亖呉?盀
范文一：论虚假陈述民事诉讼的方式
论虚假陈述民事诉讼的方式
总第78期
2OO5年1月
甘肃政法学院
JournalofGansuInstitute0fPolitical,ScienceandLaw GeneralNo.78
Jan.,2OO5
论虚假陈述民事诉讼的方式
奎明耀
(厦门大学会计系,福建厦门361005)
摘要:股东对公司提起的民事诉讼的方式有直接诉讼和派生诉讼两种.就证券虚假
为了保护投资者的利 陈述而言,
益,应结合运用集团诉讼和派生诉讼,以惩治虚假陈述责任人.我国现有法律没有规定集团诉讼和派生诉讼.为了保护大量
处于弱势的中小股东利益,有必要引入集团诉讼制度,追究上市公司及其董事,管理层等虚假陈述行为对投资者造成的损失,
并采用派生诉讼继续追究有关主体因虚假陈述给公司造成的损失的责任,以使责任落实到侵权人.
关键词:集团诉讼;派生诉讼;虚假陈述;民事诉讼程序
中图分类号:DF72文献标识码:A文章编号:l(D7—788x(2005)0l-(D794}7 OnCivilProcedureforMisrepresentation UMing—hui
(DepartmentofAccounting,XiamenUniversity,Xiamen,Fujian361005)
Abstract:Directsuitandderivativesuitshouldbeusedincivilprocedureformisrepresentatio
n.Ononehand,theshare—
holderscouldclaimaclassactiontoaskthecompanyanditsdirectors,management,superviso
rydirectorandotherpeo—
piewhoareresponsibleforthemisrepresentationtorecovertheirloss.Ontheotherhand,aftert
hecompany'Scomposi—
tiontoplaintiffsorr~yingfmetosecuritiesregulator,shareholderswhomeetspecificcriteriac
ouldhunchaderivative
suittoclaimthepeopleconcemedtoremedythedanlageofthecompany.
Keywords:classaction;derivativesuit;misrepresentation;civilprocedure
上市公司进行虚假陈述给投资者造成损失,上市公司应当赔偿投资者的损失,负有责任的董事,经理,监
事等也应当承担连带赔偿责任.但由于证券投资活动的特殊性,决定虚假陈述民事诉讼程序,也具有其特殊
性.本文将在对虚假陈述民事诉讼的方式进行分析的基础上,对完善我国虚假陈述民事诉讼程序以充分保
护投资者利益提出若干建议.
一
,直接诉讼与派生诉讼
集团诉讼,又叫集体诉讼,是股东代表具有类似情况的股东对公司的错误行为提起的直接诉讼…1.换言
之,集团诉讼是一个或多个代表人(首席原告)?,在众多投资者的利益受到侵害时,通过一定的组织形式,为
了集团成员全体的共同利益,代表全体集团成员对有关责任人提起民事赔偿诉讼的法律机制.集团诉讼的
被告可以是公司,公司的董事或高级职员(officer),注册会计师,律师或证券承销商等.'
集团诉讼脱胎于"普通的共同诉讼",是对共同诉讼不足的弥补和进一步发展[2]2.一般认为集团诉讼的
雏形发端于17世纪英国颁布的和平法令,此后世界各国纷纷效仿.1938年,美国制订了《联邦民事诉讼法》,
该法第23条特别规定了集团诉讼程序,从此奠定了美国集团诉讼的法律基础.1966年,《联邦民事诉讼法》
收稿日期:2004—10—9
作者简介:李明辉(1974一),男,江苏金坛人,厦门大学讲师,博士,博士后研究人员,主要研究方向为法务会计,公司治理.
基金项目:2003年度国家社科基金项目<上市公司财务报告法律责任研究>(项目编号:03BJY018).
?集团诉讼往往由一名或若干名当事人以及愿意充当集团诉讼集团一方诉讼代理人的律师发起.
79
第23条被修正,现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善Q). 派生诉讼(derivativesuit),又叫代表诉讼(representativesuit)~,代位诉讼,衍生诉讼,是由一个或几个股东
提起的诉讼,其目的是为了补救或防止对公司的不法行为(wrong)L1】.具体地说,派生诉讼是当公司权利受
到损害,尤其是受到控股股东,董事和管理当局的侵害,而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行
使诉讼权利时,股东可以代表公司进行诉讼.派生诉讼是股东基于共益权而提起的,股东所享有的诉讼权利
并不是源于他自己,而是源于公司,股东是代表公司提起诉讼,如果胜诉,其所得的赔偿一般也归于公司而非
提起诉讼的股东3,同时适当照顾耗费时间和精力的原告的利益?,所以称之为派生诉讼.
直接诉讼与派生诉讼有着一定的差别.直接诉讼是基于股东的自益权而提起的,而派生诉讼是基于股
东的共益权而提起的.就虚假陈述而言,直接诉讼是因虚假陈述遭受损失的投资者为了自己的利益而向有
关信息义务人提起赔偿请求,其被告可以包括做出虚假陈述行为公司,未尽注意义务的公司董事,经理,监
事,财务总监,注册会计师等;而派生诉讼则是股东代表公司对董事,经理,监事,财务
总监等提起诉讼,要求
其赔偿给公司造成的损失,被告不包括公司本身.从目的上讲,派生诉讼尽管也有损害赔偿的功能,但其根
本的目的在于抑制董事,监事等的违法行为.而直接诉讼的目的更多地在于获得损害赔偿,其威慑作用是间
接的.
一
般而言,当被控的不法行为主要损害公司的利益时,需要派生诉讼?;而当不法行为主要损害股东的
利益时,适于直接诉讼J.直接诉讼基本上都是那些涉及到股东,股票本身,或者与股权具体内容有关的诉
讼.下列情况下的诉讼通常都属于直接诉讼的范畴:股东要求行使公司账簿检查权的请求,行使表决权的请
求,实现股票优先购买权,回赎权的请求,强制分配股利的请求,强制公司对股份转让进行登记的请求,要求
清算公司的请求,以及因受不实信息欺诈而买卖股票的损害赔偿请求,等等.解散,
派生诉讼主要适用于违
反注意义务和忠实义务的情况.下列情况下的诉讼多属于派生诉讼的范畴:董事,高级职员进行自我交易,
领取不合理的高薪,篡夺公司机会,浪费公司财产,以及因重大过失致使公司利益受到损害等违反其对公司
应承担的信义义务的情形.另外,在上述人员和公司控股股东违反证券管理法规的情况下,要求将其出售股
票的溢价(premium)归人公司的诉讼也属此类【9I.
但是,公司利益毕竟与股东个人权利有着极为密切的联系,任何损害公司的行为均损害股东的利益,因
为它降低了股东所持有的股票的价值n】,针对同一个不法行为,从不同的角度理解,有可能做出不同的定性.
因此,派生诉讼与直接诉讼之间有时很难准确地界定,有时两者会发生转换,有时
应当允许两者结合.英国
法庭在1980年PrudentialAssurancev.NewmanIndustries一案中,允许股东在一定条件下同时对不适行为人提
?美国<联邦民事诉讼法>第23条(a)规定了启动集团诉讼所应具备的四项前提条件:(1)一方当事人人数之多使得集合所有当事人不能成
为现实;(2)集团成员之间具有共同的法律问题或者事实问题;(3)集团代表提出的请求具有代表性;(4)集团代表能够公正丽充分地保护
集团利益.第23条(b)规定.集团诉讼一旦启动.为维护集团诉讼继续进行,在满足(a)的同时,还应当能够证明:(1)如果分别审理个案有
可能产生判决之间冲突或者不一致的风险,以及个案判决有可能产生严重侵害未参与诉讼活动的权利人切身利益的风险;(2)对方行为的
性质能够使法院作出适用于集团全体成员的判决;(3)法院能够认定,集团成员所共同面临的事实问题和法律问题较之个别成员面对的问
题更为重要.第23条(c)规定了集团诉讼所特有的法院裁定,通知,判决程序问题.具体包括:(1)一旦有人要求启动集团诉讼程序.法院
就是否同意进行集团诉讼作出裁定;(2)以尽可能有效的方式向集团成员发出通知,其中.不愿参加集团诉讼的人可以在一定时阊内表明
自己的态度;(3)不论判决是否有利于集团.都应将判决尽可能地发送给所有愿意参加集团诉讼的成员;(4)集团内部部分成员也可因他们
面临的特殊问题另行组建针对这些特殊问题的.亚集团".第23条(d)规定法院在不同情况下可以作出的裁定.主要包括:(1)避免重复起
诉,重复陈述,重复举证的裁定;(2)为保证集团成员利益以及顺利进行所作出的关于通知的发出方式,延期作出裁决,要求当事人重新考
虑代表人的能力等问题的裁定;(3)要求举证的裁定;(4)要求修改诉讼请求的裁定;(5)其他关于程序问题的裁定.第23条(e)规定.集团
诉讼需经法院的批准方可撤诉或者和解.撤诉或和解的通知应发送给所有参加集团诉讼的成员.第23条(f)规定了对法院裁定的上诉程
序.
?.孔祥俊(1996)认为,代表诉讼与派生诉讼不同[4J.派生诉讼下提起诉讼的股东
本身不拥有诉权.他所行使的是公司的诉权.丽代表诉讼
下提起诉讼的人自己必须有诉权.然后他才能代表其他拥有同样诉权的人行使诉权.孔祥俊这里所说的代表诉讼.实际上是代表人诉讼.
代表诉讼是一种直接诉讼.但我国台湾的代表诉讼实际上是派生诉讼. ?美国某些情况下法院可以直接根据原告股东持股比例判令被告将赔偿金付给原告.台湾公司法第215条规定,提起代表诉讼所依据之事
实,显属虚构.经终局判决确定时,提起此项诉讼之股东,对于被诉之董事.因此诉讼所受之损害,负赔偿责任.提起前条第二项诉讼所依
据之事实,显属实在;经终局判决确定时,被诉之董事,对于起诉之股东,因此诉讼所受之损害,负赔偿责任.
?这样做的目的在于避免重复(md卸酗ty)诉讼.保证所有受损害的股东按比例地获得补偿,避免将公司资产直接转移(di.商)给股东以保
护债权人和优先股股东.见Hmniltma(19%).p46l. 80.
起代表人诉讼和派生诉讼[7l.
二,证券民事诉讼应结合集团诉讼与派生诉讼制度
(一)集团诉讼对证券民事诉讼的意义
对上市公司在其公开的报表中故意作出虚假或者误导性的对公司的股价有负面作用(adverseeffect)的
陈述而提起的诉讼是现代证券集团诉讼最为普遍的类型.?【J在这种情况下,所有股东由于信赖被虚假或者
误导性陈述影响的股价而购买或者出售股票,而遭受了虚假或者误导性陈述的损害.证券集团诉讼通常根
据rulelOb一5提出.因为基于市场欺诈理论(fraud—Oil—the—market),依照该规则提起诉讼,每个原告不需
要明确或个别地(specificauyorividuauy)证明其对特定虚假陈述的信赖,甚至于不必证明其在进行证券交
易时注意了(aware)该报表.
集团诉讼对证券民事诉讼具有特殊的作用:(1)证券市场的特性决定了因证券欺诈行为造成损失的投资
者十分广泛,但由于中小股东受自身经济实力,诉讼成本和信息掌握不充分的限制,在其自身权利受到损害
时,往往无力与侵权人相抗衡.集团诉讼则可集合投资者形成一定优势,使大规模的群众诉讼成为可能,对
造假者形成较强的威慑力;(2)节约了投资者的诉讼成本.根据美国联邦司法中心(FJC)1996年对四个联邦
巡回审判区发生的集团诉讼的调查研究显示,受调查的集团诉讼中集团成员获得的赔偿金平均在315—528
美元,而集团诉讼成员如果要单独起诉这些侵权行为,其诉讼成本将是他们获得赔偿数额的l0倍以上l10l.
集团诉讼可以避免投资者重复起诉,重复陈述,重复举证,节约了投资者的诉讼成本,方便投资者诉讼;(3)证
券诉讼的特点是总体赔偿数额巨大,但每个投资者的诉讼请求很小,集团诉讼将众多诉讼一次性纳入法制轨
道予以解决,并且其判决具有扩张力,使法院免于审理大量重复案件,及时地保护了权利人的合法权益,体现
诉讼效益原则,也有利于社会稳定.(4)证券集团诉讼往往由律师发动,因为启动集团诉讼需要成本投入,投
资者个人一般不愿意承担诉讼成本,而律师为获得代理业务不但可以暂不收取律师费,而且还愿意为集团一
方垫付法院受理案件费用和其他诉讼开支L10J.在美国等发达国家的实践中,集团诉讼通常采用胜诉后才支
付律师费的方式,但其收费一般均较高?,因而律师有充分的激励为原告方利益效劳,从而为股东进行诉讼
提供了足够的动力和便利.(5)集团诉讼还有利于保证公平.由于其判决对于其他受害者都适用,可以避免
在上市公司财产不足支付赔偿的情况下,起诉的早的投资者获得赔偿,而起诉的晚
的或者没有起诉的投资者
则不能获得赔偿的问题.
自20世纪40年代引入美国证券市场以来,集团诉讼发展非常迅速.尤其是市场欺诈理论的引进,使得
受侵害股东不需要亲自提供证词,只要有记录证明其交易时间是在虚假陈述之后,即可建立虚假陈述与交易
的因果关系,从而使得集团诉讼成为可能.在美国,依照(1933年证券法》,(1934年证券交易法》或Rulel0b
一
5所提起的民事诉讼一般都采取集团诉讼的形式.尽管1995年,美国发布了《证券私人诉讼改革法案》
(PrivateSecuritiesLitigationReformActof1995,PSu),并于1998年制定《证券诉讼统一标准法》,对集团诉讼
进行了改革,以限制滥诉行为?,但集团诉讼仍然不断上升.1973年,证券集团诉讼案件在美国所有集团诉
美国所有证券集体诉讼案中有60%的指控涉及虚假?陈志武(2O02)的研究表明,
陈述,财务假帐,56%涉及内幕交易.许多诉讼案中既有虚
假陈述,同时又伴随着内幕交易.
?胜诉费平均约为总赔偿额的30%.自1991年至今,胜诉律师费基本呈上升趋势,1991年达成和解的,平均每案的胜诉律师费为210万美
元,到1999和2OOO年则超过400万美元.
?PSLRA的出发点是防止投资者对证券私讼权利的滥用,消除毫无意义的证券私讼,以"保护投资者,证券发行人以及所有与资本市场相关
的人员免于陷入没有意义的证券诉讼".根据该法案,每一个主要原告必须填写宣誓书和证明文件,表明他已经检查和审定过这些文件.
并且他没有在辩护律师的指导下购买证券或为了具有原告资格而购买证券.一般地说,担任主要原告的在过去5年中最多不能超过3
次.对于任何赔偿,主要原告所得到的赔偿通常不能超过其股票所占的比例,但主要原告可以因额外的工作和努力得到一定补偿.在填
写起诉书后的20天内,原告必须通告集团诉讼的每一个成员,表明其提出主要的诉讼之请求,并表示他们中的任何成员也可以担任主要
原告.此外,法院被指示应基于谁有最大的财产利害关系的假定来选择主要原告.原有的让第一个填写起诉书的人充当主要原告的通行
做法已不再提倡.辩护律师由主要原告选择.拥有集团诉讼所涉及公司的证券的律师不得担任该案辩护律师.
81
讼案中的比重只有8.9%;1998年,该比例已升至31.0%,2001年则达到创记录的270件左右?美国证券法
权威Loss指出,美国联邦法律反欺诈的救济措施,很大程度上取决于集团诉讼机制u3j(p216).允许集团诉
讼的国家除了美国以外,还有英国,加拿大,澳大利亚,新西兰,马来西亚,韩国以及我国台湾.香港证监会也
正在研究引入集团诉讼
(--)派生诉讼对证券民事诉讼的意义
虚假派生诉讼对于证券民事诉讼具有重要意义.当原告选择公司法人作为被告时,陈述是以上市公司
名义进行的,也将由上市公司直接承担责任.但是,任何法律上的权利,责任最终的实质承担者都是自然人
个人,法人,公司不过是法律为方便自然人实现其目的而设置的工具,不能成为个人不负责任的挡箭牌.让
上市公司赔偿投资者的损失,这对于现在持有该上市公司股票的股东而言,是自己替其他受害股东买单;或
者,如果现在持有该上市公司股票的股东当初也受到虚假陈述的损害,那就是自己替自己买单.这对于现有
股东来说,无疑是不公平的.上市公司是公众公司,如果不追究相关责任人的责任,支付赔偿将直接导致公
司中小股东利益的第二次损失.只有通过对自然人具体责任的追究,惩罚到实质违
法人,才可能真正制止违
法行为?.所以,要想真正使民事惩罚发挥其最大效力,避免出现"个人违法,公司买单,股东受损"的现象,
就必须使责任追究的链条能够延续下去,追究那些应对虚假陈述承担责任的公司董事,经理等具体责任人员
相应的责任.在国外,这主要是通过股东派生诉讼实现的.即当上市公司在赔偿投资者及支付证券监管部
门的罚款之后,若故意拖延,不向董事,经理等责任人进行追偿,则符合一定条件的股东有权代表全体股东和
上市公司,向董事,经理们提起诉讼,要求其依法赔偿.董事,监事和高管人员对公司履行赔偿责任之后,公
司由于向股东承担先行赔付责任所遭受的财产损失就可消除.这样,不但提起直接诉讼的原告股东获得了
赔偿,公司利益也未受影响.
(三)虚假陈述民事诉讼:结合集团诉讼与派生诉讼
应当将集团诉讼与派生诉讼相结合,除非集团诉讼中被告不包括就虚假陈述而言,
上市公司,而是直接
请求董事,监事等赔偿损失.如果被告包括上市公司的话,由于上市公司的财产是全体股东所有,因此上市
公司对原告赔偿,实际上是用全部股东的财产的一部分赔偿部分受损害的股东.如果不追偿有关责任人的
责任,实际上又损害了其他善意股东的利益.引进派生诉讼,可以有效地避免这一问题.即公司在对受虚假
陈述损害的股东进行赔偿之后,善意的股东通过派生诉讼来向有关责任人追索赔偿,并要求其对公司所遭受
的罚款等损失进行赔偿,从而使赔偿责任真正由虚假陈述责任人承担,避免董事或经理侵权,公司赔偿,股东
买单的现象.
我国现有法律之检讨
(一)我国民事诉讼法中的共同诉讼制度
我国《民事诉讼法》中没有规定集团诉讼制度,而只规定有共同诉讼或代表人诉讼.尽管都是群体诉讼,
但集团诉讼与共同诉讼是两种不同的诉讼方式,其主要差别有:(1)参加共同诉讼的每位成员必须亲自直接
参诉,对整个诉讼过程负责.其事由必须相同,案发时间与内容也一样.而集团诉讼中除首席原告外,其他
所有受害者都不需直接参诉,甚至也无需知道有这样一个诉讼案在进行,一旦赔偿额被确定,各间接参诉的
受害人均会按比例得到一份赔偿;(2)其诉讼代表人代表所有权利人,包括未参加诉讼的.集团诉讼的权利
人只要不明示,就视为自动参诉,任何不愿参诉的受害者必须亲自申请退出.而共同诉讼的权利人仅限于参
加诉讼或进行登记的权利人,其诉讼代表人代表的仅限于上述参加诉讼或进行登记的人;(3)共同诉讼需要
律师进行较多的组织工作,把参诉各方组织在一起.而集团诉讼中无需组织多人,律师只需与首席原告交
?投资者保护与法律救济[N].上海证券报,2o02年8月29日,第十二版.另外,根据StanfodUniversity证券集团诉讼清算所的统计.1991年
一
1995年美国联邦法院受理的证券集团诉讼的案件数分别为164,202,l63,231,188
件,1996年下降到110件,而1997年后又开始上升.1997
—
2001年分别为178,236,209,216,485件[12].而陈志武(瑚2)则称美国2001年的集体诉讼案高达487件[11].对于2001年的数字,笔者
不能辨别哪一个是正确的.
?香港证监会拟引入集团诉讼制[N].中国证券报.2002—10—11. ?正因为此,公司法,证券法对有关责任人的规定才有意义.
82
涉;(4)共同诉讼中各参诉者自己对律师费与其他费用负责.而集团诉讼大都采用"胜诉才收律师费"的方
式,也就是律师按"诉讼风险"收费,部分诉讼费用先由首席原告支付,而所有其他匿名的受害者都不需要支
付任何费用,这有利于中小股东权益的保护;(5)共同诉讼中全部或多数参诉者都必须出庭或提供证词.而
集团诉讼中只需首席原告出庭或提供证词,绝大多数原告是匿名,不直接参诉,这使诉讼过程相对简单.集
团诉讼中整个过程需要法官的介入,包括首席原告,首席律师,律师费等都得经过严格司法程序由法官决定;
(6)集团诉讼的判决具有扩张力,其判决的效力及于遭受相同损害的全体受害人,除非其明示退出集团.而
共同诉讼的判决仅对参加登记的人有效.
2003年1月9日,最高人民法院发布了司法解释《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的
该规定第十二条规定,原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起若干规定》.
诉讼.第十四条规定,共
同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定.原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人,每名诉讼代表
人可以委托一至二名诉讼代理人.这一规定排除了在美国等国家证明是能有效惩治和阻吓证券欺诈行为的
法律武器的集团诉讼,增加了投资者民事索赔的难度与成本.最高法院有关人士认为,不采取集团诉讼方式
有利于投资人合法权益保护,人数不确定的集团诉讼不符合"不告不理"原则,也会使诉讼周期拖长.
但我国的单独或共同诉讼形式无法满足证券民事诉讼的需要.就单独诉讼而言,由于投资者人数众多,
如果采用单独诉讼的话,效率低下,将造成社会资源的浪费?.另一方面,由于上市公司组织活动比较复杂,
起诉上市公司侵权行为的诉讼成本很高,多数情况下,单个投资者受到损失的金额比较小,诉讼收益不足以
弥补诉讼成本和诉讼风险,因此,单个受害投资者往往不愿意单独提起诉讼起诉上市公司及有关责任人?.
如根据巨潮资讯网提供的资料,截止到1999年底,银广夏共有5万多名流通股股东.这5万多股民的平均
持股量大约为2000股(流通总股本为1亿多股).假如平均每股因受欺诈而损失l5元(银广夏在2000年最
高价达40多元,2001年9月后跌至每股5元左右),那么每个股民平均受损约为3万元.尽管其索赔数目可
为3万元,但实际可得到的赔偿通常要少于这个数.根据银广夏公布的2001年中报,其净资产到2001年中
仅为约5.18亿元.如果总共有4万股民上诉的话,平均每人可从银广夏得到的赔偿不过1.2万余元(不包
括银广夏董事,高层管理人员和中天勤会计师事务所所应作的赔偿额)【l.此外,还得支付律师费,诉讼费,
股东自己需花的时间和亲自去银川打官司的差旅费.因此,多数受害股民根本就不会去起诉,因为不经济.
与集团诉讼相比,我国共同诉讼制度在解决虚假陈述民事诉讼案件中存在以下缺陷:首先,由于权利人
必须到人民法院进行登记才能参加到共同诉讼中来,而证券发行市场中小投资者众多,且分布极为分散,大
范围的共同诉讼的联系费用极为高昂,让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性,增加了当事
人的诉讼成本.而集团诉讼中,实行的是"默示参加,明示退出"的原则,投资者如果不明示退出,判决仍对其
生效,如果胜诉,将自动获得赔偿.其次,采用共同诉讼,在败诉的情况下,原告投资者也要承担律师费用.
就单个投资者而言,因虚假陈述行为遭受的损失并非很大,其本身诉讼动力已经很
小.如果还要其承担败诉
诉讼费用(在虚假陈述民事诉讼制度推行的初期这是很可能的),使得许多中时的
小投资者实际上不可能去
行使诉权,尤其是可能难以产生诉讼代表人,导致共同诉讼难以进行.而在集团诉讼下,如集团一方获败诉
判决,诉讼费用一般由律师承担(尽管律师收取的诉讼代理费也很高),这样能够激励投资者提起诉讼.第
三,在共同诉讼下,判决不具有扩张性,代表人的诉讼行为仅对其所代表的,参加登记的当事人发生效力,未
参加共同诉讼的但同样因虚假陈述而遭受损失的投资者不能直接获得赔偿.解释第14条明确指出,共同诉
讼的原告人数应当在开庭审理前确定.这意味着判决只对法院登记在案的原告有效,那些没有及时进行参
加共同诉讼登记的权利人被排除在外,无法直接获得判决的适用,为保护其权利只有再次提起诉讼?.这样
降低了效率,不利于有效保护受害人的权利,也无必然给当事人增加了诉讼成本,
法发挥共同诉讼制度严厉
?謦析证券民事侵权五大热点[N].上海证券报.2O03一l—lO,第八版. ?当然.这并不是说不允许单个投资者提起诉讼.
?如天颐科技的一位投资者杨女士.在20e2年年初最高人民法院下发"1.15"通知后就打算起诉天颐科技和湖北立华有限责任会计师事务
所?由于一直没有找到共同诉讼的参加者而将此事搁置下来.直到2O02年l2月才向武汉市人民法院提起诉讼.记者王璐.
天颐科技案被
法院受理[N].上海证券报.2002—12—12.头版.
?根据我国民事诉讼法,对于人数不确定的共同诉讼.未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的.适用该判决,裁定.
83
制裁违法行为的功能.第四,由于信息等原因,起诉的投资者仅占受害人的一小部分,如果采用共同诉讼,获
取赔偿的仅仅是少数人,赔偿仅具有象征性意义,对有关责任人难以形成民事赔偿所具有的威慑作用.最
后,由于存在"搭便车"心理,受害的当事人不能自发形成有效的共同意志,无法组织有效的共同诉讼a).
(二)我国公司立法中派生诉讼制度的缺失
更为严重的是,我国《公司法》没有规定派生诉讼制度?.从目前已提起的虚假陈述民事诉讼案来看,上
市公司都被列为被告,从投资者的角度来看,这有利于获得充分的赔偿,因为公司相对于个人赔偿能力要强,
而且在现代证券法下一般要求上市公司应对虚假陈述承担无过错责任.但是,公司财务报告存在虚假陈述
时,既要面临证监会的行政处罚,又要面临投资者的民事赔偿请求,如不对有关责任人加以追索,这些行政罚
款和民事赔偿实际都由上市公司承担,最终的承担者则是广大的股东?,证券民事赔偿陷入了一种恶性循
环.
四,完善我国虚假陈述民事诉讼方式的建议
为了真正使股东获得赔偿,惩罚和震慑虚假陈述行为,应当在虚假陈述民事诉讼当中引进集团诉讼和派
生诉讼,以保护股东尤其是中小股东的利益.
1.引进集团诉讼制度
《证券法》应当允许受损的股东组成集团诉讼,并对集团诉讼的条件,代表人的选择,通知,和解,退出等
做出具体规定.集团诉讼适合于人数众多且诉讼标的属于同类的情况,对于上市公司虚假财务报告,这一条
件容易满足.由于集团诉讼的判决具有扩张力,法院在受理后应当发出通告,说明案情和诉讼请求,那些要
求退出的投资者可以在规定期限内提出申请退出集团诉讼,否则视为默认.对于诉讼代表人的选择,笔者认
为美国1995年PSLRA所采用的法院根据股权大小而决定首席原告的做法对我国并不适用,因为难以保障小
股东的利益,而且我国目前出现持少量股份的"职业原告"从而导致滥诉行为的可能性也不大.集团诉讼的
律师费用过高是导致对其反对的一个主要原因,为防止律师出于收取高额诉讼代理费目的而导致滥诉现象,
可以要求律师垫付有关的诉讼费用,并参照国外做法对律师收费的最高标准(占诉讼标的的比例)作出限制,
并规定在获胜后支付律师费.对于集团诉讼的和解,为防止诉讼代表人以牺牲其它成员利益为代价私自与
被告达成和解,其和解须经法院批准方可生效.集团代表人和律师还必须向集团成员发出和解通知,告知集
团成员拟议的和解协议的主要内容,和解金的分配和派送办法,拟议的律师费和其他诉讼费用情况.由于集
?该解释生效以后法院受理的一例共同诉讼案件是大庆联谊案.2OO3年1月27日和2月17日,国浩律师集团(上海)事务所接受4位诉讼
代表人的委托,以107位原告和274位原告两个共同诉讼向哈尔滨中院起诉,被哈尔滨中院正式立案受理.20O3年4月,国浩律师集团(北
京)事务所郭锋律师等代理的100多名原告以5份共同诉讼的民事诉状向哈中院起诉,并被立案受理.20O3年8月25日,由国浩律师集团
(北京)事务所郭锋,赵清律师代理的大庆联谊证券民事赔偿案,在哈尔滨市中级人民法院以共同诉讼的方式进行了审理.王璐.终于有了
'第一例'——大庆联谊证券民事赔偿共同诉讼案庭审纪实,[N】.上海证券报,20O3—8—26.
?<公司法)第一百一十一条规定,.股东大会,董事会的决议违反法律,行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止
该违法行为和侵害行为的诉讼o该规定并不是派生诉讼,因为其仅限于侵犯股东
合法权益而不包括侵犯公司利益的行为.2032年初
证监会发布的<上市公司治理准则)虽规定股东有权要求上市公司向董事,经理起诉,追偿,但对于上市公司如果怠于行使这一追诉权.股
东是否可以代替上市公司向董事,高管起诉并未规定;对于在什么情况可以起诉,董事们应承担的责任事由,具有怎样资格的股东可以作
为起诉原告等也未明确.当然作为一个行政规章,也无权对这些问题做出规定.2O02年12月,最高人民法院剐院长李国光在全国法院民
商事审判工作会议上表示,股东因公司利益受到控制股东或高级管理人员不当行为侵害而提起诉讼,人民法院应当受理,不应以其为非本
案直接利害关系人而认定其不具备原告资格.这似乎是派生诉讼的思想,但是我国法律并未规定真正意义上的派生诉讼制度.20O3年3
月14日,上海投资者邵先生向深圳市中级人民法院递交了状告三九医药董事长赵新先的起诉状,请求法院对因被告担任董事长的公司
——
三九医药不合理的将资金低息存人关联公司及以其他手段占用三九医药资金并
判令被告为此向三九医药承担 对其造成损害的行为,
人民币1万元的赔偿责任;请求法院对三九医药因.未按规定披露信息造成被中国证监会罚款人民币50万元一事,判令被告向三九医药
承担1万元人民币的赔偿责任.这实际上是一个股东派生诉讼.20O3年4月21日,深圳市中级人民法院立案庭告知,邵先生提交的起诉
三九医药董事长赵新先一案经请示不予立案.法官表示,因为原告是代表上市公司,即代表全体股东起诉赵新先,所以立案的一个前提条
件是,必须征得三九医药全体股东的同意.徐国杰.首例股东代表诉讼未被受理法院要求征得全体股东同意[N】.中国证券报,20O3—4—
22.
?2032年l1月底结案的.红光案",l1名股民获赔诉讼标的22.4O96万元,分别由被告现成都福地科技(原sr红光)和国泰君安按8:1比例支
付.上市公司是实际的赔付人,而不是相关的直接责任人.贾军慧.证券民事虚假陈述发生后中小股东该不该买单[N]和讯网http:?一
2OO3.homeway.c0盯I.ca/Ibi—bin/news/create./artide.pl?40270020O3—1—12. 84
团诉讼的人数并不确定,在支付了律师费,诉讼费以后,赔偿金可以由法院指定一个受托组织管理,确定有权
获得赔偿的当事人,并按一定比例将剩余赔偿金分配给受害人. 2.引进派生诉讼制度
《公司法》应当赋予股东在公司利益受损而董事会属于提起诉讼的情况下代表公司提起诉讼的权利.当
公司由于虚假陈述行为而遭致罚款,赔偿时,股东可以代表公司向负有责任的董事,监事和经理等责任人提
起诉讼,要求其赔偿公司的损失,以防止股东受到二次损害.为防止滥诉,在引进派生诉讼时,应对诉讼资
格,程序,股东败诉时承担的责任,诉讼费用等作出详细规定.笔者认为,对于股东持有股票的比例,不应当
加以限制,以充分保护中小投资者的利益.对于诉费的担保,应当借鉴美国示范公司法的做法,不要求股东
提供担保,以充分保护中小投资者.
参考文献:
[1]~ton,RobertW.1996.TheLawofCorporations.WestGroup.北京:法律出版社,1999. [2]吴弘.依法追究证券民事责任的良好开端(二)[N].民主与法制时报,2oo2(6). [3]Q日I1【,R.C.公司法则[M].北京:工商出版社,1999.
[4]孔祥俊.民商法热点,难点及前沿问题[M].北京:人民法院出版社,1996. [5]张民安.公司少数股东的法律保护[J].民商法论丛(第9卷)[c],北京:法律出版社,1998.
[6]张明远.证券投资损害诉讼救济论[M].北京:法律出版社,20O2. [7]张民安.派生诉讼研究[J].法制与社会发展,1998(6). [8]郁光华.让违法者有诉讼危机感[N].中国证券报,2002—09—26. [9]张明远.股东派生诉讼法律制度研究[EB/OL].中国民商法律
网,http://www.civillaw.corn.cn/jinrong/papers/student/STU11.
asp,2OO2—11—1O.
[1O]杜要忠.采用集团诉讼完善我国证券民事诉讼机制[N].中国证券报,2OO2—08
—26.
[11]陈志武.集体诉讼是保护股民的有效方法[J].新财富,2002(4).
[12]杜要忠.美国证券集团诉讼程序规则及借鉴[J].证券市场导报,2002(7).
[13]郑顺炎.证券市场不当行为的法律实证[M].北京:中国政法大学出版社,2OO0.
范文二：虚假陈述的案例分析
石龙公司虚假陈述案案例分析
案件背景
石龙公司成立于1993年4月，1996年10月经中国证券监督管理委员会证监发字(1996)XXX号批准对外公开发行股票，并于当年在上海证券交易所挂牌上市，股票代码为600XXX。经财政部财企[2002]XXX号文批复，2002年，石龙公司原第一大股东将其所持有的8601.8841万股国有法人股转让给西飞公司6469.632 万股，转让给武绿公司2132.2521万股，转让完成之后，西飞公司和武绿公司分别成为石龙公司第一和第三大股东。
截止2004年12月31日，石龙公司注册资本28753.92万元，股份合计28753.92万股;经营范围为投资兴办天然气管理运输、城市天然气管道建设及管理等。
2003年12月5日，石龙公司曾因未按规定披露诉讼(182万美元和5000万元)和重要合同(3000万元)信息和2000年年报将2000万元委托理财虚假披露为购买国债违反证券法律法规，受到中国证监会行政处罚(证监字罚[2003]XXX号)。
2006年11月，石龙公司因未按依法披露2005年年报告，被上交所责令退市。
违法违规事实分析
石龙公司的违法违规行为可以概括为:
一、未按规定披露重大事件
1、隐瞒关联事项;2、隐瞒担保事项
3、隐瞒银行举借;4、隐瞒重大诉讼
二、披露的定期报告存在虚假记载
1、虚增货币资金和预付账款;2、虚增固定资产和在建工程
3、虚增利润
三、披露的定期报存在重大遗漏
隐瞒关联方关系和关联方交易
一、未按规定披露重大事件
(一)隐瞒关联事项
1(2002年12月25日，石龙公司将18000万元资金，通过上海市某银行，以银行本票方式划拨给第一大股东西飞公司。石龙公司未将该事实以临时公告形式进行披露，也未在2002年年报、2003年半年报、年报、2004年半年报中进行披露。直至被证监会立案调查后才于2005年5月9日补充作了临时公告。
2(2004年4月16日，石龙公司为其关联公司YC公司、AN公司、HX酒店，在某银行借款作质押担保的13500万元定期存款，被该行扣收用于代上述被担保人偿还银行借款，金额分别为5500万元、4500万元、3500万元。石龙公司未将该事实以临时公告形式进行披露，也未在2004年半年报中进行披露，直至被证监会XX稽查局立案调查后才于2005年4月30日在2004年年报中进行了披露。
(二)隐瞒担保事项
2003年2月至2005年1月，石龙公司为YC公司等10家关联公司和ZQ公司等6家非关联公司共计16家公司提供银行借款担保38笔，累计担保金额为71340万元，其中为上述关联公司提供担保21笔，担保金额为46640万元。石龙公司未将上述事实以临时公告形式进行披露，也未在2003年半年报、年报、2004年半年报中进行披露。直至被证监会XX稽
查局立案调查后才于2005年4月28日将部分对外担保补充作了临时公告。
(三)隐瞒银行借款事实
2001年12月，石龙公司以管线建设为由向异地某银行申请两笔贷款，贷款金额分别为3000万元和6000万元(期限一年，以后年度，每年借新还旧)，贷款资金到账后，石龙公司将其中3000万元用于归还账外贷款，将6000万元划拨于GD公司。石龙公司未将该事实以临时公告的形式进行披露，也未在2002年年报、2003年半年报、年报、2004年半年报中进行披露。直至证监会XX稽查局立案调查后才于2005年5月9日进行了临时公告。
(四)隐瞒涉及公司的重大讼诉
1(2004年4月27日，石龙公司因借款纠纷涉诉。2004年6月12日，江苏省XZ市中级人民法院判决石龙公司在十日内向原告偿还借款3350万元。在上诉期内，该法院依原告申请对石龙公司持有的YC公司股权进行了保全。
2(2004年6月21日，上海市YP区人民法院以支付令，明确石龙公司对上海WX公司归还中国农业银行某支行人民币3000万元借款承担连带责任。同年8月6日，该法院裁定冻结石龙公司拥有YC公司全部股权。
3(2004年8月10日，石龙公司因担保纠纷涉诉，原告中国光大银行广州分行某支行要求石龙公司对JJ公司归还自己4000万元贷款承担连带责任。8月12日，广州中级裁定冻结石龙公司价值4000万元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产。9月1日，广州中院查封冻结了石龙公司拥有的苏州市JA公司的股权及收益。
石龙公司未将上述事实以临时公告形式进行披露，也未在2004年半年报、年报中进行披露。
二、披露虚假信息
(一)虚增货币资金及预付账款
2002年12月25日，石龙公司以银行本票方式划拨给第一大股东西飞公司18000万元，当月31日石龙公司以伪造的银行进账单，虚构收到西飞公司还款18000万元;2003年12月31日，石龙公司又以伪造的银行存款利息结算单，虚构收到上述银行存款利息131.7万元;2004年6月30日，石龙公司再次以伪造的银行电汇凭证，将上述虚构的银行存款18131.7万元，以委托收购M石龙公司股权的名义电汇给海南某公司，并账务记载预付账款18131.7万元。
上述行为造成披露的2002年年报、2003年半年报、年报分别虚增货币资金18000万元、18000万元、18131.7万元，披露的2004年半年报虚增预付账款18131.7万元。
(二)虚增固定资产及在建工程
2002年7月22日，石龙公司与武绿公司签订《购买房产协议》，并于12月24日支付给对方购房款15778.2万元。2002年12月31日，石龙公司在既未取得所购房屋产权证，又未办理交接手续取得所购房屋实际控制权的情况下，违反《企业会计制度》和《固定资产准则》关于固定资产确认的规定，将仍属于武绿公司的房产确认为自己的固定资产。2003年12月31日，石龙公司以该房产未装修完成为由，将其转记为在建工程。时隔一年(次年12月)，石龙公司又将支付的购房款15778.2万元转记为对武绿公司的其他应收款。 上述行为造成披露的2002年年报、2003年半年报虚增固定资产15778.2万元;2003年年报、2004年半年报虚增在建工程15778.2万元。
(三)虚增利润
1(虚构违约金收入
2002年9月18日，石龙公司与武绿公司签订《购买房产协议》，约定武绿公司转让绿洲广场部分楼层与石龙公司。随后，双方又签订了《购买房产协议补充合同》，约定石龙公司全面豁免武绿公司因违反《购买房产协议》中承诺的声时和保证而应承担的违约责任，保证放弃追究武绿公司因违反《购买房产协议》中的相关条款所导致的所有法律责任和经济责任。但石龙公司却在2002年至2004年依据《购买房产协议》的违约金条款，自行编制《武绿公司广场违约金计算表》，并伪造武绿公司公章加以确认，虚构武绿公司违约金收入共计1726万元，其中2002年22万元、2003年1136万元、2004年上半年568万元。但实际上，武绿公司根本未支付分文违约金给石龙公司，石龙公司采用自有资金循还转账与从深圳市某公司拆借资金冒充的手法，编造了收回违约金1158万元的假象。
2(虚构股权转让收入
2003年11月10日，石龙公司与上海LT公司签订《股权转让协议》，将公司持的上海JN公司18.41%的股权转后者，公司取得投资收益490万元;2003年10月8日，石龙公司控股子公司与上海XG公司签订《股权转让协议》，子公司将持有的上海DF公司46%的股权协让给后者，公司取得投资收益1310万元;2004年1月5日，石龙公司与上海MH签订《股权转让协议》，公司将持有的管道公司10%的股权转让给后者，公司取得投资收益44万元。事实上，上述合同均未实际履行，时隔一年之后被转让公司均仍未变更股权登记，受让方也未支付分文转让款与石龙公司，石龙公司采用从深圳市某公司拆借资金冒充的手法，编造了已收回上述转让款2688万元的假象，虚增2003年度利润1800万元，虚增2004年上半年净利润44万元。
3(虚构银行存款利息收入
2002年12月31日，石龙公司为掩盖第一大股东西飞公司占款18000万元的事实，伪造银行进账单，虚构银行存款18000万元。次年12月31日，为继续隐瞒事实真相，石龙公司又伪造了四张该行银行存款结息单，虚构收到该银行存款利息132万元，虚增利润132万元。
4(少计坏账准备
2001年12月28日，石龙公司贷款9000万元拆借与管道公司且未进行账务记载。此外，2002年12月，石龙公司以伪造的银行进账单虚增银行存款的同时，掩盖了西飞公司占款18000万元的事实。二者导致石龙公司形成27000万元账外其他应收款，依据公司披露的坏账核算方法，石龙公司2002年年报与2003年年报各少计坏账准备1350万元，虚增利润1350万元。
小结:2002年至2004年间，石龙公司通过上述方式虚增利润共计6402万元，其中2002年报虚增利润1372万元(当期净利润披露额为1582万元);2003年报虚增利润4418万元(当期净利润披露额为260万元);2004年半年报虚增利润612万元(当期净利润披露额为147万元)。
三、披露的信息存在重大遗漏
石龙公司2003年年报披露，公司为上海泛华等6家公司提供担保总计17800万元，对上述公司其他应收款合计14469.75万元;2004年半年报披露，为上述公司提供担保总计4300万元，对上述公司其他应收款总计26547.46万元。事实上，上海泛华等6家公司与石龙公司同受西飞公司控制，石龙公司与其构成关联关系。对此，石龙公司在上述定期报告中未予以披露，隐瞒了公司与上海泛华等6家公司存在的关联关系和关联交易。
法律法规适用分析
在证券市场，上市公司披露的财务报告是证券市场投资者最直接、最主要的投资信息来源。投资者主要根据上市公司披露的财务报告对公司的经营成果、财务状况及未来的发展趋势进行分析，并作买卖股票的决策。真实、准确、完整的财务报告是投资者作出正确判断的前提。如果上市公司披露虚假财务报告，将使投资者对公司的前景作出错误的分析和判断，误导投资者作出错误的投资决策，损害投资者的利益。
鉴于此，各国的证券法律法规都对上市公司信息披露作出了明确的规定，我国也不例外，《证券法》第59条规定，“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”;第60条和第61条对定期报告披露的时间和内容进行了规范;第62条规定“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应该立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予以公告，说明事件的实质”;第177条对违反上述规定的法律责任进行明确。
本案中，石龙公司对公司发生的重大事件长期隐瞒不报，披露的2002年年报、2003年半年报、2003年年报及2004年半年报含有虚假记载和重大遗漏，欺骗股东和社会公众，误导广大投资者，其行为违反了《证券法》的有关规定，石龙公司应当承担相应的法律责任。
定性与处罚
2008年2月26日，中国证监会行政处罚委员会下达行政处罚决定书(,2008,10号)(以下简称《处罚决定》)。《处罚决定》认定石龙公司未按规定披露公司发生关联交易、银行借款、债务担保及法律诉讼等重大事件，披露的2002年年报、2003年半年报、2003年年报及2004
年半年报含有虚假记载和重大遗漏。
《处罚决定》根据石龙公司的违法事实，结合相关责任人员违法行为的性质、情节与社会危害程度，依据原《证券法》第177条的规定，决定对董事兼副总经理王佩玲给予警告并处以15万元的罚款;对董事兼财务总监林建业给予警告并处以10万元的罚款;对董事兼财务总监王启军给予警告并处以8万元的罚款;对独立董事朱文龙、张效公、骞国政给予警告并分别处以5万元的罚款;对董事曾胜旱、武炜敏、乐晏廷、孙福泉、沈庚民给予警告并分
别处以3万元罚款。
《处罚决定》鉴于石龙公司实际控制人邱忠保在其他证券案件中已被认定为永久性证券市场禁入者，本案不再作处理。对时任石龙公司董事长邱忠国，依据《证券市场禁入暂行规
定》认定其为永久性证券市场禁入者。
范文三：虚假陈述
虚假陈述（P256）
（一）虚假陈述的行为形态
1．不正当披露（未按照规定披露信息的信息披露违法行为）；
2．虚假记载（所披露的信息有虚假记载的信息披露违法行为）；
3．误导性陈述（所披露的信息有误导性陈述的信息披露违法行为）；
4．重大遗漏（所披露的信息有重大遗漏的信息披露违法行为）。
（二）行政责任
2．认定从轻或减轻处罚的考虑情形
（1）未直接参与信息披露违法行为；
（2）在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告；
（3）在获悉公司信息披露违法后，向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施；
（4）配合证券监管机构调查且有立功表现；
（5）受他人胁迫参与信息披露违法行为；
（6）其他需要考虑的情形。
3．认定不予行政处罚的考虑情形
（1）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；
（2）当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；
（3）对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的；
（4）其他需要考虑的情形。
4．不得单独作为不予处罚情形认定
（1）不直接从事经营管理；
（2）能力不足、无相关职业背景；
（3）任职时间短、不了解情况；
（4）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；
（5）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。
5．认定应当从重处罚的考虑情形
（1）不配合证券监管机构监管，或者拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员执法，甚至以暴力、威胁及其他手段干扰执法；
（2）在信息披露违法案件中变造、隐瞒、毁灭证据，或者提供伪证，妨碍调查；
（3）两次以上违反信息披露规定并受到行政处罚或者证券交易所纪律处分；
（4）在信息披露上有不良诚信记录并记入证券期货诚信档案；
（5）证监会认定的其他情形。
（三）民事责任
1．责任
（2）虚假陈述揭露日或更正日
①监管机关有关立案稽查的消息，可以作为揭露日的标志；
②媒体揭露行为是否可以作为虚假陈述揭示日，可与相关股票是否停牌挂钩，其引起价格急剧波动导致其停牌的，则可以认定其揭露行为的时日为虚假陈述揭露日。
3．根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
第18条：
投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：
（1）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；
（2）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；
（3）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。
4．根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
第19条：
被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：
（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；
（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；
（3）明知虚假陈述存在而进行的投资；
（4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；
（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。
5．实际损失
（1）虚假陈述行为人在证券市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。
（2）投资人实际损失包括：投资差额损失；投资差额损失部分的佣金和印花税。
（3）投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。
范文四：研究当事人虚假陈述的问题
研究当事人虚假陈述的问题
一、当事人虚假陈述产生的原因
1、利益的驱动。俗话说“利之所在，其微必争”，当事人为何会作出虚假陈述，毋庸置疑，对利益的追求才是根本所在。当事人为了达到胜诉得到“利”，就自然在证据上不择手段了，而相对于其他伪证而言，当事人虚假陈述无疑是最快捷、最方便、最省力的一种方式，所以当事人为达到“利”之目的自然就会选择虚假陈述的方式。
2、法律部门之间的不协调，也是当事人虚假陈述屡禁不止的又一原因。通观《刑法》及其修正案，我们可以发现，对民事诉讼中的主要伪证行为不能追究刑事责任。按照“罪刑法定”的原则，不管是伪证罪还是辩护人、诉讼代理人妨害作证罪仅仅涉及到刑事诉讼中，而对于《民事诉讼法》第102条规定的伪造、毁灭证据的行为可以追究刑事责任与《刑法》的罪名设计上没有衔接，该制度形同虚设，实际上民事诉讼中的伪证行为无法追究刑事责任，这不能不说是一个立法缺陷。
3、对于民事诉讼中当事人虚假陈述等作伪证行为处罚力度小，震慑力不大。《民事诉讼法》第102条规定:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节的轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、威胁他人作伪征的?..”;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第80条规定:“??..，当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据，提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。”通观民诉法及其相关司法解释，对于伪证的制裁力度也
1
仅限于此，即罚款和拘留。其中对个人的罚款为人民币一万元以下，对单位的罚款为人民币一万元以上三十万元以下。拘留的期限，为十五日以下。相对于过去的民诉法罚款1000元而言，罚款数额提高不少，但是这并没有解决问题的根本。第一，相对于标的额较大的经济案件，动辄几十万、成百万、甚至上千万，冒一万元的罚款的风险，而作如此大标的案件的伪证相当划得来， 如此以来违法成本远远低于守法成本，对于一个诚信缺失的人而言，谁不愿作伪证?第二，民诉法对于罚款仅仅规定了大概的轮廓，而没有对具体情况作出细致的划分，也有可能导致处罚的不公正，司法腐败的滋生。对于罚款数额的设定，应根据案件的标的额以及造成的危害后果来进行细化，以此来制止不法不公现象的出现。
4、民法上遵循“谁主张谁举证的”举证规则，该规则在有利于诉讼的同时，也是伪证出现的又一制度原因。俗话说“林子大了什么鸟都有”，所以在证据的庞大王国里，不可避免的会出现伪证，更容易出现当事人虚假陈述的情形。
二、当事人虚假陈述的危害后果
1、妨害民事诉讼秩序，危害其他当事人的利益。当事人做虚假陈述，本身是一种作伪证的行为，其后果必然妨碍了民事诉讼的正常秩序，亵渎法律的尊严，危害了司法权威。另外，一般而言，主观上有侵害其他利害关系人(主要是对方)的利益，其直接后果必然是损害其他当事人的权利或者加重对方义务。
2、造成了司法资源的浪费，影响了案件的质量。如果当事人的虚假陈述再配以其他伪证成为法官认定事实的依据，很大程度上会导致裁判的错误，从而造成对方当事人的不服，也有可能引起上访、申诉或者再审。这无疑造成了司法资源的浪费，增大了司法成本，从而影响了公正和效率的实现。
2
3、增强了法官职业的危险系数。伪证的出现，使法官游离于虚假和真实的判断之间，不得不投入额外的时间和精力去调查和质证，人为地加大了工作量。另外，当事人信访趋势有增无减，对法官办案又添加了一层压力。更有甚者，当事人的虚假陈述有可能导致错案的发生，从而加大了法官办错案而被追究的几率，使法官职业的危险系数大大增加。
三、遏制当事人虚假陈述的措施
(一)确立当事人真实义务
“诚实信用”原则作为民法中的帝王条款，该原则不能仅仅属于实体法，也应运用于程序法。而当事人真实义务无疑在本质上体现了诚实信用原则的内涵。所谓“真实义务”，禁止当事人(包括诉讼代理人)故意做出不真实陈述或者对他方当事人以及证人等所作出的真实陈述进行争执。民诉中“真实义务”的设定并非仅仅是理论上的研究，实际上在国外已有先例。如《德国民事诉讼法典》在20世纪30年代就明确规定“当事人应完全并真实地陈述事实情况”;此外最为典型的莫过于英国的1999年《民事诉讼规则》，该规则为当事人设置了一个两难选择:当事人可以签署真实声明，亦可以不签署。所谓真实声明，是指提出文书的当事人(或者诉讼代理人)或提供证人证言的陈述人声明文书中陈述的事实皆为真实。签署真实声明的，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果来处理;而不签署真实声明的，案件声明等重要文书将无法得到法庭采纳。这一举措对我国构建反当事人虚假陈述制度具有相当大的借鉴意义。我国民事诉讼法虽然规定了当事人如实陈述的义务，却不是真实义务，建议民诉法中设置当事人真实陈述义务，对虚假陈述的要给予处罚。
3
(二)完善法律，增设民事伪证罪。通过采取“刑法修正案”的形式，补充规定对情节严重的民事案件中当事人故意作伪证的，追究其刑事责任。应该注意的是，民事伪证罪的构成要件和处罚幅度应当与刑事伪证罪有所区别。同时按照情节轻重予以设置相应的刑期。民事伪证罪的设置，一方面有利于使刑法的规定更加完善并与其他法律相配套，另一方面对当事人很强的震慑力，有利于预防当事人虚假陈述现象的蔓延。
(三)加强法制宣传，完善行业惩戒措施。诉讼过程中，提供证据前，要将提供伪证的法律后果告知当事人，使他们对自己的伪证行为的违法性及其法律后果有一个清醒的认识，不敢做虚假陈述。另外，由于民事诉讼中存在，诉讼代理人教唆当事人做虚假陈述，构成犯罪的，依法追究刑事责任;此外鉴于诉讼代理人为律师及法律工作人员，必要时，法院可以向其行业组织发出司法建议，如果情节恶劣，造成严重后果的，行业组织可以停止其执业资格。
(四)建立伪证调查制裁制度。该制度可以分为两个部分，一是当事人虚假陈述的事先审查制度，二是伪证确认制度。如何构建当事人虚假陈述的事先审查机制笔者有以下构想:在民事诉讼中，如果发现当事人一方的陈述事关整个案件事实的认定，但有可能是伪证，他方可以向法院提出审查该份证据真伪的申请，法院在综合审查后，必要情况下，可以裁定中止审理，可以移交公安、检察机关予以侦查。如果侦查发现是伪证，应该提起公诉，以此来预防当事人虚假陈述情形的发生。当然，该项制度的实施还应该辅之以其他措施，如保证金，以此来预防滥用该项制度。伪证确认制度，是指在案件审结、裁判文书生效后，对当事人提出有伪证嫌疑，合议庭或者独立审判员认为有疑点而不予采信的证据进行调查，并尽快对伪证行为进行制裁。当然这种制度也适应于当事人的虚假陈述这种伪证形式。
4
事前审查和事后的制裁，双管齐下，对于预防和制约当事人虚假陈述的发生，保证司法秩序的正常有序的进行。
(五)增设当事人虚假陈述的赔偿义务。其实细细思考，即使法律没有明确规定当事人
虚假陈述的赔偿义务，按照现行法律和侵权法理论，对因当事人虚假陈述造成损害的受害方提出的民事诉讼，法院也应当予以受理，让虚假陈述一方承担相应的民事责任，造成损失的应承担赔偿责任。如果损害后果是二人以上的共同造成的，则所有侵权行为人承担连带责任。当然，要想达到更好的效果，最好还是在法律进行明确规定。 文章来源:中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网)
5
范文五：被害人的虚假陈述
摘要： 被害人的虚假陈述该如何处罚？这是一个备受争议的问题。
Abstract: How to punish victims' false statements? It is a more controversial issue.
关键词： 被害人；虚假陈述；妨害作证；伪证；包庇；诬告陷害
Key words: victim；false statement；prejudice to testify；perjury；cover；false accusation
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）02-0298-02
1被害人虚假陈述的定义
在刑事案件中，被害人的陈述对案件的处理往往具有举足轻重的影响。但是，近年来，由于种种原因，被害人对司法机关作虚假陈述的现象屡屡发生。我们来看如下案例：
案例一：青年赵某以了结恋情为由，骗前女友钱某赴约，在引诱对方喝下催情药后对其两次强奸。钱某随后报案，警方抓获了赵某，赵某对犯罪事实供认不讳。但不久钱某又给公检法三部门寄信称其是自愿与赵某发生性关系的。警方调查后证实，钱某的“改口”是因赵某的母亲孙某多次恳求而说了谎话……
案例二：李某家中被盗480元，其发觉后立即向公安机关报案，但谎称失窃15000元，并让其妻周某与邻居吴某作证证明。后盗贼郑某被抓，公安机关几经核查，证明李某等人所言不实……
可以看出，被害人的虚假陈述，是指被害人在司法机关立案、侦查、起诉、审判等过程中，故意作出与案件事实真相不符的陈述，以影响司法机关对案件的定性、处理的行为。
2被害人虚假陈述的分类
基于不同的标准和方法，可以对被害人的虚假陈述作不同的分类。
2.1 根据被害人作虚假陈述意愿的不同，可以将虚假陈述分为“自愿型”与“被动型”。前者是指被害人在不受其他人影响的情况下，自主决定对案情作虚假陈述，如案例二；后者指被害人本不愿作虚假陈述，但在自己亲友、犯罪嫌疑人、被告人及罪犯（以下统称施害人）或其亲友等的威逼利诱下，才作了虚假陈述，如案例一。
2.2 根据被害人作虚假陈述目的的不同，可以将虚假陈述分为“开脱型”与“诬告型”。前者指被害人虚假陈述的目的，是为了给施害人开脱罪责，即减轻或免除罪责，如案例一；后者指被害人虚假陈述的目的，是为了加重施害人的罪责，如案例二。
就“开脱型”虚假陈述的影响程度而言，可以进一步将其分为“免罪型”与“减罪型”。前者是指施害人的行为本已构成犯罪，但被害人的虚假陈述却意欲使其不构成犯罪，如案例一；后者是指施害人的行为已经构成犯罪，被害人的虚假陈述隐瞒或淡化其犯罪情节或结果，导致司法机关对施害人从轻或减轻处罚。
就“诬告型”虚假陈述发生的时间而言，可以进一步将其分为“模糊型”与“明确型”。前者是指被害人在案发后，尚不知道施害人的大概或具体情况时，所作的虚假陈述，如案例二；后者是指被害人已经知道施害人的大概或具体情况后，所作的虚假陈述。
就“诬告型”虚假陈述的影响程度而言，可以进一步将其分为“如罪型”与“加罪型”。前者是指施害人的行为本不构成犯罪，但被害人的虚假陈述却夸大了其社会危害性，导致司法机关认定施害人构成犯罪，如案例二；后者是指施害人的行为已经构成犯罪，被害人的虚假陈述加重了其犯罪情节或结果，导致司法机关对施害人从重或加重处罚。
2.3 根据被害人刑事责任能力不同，可以将虚假陈述分为“有责型”与“无责型”。前者是指具有刑事责任能力的被害人所作的虚假陈述；后者是指因年龄、智力等因素而不具有刑事责任能力的被害人所作的虚假陈述。
3当前司法实践对被害人虚假陈述的处理分析
近些年来，被害人对司法机关作虚假陈述的现象屡屡发生，法学理论界、实务界对该种行为的处理存在诸多分歧。司法实践中大多以伪证罪、包庇罪、诬告陷害罪、妨害作证罪处理。
3.1 被害人的虚假陈述能否构成伪证罪根据刑法第305条的规定，伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。
根据我国的刑事法学理论及现行刑事法律规定，被害人不能成为伪证罪的主体，否则将有违罪刑法定原则。因为：①证人与被害人是有区别的。具体而言，被害人是指受刑法保护而被犯罪行为所直接侵害的人；而证人，通常是指“除当事人以外的能对案件提供证据的非当事人”，或指“与刑事案件无直接利害关系，向司法机关陈述自己知道的某案件情况的诉讼参与人”。可以得知当事人和证人是并列的概念，二者互不隶属。因而，证人不可能包含作为当事人之一种的被害人，广义理解证人的概念是没有法律根据的。②证人与被害人在刑事诉讼中有不同的诉讼地位、诉讼权利和义务。由于被害人与案件有特定的利害关系，故其对案件事实的陈述都带有一定的倾向，难于对案件的真相作出客观公正的证言，故应当将被害人排出于证人之外，这已为我国司法解释所肯定。③刑事诉讼法明确区分了证人证言与被害人陈述两个概念，把被害人陈述与证人证言并列起来，说明被害人陈述与证人证言是不同种类的证据。证人和被害人各自通过不同的手段参与到刑事诉讼中，即证人通过证言、被害人通过陈述来发挥各自的诉讼功能，因而决定了证人和被害人在诉讼权利、义务及在刑事诉讼中的作用等方面都存在差别。
3.2 被害人的虚假陈述能否构成包庇罪包庇罪，指明知是犯罪的人而作假证明其掩盖犯罪事实或其他重要情节，意图使其逃避法律制裁的行为。该罪的行为人一般是出于完全使“犯罪的人（被包庇人）”逃避法律制裁的目的而向公安、司法机关提供虚假证明。对照上述被害人虚假陈述的分类，可以看出，仅有“开脱、免罪型”的虚假陈述有构成包庇罪的可能。如案例一中，钱某“改口”的行为，即可能构成包庇罪。同时，恳求钱某“改口”的赵某的母亲孙某构成包庇罪的共犯。
3.3 被害人的虚假陈述能否构成诬告陷害罪诬告陷害罪，是指捏造犯罪事实，向有关国家机关或有关单位作虚假告发，意图使他人受到刑事处分，情节严重的行为。关于诬告陷害罪，应注意的是：第一，行为人的告发是刑事诉讼程序的开始；第二，行为人往往捏造了全部犯罪事实；第三；行为人所诬陷的对象必须是明确的，虽然并非一定要指名道姓，但通过告发的事实可以明显地看出行为人是在诬陷何人。据此，结合前述被害人虚假陈述的分类，似乎只有“明确、入罪、诬告型”虚假陈述可以构成诬告陷害罪。
3.4 被害人的虚假陈述能否构成妨害作证罪妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人在诉讼活动中作伪证的行为。即该罪的客观方面是行为人对他人的作证行为施以干涉或影响。所以，被害人虚假陈述的行为不可能构成妨害作证罪。但其在作虚假陈述的同时，如果要求他人作伪证以帮助和支持证明其主张的行为，可以另外构成妨害作证罪。如案例二中李某让邻居吴某作证的行为。
需要说明的是，第一，如果被害人虚假陈述的情节轻微，例如被害人把被抢5500元钱说成被抢6000元，一般应不予追究。第二，对不具有刑事责任能力的被害人的虚假陈述，不能追究刑事责任。但如果属于“被动型”虚假陈述的，则应对以威逼利诱等手段指使被害人作虚假陈述的“幕后者”追究相应的责任。
4结语
综上所述，作虚假陈述的被害人，要么为施害人开脱罪责，要么为施害人加重罪责，其行为同时必然造成本来就紧张的司法资源的极大浪费，显而易见具有较大的社会危害性，理应受到刑罚惩处。由于种种原因，导致被害人虚假陈述的情形是多种多样的，而现行刑法又缺少对该种行为的明确规定，所以，笼统地说该种行为构成伪证罪、包庇罪、诬告陷害罪、妨害作证罪等，是不确切的。而且，有的的虚假陈述情形，还难以找到合适的刑法规范加以规制。这就需要立法机关及司法机关加强调研，适时修改刑法或出台立法解释、司法解释，以准确有效地打击该种行为。
参考文献：
[1]当事人是否可以作为伪证罪主体.[EB/OL].http://www.scxsls.com/2010-11-14访问.
[2]北大男生下催情药两次强奸前女友，精心编造谎言.[EB/OL].http://news.sohu.com/2010-11-14访问.
[3]被害人提供虚假证言的是诬告还是伪证.[EB/OL].http://yfzs.huizhou.gov.cn/2010-11-14访问.
[4]刘树德.伪证罪主体中证人范畴的解释.[EB/OL].http://http:/www.criminallambnu.cn/2010-11-14访问.
[5]曹子丹，侯国云.中华人民共和国刑法精解[M].北京.中国政法大学出版社.1997.
转载请注明出处范文大全网 » 论虚假陈述民事诉讼的方式
