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范文一：对外投资中显名股东的法律风险及防范
对外投资中显名股东的法律风险及防范
关键词: 对外投资/显名股东/法律风险/防范
内容提要: 显名股东虽然具备了股东法定形式要件，但由于缺乏出资之实质要件，在投资中存在为实际出资人承担投资不实责任等法律风险;为防止这些法律风险的出现，投资中要注意减少显名股东现象的出现，及时办理股权转让手续，取得出资的各种证据;在出现显名股东现象的情况下，要尊重当事人双方的真实意思表示，当事人之间的协议不能对抗善意第三人;显名股东法律地位的认定要将股东出资与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。
一、显名股东的概念界定和法律特征
按照《公司法》的规定，有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东是按照出资额享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利的法人或自然人。[1]出资是成为股东的实质条件，但不是充分条件，要成为股东还必须在公司章程上签字盖章、经工商登记等，即还要具备形式要件。
综上分析，所谓显名股东，是指在各种形式的公司设立过程中或者股权转让过程中产生的那些虽然具备了股东法定形式要件，但其名下之出资为他人所有，从而缺乏出资之实质要件的股东。显名股东又称为“挂名股东”、“名义股东”。与显名股东相对应的是隐名股东的概念，所谓隐名股东是指实际履行出资义务并承担公司风险收益，但姓名或名称未记载、登记于公司章程、股东名册以及其他工商登记材料上的人。显名股东与隐名股东之间一旦产生矛盾，极容易提起诉讼请求进行股东资格确认。我国《公司法》对隐名股东与显名股东问题未作规定，《公司法》规定的实际控制人与隐名股东有相似之处，但不尽相同。因此，对隐名股东与显名股东问题进行研究，具有重要的理论和实践意义。
显名股东具有如下的法律特征:
1(显名股东在形式上具备了作为公司股东的所有条件，不仅在公司章程中、在公司的工商登记材料中，而且在股东名册中均反映为股东。按照《公司法》的有关规定，作为股东不仅要在公司章程中载明，而且要报请工商登记部门批准;不仅要在股东名册中载明，而且还要有出资证明书或股票作为证明。[2]
2(在一般情况下，显名股东不参与公司经营，公司的经营管理由实际出资人负责，有时显名股东甚至连自己是否是股东均不晓得，也就是说在一定程度上，显名股东的行为是被动的。 3(显名股东名下的资金属实际出资人所有，显名股东缺乏出资之实质要件。出资作为公司股东的实质要件，依法足额缴纳出资是股东的法定义务，显名股东恰恰是属于那种没有实际出资，却有股东名分的自然人或法人。
二、显名股东现象的表现形式
(一)借名出资
实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司，借用他人名义投资成立公司，被借用名义者即为显名股东。这种情形根据实际出资人借名的不同原因又可分为以下几种形式:一是实际出资人由于有关法规、政策限制其投资，为规避法律法规，借用他人名义开设公司。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避如股东人数超过50人，但又想成立有限责任公司，于是将隐名股东的出资记载于显名股东的名下，从而符合法律的规定。恶意规避如为规避竞业限制而隐名出资、为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资等。二是出资人意欲成立一人公司，但是由于2006年1月1日我国新《公司法》施行前法律不承认这种形式，于是借用他人名义开设公司。[3]
(二)约定显名
实践中，显名股东与隐名股东签署的协议通常有以下几种形式:一是委托关系，即隐名股东以口头或书面协议委托显名股东，以显名股东的名义向公司出资。二是信托关系，即以股权信托的形式，由显名投资人托管隐名投资人在公司里的股权，且在公司章程，股东名册及工商登记材料中显示以显名投资人为公司股东。三是借贷关系。实践中，如果隐名股东不能被认定为实际股东而享有股东权利，法院有时会倾向于判定隐名投资人与显名股东之间有实际的借贷关系。
三、显名股东的法律风险
(一)显名股东不能享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在显名股东现象中，公司的经营管理通常由实际出资人运作和操纵，显名股东在公司内部既不出资，也不参与经营管理，因此更不会参与实际分红。
(二)显名股东在注册资金不实或抽逃注册资金时可能被追加为执行人。显名股东就其存在的表现形式而言是多种多样的，但是无论哪种表现形式，究其原委终归是因为实际出资人为规避某种法律规定而引起的。[4]一旦公司需要对外承担债务时，实际出资人则会以其不是股东为由逃避债务，尤其在实际出资人出资不实或抽逃注册资金的情况下，最终将由显名股东来承担债务。最高人民法院《关于人民法院执行若干问题的规定》第80条规定:“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”根据第80条规定的精神，该条的适用前提是其开办单位对开办时投入的注册资金不实，即追加股东为被执行人并承担出资不实的责任，实际上针对的是公司股东投资设立公司时出资不实的行为，而该行为当然是原股东的行为。显名股东不论是在设立公司时还是转让股权时成为股东的，均是原股东。因此，根据以上司法解释，显名股东承担着被追加为执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任的风险，这也被许多司法判例所佐证。
(三)在处理约定显名和转让不登记的显名股东现象中，由于涉及到公司股权转让协议和登记行为的性质和效力问题，而对于股权转让的相关问题目前争议颇大，为此在处理中也会发生较多的法律问题。其一，根据对公司法有关精神的理解，股权转让协议无效条件除主体不合格和协议内容违法外，是否包括没有依法办理有关转让手续,换言之，工商变更登记是否是股权转让的生效要件,根据《合同法》及其解释的规定，只有法律行政法规规定应当批准、登记生效的，才依此认定合同的效力。[5]否则，就适用当事人合意成立，即合同自由原则，只要当事人双方符合合同法规定的情形，合同即为成立。因此，股权转让协议成立的要件应当是当事人的合意，与合同是否经过工商登记没有直接关系。那么，股权转让工商登记是何性质的一种法律行为,有的学者认为是类似不动产登记中作为物权交付的标志，具有公示效力。有的学者认为，股权不同于不动产物权，不动产的登记理论在股权转让中不适用。也就是说在股权转让行为中，买受人取得股权是股东会会议通过即取得而不是登记取得股权，作为受让人在不办理变更登记之前都是隐名股东，也就是虽然履行出资义务，但在股东形式要件上是欠缺的。其二，约定不作工商变更登记的股权转让协议是否有效,有的学者认为当事人在协议中约定的内容只要不违反有关法律法规禁止性规定，其约定均为有效。如果当事人在股权转让协议中以放弃取得形式上的股权而获得其他利益，只要意思表示真实，没有必要作无效处理;有的学者认为股权转让行为须经工商变更登记虽然不是合同成立的要件，但却是《公司法》规定的必经程序，如果约定不进行变更登记则应属违法行为，因此该协议应按照无效处理，或者不予办理变更登记的条款无效。
笔者认为，股权转让合同应自成立时生效，合同效力并不受工商登记是否变更的影响。《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可见，所谓的工商登记乃是公示行为，对外起对抗效力。这种登记是证权性的，而不是设权性的，只具有证明权利的效果，未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。优先保护善意第三人的利益，体现着商法的公示主义和外观主义原则。若公司怠于办理股权转让的工商变更手续，合同自身的效力和股权交付的效力并不因此受到影响，只不过股权转让双方不能凭转让合同或者公司股东名册对抗善意第三人。 四、显名股东法律地位的确定
《公司法》对股东资格的取得方式和具体标准未作规定，公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为是设权性的行为还是证权性的行为性质并不明确，司法实践处理中意见也不统一。关于显名股东和隐名股东的法律地位、利益归属和责任承担问题，理论上存在两种观念，即形式要件说和实质要件说。
(一)形式要件说，以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准，即将显名股东认定为股东。持此种观点者认为公司仅与显名股东就通知、股利、表决等问题进行协商，这样既符合“民法重意思、商法重表示”的原则，也排除了显名股东与隐名股东之间的矛盾和纠纷。
(二)实质要件说，以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准，即将隐名股东(实际出资人)视为股东。持此种观点者认为显名股东和隐名股东之间存在协议，协议中约定隐名股东借用显名股东的名义，法律应当尊重这种协议。
我国《公司法》对认定股东资格的标准采用形式要件说，形式要件不是依章程登记，而是依股东名册记载。[6]笔者认为显名股东与隐名股东之间就法律地位问题发生争议的，如果单纯以股东出资为要件，必然会将显名股东排斥于股东之外。显名股东因此将处于法律风险之中，如在公司亏损时，隐名股东否认自己的股东资格而将法律责任转嫁与显名股东承担。因此，显名股东法律地位的认定是否以股东出资为要件还要将其与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。
五、如何防止显名股东现象的发生
(一)对于实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司，借用他人名义投资成立公司的行为，或者约定显名和转让不登记的显名股东现象应坚决制止。因为这种行为，不管是出于情面，或者有时会象征性地收些借名费用，相对于显名股东今后可能承担的法律责任来说，显然是不对称，且得不偿失的。律师及企业法律顾问应将以上显名股东现象产生的法律风险予以充分阐述并告知投资者，明确不支持此种做法。
(二)对于怠于协助办理股权转让变更登记手续的现象，应及时了解股权转让过程中每一阶段，及时督促主管部门按《公司法》及《公司登记管理条例》规定的手续办理。我国《公司法》第74条规定:“依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”另外，因为公司的股权状况属于工商登记的重要内容，因此股权转让协议还应办理工商变更登记。国务院颁布的《公司登记管理条例》第35条规定:“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变化之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”由此可见，股权转让需要进行三个变更手续:股东名册的变更、公司章程的变更和工商登记的变更。此外，如果是国有资产，还应及时按国有资产管理的相关规定办理国有资产转让手续。[7] (三)对于设立公司时将根据双方约定要成为显名股东，已经不可能阻止或者已经形成显名股东的情况，律师及企业法律顾问应该核实实际出资人的出资是否真实，对于出资不实的应该督促及时补足到位，足额出资，并注意收集相关证据。这些做法可在今后发生纠纷时，避免因实际出资人出资不实而导致由显名股东最终承担责任的后果。
六、处理因显名股东而产生的法律纠纷的思路
(一)当显名股东和隐名股东之间发生纠纷时，如对公司分配的利润应由谁享有，应由谁行使股东权利等，应当依据当事人双方的真实意思表示来认定。一般而言，显名股东和隐名股东就隐名出资问题都会存在一定的协议，该协议与普通的民事契约没有本质区别，如债权债务契约、信托契约等。根据意思自治原则，只要双方的约定是真实意思的表示，而且不违反法律、行政法规的强制性规定，即应为有效协议，就应按照约定确定双方的权利义务关系。如果双方之间没有约定或者约定不明的，则应按照举证规则分配举证责任以确定双方的权利义务。
(二)当显名股东与其他股东之间发生纠纷时，如果隐名股东仅仅出资，但根本不尽股东义务也不享有股东权利，而是显名股东实际行使和操纵隐名股东的出资所带来的股东权益，公
司及其他股东对隐名股东存在的事实也不知情，应认定隐名股东在公司内部不具有股东的法律地位。在此情形，在处理显名股东和隐名股东之间的法律关系时，应按照借贷等一般民事关系处理。
(三)当公司与外部第三人发生权利义务关系时，第三人与公司之间的一切交易，都以第三人对公司工商登记记载的信赖为基础，公司的工商登记在这一方面发挥着公示公信的作用。任何内部的有关协议都不能对抗登记的法律效力，这决定着显名股东在公司外部永远具有股东的法律地位。当公司与第三人发生争议时，其不能以隐名股东与显名股东之间的协议约定对抗善意第三人，应认定显名股东即登记股东具有股东资格。隐名股东不享有股东的权益，同时也不对外承担经营风险。如隐名股东作为出资的实物因验资不实而导致出资不足，公司债权人只能追究显名股东的法律责任。
注释:
[1]参见《中华人民共和国公司法》第2条第2款、第4条。
[2]参见《中华人民共和国公司法》第25条、第29条、第30条、第32条、第33条。 [3]新《公司法》首次规定一名自然人和一名法人股东可以设立“一人有限责任公司”，大大降低了有限公司的注册门槛。参见《中华人民共和国公司法》第二章第三节“一人有限责任公司的特别规定”。
[4]对于怠于协助办理转让变更登记手续而形成的显名股东现象不存在规避法律的行为，而是客观上被动形成的。
[5]参见《中华人民共和国合同法》第44条，《最高人民法院关于适用,中华人民共和国合同法,若干问题的解释(一)》第9条。
[6]参见《中华人民共和国公司法》第33条第2款规定。
[7]有关国有资产转让要求的相关规定，参见《中华人民共和国企业国有资产法》第五章第五节。
范文二：股权代持法律风险之显名股东面临的法律风险
股权代持法律风险之显名股东面临的法律风险
作者：卓纬律师事务所 · 叶强 周博
前些日子我们刚刚讨论了股权代持中隐名股东可能面临的法律风险，今天我们换个角度，关注一下在股权代持中，显名股东可能存在的法律风险。
显名股东是指在公司隐名投资过程中，约定将隐名股东的出资以自己名义出资、登记的一方当事人。显名股东并非实际出资人却取得了股东身份，更有甚者有的显名股东甚至被任命为公司的法定代表人或负责人。根据新修改的公司法，股东承担责任的方式越来越多样，“揭开法人面纱”等制度的适用也在逐步加强，有明显扩大股东责任的趋势。在此背景下，股权代持中的显名股东会面临哪些法律风险，又如何进行防范呢？下面小编就为您进行分析。
一、与隐名股东之间的纠纷
显名股东与隐名股东之间究竟是委托关系还是信托关系，需要根据具体情形确认。但是通常情况下，双方会签订《股权代持协议》，隐名股东为保护自身权益往往要求显名股东行使权利时，取得隐名股东的许可和授权。可以想象，如果该种授权过于宽泛则对隐名股东不利，而过于明确对于公司的决策势必会造成一定影响。显名股东一旦超越代理权限而致使公司受损，隐名股东很可能会根据《代持协议》等委托性质的合同来追究显名股东的责任。
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另一种可能是：因双方没有明确的《代持协议》，显名股东“被迫”当上股东后无法退出。这主要包含两种情况：（一）因没有《代持协议》等书面证据，当公司经营不善造成亏损时，隐名股东有可能违背道义而否认此前转让款项的行为系出资行为，转而要求法院确实双方之间为借贷关系，要求显名股东偿还“本金”及“利
息”。（二）如果显名股东不希望继续在公司中担任职务，但由于隐名股东不同意收回股权，而实践中公司减资及退股又存在各种阻碍。因此如果隐名股东不配合，显名股东往往会面临想退出公司而不能的情形。
二、与第三人之间的纠纷
（一）出资不实风险
目前我国实行认缴制。在此背景下，众多公司出于不同的考量，有的会将注册资本提高，有的会延长出资时间。这些实质上是加重了股东的出资责任。而股权代持中，这份出资责任会在工商登记中体现。因此一旦隐名股东后期不再出资，显名股东便需要承担未完全出资的责任。
实践中由于认缴出资，部分公司实际资产可能会远低于注册资本。当这类公司与第三人发生纠纷时，极易发生资不抵债等情况。在清算或者破产过程中发现出资存在瑕疵。显名股东要对“出资额”的不足部分承担赔偿责任。
（二）执行过程中承担责任
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公司日常运营纠纷难以避免。而在公司作为被执行人不履行生效法律文书确定的义务时，根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》第三条规定及《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，在公司被强制执行时，法定代表人或负责人会受到包括传唤、拘传；录入信用征信系统；公示法定代表人姓名；限制高消费；限制出境；罚款、拘留等处罚。如果显名股东为该被执行公司的法定代表人，以上这些处罚措施会给该显名股东的日常生活造成极大不便。
（三）未来担任高级管理人员存在限制
根据《公司法》第一百四十六条规定，下列人员不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。因此，如果显名股东担任公司的法定代表人或负责人，一旦公司破产或被吊销，则会对该显名股东未来的工作造成影响。
三、风险防范
通过上述分析，我们可以看出在外观主义原则下，显名股东很难对抗善意第三人。因此只能通过与隐名股东进行明确且具体的约定，来保护自身利益。一方面显名
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股东在进行工商登记之前要充分了解公司的资产及隐名股东的出资情况，了解自己可能承担责任的范围。另一方面严格的把控显名股东与隐名股东之间的《股权代持协议》。因为该协议不仅是保证显名股东向第三人赔偿后，进一步向隐名股东追偿的依据，而且通过该协议中双方对责任范围及其管理费用的规定，可以有效的减少双方内部争议的发生，从而尽可能降低股权代持中的风险。
作者简介
叶强律师是卓纬律师事务所争议解决团队的主管合伙人。在国内和国际性律师事务所，有着17年的争议解决经验。他尤其擅长协助国内外客户在中国解决纠纷。叶强律师专注于解决与银行、建筑及公司领域相关的法律争议。
叶强（John Ye）
争议解决部 主管合伙人
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邮箱：john.ye@chancebridge.com
周博律师作为卓纬律师事务所争议解决部的律师，执业领域主要集中在公司劳动人事管理，公司日常管理、房地产与项目融资，诉讼和仲裁纠纷解决等法律事务。
周博（Bo ZHOU）
争议解决部 律师
邮箱：bo.zhou@chancebridge.com
电话：+8610 85870068
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关键词: 对外投资/显名股东/法律风险/防范
内容提要: 显名股东虽然具备了股东法定形式要件，但由于缺乏出资之实质要件，在投资中存在为实际出资人承担投资不实责任等法律风险;为防止这些法律风险的出现，投资中要注意减少显名股东现象的出现，及时办理股权转让手续，取得出资的各种证据;在出现显名股东现象的情况下，要尊重当事人双方的真实意思表示，当事人之间的协议不能对抗善意第三
人;显名股东法律地位的认定要将股东出资与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。
一、显名股东的概念界定和法律特征
按照《公司法》的规定，有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东是按照出资额享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利的法人或自然人。[1]出资是成为股东的实质条件，但不是充分条件，要成为股东还必须在公司章程上签字盖章、经工商登记等，即还要具备形式要件。
综上分析，所谓显名股东，是指在各种形式的公司设立过程中或者股权转让过程中产生的那些虽然具备了股东法定形式要件，但其名下之出资为他人所有，从而缺乏出资之实质要件的股东。显名股东又称为“挂名股东”、“名义股东”。与显名股东相对应的是隐名股东的概念，所谓隐名股东是指实际履行出资义务并承担公司风险收益，但姓名或名称未记载、登记于公司章程、股东名册以及其他工商登记材料上的人。WWw.11665.cOm显名股东与隐名股东之间一旦产生矛盾，极容易提起诉讼请求进行股东资格确认。我国《公司法》对隐名股东与显名股东问题未作规定，《公司法》规定的实际控制人与隐名股东有相似之处，但不尽相同。因此，对隐名股东与显名股东问题进行研究，具有重要的理论和实践意义。
显名股东具有如下的法律特征:
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1(显名股东在形式上具备了作为公司股东的所有条件，不仅在公司章程中、在公司的工商登记材料中，而且在股东名册中均反映为股东。按照《公司法》的有关规定，作为股东不仅要在公司章程中载明，而且要报请工商登记部门批准;不仅要在股东名册中载明，而且还要有出资证明书或股票作为证明。[2]
2(在一般情况下，显名股东不参与公司经营，公司的经营管理由实际出资人负责，有时显名股东甚至连自己是否是股东均不晓得，也就是说在一定程度上，显名股东的行为是被动的。
3(显名股东名下的资金属实际出资人所有，显名股东缺乏出资之实质要件。出资作为公司股东的实质要件，依法足额缴纳出资是股东的法定义务，显名股东恰恰是属于那种没有实际出资，却有股东名分的自然人或法人。
二、显名股东现象的表现形式
(一)借名出资
实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司，借用他人名义投资成立公司，被借用名义者即为显名股东。这种情形根据实际出资人借名的不同原因又可分为以下几种形式:一是实际出资人由于有关法规、政策限制其投资，为规避法律法规，借用他人名义开设公司。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避如股东人数超过50人，但又想成立有限责任公司，于是将隐名股东的出资记载于显名股东的名下，从而符合法律的规定。恶意规避如为规避竞业限制而隐名出资、为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资等。二是出资人意欲成立一人公司，但是由于2006年1月1日我国新《公司法》施行前法律不承认这种形式，于是借用他人名义开设公司。[3]
(二)约定显名
实践中，显名股东与隐名股东签署的协议通常有以下几种形式:一是委托关系，即隐名股东以口头或书面协议委托显名股东，以显名股东的名义向公司出资。二是信托关系，即以股权信托的形式，由显名投资人托管隐名投资人在公司里的股权，且在公司章程，股东名册及工商登记材料中显示以显名投资人为公司股东。三是借贷关系。实践中，如果隐名股东不能被认定为实际股东而享有股东权利，法院有时会倾向于判定隐名投资人与显名股东之间有实际的借贷关系。
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三、显名股东的法律风险
(一)显名股东不能享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在显名股东现象中，公司的经营管理通常由实际出资人运作和操纵，显名股东在公司内部既不出资，也不参与经营管理，因此更不会参与实际分红。
(二)显名股东在注册资金不实或抽逃注册资金时可能被追加为执行人。显名股东就其存在的表现形式而言是多种多样的，但是无论哪种表现形式，究其原委终归是因为实际出资人为规避某种法律规定而引起的。[4]一旦公司需要对外承担债务时，实际出资人则会以其不是股东为由逃避债务，尤其在实际出资人出资不实或抽逃注册资金的情况下，最终将由显名股东来承担债务。最高人民法院《关于人民法院执行若干问题的规定》第80条规定:“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”根据第80条规定的精神，该条的适用前提是其开办单位对开办时投入的注册资金不实，即追加股东为被执行人并承担出资不实的责任，实际上针对的是公司股东投资设立公司时出资不实的行为，而该行为当然是原股东的行为。显名股东不论是在设立公司时还是转让股权时成为股东的，均是原股东。因此，根据以上司法解释，显名股东承担着被追加为执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任的风险，这也被许多司法判例所佐证。
(三)在处理约定显名和转让不登记的显名股东现象中，由于涉及到公司股权转让协议和登记行为的性质和效力问题，而对于股权转让的相关问题目前争议颇大，为此在处理中也会发生较多的法律问题。其一，根据对公司法有关精神的理解，股权转让协议无效条件除主体不合格和协议内容违法外，是否包括没有依法办理有关转让手续,换言之，工商变更登记是否是股权转让的生效要件,根据《合同法》及其解释的规定，只有法律行政法规规定应当批准、登记生效的，才依此认定合同的效力。[5]否则，就适用当事人合意成立，即合同自由原则，只要当事人双方符合合同法规定的情形，合同即为成立。因此，股权转让协议成立的要件应当是当事人的合意，与合同是否经过工商登记没有直接关系。那么，股权转让工商登记是何性质的一种法律行为,有的学者认为是类似不动产登记中作为物权交付的标志，具有公示效力。有的学者认为，股权不同于不动产物权，不动产的登记理论在股权转让中不适用。也就是说在股权转让行为中，买受人取得股权是股东会会议通过即取得而不是登记取得股权，作为受让人在不办理变更登记之前都是隐名股东，也就是虽然履行出资义务，但在股东形式要件上是欠缺的。其二，约定不作工商变更登记的股权转让协议是否有效,有的学者认为当事人在协议中约定的内容只要不违反有关法律法规禁止性规定，其约定均为有效。如果当事人在股权转让协议中以放弃取得形式上的股权而获得其他利益，只要意思表示真实，没有必要作无效处理;有的学者认为股权转让行为须经工商变更登记虽然不是合同成立的要件，但却是《公司法》规定的必经程序，如果约定不进行变更登记则应属违法行为，因此该协议应按照无效处理，或者不予办理变更登记的条款无效。
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笔者认为，股权转让合同应自成立时生效，合同效力并不受工商登记是否变更的影响。《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可见，所谓的工商登记乃是公示行为，对外起对抗效力。这种登记是证权性的，而不是设权性的，只具有证明权利的效果，未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。优先保护善意第三人的利益，体现着商法的公示主义和外观主义原则。若公司怠于办理股权转让的工商变更手续，合同自身的效力和股权交付的效力并不因此受到影响，只不过股权转让双方不能凭转让合同或者公司股东名册对抗善意第三人。
四、显名股东法律地位的确定
《公司法》对股东资格的取得方式和具体标准未作规定，公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为是设权性的行为还是证权性的行为性质并不明确，司法实践处理中意见也不统一。关于显名股东和隐名股东的法律地位、利益归属和责任承担问题，理论上存在两种观念，即形式要件说和实质要件说。
(一)形式要件说，以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准，即将显名股东认定为股东。持此种观点者认为公司仅与显名股东就通知、股利、表决等问题进行协商，这样既符合“民法重意思、商法重表示”的原则，也排除了显名股东与隐名股东之间的矛盾和纠纷。
(二)实质要件说，以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准，即将隐名股东(实际出资人)视为股东。持此种观点者认为显名股东和隐名股东之间存在协议，协议中约定隐名股东借用显名股东的名义，法律应当尊重这种协议。
我国《公司法》对认定股东资格的标准采用形式要件说，形式要件不是依章程登记，而是依股东名册记载。[6]笔者认为显名股东与隐名股东之间就法律地位问题发生争议的，如果单纯以股东出资为要件，必然会将显名股东排斥于股东之外。显名股东因此将处于法律风险之中，如在公司亏损时，隐名股东否认自己的股东资格而将法律责任转嫁与显名股东承担。因此，显名股东法律地位的认定是否以股东出资为要件还要将其与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。
五、如何防止显名股东现象的发生
(一)对于实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司，借用他人名义投资成立公司的行为，或者约定显名和转让不登记的显名股东现象应坚决制止。因为这种行为，不
引领右脑http://www.yinlingyounao.com 管是出于情面，或者有时会象征性地收些借名费用，相对于显名股东今后可能承担的法律责任来说，显然是不对称，且得不偿失的。律师及企业法律顾问应将以上显名股东现象产生的法律风险予以充分阐述并告知投资者，明确不支持此种做法。
(二)对于怠于协助办理股权转让变更登记手续的现象，应及时了解股权转让过程中每一阶段，及时督促主管部门按《公司法》及《公司登记管理条例》规定的手续办理。我国《公司法》第74条规定:“依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”另外，因为公司的股权状况属于工商登记的重要内容，因此股权转让协议还应办理工商变更登记。国务院颁布的《公司登记管理条例》第35条规定:“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变化之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”由此可见，股权转让需要进行三个变更手续:股东名册的变更、公司章程的变更和工商登记的变更。此外，如果是国有资产，还应及时按国有资产管理的相关规定办理国有资产转让手续。[7]
(三)对于设立公司时将根据双方约定要成为显名股东，已经不可能阻止或者已经形成显名股东的情况，律师及企业法律顾问应该核实实际出资人的出资是否真实，对于出资不实的应该督促及时补足到位，足额出资，并注意收集相关证据。这些做法可在今后发生纠纷时，避免因实际出资人出资不实而导致由显名股东最终承担责任的后果。
六、处理因显名股东而产生的法律纠纷的思路
(一)当显名股东和隐名股东之间发生纠纷时，如对公司分配的利润应由谁享有，应由谁行使股东权利等，应当依据当事人双方的真实意思表示来认定。一般而言，显名股东和隐名股东就隐名出资问题都会存在一定的协议，该协议与普通的民事契约没有本质区别，如债权债务契约、信托契约等。根据意思自治原则，只要双方的约定是真实意思的表示，而且不违反法律、行政法规的强制性规定，即应为有效协议，就应按照约定确定双方的权利义务关系。如果双方之间没有约定或者约定不明的，则应按照举证规则分配举证责任以确定双方的权利义务。
(二)当显名股东与其他股东之间发生纠纷时，如果隐名股东仅仅出资，但根本不尽股东义务也不享有股东权利，而是显名股东实际行使和操纵隐名股东的出资所带来的股东权益，公司及其他股东对隐名股东存在的事实也不知情，应认定隐名股东在公司内部不具有股东的法律地位。在此情形，在处理显名股东和隐名股东之间的法律关系时，应按照借贷等一般民事关系处理。
(三)当公司与外部第三人发生权利义务关系时，第三人与公司之间的一切交易，都以第三人对公司工商登记记载的信赖为基础，公司的工商登记在这一方面发挥着公示公信的作用。
引领右脑http://www.yinlingyounao.com 任何内部的有关协议都不能对抗登记的法律效力，这决定着显名股东在公司外部永远具有股东的法律地位。当公司与第三人发生争议时，其不能以隐名股东与显名股东之间的协议约定对抗善意第三人，应认定显名股东即登记股东具有股东资格。隐名股东不享有股东的权益，同时也不对外承担经营风险。如隐名股东作为出资的实物因验资不实而导致出资不足，公司债权人只能追究显名股东的法律责任。
注释:
[1]参见《中华人民共和国公司法》第2条第2款、第4条。
[2]参见《中华人民共和国公司法》第25条、第29条、第30条、第32条、第33条。 [3]新《公司法》首次规定一名自然人和一名法人股东可以设立“一人有限责任公司”，大大降低了有限公司的注册门槛。参见《中华人民共和国公司法》第二章第三节“一人有限责任公司的特别规定”。
[4]对于怠于协助办理转让变更登记手续而形成的显名股东现象不存在规避法律的行为，而是客观上被动形成的。
[5]参见《中华人民共和国合同法》第44条，《最高人民法院关于适用,中华人民共和国合同法,若干问题的解释(一)》第9条。
[6]参见《中华人民共和国公司法》第33条第2款规定。
[7]有关国有资产转让要求的相关规定，参见《中华人民共和国企业国有资产法》第五章第五节。
范文四：对外投资中显名股东的法律风险及防范的论文
对外投资中显名股东的法律风险?及防范的论文? 对外投资中显名?股东的法律风险?及防范的论文?
关键词?: 对外投资?/显名股东/?法律风险/防范? 内容提要: ?显名股东虽然具备了股东法定??形式要件，但由于缺乏出资之实?质要件，在投资?
中存在为实际出?资人承担投资不?实责任等法律风?险;为防止这些?法律?风险的出现，投资中要注意??减少显名股东现象的出现，及时?办理股权?转让手续，取得出资的?各种证据;在出?现显名股东现象?的情况下，要?尊重当事人双方的?真实意思表示，?当事人之间的协?议不能对抗善意??第三人;显名股东法律地位的认?定要将股东出资?与股东对公司承?担义?务和责任联系起来综合认定?。?
一、显名股东的概念?界定和法律特征? ?按照《公司法》的规定，有?限责任公司的股东?以认缴的出资额??为限对公司承担责任;股份有限??公司的股东以其认购的股份为限?对公司承担责任?。公司股东是按?照出?资额享有资产受益、参与重?大决策和选择管??理者等权利的法人或自然?人。[1]?出资是成为股东的实质条件?，但不是充分条?件，要成为股东??还必须在公司章程上签字盖章、??经工商登记等，即还要具备形式?要件。? 综上分析，所谓显名股?东，是指在各种?形式的公司设立?过程中或者股?权转让过程中产生??的那些虽然具备了股东法定形式?要件，但其名下??之出资为他人所有，从而缺乏出?资之实质要件的?股东。显名股东?又称?为“挂名股东”、“名义股??东”。与显名股东相对应的是隐?名股东的概?念，所谓隐名股东是?指实际履行出资?义务并承担公司?风险收益，但姓?
名或名称未记载?、登记于公司章??程、股东名册以及其他工商登记?材料?上的人。WWw..cOm?显名股东与隐名?股东之间一旦产?生矛盾，极容易??提起诉讼请求进行股东资格确认?。我国《公司法?》对隐名股东与?显名?股东问题未作规定，《公司?法》规定的实际?控制人与隐名股?东有相似?之处，但不尽相同。因??此，对隐名股东与显名股东问题?进行研究，具?有重要的理论和实?践意义。? 显名股东具有如下的?法律特征:?
1?(显名股东在形式上具备?了作为公司股东?的所有条件，不?仅在公?司章程中、在公司的工商?登记材料中，而?且在股东名册中?均反映为股?东。按照《公司法》?的有关规定，作?为股东不仅要在?公司章程中载明?
，而且要报请工?商登记部门批准?;不仅要在股东?名册中载明，而?且还?要有出资证明书或股票作为?证明。?
[2] ?
2?(在一般情况下，显名股?东不参与公司经?营，公司的经营?管理由?实际出资人负责，有时显?名股东甚至连自?己是否是股东均?不晓得，也?就是说在一定程度上?，显名股东的行?为是被动的。?
3?(显名股东名下的资金?属实际出资人所?有，显名股东缺?乏出资之?实质要件。出资作为公?司股东的实质要?件，依法足额缴?纳出资是股东?的法定义务，显名?股东恰恰是属于?那种没有实际出?资，却有股东名??分的自然人或法人。?
二?、显名股东现象的表现形式?
?(一)借名出资? 实际出资人基于某种原因?不愿意以自己名?义设立?公司，借用他人名义投资?成立公司，被借?用名义者即为显?名股东。这?种情形根据实际出资?人借名的不同原?因又可分为以下??几种形式:
?一是实际出资人由于有关法规?、政策限制其投?资，为规避法律?法规，?借用他人名义开设公司。?规避法律分为善?意规避和恶意规?避。善意规?避如股东人数超过?50?人，但又想成立有限责任公司?，于是将隐名股??东的出资记载于显名股东的名下?，从而符合法律?的规定。恶意规?避如?为规避竞业限制而隐名出资?、为规避对国家?公务员投资的限?制而隐名?出资等。?
二是出资人意欲成立一?人公司，但是由?于?201X年1月?1日我国新《公司法》施行前?法律不承认这种?形式，于是借用?他人名义开设公??司。
[3] ?
?(二)约定显名? 实践中，显名股东与隐名股?东签署的协议通?常有?以下几种形式:?
一是委托关系，即隐?名股东以口头或?书面协议委托显?名股东，以显?名股东的名义向公??司出资。
二是信托关系，?即以股权信托的?形式，由显名投?资人托管隐名投??资人在公司里的股权，且在公司?章程，股东名册?及工商登记材料?中显?示以显名投资人为公司股东?。?
三是借贷关系。实践中?，如果隐名股东?不能被认定为实?际股东而享?有股东权利，法院有?时会倾向于判定?隐名投资人与显??名股东之间有实际的借贷关系。? ?
三、显名股东的法律风?险?
(一)显名股东不能?享有资产收益、?参与重大决策和?选择管理者等?权利。在显名股东?现象中，公司的?经营管理通常由?实际出资人运作??和操纵，显名股东在公司内部既??不出资，也不参与经营管理，因?此更?不会参与实际分红。?
?(二)显名股东在注册资金不?实或抽逃注册资??金时可能被追加为执?行人。显名股东就其存在的?表现形式而言是?多种多样的，但?是无论哪?种表现形式，究其原委?终归是因为实际??出资人为规避某种法律规定而?引起的。?
[4]?一旦公司需要对外承?担债务时，实际?出资人则会以其??不是股东为由逃避债务，尤其在?实际出资人出资?不实或抽逃注册?资金的情况?下，最终将由显名股?东来承担债务。?最高人民法院《??关于人民法院执行若干问题的规?定》第?80条规定:“被执行人?无财产清偿债务?，如果?其开办单位对其开办时投?入的注册资金不?实或抽逃注册资?金，可以裁?定变更或追加其开办?单位为被执行人?，在注册资金不?实或抽逃注册资?
金的范围内，对?申请执行人承担??责任。”根据第80?条规定的精神，该?条的适用前提是其开办单?位对开办时投入?的注册资金不实?，即追加股?东为被执行人并承担?出资不实的责任?，实际上针对的?是公司股东投资?
设立公司时出资?不实的行为，而?该行为当然是原?股东的行为。显?名股?东不论是在?设立公司时还是转让股权时成为?股东的，均是原?股东。因?此，根据以上司法解释?，显名股东承担?着被追加为执行?人，在注册资?金?不实或抽逃注册资金的范围内承?担责任的风险，?这也被许多司法??判例所佐证。 ?
(三)在处理约定显名和?转让不登记的显?名股东现象中，?由于涉及?到公司股权转让协议和?登记行为的性质?和效力问题，而?对于股权转让?的相关问题目前争?议颇大，为此在?处理中也会发生?较多的法律问题?。?其一，根据对公司法有关精神?的理解，股权转??让协议无效条件除主体?不合格和协议内容违法外?，是否包括没有?依法办理有关转?让手续,换?
言之，工商变更登记?是否是股权转让?的生效要件,根?据《合同法》及?
其解释的规定，?只有法律行政法?规规定应当批准?、登记生效的，??才依此认定合同的效力。?
[5]?否则，就适用当事?人合意成立，即?合同自由原则，?只要当事?人双方符合合同法规定?的情形，合同即?为成立。因此，?股权转让协议?成立的要件应当是?当事人的合意，?与合同是否经过?工商登记没有直??接关系。那么，股权转让工商登?记是何性质的一?种法律行为,有?的学?者认为是类似不动产登记中?作为物权交付的?标志，具有公示?效力。有?的学者认为，股权不同?于不动产物权，?不动产的登记理?论在股权转让?中不适用。也就是?说在股权转让行?为中，买受人取?得股权是股东会??会议通过即取得而不是登记取得?股权，作为受让?人在不办理变更?登记?之前都是隐名股东，也就是?虽然履行出资义?务，但在股东形??式要件上是欠缺的。其二，约定?不作工商变更登?记的股权转让协?议是否有效,?有的学者认为当事?人在协议中约定?的内容只要不违??反有关法律法规?禁止性规定，其约定均为有效。?如果当事人在股?权转让协议中以?放弃?取得形式上的股权而获得其?他利益，只要意?思表示真实，没?有必要作?无效处理;有的学者认?为股权转让行为?须经工商变更登?记虽然不是合?同成立的要件，但?却是《公司法》?规定的必经程序?，如果约定不进??行变更登记则应属违法行为，因?此该协议应按照?无效处理，或者?不予?办理变更登记的条款无效。? ?笔者认为，股权转让合同应自?成立时生?效，合同效力并不受工?商登记是否变更?的影响。《公司?法》第?33条第3?款规定:“公司应当将股东的?姓名或者名称及?其出资额向公司?登记?机关登记;登记事项发生变?更的，应当办理?变更登记。未经?登记或者?变更登记的，不得对抗?第三人。”由此?可见，所谓的工?商登记乃是公?示行为，对外起对?抗效力。这种登?记是证权性的，?而不是设权性的??，只具有证明权利的效果，未经?登记不会导致整?个商事行为失效?，只是?该事项本身不具备对抗第?三人的效果。优?先保护善意第三??人的利益，体现着商法的公示主?义和外观主义原?则。若公司怠于?办理股权转让的?
工商变更手续，?合同自身的效力??和股权交付的效力并不因此受到?影响，?只不过股权转让双方不能?凭转让合同或者?公司股东名册对?抗善意第?三人。 ?
四、显名股东法律地?位的确定? 《公司法》对股东资?格的取得方式?和具体标准未作规?定，公司发起人??在设立公司过程中的股东身份登??记行为是设权性的行为还是证权?性的行为性质并?不明确，司法实?践处?理中意见也不统一。关于显?名股东和隐名股?东的法律地位、?利益归属?和责任承担问题，理论?上存在两种观念?，即形式要件说?和实质要件说。?
?
(一)?形式要件说，以股东是否记载于?出资证明书、股?东名册、公?司章程和工商登记等?形式要件作为确?定股东资格的标?准，即将显名股?东认定为股东。?持此种观点者认?为公司仅与显名?股东就通知、股?利、?表决等问题进行协商，这样?既符合“民法重?意思、商法重表?示”的原?则，也排除了显名股东?与隐名股东之间?的矛盾和纠纷。? ?
(二)实质要件说，以?是否履行出资义?务作为确定股东?资格的标准，?即将隐名股东(实?际出资人)视为?股东。持此种观?点者认为显名股??东和隐名股东之间存在协议，协?议中约定隐名股?东借用显名股东??的名义，法律应当尊重这种协议?。? 我国《公司法》对认定股东?资格的标?准采用形式要件说，形?式要件不是依章??程登记，而是依股东名册记载。?
?
[6]?笔者认为显名股东与隐名股?东之间就法律地?位问题发生争?议的，如果单纯以?股东出资为要件?，必然会将显名?股东排斥于股东??之外。显名股东因此将处于法律?风险之中，如在?公司亏损时，隐?名股?东否认自己?的股东资格而将法律责任转嫁与?显名股东承担。?因此，显?名股东法律地位的认定?是否以股东出资?为要件还要将其?与股东对公?司承?担义务和责任联系起来综合认定?。?
五、如何防止显名股?东现象的发生? ?
(一)对?于实际出资人基于某种原因不愿?意以自己名义设?立公司，?借用他人名义投资成立?公司的行为，或?者约定显名和转?让不登记的显?名?股东现象应坚决制止。因为这种?行为，不管是出?于情面，或者有??时会象征性地收些借名费用，相?对于显名股东今?后可能承担的法?律责?任来说，显然是不对称，且?得不偿失的。律?师及企业法律顾?问应将以?上显名股东现象产生的?法律风险予以充?分阐述并告知投?资者，明确不?支持此种做法。? ?
(二)对于怠于协助办理?股权转让变更登?记手续的现象，?应及时了?解股权转让过程中每一?阶段，及时督促?主管部门按《公??司法》及《公司登记管理条例》?规定的手续办理?。我国《公司法?》第?74条规定:?“依照本法第72?条、第73条转让股权后，?公司应当注销原?股东的出?资证明书，向新股东签?发出资证明书，?并相应修改公司?章程和股东名?册?中有关股东及其出资额的记载。?对公司章程的该?项修改不需再由??股东会表决。”另外，因为公司?的股权状况属于?工商登记的重要?内容，?因此股权转让协议还应办?理工商变更登记?。国务院颁布的?《公司登记?管理条例》第?35条规定:“有限责?任公司变更股东??的，应当自股东?发生变化之日起30?日内申请变更登记，并应当?提交新股东的主?体资?格证明或者自然人身份证明?。”由此可见，??股权转让需要进行三个变?更手续:股东名册的变?更、公司章程的?变更和工商登记?的变更。此外，?如果是国有资产?，还应及时按国?有资产管理的相?关规定办理国有?资产?转让手续。 ?
[7] ?
(三)对于设立公?司时将根据双方?约定要成为显名?股东，已经不可?
能阻止或者已经?形成显名股东的?情况，律师及企?业法律顾问应该?核实?实际出资人的出资是否真实?，对于出资不实??的应该督促及时补足到位，?足额出资，并注意收?集相关证据。这?些做法可在今后?发生纠纷时，避?
免因实际出资人?出资不实而导致?由显名股东最终?承担责任的后果?。?
六、处理因显名股东?而产生的法律纠?纷的思路?
?(一)当显名股东和隐名股东?之间发生纠纷时?，如对公司分配?的利?润应由谁享有，应由谁行使?股东权利等，应?当依据当事人双?方的真实?意思表示来认定。一般?而言，显名股东?和隐名股东就隐?名出资问题都?会存在一定的协议?，该协议与普通?的民事契约没有?本质区别，如债??权债务契约、信托契约等。根据?意思自治原则，?只要双方的约定?是真?实意思的表示，而且不违反?法律、行政法规?的强制性规定，?即应为有?效协议，就应按照约定?确定双方的权利?义务关系。如果?双方之间没有?约定或者约定不明?的，则应按照举?证规则分配举证?责任以确定双方??的权利义务。 ?
(二)当显名股东与其他?股东之间发生纠?纷时，如果隐名?股东仅仅?
出资，但根本不尽股东?义务也不享有股?东权利，而是显?名股东实际行?使和操纵隐名股东?的出资所带来的?股东权益，公司?及其他股东对隐??名股东存在的事实也不知情，应?认定隐名股东在?公司内部不具有?股东?的法律地位。在此情形，在?处理显名股东和?隐名股东之间的??法律关系时，应按照借贷等一般?民事关系处理。? ?
(三)当公司与外部第三?人发生权利义务?关系时，第三人?与公司之?间的一切交易，都以第?三人对公司工商?登记记载的信赖?为基础，公司?的工商登记在这一?方面发挥着公示?公信的作用。任?何内部的有关协??议都不能对抗登记的法律效力，?这决定着显名股?东在公司外部永?远具?有股东的法律地位。当公司?与第三人发生争?议时，其不能以??隐名股东与显名股东之间的协议?约定对抗善意第?三人，应认定显?名股东即登记?股东具有股东资格?。隐名股东不享?有股东的权益，??同时也不对外承?担经营风险。如隐名股东作为出?资的实物因验资?不实而导致出资?不足，?公司债权人只能追究显名?股东的法律责任?。注释?:[1]参见《中华人民?
共和国公司法》?第?2条第2款、第?4条。
? [2]参见《中华人民共?和国公司法》第?25?条、第29条、第?30条、第?32条、第33?条。
[3]?新《公司法》首次规?定一名自然人和?一名法人股东可?以设立?“一人有限责任公司”，?大大降低了有限?公司的注册门槛?。参见《中?华人民共和国公司法?》第二章第三节?“一人有限责任?公司的特别规定?
?”。
[4]?对于怠于协助办理转让?变更登记手续而?形成的显名股东?现?象不存在规避法律的行为，而??是客观上被动形成的。?
[5]?参见《中华人民共和?国合同法》第?44?条，《最高人民法院关?于适用,中华人民共和?国合同法,若干?问题的解释?
?(一)》第9条。?
? [6]参见《中华人民共和国?公司法》第?33条第?2款规定。 ?
[7]?有关国有资?产转让要求的相关规定，参见《?中华人民共和国?
企业国有资产法?》第五章第五节?。?
?
范文五：对外投资中显名股东的法律风险及防范 民 法 论文
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对外投资中显名股东的法律风险及防范
关键词: 对外投资/显名股东/法律风险/防范
内容提要: 显名股东虽然具备了股东法定形式要件，但由于缺乏出资之实质要件，在投资中存在为实际出资人承担投资不实责任等法律风险;为防止这些法律风险的出现，投资中要注意减少显名股东现象的出现，及时办理股权转让手续，取得出资的各种证据;在出现显名股东现象的情况下，要尊重当事人双方的真实意思表示，当事人之间的协议不能对抗善意第三人;显名股东法律地位的认定要将股东出资与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。
一、显名股东的概念界定和法律特征
按照《公司法》的规定，有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东是按照出资额享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利的法人或自然人。[1]出资是成为股东的实质条件，但不是充分条件，要成为股东还必须在公司章程上签字盖章、经工商登记等，即还要具备形式要件。
综上分析，所谓显名股东，是指在各种形式的公司设立过程中或者股权转让过程中产生的那些虽然具备了股东法定形式要件，但其名下之出资为他人所有，从而缺乏出资之实质要件的股东。显名股东又称为“挂名股东”、“名义股东”。与显名股东相对应的是隐名股东的概念，所谓隐名股东是指实际履行出资义务并承担公司风险收益，但姓名或名称未记载、登记于公司章程、股东名册以及其他工商登记材料上的人。显名股东与隐名股东之间一旦产生矛盾，极容易提起诉讼请求进行股东资格确认。我国《公司法》对隐名股东与显名股东问题未作规定，《公司法》规定的实际控制人与隐名股东有相似之处，但不尽相同。因此，对隐名股东与显名股东问题进行研究，具有重要的理论和实践意义。
显名股东具有如下的法律特征:
1(显名股东在形式上具备了作为公司股东的所有条件，不仅在公司章程中、在公司的工商登记材料中，而且在股东名册中均反映为股东。按照《公司法》的有关规定，作为股东不仅要在公司章程中载明，而且要报请工商登记部门批准;不仅要在股东名册中载明，而且还要有出资证明书或股票作为证明。[2]
2(在一般情况下，显名股东不参与公司经营，公司的经营管理由实际出资人负责，有时显名股东甚至连自己是否是股东均不晓得，也就是说在一定程度上，显名股东的行为是被动的。
3(显名股东名下的资金属实际出资人所有，显名股东缺乏出资之实质要件。出资作为公司股东的实质要件，依法足额缴纳出资是股东的法定义务，显名股东恰恰是属于那种没有实际出资，却有股东名分的自然人或法人。
二、显名股东现象的表现形式
(一)借名出资
实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司，借用他人名义投资成立公司，被借用名义者即为显名股东。这种情形根据实际出资人借名的不同原因又可分为以下几种形式:一是实际出资人由于有关法规、政策限制其投资，为规避法律法规，借用他人名义开设公司。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避如股东人数超过50人，但又想成立有限责任公司，于是将隐名股东的出资记载于显名股东的名下，从而符合法律的规定。恶意规避如为规避竞业限制而隐名出资、为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资等。二是出资人意欲成立一人公司，但是由于2006年1月1日我国新《公司法》施行前法律不承认这种形式，于是借用他人名义开设公司。[3]
(二)约定显名
实践中，显名股东与隐名股东签署的协议通常有以下几种形式:一是委托关系，即隐名股东以口头或书面协议委托显名股东，以显名股东的名义向公司出资。二是信托关系，即以股权信托的形式，由显名投资人托管隐名投资人在公司里的股权，且在公司章程，股东名册及工商登记材料中显示以显名投资人为公司股东。三是借贷关系。实践中，如果隐名股东不能被认定为实际股东而
享有股东权利，法院有时会倾向于判定隐名投资人与显名股东之间有实际的借贷关系。
三、显名股东的法律风险
(一)显名股东不能享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在显名股东现象中，公司的经营管理通常由实际出资人运作和操纵，显名股东在公司内部既不出资，也不参与经营管理，因此更不会参与实际分红。
(二)显名股东在注册资金不实或抽逃注册资金时可能被追加为执行人。显名股东就其存在的表现形式而言是多种多样的，但是无论哪种表现形式，究其原委终归是因为实际出资人为规避某种法律规定而引起的。[4]一旦公司需要对外承担债务时，实际出资人则会以其不是股东为由逃避债务，尤其在实际出资人出资不实或抽逃注册资金的情况下，最终将由显名股东来承担债务。最高人民法院《关于人民法院执行若干问题的规定》第80条规定:“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”根据第80条规定的精神，该条的适用前提是其开办单位对开办时投入的注册资金不实，即追加股东为被执行人并承担出资不实的责任，实际上针对的是公司股东投资设立公司时出资不实的行为，而该行为当然是原股东的行为。显名股东不论是在设立公司时还是转让股权时成为股东的，均是原股东。因此，根据以上司法解释，显名股东承担着被追加为执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任的风险，这也被许多司法判例所佐证。
(三)在处理约定显名和转让不登记的显名股东现象中，由于涉及到公司股权转让协议和登记行为的性质和效力问题，而对于股权转让的相关问题目前争议颇大，为此在处理中也会发生较多的法律问题。其一，根据对公司法有关精神的理解，股权转让协议无效条件除主体不合格和协议内容违法外，是否包括没有依法办理有关转让手续,换言之，工商变更登记是否是股权转让的生效要件,根据《合同法》及其解释的规定，只有法律行政法规规定应当批准、登记生效的，才依此认定合同的效力。[5]否则，就适
用当事人合意成立，即合同自由原则，只要当事人双方符合合同法规定的情形，合同即为成立。因此，股权转让协议成立的要件应当是当事人的合意，与合同是否经过工商登记没有直接关系。那么，股权转让工商登记是何性质的一种法律行为,有的学者认为是类似不动产登记中作为物权交付的标志，具有公示效力。有的学者认为，股权不同于不动产物权，不动产的登记理论在股权转让中不适用。也就是说在股权转让行为中，买受人取得股权是股东会会议通过即取得而不是登记取得股权，作为受让人在不办理变更登记之前都是隐名股东，也就是虽然履行出资义务，但在股东形式要件上是欠缺的。其二，约定不作工商变更登记的股权转让协议是否有效,有的学者认为当事人在协议中约定的内容只要不违反有关法律法规禁止性规定，其约定均为有效。如果当事人在股权转让协议中以放弃取得形式上的股权而获得其他利益，只要意思表示真实，没有必要作无效处理;有的学者认为股权转让行为须经工商变更登记虽然不是合同成立的要件，但却是《公司法》规定的必经程序，如果约定不进行变更登记则应属违法行为，因此该协议应按照无效处理，或者不予办理变更登记的条款无效。
笔者认为，股权转让合同应自成立时生效，合同效力并不受工商登记是否变更的影响。《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”由此可见，所谓的工商登记乃是公示行为，对外起对抗效力。这种登记是证权性的，而不是设权性的，只具有证明权利的效果，未经登记不会导致整个商事行为失效，只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。优先保护善意第三人的利益，体现着商法的公示主义和外观主义原则。若公司怠于办理股权转让的工商变更手续，合同自身的效力和股权交付的效力并不因此受到影响，只不过股权转让双方不能凭转让合同或者公司股东名册对抗善意第三人。 四、显名股东法律地位的确定
《公司法》对股东资格的取得方式和具体标准未作规定，公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为是设权性的行为还是证权性的行为性质并不明确，司法实践处理中意见也不统一。关
于显名股东和隐名股东的法律地位、利益归属和责任承担问题，理论上存在两种观念，即形式要件说和实质要件说。
(一)形式要件说，以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准，即将显名股东认定为股东。持此种观点者认为公司仅与显名股东就通知、股利、表决等问题进行协商，这样既符合“民法重意思、商法重表示”的原则，也排除了显名股东与隐名股东之间的矛盾和纠纷。
(二)实质要件说，以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准，即将隐名股东(实际出资人)视为股东。持此种观点者认为显名股东和隐名股东之间存在协议，协议中约定隐名股东借用显名股东的名义，法律应当尊重这种协议。
我国《公司法》对认定股东资格的标准采用形式要件说，形式要件不是依章程登记，而是依股东名册记载。[6]笔者认为显名股东与隐名股东之间就法律地位问题发生争议的，如果单纯以股东出资为要件，必然会将显名股东排斥于股东之外。显名股东因此将处于法律风险之中，如在公司亏损时，隐名股东否认自己的股东资格而将法律责任转嫁与显名股东承担。因此，显名股东法律地位的认定是否以股东出资为要件还要将其与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。
五、如何防止显名股东现象的发生
(一)对于实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司，借用他人名义投资成立公司的行为，或者约定显名和转让不登记的显名股东现象应坚决制止。因为这种行为，不管是出于情面，或者有时会象征性地收些借名费用，相对于显名股东今后可能承担的法律责任来说，显然是不对称，且得不偿失的。律师及企业法律顾问应将以上显名股东现象产生的法律风险予以充分阐述并告知投资者，明确不支持此种做法。
(二)对于怠于协助办理股权转让变更登记手续的现象，应及时了解股权转让过程中每一阶段，及时督促主管部门按《公司法》及《公司登记管理条例》规定的手续办理。我国《公司法》第74条规定:“依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公
司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”另外，因为公司的股权状况属于工商登记的重要内容，因此股权转让协议还应办理工商变更登记。国务院颁布的《公司登记管理条例》第35条规定:“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变化之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”由此可见，股权转让需要进行三个变更手续:股东名册的变更、公司章程的变更和工商登记的变更。此外，如果是国有资产，还应及时按国有资产管理的相关规定办理国有资产转让手续。[7]
(三)对于设立公司时将根据双方约定要成为显名股东，已经不可能阻止或者已经形成显名股东的情况，律师及企业法律顾问应该核实实际出资人的出资是否真实，对于出资不实的应该督促及时补足到位，足额出资，并注意收集相关证据。这些做法可在今后发生纠纷时，避免因实际出资人出资不实而导致由显名股东最终承担责任的后果。
六、处理因显名股东而产生的法律纠纷的思路
(一)当显名股东和隐名股东之间发生纠纷时，如对公司分配的利润应由谁享有，应由谁行使股东权利等，应当依据当事人双方的真实意思表示来认定。一般而言，显名股东和隐名股东就隐名出资问题都会存在一定的协议，该协议与普通的民事契约没有本质区别，如债权债务契约、信托契约等。根据意思自治原则，只要双方的约定是真实意思的表示，而且不违反法律、行政法规的强制性规定，即应为有效协议，就应按照约定确定双方的权利义务关系。如果双方之间没有约定或者约定不明的，则应按照举证规则分配举证责任以确定双方的权利义务。
(二)当显名股东与其他股东之间发生纠纷时，如果隐名股东仅仅出资，但根本不尽股东义务也不享有股东权利，而是显名股东实际行使和操纵隐名股东的出资所带来的股东权益，公司及其他股东对隐名股东存在的事实也不知情，应认定隐名股东在公司内部不具有股东的法律地位。在此情形，在处理显名股东和隐名股东之间的法律关系时，应按照借贷等一般民事关系处理。 (三)当公司与外部第三人发生权利义务关系时，第三人与公司之间的一切交易，都以第三人对公司工商登记记载的信赖为基
础，公司的工商登记在这一方面发挥着公示公信的作用。任何内部的有关协议都不能对抗登记的法律效力，这决定着显名股东在公司外部永远具有股东的法律地位。当公司与第三人发生争议时，其不能以隐名股东与显名股东之间的协议约定对抗善意第三人，应认定显名股东即登记股东具有股东资格。隐名股东不享有股东的权益，同时也不对外承担经营风险。如隐名股东作为出资的实物因验资不实而导致出资不足，公司债权人只能追究显名股东的法律责任。
注释:
[1]参见《中华人民共和国公司法》第2条第2款、第4条。 [2]参见《中华人民共和国公司法》第25条、第29条、第30条、第32条、第33条。
[3]新《公司法》首次规定一名自然人和一名法人股东可以设立“一人有限责任公司”，大大降低了有限公司的注册门槛。参见《中华人民共和国公司法》第二章第三节“一人有限责任公司的特别规定”。
[4]对于怠于协助办理转让变更登记手续而形成的显名股东现象不存在规避法律的行为，而是客观上被动形成的。
[5]参见《中华人民共和国合同法》第44条，《最高人民法院关于适用,中华人民共和国合同法,若干问题的解释(一)》第9条。
[6]参见《中华人民共和国公司法》第33条第2款规定。 [7]有关国有资产转让要求的相关规定，参见《中华人民共和国企业国有资产法》第五章第五节。
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