范文一：第三方支付法律问题思考

“后牌照时代”的第三方支付法律思考

摘要：互联网时代电子商务的发展及消费方式的改变，让新兴的第三方支付产业在近些年迅猛发展。然而配套法律法规的缺失却使得第三方支付机构主体资格的合法性、支付企业与客户间的法律关系、支付平台上巨额的沉淀资金及其孳息归属等诸多问题长期得不到确认，导致第三方支付企业一直处于监管的“灰色地带”。2010年央行《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则的颁布，终于将第三方支付机构正式纳入监管。时隔一年，已有27家支付企业首批获得了支付牌照，标志着第三方支付行业已全面进入发展的“后牌照时代”。

关键词：第三方支付；支付业务许可证；沉淀资金；客户备付金

2011年5月26日，央行终于发放了酝酿已久的“第三方支付牌照”， 标志着第三方支付行业进入了行业发展的“后牌照时代”。第三方支付牌照的取得，让支付宝、财付通等27家第三方支付企业摆脱了长期以来在法律上一直属于“黑户”的尴尬境地。而在此之前，虽然这些第三方支付企业已蓬勃发展了多年，但是其从事支付业务的主体资格却一直受到人们的质疑，相关的立法也几乎一直处于空白。本文拟对此作出初步探讨。

一、第三方支付的发展概览及相关立法背景

（一）第三方支付的发展概览

所谓第三方支付，是指由产品所在国家以及国外各大银行签约，并由具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。它通过与银行的商业合作，以银行的支付结算功能为基础，向政府、企业、事业单位提供中立的、公正的面向其用户的个性化支付结算与增值服务。近年来随着网络购物的快速发展以及消费者购物方式的日益改变，第三方支付市场正在以前所未有的速度发展壮大——2008年至2010年间，我国第三方支付市场的发展迅猛，市场交易额成倍数增长。来自易观国际（www.eguan.cn）的数据显示，2008年中国第三方支付市场（包括互联网在线支付，手机支付和电话支付等）的交易额为2732亿元，2009年为5766亿元，2010年达到11324亿元。而根据艾瑞咨询（www.iresearch.cn）的最新数据显示，2011年第二季度在中国仅第三方网上在线支付的交易规模就已经达到4566亿元。易观国际预测，2012年中国互联网在线支付市场规模将可望达到1.6万亿。

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图1 2010Q1-2011Q2中国第三方网上支付交易规模

（二）第三方支付相关立法背景

经过多年的发展，第三方支付产业已迅猛发展壮大，然而配套法律规章的制定与执行却远未能跟上其交易规模发展的步伐，整个电子支付领域立法可以说仍属空白。在此之前，央行已制定了《电子支付指引(第一号)》，但从法的效力等级来说，这只是一个指导性的文件，并不具有法律法规的强制性效力，而且该指引主要是规定“境内银行业金融机构(以下简称银行)开展电子支付业务”，并不适用于非银行机构从事电子支付业务。中国人民银行在2006年发布的《中国支付体系发展报告》中披露，央行将发布实施《支付清算组织管理办法》及《电子支付指引(第二号)》，以使网上支付行为得到规范。关于《支付清算组织管理办法》的征求意见稿2005年就已经下发，但由于涉及到为第三方支付颁发牌照等问题迟迟没有定论，这一规范至今未能正式出台。因此相关法律法规的缺失导致了第三方支付机构主体资格的合法性屡遭质疑，支付企业与客户间的法律关系得不到明确，支付平台上巨额的沉淀资金及其孳息归属存在争议等诸多问题。2010年6月14日，中国人民银行颁布了《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《办法》），并于同年9月1日开始实施，明确规定了非金融机构提供支付服务必须满足规定的条件，取得支付牌照，并依法接受央行的监管，并提出了“客户备付金”的有关要求，第三方支付终于被正式纳入监管机构依法监管的范围；2010年12月1日，央行又出台了配套的《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（以下简称《细则》），进一步明确了有关概念范畴和细节等。

二、第三方支付机构主体资格确认——支付业务许可证

在取得支付牌照之前，由于没有明确的法律依据，人们一直对第三方支付机构主体资格存在着质疑，这与其特有的支付流程中所产生的滞留客户资金有关。

（一）第三方支付的流程简介

以我国目前第三方支付市场中交易规模最大、最具代表性、交易流程也最为人们所熟悉的支付宝为例。其使用流程通常是：买卖双方达成交易的意向后，买方使用其支付宝账户内的余额支付货款。如果买方支付宝账户余额不足或为零时，系统则会提示充值或者使用网上银行支付（实际上是用网银对支付宝进行充值，只不过充值的金额与交易金额或差额相同，该笔交易完成后支付宝账户内余额仍为零）。充值完成后，买方点击余额支付，支付宝则会将款项由买方的虚拟账户划至支付宝帐户，并通知卖方发货。买方在收货后如若满意，则点击确认收货，支付宝就会将之前从买方的虚拟帐户中划来的款项划至卖方的支付宝帐户；如果买方没有收到商品或对商品质量不满意，则可申请退款，在买卖双方达成退货退款协议后，系统会将协议退货金额退回至买方的支付宝账户中。

① 达成交易协议并 ③ 确认收货并

② 发货及物流时间

（一般7—10天）

图2 支付宝使用流程示意图

（二）第三方支付机构主体资格存在的问题

1.问题一： 第三方支付已触及商业银行业务

从上述流程可以看出，从买家付款之后，到确认收货之前，客户资金将一直滞留于支付宝的账户之中。支付宝作为网上支付的平台，充当电子支付中的信用中介和支付中介，吸存资金、开设账户、发行电子货币，实质上已涉足到商业银行的业务领域，而其充当电子支付中介收取手续费和利用时间差占有客户资金及相关业务模式与商业银行的中间业务如出一辙，客观上已经具备了网络银行的特征和功能。 [1]而我国《商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。所以尽管支付宝公司只是将自己的身份标注为信用中介人，将“支付宝”的网上支付平台业务定位于商业担保业，而避免将自己称为“银行”或者“金融机构”，但实际上其业务触角已伸展到金融行业。由于支付宝用户庞大，账户中的资金是个不小的数目，支付宝所提供的保管业务存在吸收存款之嫌。”[2]

2.问题二： 第三方支付业务长期缺乏监管

在2010年《办法》出台之前，第三方支付业务几乎一直处于无监管的“自由发展”状态。如支付宝，财付通之类的大型支付机构主要凭借企业自身的信誉及实力，依托其关联企业淘宝网、拍拍网等平台，为网络交易的双方乃至线下交易者提供“代收代付的中介服务”和“第三方担保”，却几乎没有来自的外部的监管。在《办法》对非金融机构从事支付业务的资质做出严格的限定条件之前，第三方支付行业内大大小小的支付机构龙蛇混杂，良莠不齐。第三方支付机构毕竟不是银行，对于消费者来说，将资金存放于支付宝账户或者一些信誉和实力不如支付宝的小型第三方支付机构可能会面临着更大的风险。因此，“存在的并非

[3]就是合法的，利用法律的暖昧游走于规则的缝隙之间，我们有理由质疑支付宝的合法性。”

（三）“支付牌照”对第三方支付机构主体资格的确认

支付牌照的取得，让支付宝、财付通等首批27家第三方支付企业终于得到了法律上的身份认可，也让监管机构对第三方支付的监管变的有法可依。

1.从事支付业务必须取得“支付牌照”

第三方支付牌照就是《支付业务许可证》形象的说法。《办法》第三条明确规定，非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。而在《办法》实施之前就开始从事支付业务的非金融机构，也必须在《办法》实施之日起一年内申请取得牌照，否则就不能再继续从事支付业务。

2.注册资本有最低限额要求

《办法》第九条还对支付企业的规模和相应的资本条件做了明确的要求：在全国范围内从事支付业务的申请人注册资本不得低于1亿；而在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的申请人注册资本最低也要达到3千万。因此那些资金实力薄弱，可能会对客户资金安全造成更多安全隐患的的小型支付企业将被拦在支付市场的门外。

3. 针对行业特殊风险的要求

此外针对在第三方业务中容易出现的“洗钱”问题，《办法》还规定，申请人除了应当有符合办法规定的注册资本最低限额、出资人、5名以上熟悉支付业务的高级管理人员之外，还必须具备有符合要求的反洗钱措施、支付业务设施、健全的组织机构、内部控制制度和风险管理措施、营业场所和安全保障措施。只有提供了符合要求的反洗钱措施验收材料，并通过央行的审核，才有可能取得牌照。

总而言之，支付牌照严格的限制条件虽然提高了企业从事支付行业的门槛，却对保护整个支付市场的经济交易安全有着重要的作用，有利于支付行业朝着更加规范健康的方向发

展，同时也是对已获得许可权的支付企业诚信努力经营的一种肯定。除网络支付外，《支付业务许可证》还能够支持多种支付业务，因此未来几年支付机构的业务范围可能还会延伸到诸如基金、保险等政策监管更严、专业性要求更高的金融领域，这也将会促进第三方支付企业金融级的专业化支付服务水平进一步提高。 [4]相应的，也对未来的支付服务立法提出了更高的要求。

三、沉淀资金及其孳息归属问题确认——客户备付金

沉淀资金是指因交易存在时间差而滞留在第三方支付平台上而未得到利用的相对固定的资金。沉淀资金的命名非常形象，它就像是沉淀在河底的泥沙，随着河水的流动会带走一部分，也会带来一些新的。但无论何时，总会有一定数量的泥沙会一直沉淀在河床底部。沉淀资金的存在也是第三方支付独特的交易模式所导致的必然结果——在买方付款给支付宝后，从卖方安排发再货再加上中途运输的时间，买方一般都需要六七天甚至更久才能收到货物并向支付宝发出付款指令，这就导致了交易的时间差。由第三方支付平台所带来的巨额沉淀资金及其孳息的归属问题一直以来也备受学界关注。沉淀资金的所有权究竟是属于客户还是支付机构？客户与第三方机构之间又构成怎样的法律关系？这些巨额沉淀资金的孳息又应当属于谁？对此，2010年的《办法》终于给出了答案，但孳息的归属问题上，却仍存在着保留。

（一）沉淀资金的来源分析

仍以最具代表性的支付宝为例，它也是国内唯一一家对其沉淀资金的使用进行过公示的第三方支付平台。[5]据支付宝营运商介绍，支付宝的一个交易流程通常为7－10天。为减少仓储成本和生产过量的风险，目前淘宝网中已有越来越多的商家开始尝试采用预订商品的模式，如此一来一笔交易的周期就将可能会被延长到一个月甚至更长。截止到2010年12月，

①支付宝注册用户突破5.5亿，日交易额超过25亿元人民币，日交易笔数达到850万笔。 若

按照每笔交易平均7天的周期来计算，则支付宝上的沉淀资金规模将达到175亿！在《办法》未出台之前，大部分企业都宣称从未挪用过沉淀资金，然而也有部分企业将其投资与风险较

②高的股票市场。如此巨大的数额，不得不让人对其本身的保管安全和孳息的处理问题加以

特别关注。

（二）“客户备付金”对沉淀资金的归属确认及其监管要求

1. “客户备付金”与“沉淀资金”与的关系厘清

客户备付金，是指支付机构持有的客户预存或留存的货币资金，以及由支付机构代收或代付的货币资金。对于“客户备付金”的概念，最初的中国人民银行第2号令并未对此作出明确解释，但其后央行曾在公开的《细则》征求意见稿第四十二条作了补充解释。从补充解释的概念中可以看出，客户备付金概念的范围比沉淀资金的范围更加广泛全面。客户备付金包含两个部分，一是由客户预存或留存在支付机构的资金，二是由支付机构代收代付的资金。因此央行此次严厉监管的对象，不仅包括了第三方支付企业平台上的巨额沉淀资金，还包括了用户预存在支付宝账户内的“余额”。

沉淀资金 （由支付机构代收代付的货币资金）

客户备付金账户余额 （客户预存或留存的货币资金）

图3 客户备付金与沉淀资金的关系

2. “客户备付金”条款对沉淀资金归属的确认

在央行总共五十条的《办法》中，第二十四条关于客户备付金的条款最为引人注目。“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。” 这一规定终于对客户备付金（包含沉淀资金）的归属问题给出了明确的回答——客户备付金的所有权是属于客户的，支付机构只是保管人，没有权利动用这些资金。有了这一规定，任何挪用客户备付金的行为将被明确的定性为违法行为，并将受到监管机关的制裁和惩处，广大用户的资金安全保障程度也将得到大幅度提升。而且《办法》还规定了备付金存管银行对客户备付金负有监督和报告的义务，进一步从制度设计层面上保证了备付金的保管安全。可以说客户备付金条款的规定是整个《办法》中最大的亮点之一。

3. 对“客户备付金”的监管要求

同时，《办法》第三十条还规定了类似“资本金监管的”要求：“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例，不得低于10%。”这与证监系统对券商的净资本为核心的监管极为相似。这一规定的逻辑基础是认为资本金的充裕程度与抗风险能力直接对应。这就意味着如果支付企业的注册资本是1亿的话，那么它每日的客户备付金最多不能超过10亿。因此支付企业想要扩大业务规模，就必须具有相应的抗风险实力，否则企业的规模越大，面临的风险也就越大。笔者认为，这种借鉴其他系统的立法方式值得肯定，因为正如前文所述，第三方支付机构虽然属于非金融机构，但支付业务的性质已经与银行等金融机构的业务十分类似，因此金融机构监管立法模式也是非常值得借鉴的。

（三）对孳息归属问题的立法必要性及建议对策

正式颁布的《细则》与之前的征求意见稿相比，由六十条减少到了四十二条，主要删除了许多与客户备付金管理的相关内容。然而很可惜不论是在四十二条的《细则》还是六十条的征求意见稿中，都没能见到关于客户备付金孳息归属问题处理的任何规定。

1.针对客户备付金孳息归属立法的必要性

或许是考虑到一些企业的实际困难，监管部门最终弱化了一些对备付金的限制，对备付金的孳息归属问题也有所保留，毕竟不论是《办法》还是《细则》，最终的目的都只是在于树立行业准入标准，强调支付机构从事支付业务最基本的规则，而非束缚支付企业的发展。不过按支付宝目前每日25亿元的交易额，175亿元的沉淀资金，以2011年8月公布的0.50%的银行活期存款年利率来计算，每年将会产生高达6250万元的利息，仅每天的利息就高达17.36万元，而支付宝用户们却从未收到过这些利息。一位第三方支付公司的CEO甚至表示，不向用户付利息已经成为了这个行业里半公开的潜规则，其他公司都是这么做的，事实上也从来没有哪家公司因为不付利息给用户而遭到处罚。有的公司将这笔资金用于投资买基金甚至炒股，还有的公司干脆将这笔资金作为高管奖金私下瓜分。 [6]正是因为立法的缺失，才导致第三方机构对客户利息的侵吞如此的肆无忌惮。因此客户备付金孳息归属问题亟待相关法律法规的确认。

2. 对客户备付金孳息归属问题的立法建议

对于客服备付金孳息归属的问题，我国合同法规定，保管人有返还保管物义务时，除应返还原物外，若在保管期间产生孳息的，应一并返还。那么按照合同法的要求，支付机构应当及时将备付金利息返还给客户，然而在现实中却很难做到这一点。仍以支付宝为例，虽然每年的沉淀资金利息可以达到6500万，但平摊到5.5亿用户身上，每个用户得到的利息就只有不到0.12元，光是分配利息的操作成本，恐怕就已超过了利息本身，实在是得不偿失。因此笔者的建议是，对于客服备付金利息的处理，仍然可以借鉴证监系统的某些制度或理念，例如提取一定比例的客户备付金利息来设立第三方支付机构的客户保护基金，这样既可以满足合同法关于孳息归属的要求，又避免了将利息实际发放给众多用户的“不经济”，还可为广大用户的资金安全多增加一道保护屏障。

四、结语

从行业的生命周期来看，我国的第三方支付行业目前正处于迅速发展的成长期。众多的第三方支付企业在法律的夹缝中已生存多年，如今终于取得了法律上的认可，固然值得庆贺，但正如支付宝公关总监陈亮所说，支付业务许可证对于第三方支付行业而言，并不是一张毕业证，而只是一张入学通知书。第三方支付的“后牌照时代”才刚刚开始。

2011年9月1号的最后期限就在眼前，届时那些还未能取得牌照的中小企业将不得不面临着转行或被兼并的命运，第三方支付行业或将面临着一次重新洗牌。而且此次央行授予的《支付业务许可证》批准的支付范围除了互联网支付外，还包括了移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等多种支付方式，因此已经取得牌照的第三方支付企业也纷纷开始向手机支付这一更具潜力的支付市场进行业务拓展，而这也必将进一步加大支付领域竞争的激

[7]烈程度。正如第三方支付企业自己评价的那样，这只是一个开始，而非结束。同样，“后

牌照时代”的立法脚步也不会就此停止。牌照取得确实解决了第三方支付机构主体资格的合法性，沉淀资金（客户备付金）的权利归属等问题，但在沉淀资金孳息的处理等问题上仍然存在着缺失。而且随着第三方支付行业逐渐由有线网络支付向着无线网络支付的迈进，诸如无线支付安全等新的法律问题也会不断凸显。因此，立法的脚步也需要与时俱进、循序渐进，为我国未来电子支付行业创新发展创造更加良好的法律环境。

注释：

① 支付宝官网数据. http://ab.alipay.com/index.htm?Nummain=13，2011-08-25.

② 据2009年6月19日《每日经济新闻》报道，从2003年起，资和信集团旗下的3家全资子公司在二级市场投资过中青旅、中体产业、中视传媒、厦门信达、精达股份、上海家化等6只股票。后其高管在2006年意识到投资股市有一定风险，于当年6月份全部退出此前投资的上市公司，专攻主营业务。

参考文献：

[1] [3] 张兴华．从“支付宝”谈网上第三方支付平台的法律问题[J]．职业时空， 2008，(2).

[2] 沈利军，徐伟. 支付宝虚拟账户支付的法律分析及规制[J]. 金融与经济， 2009，(6)

[4] [7] 吴凡，康博. 第三方支付：牌照发放不是毕业证. China Newsweek， 2011，(20).

[5] 梁柯志.央行摸底第三方支付:“登记”在望“发牌”尚早.《21世纪经济报道》，2009-05-04.

[6] 张幼阳. 第三方支付钻监管空子 千万备付金利息被侵吞.

IT新闻网: http://www.itxinwen.com/news/internet/inland/2010/0810/158612.html.

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范文二：第三方支付法律思考

“后牌照时代”的第三方支付法律思考

摘要:互联网时代电子商务的发展及消费方式的改变,让新兴的第三方支付产业在近些年迅猛发展。 然而配套法律法规的缺失却使得第三方支付机构主体资格的合法性、支付企业与客户间的法律关系、支付 平台上巨额的沉淀资金及其孳息归属等诸多问题长期得不到确认, 导致第三方支付企业一直处于监管的 “灰 色地带” 。 2010年央行《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则的颁布,终于将第三方支付机构正 式纳入监管。时隔一年,已有 27家支付企业首批获得了支付牌照,标志着第三方支付行业已全面进入发展 的“后牌照时代” 。

关键词:第三方支付;支付业务许可证;沉淀资金;客户备付金

2011年 5月 26日,央行终于发放了酝酿已久的“第三方支付牌照” 。第三方支付牌照 的取得,让支付宝、财付通等 27家第三方支付企业摆脱了长期以来在法律上一直属于“黑 户”的尴尬境地,标志着第三方支付行业进入了跨越式发展的“后牌照时代” ,整个中国电 子支付产业或许也将面临着一次重新“洗牌” 。

一、第三方支付市场的发展概览

所谓第三方支付, 是指由产品所在国家以及国外各大银行签约, 并由具备一定实力和信 誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。 它通过与银行的商业合作, 以银行的支付结 算功能为基础,向政府、企业、事业单位提供中立的、公正的面向其用户的个性化支付结算 与增值服务。 近年来随着网络购物的快速发展以及消费者购物方式的日益改变, 第三方支付 市场正在以前所未有的速度发展壮大—— 2008年至 2010年间, 我国第三方支付市场的发展 迅猛,市场交易额成倍数增长。来自易观国际(www.eguan.cn )的数据显示, 2008年中国 第三方支付市场(包括互联网在线支付,手机支付和电话支付等)的交易额为 2732亿元, 2009年为 5766亿元, 2010年达到 11324亿元。而根据艾瑞咨询(www.iresearch.cn )的最 新数据显示, 2011年第二季度在中国仅第三方网上在线支付的交易规模就已经达到 4566亿 元。易观国际预测, 2012年中国互联网在线支付市场规模将可望达到 1.6万亿。

图 1 2010Q1-2011Q2中国第三方网上支付交易规模

二、我国第三方支付的相关立法

经过多年的发展, 第三方支付产业已迅猛发展壮大, 然而配套法律规章的制定与执行却

远未能跟上其交易规模发展的步伐, 整个电子支付领域立法可以说仍属空白。 在此之前, 央 行已制定了《电子支付指引 (第一号 ) 》 ,但从法的效力等级来说,这只是一个指导性的文件, 并不具有法律法规的强制性效力,而且该指引主要是规定“境内银行业金融机构 (以下简称 银行 ) 开展电子支付业务” , 并不适用于非银行机构付的电子支付业务。 因此相关法律法规的 缺失导致了第三方支付机构主体资格的合法性屡遭质疑, 支付企业与客户间的法律关系得不 到明确, 支付平台上巨额的沉淀资金及其孳息归属存在争议等诸多问题。 2010年 6月 14日, 中国人民银行颁布了《非金融机构支付服务管理办法》 (以下简称《办法》 ) ,并于同年 9月 1日开始实施,第三方支付终于被正式纳入监管机构依法监管的范围; 2010年 12月 1日, 央行又出台了配套的《非金融机构支付服务管理办法实施细则》 (以下简称《细则》 ) ,进一 步明确了有关概念范畴和细节等。

三、第三方支付企业的主体资格确认——支付业务许可证

在取得支付牌照之前, 由于没有明确的法律依据, 人们一直对第三方支付机构主体资格 的合法性存在着质疑。这要从第三支付的具体使用流程说起。

(一)第三方在线支付的一般流程

以我国目前第三方支付市场中交易规模最大、 最具代表性、 交易流程也最为人们所熟悉 的支付宝为例。 其使用流程通常是:买卖双方达成交易的意向后, 买方使用其支付宝账户内 的余额支付货款。 如果买方支付宝账户余额不足或为零时, 系统则会提示充值或者使用网上 银行支付(实际上是用网银对支付宝进行充值,只不过充值的金额与交易金额或差额相同, 该笔交易完成后支付宝账户内余额仍为零) 。充值完成后,买方点击余额支付,支付宝则会 将款项由买方的虚拟账户划至支付宝帐户, 并通知卖方发货。 买方在收货后如若满意, 则点 击确认收货, 支付宝就会将之前从买方的虚拟帐户中划来的款项划至卖方的支付宝帐户; 如 果买方没有收到商品或对商品质量不满意, 则可申请退款, 在买卖双方达成退货退款协议后, 系统会将协议退货金额退回至买方的支付宝账户中。

(二)支付业务主体资格的合法性为何遭到质疑

支付宝的主要功能是为淘宝网的交易者以及其他网络交易的双方乃至线下交易者提供 “代收代付的中介服务”和“第三方担保” 。从上述流程可以看出,相对于传统的资金划拨 交易方式, 第三方支付确实可以比较有效地保障货物质量、 交易诚信和退换货要求, 且每个 环节都可以对交易双方进行约束和监督。 而且在整个交易过程中, 支付宝还承诺将对出现的 欺诈行为进行先行赔付, 因此取得了广大消费者的信赖。 尽管支付宝公司将自己的身份标注 为信用中介人,将“支付宝”的网上支付平台业务定位于商业担保业,避免将自己称为银行 或者金融机构, 但实际上其业务触角已伸展到金融行业。 其充当电子支付中介收取手续费和 利用时间差占有客户资金及相关业务模式与商业银行的中间业务如出一辙, 客观上已经具备 了网络银行的特征和功能。 ① 不过支付宝毕竟不是银行,它没有银行那样的强大的经济实力 和严格的监管制度, 对于消费者来说, 将资金存放于支付宝账户或者一些实力和信誉不如支 付宝的小型第三方支付机构可能会面临着更大的风险。 “由于支付宝用户庞大,账户中的资 金是个不小的数目, 支付宝所提供的保管业务也存在吸收存款之嫌。 ” ② 因此 “存在的并非就 是合法的,利用法律的暖昧游走于规则的缝隙之间,我们有理由质疑支付宝的合法性。 ” ③ (三) “支付牌照”对第三方支付机构主体资格的确认

支付牌照的取得,让支付宝、财付通等首批 27家第三方支付企业终于得到了法律上的 身份认可, 也让监管机构对第三方支付的监管变的有法可依。 第三方支付牌照就是 《支付业

① 张兴华 . 从“支付宝”谈网上第三方支付平台的法律问题

② 沈利军,徐伟 . 支付宝虚拟账户支付的法律分析及规制

③ 从“支付宝”谈网上第三方支付平台的法律问题

务许可证》形象的说法。央行《办法》规定,非金融机构从事支付业务必须取得《支付业务 许可证》 。而在《办法》实施之前就开始从事支付业务的非金融机构,也必须在《办法》实 施之日起一年内申请取得牌照,否则就不能再继续从事支付业务。同时《办法》还对支付企 业的规模和相应的资本条件做了明确的要求:在全国范围内从事支付业务的申请人注册资本 不得低于 1亿;而在省(自治区、直辖市)范围内从事支付业务的申请人注册资本最低也要 达到 3千万。 此外申请人还必须满足具有两年以上相关服务经验、 健全的组织结构、 内部控 制制度、风险管理和反洗钱措施等诸多条件。

支付牌照严格的限制条件虽然提高了企业从事支付行业的门槛, 却对保护整个支付市场 的经济交易安全有着重要的作用, 有利于支付行业朝着更加规范健康的方向发展, 同时也是 对已获得许可权的支付企业诚信努力经营的一种肯定。除网络支付外, 《支付业务许可证》 能够支持多种支付业务, 因此有分析人士认为, 未来几年支付机构的业务范围可能还会延伸 到诸如基金、 保险等政策监管更严、 专业性要求更高的金融领域, 这也将会促进第三方支付 企业金融级的专业化支付服务水平进一步提高。 ①

四、沉淀资金归属问题确认——客户备付金

由第三方支付平台所带来的巨额沉淀资金及其孳息的归属问题一直以来也备受学界关 注。 沉淀资金的所有权究竟是属于客户还是支付机构?客户与第三方机构之间又构成怎样的 法律关系?这些巨额沉淀资金的孳息又应当属于谁? 对此, 2010年的《办法》给出了一 些答案,但似乎在某些问题上,也还存在着保留。

(一)沉淀资金的来源分析

仍以最具代表性的支付宝为例, 它也是国内唯一一家对其沉淀资金的使用进行过公示的 第三方支付平台。 ② 沉淀资金主要来自于交易的时间差,这也是第三方支付独特的交易模式 所导致的必然结果——在买方付款给支付宝后,从卖方安排发再货再加上中途运输的时间, 买方一般都需要六七天甚至更久才能收到货物并向支付宝发出付款指令。 据支付宝营运商介 绍,支付宝的一个交易流程通常为 7-10天。为减少仓储成本和生产过量的风险,目前淘 宝网中已有越来越多的商家开始尝试采用预订商品的模式, 如此一来一笔交易的周期就将可 能会被延长到一个月甚至更长。 截止到 2010年 12月, 支付宝注册用户突破 5.5亿, 日交 易额超过 25亿元人民币,日交易笔数达到 850万笔。 ③ 若按照每笔交易平均 7天的周期 来计算,则支付宝上的沉淀资金规模将达到 175亿!在《办法》未出台之前,大部分企业 都宣称从未挪用过沉淀资金,然而也有部分企业将其投资与风险较高的股票市场。 ④ 如此巨 大的数额,不得不让人对其本身的保管安全和孳息的处理问题加以特别关注。

(二) “客户备付金”对沉淀资金的归属确认及监管要求

什么是 “客户备付金” ?最初的中国人民银行第 2号令并未对此作出明确解释, 但其后 央行曾在公开的 《细则》 征求意见稿第四十二条补充解释:客户备付金是指支付机构持有的 客户预存或留存的货币资金, 以及由支付机构代收或代付的货币资金。 所以央行此次严厉监 管的对象, 不仅包括了第三方支付企业平台上的巨额沉淀资金, 还包括了用户预存在支付宝 账户内的“余额” 。由于支付宝内的余额只能向支付宝特约商户支付,使用范围受到了很大 的限制, 因此只有小部分消费者会选择在支付宝账户中长期存放大量资金。 大多数的消费者 仍会采用前文所提到的“即时消费,即时充值”的方式。

① 吴凡,康博 . 第三方支付:牌照发放不是毕业证

② 梁柯志 :《央行摸底第三方支付 :“登记”在望“发牌”尚早》 , 《 21世纪经济报道》 , 2009-05-04

③

④ 有媒体报道,从 2003年起,资和信集团旗下的 3家全资子公司在二级市场投资过中青旅、中体产业、中 视传媒、厦门信达、精达股份、上海家化等 6只股票。 后其高管在 2006年意识到投资股市有一定风险, 于当年 6月份全部退出此前投资的上市公司,专攻主营业务。

在央行总共五十条的《办法》中,第二十四条最为引人注目, “支付机构接受的客户备 付金不属于支付机构的自有财产。 支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。 禁止 支付机构以任何形式挪用客户备付金。 ” 明确了客户备付金的所有权是属于客户的, 支付机 构只是保管人, 没有权利动用这些资金, 并规定了备付金存管银行对客户备付金的的监督和 报告义务,从制度设计层面上保证了备付金的保管安全。 同时, 《办法》第三十条还规定了 类似“资本金监管的”要求:“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例,不 得低于 10%。 ” 这与证监系统对券商的净资本为核心的监管极为相似。这一监管逻辑基础 是认为资本金的充裕程度与抗风险能力直接对应。 这就意味着如果支付企业的注册资本是 1亿的话,那么它每日的客户备付金最多不能超过 10亿。对非金融机构支付服务的监管也似 乎开始有向同金融机构监管的趋势。

(三)沉淀资金孳息归属的立法缺失及对策建议

正式颁布的《细则》与之前的征求意见稿相比,由六十条减少到了四十二条,主要删除 了许多与客户备付金管理的相关内容。 考虑到一些企业的实际困难, 监管部门最终弱化了一 些对备付金的限制,毕竟不论是《办法》还是《细则》 ,最终的目的都只是在于树立行业准 入标准, 强调支付机构从事支付业务最基本的规则, 而非束缚支付企业的发展。 然而很可惜 不论是在四十二条的 《细则》 的还是六十条的征求意见稿中, 我们都没能见到关于客户备付 金孳息处理的任何规定。按支付宝目前每日 25亿元的交易额, 175亿元的沉淀资金,以 2011年 8月公布的 0.50%的银行活期存款年利率来计算,每年将会产生高达 6250万元 的利息,每天的利息就高达 17.36万元,而支付宝用户们却从未收到过这些利息。一位第 三方支付公司的 CEO 甚至表示:“不向用户付利息已经成为了这个行业里半公开的潜规则, 其他公司都是这么做的, 事实上也从来没有哪家公司因为不付利息给用户而遭到处罚。 ” 有 的公司将这笔资金用于投资买基金甚至炒股, 还有的公司干脆将这笔资金作为高管奖金私下 瓜分。 ① 正是因为立法的缺失,才导致第三方机构对客户利息的侵吞如此的肆无忌惮。 我国合同法规定, 保管人有返还保管物义务时, 除应返还原物外, 若在保管期间产生孳 息的,应一并返还。然而在沉淀孳息的问题上却很难做到这一点。仍以支付宝为例,虽然每 年的沉淀资金利息可以达到 6500万,但平摊到 5.5亿用户身上,每个用户得到的利息就 只有不到 0.12元。而光是分配利息的操作成本,恐怕就已超过了利息本身,实在是得不偿 失。 因此笔者的建议是, 对于沉淀资金利息的处理, 仍然可以借鉴证监系统的某些制度或理 念, 例如提取一定比例的客户备付金利息来设立第三方支付机构的客户保护基金, 这样既可 以满足合同法关于孳息归属的要求,又避免了将利息实际发放给众多用户的“不经济” ,还 可为广大用户的资金安全多增加一道保护屏障。

五、 “后牌照时代”第三方支付行业的发展趋势

正如支付宝公关总监陈亮所说, 支付业务许可证对于第三方支付行业而言, 并不是一张 毕业证,而只是一张入学通知书。第三方支付的“后牌照时代”才刚刚开始。

(一)第三方支付行业或将面临重新洗牌

2011年 9月 1号的最后期限就在眼前,届时那些还未能取得牌照的中小企业将不得不 面临着转行或被兼并的命运。 易观国际预测, 将有一半的第三方支付企业遭到淘汰, 而这对 于拿到牌照的第三方支付企业来说将是一大利好, 因为遭到淘汰的企业退出后留下的市场将 被拿到牌照的企业占有。 ② 第三方支付行业的市场份额或将会面临改变。

同时为了满足“支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例,不得低于 ① 第三方支付钻监管空子 千万备付金利息被侵吞

http://www.itxinwen.com/news/internet/inland/2010/0810/158612.html

② 吴勇毅 . 第三方牌照凸显“钱景” 行业跑马圈地提速 .

10%”的要求,许多已经取得了支付牌照的企业也要进一步加大投入。例如支付宝,按照 其目前沉淀资金的规模,至少需要 18亿的注册资本才能满足这一要求。支付宝股东方阿里 巴巴集团也似乎早已洞察这一趋势,早在 2010年 5月,阿里巴巴就已宣称将在未来 5年 向支付宝投资 50亿元。 ① 第三支付企业加大投入的脚步也将变得更快。

(二)第三方支付业务范围将进一步扩展

此次央行授予的 《支付业务许可证》 批准的支付范围除了互联网支付外, 还包括了移动 电话支付、 固定电话支付、 数字电视支付等多种支付方式, 因此已经取得牌照的第三方支付 企业也纷纷开始向手机支付这一更具潜力的支付市场进行业务拓展。 在这一点上, 可以说是 立法与实践的相互促进。早在 2009年,支付宝就开始研发适用于各个手机平台的手机支付 宝客户端。 现在有了业务许可证的明确授权, 手机支付技术的研发速度将进一步加快。 目前 新一代手机支付已完成商业测试, 并在上海、 成都等城市启动测试, 包括移动支付安全标准。 移动支付技术标准等一系列标准, 以及检测体系等也将会在今年年内全方位启动。 而这也必 将进一步加大支付领域竞争的激烈程度。 ②

(三) “超级网银”——是敌还是友

备受第三方支付行业关注的 “超级网银” 已于 2010年 8月 30日正式上线。 “超级网银” 就是央行 2009年最新研发的标准化跨银行网上金融服务产品“网上支付跨行清算系统”的 俗称,它的出现将会改变了各大银行网银各自孤立运行的历史。从理论上讲,通过“超级网 银” 客户只需开立一家银行的网上银行, 就可操控其所有银行账户的资金, 并能提供各种支 付功能 。 “超级网银”的出现对于广大银行用户来说是件好事,却立即让第三方支付行业陷 入了惶恐,他们担心这个有官方背景的网银将会抢占以民营企业为主的第三方支付市场份 额。但事实上“超级网银”设立的目的主要是为了解决银行之间的清算问题,并实现跨行转 账的实时到帐等功能, 提供的是基础服务, 与第三方支付系统主要是互补而非竞争关系。 正 如作为世界第一的在线支付企业 PayPal 就是在美国 ACH (自动清算系统)的基础上建立起 来的。 而 PayPal 创立时, ACH 已经运营了好多年。 并没有因为有了 ACH , PayPal 就丧失了 生存空间, 反而是 PayPal 得益于 ACH 才发展起来。 因此第三方支付企业完全可以利用好这 一基础,寻找并发挥各自的所长。

结语

从行业的生命周期来看, 我国的第三方支付行业目前正处于迅速发展的成长期。 众多的 第三方支付企业在法律的夹缝中已生存多年, 如今终于取得了法律上的认可, 固然值得庆贺。 但正如第三方支付企业自己评价的那样,这只是一个开始,而非结束。同样, “后牌照时代” 的立法脚步也不会就此停止。 牌照取得确实解决了第三方支付机构主体资格的合法性, 沉淀 资金 (客户备付金) 的权利归属等问题, 但在沉淀资金孳息的处理等问题上仍然存在着漏洞。 而且随着第三方支付行业自身的迅猛发展, 新的法律问题也会不断凸显。 因此, 立法的脚步 也应当与时俱进、循序渐进,为整个电子支付行业创新发展创造更加良好的法律环境。

注释:

① 第三方支付悬疑待解 交易过程中产生大量资金沉淀《新京报》 2010-07-07

② 第三方支付:牌照发放不是毕业证

① 支付宝官网数据 . http://ab.alipay.com/index.htm?Nummain=13 访问时间:2011-08-25.

② 有媒体报道,从 2003年起,资和信集团旗下的 3家全资子公司在二级市场投资过中青旅、中体产 业、中视传媒、厦门信达、精达股份、上海家化等 6只股票。 后其高管在 2006年意识到投资股市有一定 风险,于当年 6月份全部退出此前投资的上市公司,专攻主营业务。

参考文献:

[1] 张兴华 . 从“支付宝”谈网上第三方支付平台的法律问题 [J].职业时空, 2008, (2).

[2] 沈利军,徐伟 . 支付宝虚拟账户支付的法律分析及规制 [J]. 金融与经济, 2009, (6)

[3] 同 [1].

[4] 吴凡,康博 . 第三方支付:牌照发放不是毕业证 . China Newsweek, 2011, (20).

[5] 梁柯志 . 央行摸底第三方支付 :“登记”在望“发牌”尚早 . 《 21世纪经济报道》, 2009-05-04. [6] 张幼阳 . 第三方支付钻监管空子 千万备付金利息被侵吞 .

IT 新闻网 : http://www.itxinwen.com/news/internet/inland/2010/0810/158612.html. [7] 吴勇毅 . 第三方牌照凸显“钱景” 行业跑马圈地提速 [J].通信企业管理, 2011(7).

[8] 第三方支付悬疑待解 交易过程中产生大量资金沉淀 . 《新京报》 , 2010-07-07.

[9] 同 [4].

范文三：第三方支付法律风险

第三方支付法律风险不可小觑

2011-7-19 01:58 记者姜瑜

　　2011年5月26日，央行正式向27家企业发放首批国内“支付业务许可证”，此举极大促进了第三方支付企业的行业规范。但目前由于银行、第三方支付企业的安全意识及计算机技术等原因，第三方支付存在诸多法律风险。其中，沉淀资金的法律归属、支付宝股份转让是否符合法律要求、利用软件错误获得不当得利的定罪量刑等等，成了人们关注的焦点。日前，由上海市法学会金融法研究会、上海理工大学电子商务法研究中心、中华全国律师协会信息网络与高新技术法律专业委员会主办，上海泛洋律师事务所协办的“第三方支付法律风险研讨会”在沪举行。

　　第三方支付的政策走向从2010年6月21日央行发布《非金融机构支付服务管理办法》，到2010年12月1日央行颁布《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，再到2011年5月18日央行公布首批获得《支付业务许可证》的27家企业名单，央行在加强对第三方支付监管的同时，也向社会传递了一条信息：一直处于灰色地带的第三方支付已经被国家正式承认，规范的第三方支付将得到国家的支持。

　　在大力推动第三方支付行业发展的同时，央行对于《支付业务许可证》的颁发也给出了较为苛刻的条件，包括：（1）在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司，且为非金融机构法人；（2）有符合本办法规定的注册资本最低限额；在全国范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币；在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3千万元人民币。

　　对此，中国电子商务协会政策法律委员会主任、上海理工大学管理学院副院长杨坚争教授在接受记者采访时表示，“上述规定，对外资第三方支付企业和小的第三方支付企业设置了门槛。有利于第三方支付企业的监管，也有利于本土电子支付企业的发展。支付宝股权问题也正是在这种要求下出现的。银行业除了有历史渊源的民族资本，如中信、民生等，其余基本都是国有垄断经营的。第三方支付涉及到银行的核心业务，对于外资企业的进入必然有明确的限制。从这一点看，马云成立新的支付公司是一个明智的选择，因为到现在，央行还没有给出外资在第三方支付企业的比重。否则，支付宝有可能被限制在央行允许的范围之外。”

　　值得关注的是，随着《支付业务许可证》的发放，相关监管将更加细化。例如，对于技术安全检测认证，要求支付业务设施符合中国人民银行规定的业务规范、技术标准和安全要求的文

件、资料，检测机构出具的检测报告和认证机构出具的认证证书。而检测机构和认证机构均应当获得中国合格评定国家认可委员会（CNAS）的认可，并符合中国人民银行关于技术安全检测认证能力的要求。

　　此外，国家的相关政策还将关注第三方支付所涉及的新领域和新问题。杨坚争表示，“一方面，基金、保险、物流、公益捐赠和线下支付等领域将进一步向第三方支付企业打开；而另一方面，将会有一批不符合相关资质的企业被迫退出市场，相关的并购纠纷、股权纠纷将会不断出现，政策将会针对上述问题出台不同的对策和管理办法。”

　　沉淀资金的法律权属一直以来，第三方支付平台上沉淀资金的归属问题未有定论。如果从法律角度分析，消费者与第三方支付机构之间属于典型的货币保管合同关系。根据《合同法》第378条规定，保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。因此，有观点认为，自货币交付于保管人第三方支付机构时起，其所有权便发生转移，委托人即买方仅享有对货币的债权请求权。与之相对应的，另一种观点则认为，第三方支付机构只是暂为客户保管资金，而且在实践中，一些支付机构已经单独开立托管账户存放这些资金，使之独立于自有资金账户。即，沉淀资金的所有权并未发生移转，资金的所有权仍属于客户自身。

　　记者从支付宝了解到，自创立以来，该公司一直将客户交易保证金和自有资金分开管理，在央行管理办法出台之前，支付宝是业内惟一一家委托银行（工行）每月出具客户交易保证金托管报告，并每月对该报告进行公开的第三方支付企业。获得支付牌照后，支付宝是首家公布备付金托管银行的支付企业。此外，其他已获得第一批支付牌照的公司，也正在推进备付金托管。就在本月初，上海付费通信息服务有限公司与浦发银行上海分行签署战略合作协议，后者将成为付费通的备付金托管银行。

　　如何看待沉淀资金的法律权属，上海对外贸易学院法学院副教授张继红在接受记者采访时分析道，“2010年中国人民银行出台的《非金融机构支付服务管理办法》显然采用第二种观点，其中第24条明确，支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金。第26条规定，支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。这也第一次在立法中明确了沉淀资金的法律权属，即沉淀资金的所有权属于客户，而非第三方支付机构。在明确了沉淀资金的法律权属

之后，其利息收入的权属自然也应属于客户，即消费者所有。因此，第三方支付机构不仅无权使用沉淀资金，亦不享有沉淀资金所产生的法定孳息即利息。”

　　虽然从理论层面分析，沉淀资金的利息收入属于消费者毫无疑义，但在实践操作层面，将利息收入分配给消费者却存在现实障碍。在一个交易周期3-10天内，所产生的沉淀资金的利息收入分摊到单个消费者身上，也就几角钱。如果让第三方支付机构再委托商业银行将利息逐笔返还消费者，不仅运营成本较高，而且会大大降低资金的使用效率。

　　对此，张继红建议，相关部门可设立网上消费者权益保护基金，将沉淀资金的利息收入转至该基金，主要用于消费者网上交易风险的防范，以此促进我国网络消费者权益的保护。

　　支付宝股权纠纷引热议近期支付宝股权由外资股东控制转为马云控制的内资公司持有，引起广泛争议，随后也引发了业界对协议控制的担心。有代表认为，“支付宝股份转让符合法律要求。确定支付宝的股权转让是否合法，需要沿着规范的思路进行。底线是是否有表见代理的证据。只要有表见代理的证据，就符合中国的法律制度，应当是合法的。支付宝是一家公司，围绕公司发生的问题，是企业之间的问题。政府可以干预，但不应当成为事件的主体。由于支付宝原来的股东和现在的股东无论是谁，公司都是中国法人，属中国法律管辖，因此，此股权转让的判断应当适用中国法律，以美国或者其他法律作为评论依据是不正确的。”

　　在上述“股权转让应当适用中国法律”的基础上，引发了第二个问题，即“支付宝之前股东原来的股权协议或者公司章程履行到现在，遇到中国政府新法令生效，怎么办？”对此，中国电子商务协会政策法律委员会副主任、上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉表示，央行出台的《非金融支付机构管理办法》第10条，规定了具有实际控制权的主要出资人的条件，这个条文中并没有明确排斥外资的市场准入。涉及外资的是第9条最后一款“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由中国人民银行另行规定，报国务院批准”。第10条最后一款是“本办法所称主要出资人，包括拥有申请人实际控制权的出资人和持有申请人10%以上股权的出资人”。从这里“拥有申请人人实际控制权的出资人”的措辞来看，比较少见地在规章里面使用了公司法修订后引入的“实际控制人”的概念，由此可以推测，央行在起草发布该规章时，应该已经考虑到了很多第三方支付企业事实上存在协议控制的情况。那么，是不

是可以做这样的分析和推测：央行的意图是外资不能通过协议控制方式申请牌照，所以该规章才要求申请人提交出资人证明文件以实现对这方面的审查。外资第三方支付企业可以申请牌照，这不同于其他对外资不开放的领域，政策给出了空间，但这个空间是国务院最终决定。

　　“新法令使得股东继续原来的状态会造成无法获得牌照的事实，或者，根据新法令的规定，合资企业获得支付牌照是需要国务院批准，从企业角度来说，是否批准处于难以预测和确定的状态。由于中国很少见到国务院批准企业投资这样的事情，我个人倾向于认为，这种情况可以认定为属于合同法上合同履行遭遇法律不能的情形。由于政府出台新的法律造成原来的合同无法继续履行，那么原来的合同可以解除。合同解除之后，另一方的合法民事权益当然也应当受到保护。在支付宝这个事情上，就是原来股东如何获得合理的补偿问题，这个问题属于市场问题，应当由支付宝现在的股东与原股东通过谈判完成。”刘春泉表示。

　　利用软件错误不当得利如何定罪继广州许霆案、云南何鹏案等成为公众事件后，上海2010年的“百联充值案”再度引起业内人士的热烈讨论。在终审刑事裁定书上，记者发现，“通过网络漏洞窃取百联网上会员积分，最终通过多种方式套取现金”的百联充值案，两位被告均被判为“盗窃罪”，分别被判处有期徒刑十年和有期徒刑十一年。而对于该案件的定罪量刑，业内有不同的声音。第一，是否构成盗窃罪？其二，刑期是否过重？

　　上海社科院法学博士涂龙科认为，是否“秘密窃取”应以犯罪实施时犯罪嫌疑人的判断（即犯罪嫌疑人自己以为被害人不知道，至于被害人是否确实知道则在所不论）为准，联华OK卡和许霆案中，被告人都以为自己是秘密窃取，故符合盗窃罪的定性。上海交通大学法学院副教授肖凯也认为，百联充值案定为盗窃罪，是现行法律框架下的合理结果。其表示，“所有的诈骗罪都是盗窃罪的间接正犯。基于机器不可能被骗，宜以盗窃罪予以认定。虽然盗窃罪和诈骗罪最高刑都是无期，但盗窃罪的处罚实际上更严，可以考虑借鉴域外立法，设立‘电子计算机诈骗罪’，以回应诸如许霆案和联华充值案的现实需求。”

　　但刘春泉律师则对是否应认定为盗窃持不同意见。其认为，首先，以“犯罪嫌疑人实施利用软件错误而获得不当得利行为时自己认为是秘密窃取”作为定盗窃罪的要素，这是主观因素，较难以判定，容易发生分歧。其次，软件错误是这类行为发生的必要条件和前提条件，没有软件错误不可能有

这类行为的产生，当事人主观恶意和社会危害性程度较之其他传统的盗窃罪为轻，而且，也不必太过于担心此类行为轻判或产生不良示范效应，因为它不具有普遍意义的可复制性；相关被害人单位自己应当加强对电子商务的法律和技术风险的防控。第三，利用银行取款机取款操作内容有系统记录，操作动作有录像监控，这在当今社会是常识，要说当事人自认为是秘密窃取，似乎较难以让人信服。

　　据了解，几年前发生的许霆案经媒体披露和广泛讨论之后，最高法院核准在法定刑期之下从轻发落。最高法院也注意到了这个案件与一般盗窃案件的不同之处。在云南版许霆案判决并执行多年之后，受许霆案件影响，云南版许霆案的被告人被提前释放。“但是，2010年，上海发生的联华OK卡陈某、邢某被控盗窃案，法院判决一个十一年，一个十年，刑期都很重。与许霆和云南案件相比，这个案件的处理似乎过于严厉了。”刘春泉表示。“当然，任何有关本案定罪量刑的讨论都应当得到鼓励，以体现出并提升我们这座正在建设国际金融中心的城市在新兴领域法律研究和实务工作的水平。”

范文四：第三方论文：第三方电子支付法律问题研究

第三方论文:第三方电子支付法律问题研究

摘要伴随着我国电子商务的迅速发展，第三方支付方式作为一种支付平台应运而生。但其在市场运作中尚未成熟，存在支付安全等一系列问题。本文通过分析第三方支付中的法律关系，探讨了第三方支付法律监管问题，并提出了构建第三方支付法律监管体系的建议和对策。

关键词第三方 电子支付 支付平台

当前，第三方支付平台不断涌现，成为了网上支付不可或缺的主流模式。但现阶段第三方支付很多方面还存在着法律空白，因此，研究第三方电子支付存在的法律问题，并提出应对策略，对健全第三方支付市场运作体制及完善我国法律法规有重大的意义。

一、第三方电子支付存在的法律问题

(一)第三方电子支付服务商法律主体地位认定问题

第三方支付平台参与网上交易，涉及资金转移等业务，按法律规定应具相应的资质。而第三方支付服务商在经营过程中，一般进行开立支付结算帐户，提供支付结算等服务，这就超越了相关法律规定，因为开展这些业务需特许经营审批后才可进行。因此，第三方支付平台在未获得相关部门批准的情形下从事支付交易的业务是违反法律规定的。第一，第三方支付服务商不具有合法的主体资格。第三方服务商所

从事的代收、代付款项业务超出了其合法经营范围且主体资格不合法，所以，第三方支付服务商不具有相应的民事权利能力及相应的民事行为能力。第二，第三方支付服务商经营行为没有法律依据。首先，为用户代理收支款项等金融业务不应由第三方支付平台从事;其次，第三方支付服务商从事保管用户资金业务的相关监管法规还很不完善，所以其还面临很多还待解决的法律问题。

(二)第三方电子支付安全的法律问题

由于相关法律规定不明确，导致第三方支付模式中各当事方之间责任如何承担的不明确，由此也引发了各种法律问题:第一，支付指令未经权利人授权引发的法律问题，在实践中，第三方侵权骗取资金划拨、支付工具密码丢失而被非授权人使用等是其主要形式，由此产生的损失由谁承担无明文规定。第二，支付指令错误引发的法律问题，资金划拨中出现错误的支付指令时，其损失的承担主体问题是法律未解决的重点问题。

(三)第三方电子支付平台的监管问题

第三方电子支付过程中存在的监管缺失，已成为我国的金融安全的危险因素，主要表现在:相关监管法规欠缺、第三方电子支付的资金安全、个人信息安全监管薄弱。

二、解决第三方电子支付问题的策略

(一)规范第三方电子支付服务商法律主体身份

建议依据《支付清算组织管理办法(征求意见稿)》，将第三方网上支付平台认定为支付清算组织，其提供的是非银行类金融业务，是金融增值业务服务商，这样的定位符合现阶段第三方支付市场的实况。因此，第三方支付平台只是银行业务的补充和延伸。对于这些网上支付业务的创新形式，我们应该在规范的同时鼓励其发展。

(二)全面监管第三方支付平台的安全性

要确保第三方支付平台依法经营，保证广大消费者的权益，就要全面监管第三方支付平台经营的安全性，使之具有承担相应法律责任的能力。

1(确保用户的资金安全。信息安全是用户首要考虑因素。因此，我们应要求第三方支付平台严格区分自有资金和中转帐户资金，其中中转帐户中的资金不能用于各种风险投资及第三方自身的运营，以此保障广大用户的资金安全。同时，相关法律规范应对第三方支付单方拟定的显失公平的格式条款进行否定性的评价，用法律保护弱势地位的买家，以避免利益失衡，从而鼓励交易、促进第三方支付市场的健康发展。

2(建立完善的信用体系及统一的认证标准

信用度不强，认证体系不完善是影响第三方电子支付发

展的重要方面，因此，亟需建立完善的信用体系及统一的认证标准。首先，建立完善的信用体系，完善企业信用备案制度，以此促进企业提高信誉，约束自身行为，诚信经营。其次，通过严格和统一的认证标准，筛选出一些符合法律规定的企业，获得从事第三方支付业务的法律资格。进一步通过淘汰机制，加强第三方支付机构的自律和自控，扶持诚实守信的优质企业，驱逐和淘汰不良的企业，从而建立良好的第三方支付主体市场。

(三)构建第三方支付法律监管体制

第三方支付行为的监管法规应该以维护交易资金安全、保护客户利益，明确各方权利义务，加强风险监管，打击洗钱、网络赌博等犯罪行为目标。应结合第三方支付的特点，对第三方支付主体的机构性质、业务开办资质、注册资本金、审批程序、信用等级的评定管理、支付清算系统的建立、支付平台之间的协调及第三方支付主体与相关方的权利义务关系、支付标准的规范化等等重要问题作出规定。

三、结语

第三方电子支付是近些年来新兴一种支付方式，因此，第三方电子支付的发展也十分令人注目，应对其引发的系列问题，如法律地位问题、安全问题以及监管问题，应该积极采用应对措施，明确法律主体地位，保证交易安全，完善相

关的监管法规是规避第三方电子支付法律问题的有效对策，以保证第三方支付市场的有序运行。

参考文献:

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[2]周虹(电子支付与网络银行(中国人民大学出版社(2006(

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[5]关莉莉(第三方支付的风险监管问题研究(中国商贸(2009(13)(

范文五：第三方支付

第

三

方

支

付

发

展

现

状

中国第三方支付的发展现状

一 发展概况 目前，中国第三方支付行业已经步入了一个新的阶段，线上和线下市场正在通过移动技术、O2O等形式不断进行融合。在此过程中，中国第三方支付行业出现了很多新的发展特征和重要的市场变化，这些变化都将对整个行业未来的发展产生深远的影响。因此，从全景的视角对中国第三方支付行业进行扫描，并细致地梳理各主要细分市场的发展现状和脉络，对于理解当前中国第三方支付行业的发展具有重要的价值和意义。

赛迪经智凭借自身在行业资源、信息技术与数据渠道等竞争优势，针对中国第三方支付行业整体市场和银行卡收单等线下支付市场进行了详细的研究，并在市场规模、企业格局等方面做出了重新梳理和大量更新，为政府、企业、研究机构深入了解中国第三方支付行业、把握行业发展趋势提供决策依据。 第三方支付概况：

各类业务规模差异明显，核心企业优势突出。在第三方支付行业中，银行卡收单与互联网支付是交易规模占比最高的两大类业务;预付卡发行与受理以地方性业务为主，业务范围涉及全国的企业仅占全部预付卡发行与受理企业的五分之一;移动电话支付等业务规模尚处于发展期，目前在第三方支付领域交易规模的占比较小。

从我国第三方支付企业层面来看，2012年银联商务以45.9%的市场份额领军各企业，支付宝凭借其在互联网支付领域的绝对优势紧随其后，汇付天下、通联支付、财付通分别占三方支付行业综合第三、第四、第五的位置。

互联网支付行业驶入发展快车道，行业集中度较高。近年来在电子商务快速发展的背景下，互联网支付行业市场规模呈现出快速增长的趋势。一方面，随着互联网支付的安全性和易用性的提高，使得互联网支付越来越受到网民的青睐，已有用户的黏性进一步提高;另一方面，互联网支付平台持续深耕和拓展应用行业，使得其应用领域延伸至日常生活的各个方面，因而提高了交易规模。据赛迪经智统计，2012年中国互联网支付业务交易规模达到38412亿元，同比增长70.46%。 截至2013年1月，目前共有75家企业获得互联网支付牌照。然而，近十家互联网支付企业占据了整个市场九成以上的份额，并呈现出一家独大的现象。从主要竞争企业的市场份额来看，支付宝居市场首位，并同财付通、汇付天下、快钱、上海银联、广州银联、易宝支付、环迅等企业构成互联网支付竞争的第一梯队。

银行卡收单市场保持较快发展，银联商务独占鳌头。随着第三方支付行业的不断发展，部分综合型支付企业已不满足现有业务，由线上走向线下开始全业务布局。在各种线下支付方式中，POS机收单交易的规模占比达到90%以上，是所有线下支付手段中最为主要的支付方式，银行卡收单市场作为一个重要的线下支付市场，已受到第三方支付业界的普遍重视。2012年除银行系机构收单之外的第三方银行卡收单市场中，银联商务占据最大的市场份额，通联支付、杉德、汇付天下、快钱等企业凭借差异化发展，市场份额出现明显增长。

预付卡发行与受理渐成产业体系，多用途预付卡呈现高速增长态势。随着预付卡发卡主体的多样化，支付公司、数据处理商、网络公司等各种类型的预付卡参与主体也逐渐增多，预付卡已经渐成产业体系。预付卡发行和使用数量快速扩

张，使用范围日渐延伸，功能不断创新，其对社会和经济的影响渐强。截至2013年1月，已经有143家支付企业获得预付卡发行与受理业务的牌照，兼营预付卡业务的企业共有26家，专营预付卡业务共117家。预计2014年，中国多用途预付卡的发卡规模将达到1932亿元。

北京、上海等地起步早，参与者众多，竞争也最激烈，在全国已形成了个别有影响力的主导品牌。2012年在全国多用途预付卡市场中，联华OK和资和信分列全国多用途预付卡企业排名前两位，斯玛特、海航易生、雅高e卡和壹卡会位列行业三到六位。

(中国电子商务研究中心讯)赛迪顾问《中国第三方支付行业发展研究报告(2013)》近日在京发布。报告指出，中国第三方支付行业已经步入了一个新的阶段，线上和线下市场正在通过移动技术等形式不断进行融合。

在此过程中，中国第三方支付行业出现了很多新的发展特征和重要的市场变化，这些变化都将对整个行业未来的发展产生深远的影响。因此，从全景的视角对中国第三方支付行业进行扫描，并细致地梳理各主要细分市场的发展现状和脉络，对于理解当前中国第三方支付行业的发展具有重要的价值和意义。

报告数据显示，2012年中国第三方支付行业市场整体交易规模突破10万亿元，达到104221亿元。从第三方支付企业层面排名来看，银联商务以45.9%的市场份额领先，支付宝凭借其在互联网支付领域的绝对优势紧随其后，汇付天下、通联支付、财付通分别占据第三方支付行业综合第三、第四、第五的位置。

据赛迪顾问统计，随着电子商务的快速发展，互联网支付平台应用的日益深入，2012年中国互联网支付业务交易规模达到38412亿元，同比增长70.46%。

从第三方支付企业层面排名来看，银联商务以45.9%的市场份额领先，支付宝凭借其在互联网支付领域的绝对优势紧随其后，汇付天下、通联支付、财付通分别占据第三方支付行业综合第三、第四、第五的位置。在第三方支付行业中，银行卡收单与互联网支付是交易规模占比最高的两大类业务；预付卡发行与受理以地方性业务为主，业务范围涉及全国的企业仅占全部预付卡发行与受理企业的五分之一；移动电话支付等业务规模尚处于发展期，目前在第三方支付领域交易规模的占比较小。 截至2013年1月，共有75家企业获得互联网支付牌照。然而，近10家互联

网支付企业占据了整个市场9成以上的份额，并呈现出一家独大的现象。从主要竞争企业的市场份额来看，支付宝居市场首位，并同财付通、汇付天下、快钱、上海银联、广州银联、易宝支付、环迅等企业构成互联网支付竞争的第一梯队。

随着第三方支付行业的不断发展，部分综合型支付企业已不满足现有业务

，由线上走向线下开始全业务布局。

在各种线下支付方式中，POS机收单交易的规模占比达到90%以上，是所有线下支付手段中最为主要的支付方式，银行卡收单市场作为一个重要的线下支付市场，已受到第三方支付业界的普遍重视。

据悉随着预付卡发卡主体的多样化，支付公司、数据处理商、网络公司等各种类型的预付卡参与主体也逐渐增多，预付卡已经渐成产业体系。

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