易时更谨慎的话，反而会对盗赃物、遗失物等无正当权源的物品的流转起限制作用，有利于减少交易的风险。再者，遗失物不适用善意取得，并非是放弃对交易安全的保护。如果利用其他制度而非牺牲遗失人之所有权的代价也可以促进交易安全的话，亦未尝不可。

　　3 影响传统社会道德的传承

　　善意取得制度有利于发挥遗失物的效用，但是却会迎来道德挑战。首先，因遗失物经过多次流转后导致拾得人或无权处分人难以知晓，无权处分行为也难以追责。其次，善意是推定的，只要符合善意取得要件所有权即取得。现今较为认同的说法是善意是不知道也不应当知道让与人无让与权。一般来说，主观状态较难推知，是否符合善意第三人的标准该如何鉴定？尤其是当遗失物对原所有人而言有着巨大的潜在价值或重大的精神价值时，无权处分人因转让该物所得的钱款往往无法弥补遗失人痛失原物的损失。遗失物一旦适用善意取得制度，不但堵死了原所有人回复所有状态的路径，不利于维护社会的正常秩序，同时也鼓励了人们交易遗失物滋长贪小便宜的心理，与“任何人不得以大于自己的权利让与他人”的原则大相径庭。综上所述，遗失物善意取得制度会产生影响所有权人的利益、间接影响交易秩序稳定、影响传统社会道德的传承等不良社会效果，因此我国《物权法》不承认遗失物善意取得有其存在的合理性。

　　我国物权法对遗失物的相关规定尚有不完备的地方。如何完善相关法规制度，需要在利益衡量中探讨更优制度。在不承认遗失物善意取得的前提下，为了保护拾得人与受让人的利益，可以通过以下方式对我国的遗失物制度进行完善：

　　3.1 赋予拾得人报酬请求权

　　我国《物权法》将拾得人置于一个较高的道德标准，使其处于义务远大于权利的地位。如果赋予拾得人一定的报酬请求权，不仅符合平等互利的法律原则，鼓励人们拾遗，而且能更好的保护所有权和交易安全。当然，对拾得人的报酬请求权应该加以限制，如台湾民法第805条之1规定“有下列情形之一者，不得请求前条第二项之报酬：一、在公众得出入之场所或供公众往来之交通设备内，由其管理人或受雇人拾得遗失物。二、拾得人违反通知、报告或交存义务或经查询仍隐匿其拾得之事实。”这些限制都是合理可取的。我国可根据国内的具体情况，设置合理的报酬范围，兼顾立法的简化与当事人的自由空间；同时对负有职责义务或恶意占有的拾得人的报酬请求权设置合理的限制。　　3.2 改进对善意第三人之有偿回复制度

　　《物权法》第107条规定了对善意受让人的有偿回复制度，对于有偿回复发生的场所，我国物权法规定为两种即拍卖和向有经营资格的经营者购得。我国行政机关虽然规定经营者需申请经营许可证，现实中有相当一部分经营者如小商贩没有经营许可证，但在市场交易中有一定的信誉，从这部分经营者中受让遗失物的善意第三人如果按照我国物权法规定是不能享有费用请求权的。这部分的善意受让人是否就不应该保护是值得考虑的问题。尽管遗失物不适用善意取得制度，但为了平衡利益，兼顾善意第三人的利益，对于有偿回复请求权的适用范围应适当扩大，即除了承认通过拍卖或向具有经营资格的经营者购得遗失物可有偿回复，只要在公共市场购得遗失物的善意受让人也可主张有偿回复。

　　3.3 规定适用善意取得制度的例外情况

　　当遗失物为金钱、不记名证券时，这类物品与普通物品有较为明显的差异。一是作为一般等价物，金钱间并没有差异，一旦遗失几乎不可能证明某张纸币是自己的，基于其特性应允许适用善意取得制度，以维持正常的经济秩序尤其是金融秩序。不记名证券是不记载所有人姓名，以简单的凭证证明所有权的证券，只要持证券所附的息票，就可以向代理机构领取股息或利息。其与金钱一样，便于携带且无特征，本身就是财产权利的载体，因此持有人就推定为该证券的所有人。同理，也应该适用善意取得制度。

　　总之，对于拾得遗失物，如果允许拾得人在一定条件下取得动产的所有权，则可以更好地发挥遗失物的效用并保护占有人的权利，但这对物的所有权人是极不公正的，因此我国并未采用此种制度，并不承认拾得人可以取得物的所有权。那么在这种情形下，如果拾得人将拾得物转让给善意第三人时，拾得物如何归属？笔者认为，对于遗失物不应当适用善意取得制度，因为遗失物善意取得会产生影响所有权人的利益、间接影响交易秩序稳定、影响传统社会道德的传承等不良社会效果。但对于拾得人和受让人的利益也应当进行保护，因此可以通过赋予拾得人报酬请求权、改进对善意第三人之有偿回复制度，甚至规定适用善意取得制度的例外情况的方式来保护拾得人和受让人的利益。

　　参考文献

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范文四：遗失物是否适用善意取得

遗失物是否适用善意取得

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摘要:我国《物权法》第107条规定了遗失物的善意取得问题，但针对107条的规定，学术界仍然存在较大的争议，本文通过对我国遗失物善意取得制度及各国法律规定进行分析认为，遗失物能有条件的适用善意取得

关键词:物权法;善意取得;遗失物

引言

善意取得制度在大陆法系国家渊源已久，因其对于维易护交安全、稳定交易秩序起着非常重要的作用，而被近现代大多数国家的民法所普遍接受。我国《物权法》第106条和第107条也对此作了明确的规定。但是从司法适用的层面考查，对于遗失物是否适用善意取得，仍然众说纷纭。本文通过分析相关制度，认为遗失物能有条件的适用善意取得。

一、认为遗失物是有条件的适用善意取得

我国对遗失物的善意取得规定于一百零七条，规定是这样的，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物，该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿.或者自知道或者应当知道受让人之日起，二年内向受让人请求返还原物.但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的。权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后。有权向无处分权人追偿。”这是我国关于遗失物是否善意取得规定，要解析我国遗失物是否能善意取得。关键在于解读107条，然而遗失物是否能善意取得本质上取决于遗失物转让后所有权的归属问题。对此有两种观点。第一种观点认为物权法规定了遗失物有条件的

适用善意取得.如果所有权人和其他权利至知道或应当知道受让人之日起二年内未向受让人请求还返原物时，善意第三人就永久的取得该物的所有权，此时遗失物所有权人只能向无权处分人请求赔偿。那么在这两年期间内遗失物是归属于受让人的。

二、我国物权法不承认遗失物的善意取得。

具体来说:根据物权法107条的规定，在遗失物被转让的情形中，原权利人在任何情况下都可以主张遗失物的还返的请求，而受让人都不得援用善意取得进行抗辩，即使在两年期间过后，受让人也不能用善意取得进行抗辩，而只能用除斥期间已过权利消灭进行抗辩。而受让人只能在法定特殊情况下向原权利人主张费用偿返请求权。这种观点也赞同在两年期间内遗失物归原权利人所有，只是在这两年期间过后，才失去了权利，由善意人取得所有权，其原因是遗失物并非是善意取得标的物，因为遗失物属于占有脱离物而不是占有委托物，占有脱离物不是基于所有权人的意思而获得的占有，而占有委托物是基于所有权人的意思而获得的，其带有信赖的因素在里面，这二者是有一定区别的。

三、本文观点认为能有条件的适用善意取得.

我国大部分学者同意第二种观点，认为物权法不承认遗失物的善意取得。但我个人认为遗失物是有条件的适用善意取得，从我国物权法107条来看，并没有向德国民法典那样明确的规定遗失物不适应善意取得，而是有条件的规定善意取得，就是遗失人只能在知道或应当知道受让人之日起两年内向请求受让人还返。两年过后，该权利消灭，受让人善意取得该遗失物，这种态度属于例外规定。

综上，遗失物的善意取得是不同于典型的善意取得，该遗失物的善意取得不仅要符合善意取得的一般构成要件而且还要符合特殊要件。

首先，应符合物权法106条的规定，第一标的物为动产或不动产，由于遗失物不包含不动产，所以只要符合动产这条件

就可以了。第二转让人无权处分，如果转让人具有处分权，受让人可以通过继受取得该物的所有权，就不存在善意取得的问题。第三，基于有偿的法律行为而受让，必须依据法律行为如买卖合同等，可以发生善意取得，且为有偿。第四受让人受让财产时是善意，民法上的善意指不知情，即在受让与无权处分人进行民事行为的当时，第三人不知道对方对标的物无权处分，善意取得为即时取得，因此善意取得准时点原则上应以法律行为发生时为准，至于事后知情否，并不影响善意取得的构成。第五转让的产出已完成交付或登记，对于不动产依法登记的应当办理所有权转移登记，对于动产应已经交付给受让人，此处的交付包括现实交付，简易交付，指示交付，与占有改定，未完成交付或者登记的受让人不得主张标的物所有权，遗失物的善意取得还必须具备物权法107条的特定规定条件受让人要取得遗失物所有权，还必须要在遗失物人直接向无权处分人请求赔偿，或者遗失物人在知道受让人之日起两年内没有行使权利此时该权利消灭，回复期间届满，请求权消灭，遗失物所有权才最终归受让人。第二种情况是受有偿回复期间和购物场所的双重限制。遗失物人知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物.但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的。权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。有权向无处分权人追偿。但这里存在向无权分人追偿不能，这实际上等于变相承认善意受让人取得遗失物的所有权。只是善意取得标的物是建立在遗失物的对价上。另外如果原权利人不向受让人请求返还原物也可以直接请求无权处分人赔偿，那么这样受让人就取得与物的所有权。无论何种情况都证明通过向拍卖机构或有经营资格的法定方式购的遗失物，可以有条件适用善意取得。

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范文五：遗失物的善意取得

　　（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）

　　摘要：《物权法》第107条是关于遗失物的善意取得的规定。仔细研读这一条款，就会发现它有几个问题需要分析：遗失物是否适用善意取得？第107条规定的原权利人的返还请求权的性质，以及如何理解原权利人的有偿回复义务？第107条属于善意取得制度的特别规定，原权利人的返还请求权兼具有形成权和请求权效力。在有偿回复的情形，原权利人现实提出对价支付是原权利人返还请求权发生效力的条件。

　　关键词：遗失物；善意取得；有偿回复

　　中图分类号：DF521

　　文献标识码：A

　　一、遗失物是否适用善意取得(注:本文主要以所有权的善意取得进行论述。)――第107条属于特别规定还是例外规定

　　《物权法》第107条的规定让人产生的第一个疑问是，遗失物是否适用善意取得制度？(注:

　　对此我国学者有不同的观点，有持肯定见解的（高圣平?物权法教程［M］?北京：清华大学出版社，2007：197）；也有持否定见解的（江平.民法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2007:364；马俊驹，余延满.民法原论［M.北京:法律出版社，2007:333.）。)或者换个角度，第107条的规定是属于善意取得的特别规定还是例外规定？如果是属于特别规定，则遗失物应当仍然属于善意取得的范畴，原则上仍然可以适用善意取得制度，而由善意第三人取得所有权或其他权利，只是法律作出特别限制：在符合特定条件下，遗失物的原所有人或权利人可以行使回复请求权。如果是例外的规定，则遗失物将被排除出善意取得的范畴，不适用善意取得制度，善意第三人不能取得其所有权或其他权利，遗失物的原权利人得行使原物返还请求权。

　　之所以会提出这个疑问，主要是对于遗失物的善意取得，从比较法上来说，主要有两种立法例。第一种是以《德国民法典》为代表的立法例，即遗失物不适用善意取得制度。如《德国民法典》第935条明确规定了“丧失的物无善意取得”，“物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第923条至934条为依据（该条为善意取得的规定）的所有权的取得。……”另一种是以《瑞士民法典》与《日本民法典》为代表的立法例。《瑞士民法典》第934条第1项规定:“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的,于5年内得向任何受领人请求返还……”《日本民法典》第193条规定：“如果占有物为赃物或遗失物，受害人或遗失人，自被盗或遗失时起2年内，可以向占有人请求该物的回复。”我国台湾地区“民法典”也是采取这种立法例。我国《物权法》第107条的规定从比较法上来看，应该采取的是后一种立法例。

　　由于后一种立法例并不像《德国民法典》第935条那样明确地排除遗失物适用善意取得，而是规定遗失物的原权利人在一定期间内（通常是2年）有权向遗失物的现实占有人要求回复遗失物，此期间经过后，原权利人未提出回复请求的，遗失物的善意取得人可以确定取得遗失物的所有权。这样就必然引申出一个问题，即在2年的期间内，遗失物的所有权人是谁？这个问题的回答也决定了这种立法例的属性――究竟是属于善意取得制度的特别规定还是例外规定，也就是回到了我们前面提出的那个问题。

　　西南政法大学学报

　　关于在2年期间内，遗失物的归属，学说上是有争议的。一种观点主张，遗失物属于善意受让人所有。其论据主要有以下几个方面：第一，从法条本身的用语来看“可以向占有人请求该物的回复”，“所谓请求‘回复’，顾名思义，以其物归属于受让人为前提，若仍属于原权利人所有时，应规定为‘返还’其物。”［1］立法者的“受让人归属”的意旨通过“回复”一词表露。第二，从保护善意受让人的方面而言，善意受让人取得遗失物的所有权更有利于保护善意受让人。承认受让人享有所有权，尤其在受让人的占有受到第三人侵害时具有意义，其可以行使物上请求权而获得保护。否则，如果否认受让人取得所有权，受让人虽然可以援用占有诉权获得保护，但占有诉权的保护效力较之物上请求权的保护效力薄弱，如占有人的原物返还请求权通常得于1年内行使，这将使善意的受让人处于不利的法律地位。第三，如果认为遗失物归原权利人所有，会使得善意受让人权利处于悬而未决的状态。因为，自遗失之日起2年内，原权利人享有回复请求权，但是，遗失之时未必明确，那么，2年的期间何时届满也自然不明确，故，善意受让人何时因期间届满取得所有权也就难以确定。另一种观点主张，遗失物仍然归属于原权利人，只有在2年期间经过后，始丧失所有权，由善意受让人取得所有权。其论据主要有以下几个方面：首先，遗失物并非善意取得的标的物。遗失物的丧失占有并非基于直接占有人的自由意思，恰恰违反了占有人的意愿，不同于依据占有人自己的意思将物交付于他人占有，他人擅自将其转让给第三人的情形。(注:

　　物基于直接占有者的意愿而让直接占有者丧失占有的，在民法上被称为占有委托物。而物非基于直接占有者的意愿而让直接占有者丧失占有的，在民法上称为占有脱离物。各国立法均承认前者适用善意取得制度。)

　　因此，在遗失物的情形，在原权利人和善意受让人的利益衡量的天平上必须倾向于原权利人。其次，所谓请求“回复”，应是指回复善意受让人所取得的权利。然善意受让人如果取得了遗失物的所有权或质权，则于遗失人为承租人、受寄人时，其通过请求回复取得的则为其原所未取得的权利（所有权、质权）。这显然不合理，因此，善意受让人所取得者，应是占有。所请求回复者，也仅是占有的回复。故从逻辑上来说，善意受让人取得的不能是所有权，那么遗失物自然应归属于原权利人。第三种观点主张，善意受让人除对遗失人外，对其他任何人均已经取得所有权人的地位，即第三人对于善意受让人不得主张其物是遗失物。其主要的论据是：“对于善意占有人，有使其依善意取得之规定，即时取得所有权，以对付不正当之第三人的必要。若以善意占有人须俟2年期间经过后，始可取得所有权，则对于此种不正当占有的第三人，将无有效之救济非法，其与保护交易安全之旨，相去甚远。”［2］目前，受让人归属说在日本和我国台湾地区学术界是通说［3］。

　　将在此2年期间内，遗失物的归属的确定与立法上遗失物善意取得制度的规定的属性联系在一起，我们可以在两者之间架起这样的关系链条：如果遗失物归属于受让人所有，那么，遗失物原则上仍然适用善意取得制度，原权利人的回复请求权只是一项特别的请求权，构成对遗失物善意取得制度的限制，相应地，法律关于遗失物的规定就是善意取得制度的特别规定。如果相反，遗失物属于原权利人所有，那么，遗失物原则上就不适用善意取得制度，原权利人的回复请求权就是本于所有权的一项物上请求权，相应地，法律关于遗失物的规定就是善意取得制度的例外规定。现在的问题是，对于我国《物权法》第107条的规定，究竟应当采取何种解释。对此，我国学者有采取受让人归属说的［4］，有采原权利人归属说的［5］。笔者认为，应当采取受让人归属说的解释，并且相应地第107条的规定应当是作为善意取得制度的特别规定，而非例外规定。

　　首先，《物权法》第107条规定了“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”也就是所谓的原权利人的“有偿回复”规定。受让人归属说能在逻辑上更好的支撑这种“有偿回复”。否则，如果认为遗失物属于原权利人所有，原权利人本于所有权要求返还，何以还要向受让人支付受让人获取遗失物支付的对价呢？这恐怕难以自圆其说。或许有人会说，这只不过是法律在衡量原权利人与受让人之间的利益状态后作出的一种折衷式的安排，换句话说，是民法上的公平理念施加作用的结果。但笔者以为，如此解释只能说是在没有更好理由下的退而求其次的“搪塞”，我们不能把从理论上无法解释的东西都扣上一个“公平”的帽子。

　　其次，《物权法》第107条的规定与其他采取类似立法例的国家相比，有一个细微的差异――对于原权利人回复请求权期间的起算点的规定，第107条规定的是原权利人“自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，”而其他国家如日本，规定的是“自遗失之日起2年内”。应该说，我国《物权法》规定的起算点相比于日本这些国家的规定，是一个更加不确定的时间点，换句话说，根据我国《物权法》第107条的规定，如果采取遗失物原权利人归属说的观点，那么，善意的受让人将会被置于一个更加“悬而未决”的境地。何时，他能够因为原权利人的行使请求权的期间经过而确定取得所有权将变得更不确定。如此一来，假设在善意受让人占有遗失物期间，遭到第三人的侵害或妨害时，从法理上来说，由于善意受让人不是所有权人，他就不能行使物上请求权对抗第三人的不法侵害，而只能根据占有的效力行使占有保护的请求权予以救济，但是，就像前面一些学者分析的，占有保护的请求权相对于物上请求权要薄弱得多，并不能给予受让人充分的保护。这一点在我国《物权法》上也是可见一斑的，《物权法》第245条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”此与通说认为

　　的物上请求权的返还原物请求权不适用消灭时效的效力形成鲜明的对比，它表明占有保护的请求权的局限。而且如果进一步推演下去，如果受让人不能取得所有权，遗失物的原权利人因为某些原因又未出现时，当第三人侵害占有时，那么事实上就没有人可以行使物上请求权，这样一来不就造成一种“事实上的权利真空”的状态，其后果岂非有利于侵害人。

　　最后，我们可以通过追本溯源，回到善意取得制度产生的理论源泉寻找到论据。善意取得制度现在在大陆法系学界通说认为是“着眼于交易的安全和便捷的一般利益”［6］，其理论的支撑点就是“物权的公信力”，对于动产而言就是“占有（交付）的公信力”。正是这两个方面的结合充分削弱了对原权利人所有权的保护的理由：受让人通常没有必要了解出让人的生活圈子，他无论如何也不能断定出让人是否有所有权，只要其基于出让人占有的事实进行了受让，法律就应当保护他的善意信赖。否则，将是对交易安全与快捷要求的“亵渎”。遗失物的出让与善意受让应当是完全符合这种理论的构成的，而且与其内在的精髓也是吻合的。既然如此，德国法为什么要明确排除其适用善意取得呢？原因在于立法者这是对原权利人的利益作出了考量，因为，遗失物或类似的占有脱离物，并非基于原所有人的意思脱离其占有，因此不能苛求原所有人承担其意志控制外的风险。也就是说，善意取得制度在德国法的构成上还有一层假设，“所有权人将物托给某人，他肯定比取得人（善意受让人）更有能力去估量该人的可靠性。”因此，除非是原所有权人自己将物委托给他人占有，否则，如果是占有脱离物（如遗失物），则所有人就不承担风险。因此，遗失物作为占有脱离物被排除在善意取得制度之外。笔者认为，这种假设实际上是对“交易安全与便捷利益追求”的一种弱化，并没有将善意取得制度的实质贯彻到底。在现代社会中，交易安全和便捷是民法所追求的价值，在某些程度上具有凌驾于静态的财产安全之上的趋势，因此，绝对地排除遗失物适用善意取得似乎悖离了这一价值。我国《物权法》并没有采取德国式的明确排除遗失物适用善意取得制度，笔者揣测，可能也有这方面的考虑。

　　虽然如此，是否静态的财产安全就必然要被牺牲呢？答案是否定的。那么如何协调呢？最佳的方式就是原则上承认遗失物适用善意取得制度，只是通过赋予原权利人在一定期间内的回复请求权来平衡原权人的利益。这样一来，静态的财产安全与动态的交易安全之间的冲突也就得到了缓解。所以，在解释第107条的规定时，循着这个方向是比较合理的。故此，将第107条的规定解释为赋予受让人取得所有权更符合立法者选择这种立法例的意图。可能有些人会以第107条中规定的“向受让人请求返还原物，”为由认为原权利人根据此条享有的权利是原物返还请求权，立法者有意承认“原权利人的所有权”，否则该条的措词就应当是“回复”而不是“请求返还原物”。的确，这种措词会让人误以为，原权利人是遗失物的所有权人，但是，仅仅因为这种立法上的欠严谨就作出这种解释似乎并不妥。

　　综上所述，第107条的规定应当是善意取得制度的一个特别规定。其特别之处就在于赋予了原权利人回复请求权。原权利人在法定的期间内行使了该回复请求权的，将导致所有权从善意受让人处回复到原权利人。

　　二、返还（回复）请求权的性质

　　如果承认在法律规定的2年期间内，受让人取得了遗失物的所有权，以及赋予原权利人返还（回复）请求权，那么接下来的问题就是，该回复或返还请求权究竟是什么性质的权利。它也决定了“2年”期间的性质。

　　日本和我国台湾地区的学者大都认为，

　　该回复请求权应当是法律规定的一项特别请求权［7］，不同于原物返还请求权。就其具体性质，学者间有不同的观点：一种观点认为，该项回复请求权不仅使占有得以返还，而且同时还可以使遗失物遗失前的本权关系得到回复，如遗失物是由所有权人处遗失的，回复请求权的行使将一方面使受让人丧失所有权，一方面使原权利人的所有权复归，就此而言，该请求权是与物之交付请求合体行使的一种实体上的形成权。另一种观点认为，本权关系的复活,系属具体的原状回复的观念性、论理性的前提，此种回复请求权的本体是请求权。也即是说，依被害人或遗失人回复请求的意思表示,当然发生回复本权关系的效力,就此而言该项请求权是形成权；以此为论理性的前提，具体的原来的占有状态得以复归，此即是标的物交付请求,就此而言是请求权［3］977。仔细分析，其实这两种观点之间的差别并不是很大，他们都主张该项回复请求权并非单纯的请求权，而是具有形成权的实质。即虽名为请求权，但是实具有形成权的性格。

　　笔者认为，我国《物权法》第107条规定的原权利人的“请求返还原物”不能解释为包含有原物返还请求权的物上请求权，而是具有形成效力的特别权利。首先，该“请求权”的行使，将会造成受让人对遗失物所有权的终止而原权利人权利的回复的效力状态，而且这种效力是依原权利人单方作出的回复的意思表示就能发生，符合形成权的特征。其次，如果将其解释为请求权的话，于理不通。作为救济性的请求权，那么它的原权利在哪里呢？既然前面已经否定了遗失物的原权利人取得所有权的合理性，那么这项原权利就无从产生了。在本权关系回复后，原权利人便可以请求善意受让人返还占有。因为，回复请求权的最终结果是使得原权利人可以获得遗失物的占有，也就是“原物的返还”，由此而言，这里的回复请求权应当还具有请求权的效力――原物占有的返还请求权。它也被一体的包含到该回复请求权的效力之中，而无须原权利人在回复本权关系后，再以独立的原物返还请求权的行使获得。因此，回复请求权或“请求返还原物”应当是形成权与占有返还请求权的合体，兼具两项权利的属性。

　　与此相适应，法律规定的原权利人在2年内行使该权利的期间的性质就应当属于除斥期间的规定。自原权利人知道或应当知道受让人之日起2年内没有行使该权利的，导致该权利消灭，善意人最终地确定地取得遗失物的所有权。并且，根据除斥期间的属性，该回复请求权或“原物的返还”的2年期间也是不能中止、中断的。

　　三、原权利人的有偿回复

　　《物权法》第107条规定：“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”此即在某些情形下（受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买）的原权利人的有偿回复义务。这在比较法上也是有渊源的。如《瑞士民法典》第934条第2款规定:“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的,对第一位及其后的善意取得人,非经补偿已支付的价款,不得请求返还。”《日本民法典》第194条规定:“盗赃及遗失物,如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时,受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价,不得回复其物。”我国台湾地区“民法典”第950条规定:“盗赃或遗失物,如占有人由拍卖或公开市场,或由贩卖与其同种类之物之商人,以善意买得者,非偿还其支出之价金,不得回复其物。”有偿回复对于原权利人来说是义务，对于受让人来说是权利，这里首先要解决的一个问题是该项权利的性质问题。

　　在日本法上，关于受让人取得的该项权利的性质有两种观点：一种观点认为它是抗辩权，用来对抗原权利人的回复请求权；另一种观点认为，它是请求权。日本判例上曾采前一种观点。但是学说上一致采取后一种观点［7］122。

　　笔者认为，采取请求权说更合理。抗辩权仅仅具有消极的延缓或否认请求权的“防御”效力，而不具有积极“进攻”的效力。而请求权却具有通过请求力实现其利益的效力，具有“进攻性”。原权利人在行使回复请求权时未现实地向受让人提出给付对价（受让人为获得遗失物支付的）时，无论将该权利解释为抗辩权或请求权对受让人利益没有太大影响，因为这时，只要权利具有消极地抵御原权利人的请求权的功能即可。但是，设想如果在原权利人未支付对价，受让人就返还了遗失物的占有于原权利人时，该权利的抗辩权或请求权的属性的不同解读就会产生不同的结果。如果采取抗辩权说，受让人将不能请求原权利人支付相应的对价。如果采取请求权说，则在受让人向原权利人返还遗失物后，仍可以向原权利人主张对价。显然请求权说对善意受让人更有利。法律之所以规定原权利人要支付相应对价才能回复遗失物的所有权，目的就是在于保护善意受让人。而如果采取抗辩权说，将背离立法的目的。因此，请求权说更符合立法主旨，也更合理。

　　按照法律的规定，“权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”，如果原权利人在请求回复时未现实地提出支付对价，原权利人的回复请求权是否能发生效力？善意受让人是否可以拒绝返还占有？

　　对于第一个问题，存在不同的观点：第一种观点认为，原权利人如于2年期间内为回复之请求，其所有权即可保存，即使在2年内未付现金，其所有权仍不丧失，占有人须于取得时效完成后，才能取得物之所有权。第二种观点认为，原权利人的回复请求，虽不以现金之偿还为必要，然请求人不于2年内为现金给付之提出，则占有人确定地取得所有权。占有人在原权利人行使回复请求权后，在未经过2年的期间内，对于原权利人就其物应负恶意占有人之责［2］578。第三种观点认为，就法条的文义观察，应解为以偿还占有人所支出之价金，为权利人请求回复其物的法定条件，因此，在被害人未现实提出价金而请求回复其物时，其回复之请求因未具备法定条件而不生效力，对于善意取得人业已取得之所有权自无影响，占有人即得拒绝返还其物［8］。第一种观点主张价金的现实提出非回复请求权行使的条件，即使未提出价金支付，回复请求权仍然产生效力――所有权发生回复（形成权效力），原权利人的所有权“复活”，善意受让人只能通过占有时效取得所有权。但似乎该种观点赞成的是原权利人未支付价金，受让人可以拒绝返还占有，否则，他如何依据占有时效取得所有权？因此，这种观点实际上承认未现实提出价金的回复请求仅具有形成权的效力。要理解第二种观点，首先要知道第二种观点的主张者对于原权利人未行使回复请求时，遗失物的归属采取的是相对效力说（见前述），所以，第二种观点实际上是认为，原权利人未现实提出价金支付，并不能使回复请求权产生完全效力――受让人将相对于原权利人取得所有权。但是，未现实提出价金的回复请求会产生其他方面的效力――使受让人由善意变成恶意占有人（在2年期间内），承担恶意占有人的返还责任――回复请求具有使受让人的占有变成无权占有的效力。这与其相对效力说的主张是一以贯之的：是在原权利人与受让人之间利益平衡基础上的又一次权益折衷（相对效力说为一种折衷观点）。第三种观点与前两种不同，它明确提出，应当将原权利人现实地提出价金支付作为回复请求权发生效力的条件，未为提出的，回复请求权不能产生回复所有权的效力。相比较而言，第三种观点比前两种观点更能保护善意受让人的利益，更切合法律规定有偿回复旨在保护受让人的意图。而且在逻辑上也合理些，法律构成上亦要简单明了些。

　　对于第二个问题“善意受让人是否可以拒绝返还占有？”实际上与前面的将受让人的有偿回复的权利界定为请求权相关。如前所分析的，原权利人的回复请求权具有占有返还请求权的效力，受让人取得的权利既然为请求权，那么此时，这两项权利在行使的过程中就可以准用有关同时履行抗辩权的相关规定。在原权利人没有现实提出相关的给付的情况下，仅提出回复请求权，善意受让人自然可以拒绝为占有的返还。

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　　［8］杨与龄.民法物权［M］.台北：五南图书出版公司，1981:305.

　　本文责任编辑：汪世虎

　　Bona Fide Acquisition on Lost Objects?

　　HUANG Fen?

　　（Law School of Dalian Maritime University, Dalian 116026, China）

　　Key Words: lost object; bona fide acquisition; paying off

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