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合同法学习资料
《中华人民共和国合同法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，现予公布，1999年10月1日起施行。
第一章
一、合同的概念和特征
(一)合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(合同法第二条)
(二)合同的特征
1、合同是一种民事法律行为，因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除合同法另有规定外均适用于合同。
2、合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为，因此合同的成立除了当事要有意思表示外还需要当事人达成合意。
3、我国合同法上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。
4、合同是债的发生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生了一定的债权债务关系。
二、合同的分类
(一)、有名合同和无名合同(二)、双务合同与单务合同(三)、有偿合同与无偿合同(四)、诺成性合同与实践性合同 我国法律
上的实践合同主要有:动产质押合同、民间借贷合同、保管合同、定金合同四种。(五)、要式合同与不要式合同。
我国法律上的要式合同主要有:担保合同(包括抵押合同、保证合同、定金合同)、融资租赁合同、建设工程承包合同、一方是银行的借款合同、技术开发合同与技术转让合同等五种。(六)、主合同与从合同(七)、束己合同与涉他合同 (1)关于利益第三人的合同，《合同法》第六十四条规定当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。 (2)关于由第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定:当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。(八)格式合同(1)非格式条款效力优先于格式条款 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。(《合同法》第41条)(2)免责条款的说明义务 用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。否则该条款对当事人不发生效力(3)疑义解释规则 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。(4)某些格式条款无效 提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。(《合同法》第40条)
第二章
第一节合同订立的程序
一、合同订立概说
所谓合同订立是指当事人满足合同成立和生效要件的过程，即当事人就合同之必要内容或者条款达成协议的过程。
法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段:一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约;另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。
二、要约
第 1 页 共 34 页合同的成立与订立合同概述
(一)要约的概念。 要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。
(二)要约的有效要件 ,。要约必须是特定人的意思表示。,。要约必须是向相对人发出的意思表示。 ,。要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。 4.要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。
(三)要约生效的时间要约在到达受要约人时生效，具体情形为:1.以对话形式作出的要约，自受要约人了解时发生效力;
2.以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力;3.采用数
据电子形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。
(四)要约的法律效力
1.对要约人的效力——实质拘束力
要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内，要约人不得随意改变要约的内容，不得任意撤销要约。
不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但是有下列情形之一的不得撤销，即撤销的意思表示不生效，对方进行承诺的仍然成立合同: (1)要约人在要约中确定了承诺期限 (2)要约人明确表明要约不可撤销; (3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
2.要约对受要约人的效力——形式拘束力
要约对于受要约人没有约束力，其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格，一旦承诺合同即告成立。
(五)要约的撤回 撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，如果要约已到达受要约人，该要约由于已经生效则不得撤回。但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销。
(六)要约的失效
1.受要约人拒绝要约。受要约人拒绝要约后，再行同意接受要约的为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。
2.要约已过有效期限，受要约人没有承诺的。经过要约有效期而进行的承诺为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。
3.要约人撤销要约。
4.受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的。此时承诺视为一项新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。
(七)要约邀请
1.概念
要约邀请又称作要约引诱，是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示。
2.对要约与要约邀请的认定
对要约邀请的同意不构成承诺，因此不能成立合同。因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大。
(1)法律有规定的直接依据法律规定来认定
价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外:
?商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
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?商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响
的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 (《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条)
(2)法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为:
?是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请
?表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请
?是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外，商业广告构成要约的及悬赏广告两种。
三、承诺
(一)承诺的概念 承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示。
(二)承诺的有效要件
,。承诺须由受要约人或其代理人作出 ,。承诺必须向要约人或其代理人作出 3.承诺须在要约的有效期内作出。对此认定应依据如下情形具体确定: (1)要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达(2)要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达
?要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效，若不即时作出要约即归于失效。
?要约以非对话方式作出的，所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间(依合同的性质不同而不同)、承诺到达要约人的时间等。4.承诺须与要约的实质内容一致 (1)受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。
(2)有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更，是对要约内容有实质性变更。承诺对要约的内容作出。(3)非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
(三)承诺的方式。
1.承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
2.单纯的沉默不构成承诺
例如:甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受，若乙未在10日内未答复的，仍然不构成承诺合同不能成立。
3.沉默作为承诺的情形
(1)法律有特别规定时。
例如:在试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的
物未作表示的，视为购买。(《合同法》第171条)
(2)当事人之间有特别约定时
如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约，若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受，那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺。
(四)承诺的生效时间。
1.要约有效期间的起算
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(1)要约人对于要约有效期间起算有规定的，自其规定之日起算
(2)没有规定的
?以邮寄的方式发出要约的，以寄出时的邮戳日期为起算时间 ?以传真、电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间 ?以电报发出的自交寄时起算
2.承诺的生效时间(1)承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效。其达到的认定与要约的认定完全相同，于此不再赘述。
(2)承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。
(五)承诺的撤回。
1.承诺可以撤回，但不能撤销，因为承诺一旦到达要约人合同即成立。 2，撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。
(六)承诺的迟到与迟延 1.承诺迟到所谓承诺迟到是指迟发迟到的承诺。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。(《合同法》第28条)
2.承诺迟延所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。(《合同法》
第29条)
四、以竞争方式订立合同的程序 (一)拍卖 (二)招标投标
五、关于悬赏广告
1.概念 悬赏广告是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的人给付广告中标明的报酬的意思表示。
2.悬赏广告的性质 关于悬赏广告的性质，主要有两种观点:即单方行为说与合同说。
(1)单方行为说认为悬赏广告为广告人一方的意思表示即发生在广告人与完成特定行为人之间的权利义务关系。该种学说将完成广告行为人之行为定位于广告人之行为的停止条件。(2)契约说认为悬赏广告是一种特殊的订约方式，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。我国通说认为悬赏广告是契约行为，因此在司法考试中大家应当以契约行为说为准。 不过在理论上无论是采单方行为说还
是采纳契约说均存在难以自圆其说的地方，有兴趣者可以自行研究，但是对于司法考试的考生没有必要关注。
六、缔约过失责任
(一)缔约过失责任的概念
缔约过失责任是指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责任。
(二)要件
1.缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中
2.一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务。
3.给对方当事人造成了损害
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4.行为人有过错
(三)缔约过失的主要类型
,。恶意磋商，即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商，然后突然中断缔约。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。主要包括如下情形
(,)隐瞒当事人的有关情况，如当事人的资质、财产状况等等。
(,)隐瞒标的物的真实情况，包括标的物的瑕疵、性能、权
利状态等等。
若违反此项义务(隐瞒或虚告)，即构成欺诈。
3.未尽保护、照顾等附随义务。
4.泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等
第二节合同的成立与生效
一、合同成立与生效的概念
二、合同成立与生效的要件
三、合同成立与生效的时间
(一)合同成立的时间
1.承诺生效的时间为合同成立的时间——原则。
承诺生效的时间为承诺到达的时间，所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间。
2.例外
(1)自最后一方当事人签字或盖章时成立:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备。
(2)签订确认书时合同成立:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，要求在合同成立之前要求签订确认书。
(二)合同生效的时间
1.原则上合同成立之时合同即生效。
2.例外，成立与生效不同时:
(1)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，
自登记或者批准之日生效。
(2)附停止条件的自条件成就时生效
(3)附始期的自期限届至时生效
(1)效力待定的合同自被追认时生效。
(三)要式合同之形式的补足
1. 法定要式的补足
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篇二:合同法各地案例
案例1
不平等主体之间的关系不属于合同法调整范围(中华人民共和国最高人民法院[2006]民一终字第47号)
1998年某市政府利用优惠政策吸引社会资金参与城市基础设施建设。当时在东城区出现采暖供热紧张的局面，市政府计划在此地区投资建设集中供暖锅炉房。1998年4月27日，某公司自愿招商引资建设集中供热锅炉房和配套工程(泵站、管网、铁路专用线)等项目，并请求市政府在各方面给予照顾和支持。
1999年1月22日，市政府办公会议形成办公会议纪要给予讼争项目优惠政策。在优惠政策实施过程中，由于政府相关政策出台，取消了部分收费项目。市政府停止向某公司支付优惠政策规定的费用。双方产生纠纷。
2004年4月16日，某公司向法院起诉请求:市政府应当按照相关会议纪要支付欠付优惠政策未到位而形成的欠款3563万元，利
息1618(13万元，共计5127(95万元。 2004年6月17日，市政府以某锅炉房为某供热公司自建，产权亦归其所有，某锅炉房项目与某公司无关，某公司无权就此主张权利，据此提出反诉，请求某公司返还投资款13124(8万元。
一审法院判决:驳回某公司的诉讼请求;驳回市政府的反诉请求。某公司不服一审判决，提起上诉。
最高院认为，第一，本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。本案某公司是响应市委的号召，以向市政府书面请示报告的形式介入讼争供热工程建设的。以后，市政府单方召开办公会议决定由某公司承建讼争项目并中制定了优惠政策明细，某公司接受政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，某公司居于次要和服从的地位，双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。
第二，本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。《合同法》第二条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的协议。市政府制定的办公会议纪要(二)明确了优惠政策原则和优惠政策
方案，是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据，但该优惠政策是市政府单方制定的，未邀请某公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得某公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有某公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。
综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。裁定如下:撤销一审判决;驳回某公司起诉和市政府的反诉。
本案确认事实:2000年4月28日，上诉人开发区分局与被上诉人华林公司签订19号出让合同。2002年9月5日，双方又签订了一份协议书作为19号出让合同的附件。2004年8月18日，
上诉人以被上诉人未按国土出让合同土地使用条件的约定开发建设、利用土地为由，向被上诉人下发了东国土(开)通字,2004,11号限期缴纳违约金通知，该通知依据国土出让合同第十六条的规定，限被上诉人7日内缴纳违约金280519元。逾期不缴纳，上诉人将与被上诉人解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，并无偿收回国土出让合同涉及土地上的一切附着物，已缴纳的出让金不予返还，或者依法无偿收回国有土地使用权，并没收地上建筑物及其他附着物。但被上诉人没有缴纳违约金。2004年
9月21日，上诉人作出了19号解除合同通知书，该通知规定:因被上诉人未按要求缴纳违约金，上诉人依据国土出让合同土地使用条件第二条及《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定，上诉人与被上诉人解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，并无偿收回国土出让合同涉及土地上的一切附着物，已交纳的出让金不予返还，告知被上诉人自收到通知书之日起15内提出异议，并送达被上诉人。被上诉人以上诉人作出的19号解除合同通知书违法，于2004年11月1日向东营区人民法院提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定:土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。该法第十一条规定:土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。签订国有土地出让合同是为了实现合理开发利用土地资源的行政目标，在合同签订后，依照法律规定，作为出让方的政府仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同情形时的制裁权。因此，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系，本案中，上诉人与被上诉人签订的19号出让合同确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系，该
合同属于行政合同。本案是由于上诉人作出的19号解除合同而引起的行政争议，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的规定，行政合同争议应作为行政案件受理。因此，上诉人开发区分局主张国有土地使用权出让合同属于民事合同的理由不能成立，其主张本院不予支持
上诉人田荣隆因与被上诉人李振文、成都为您服务房地产营销有限公司(以下简称为您服务公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2007)成华民初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，2004年7月12日，田荣隆与李振文、为您服务公司签订一份购房合同书(以下简称三方购房合同)，合同约定:
李振文购买田荣隆位于成都市成华区二仙桥西一巷7号1-2-11号住房一套(建筑面积188平方米，无产权证，原购房合同编号为“省机司NO176”)，价款35.3万元，
为您服务公司为中介方。
中介费和产权过户费由李振文承担;
李振文于2004年7月20日前向田荣隆支付首付款12万元，田荣隆同时将房屋以现状交付李振文，待田荣隆取得房屋产权证后，由为您服务公司协助李振文办理公积金贷款以支付购
房尾款，李振文在支付首付款后即可开始进行房屋装修、居住;
自合同签订后、在该房屋产权办理过程中或者产权过户完毕后，若李振文提出不购买此房，或者田荣隆提出不出售此房，提出者应承担办理产权交易过户手续及产权回转手续所发生的全部费用和中介费，并向对方支付违约金1万元;合同还对其他事项进行了约定。代表为您服务公司签订合同的是案外人赵春兰。
同年7月16日，李振文与赵春兰签订房屋买卖合同，将其所有的位于成都市金牛区蜀兴中街30号1栋3单元6楼11号房屋一套(面积85.24平方米)出卖给赵春兰。同日，李振文向田荣隆支付了房屋首付款12万元，田荣隆将房屋(清水房)交给了李振文，李对房屋进行装修后，居住至今。
另查明，田荣隆出卖给李振文的房屋，系田荣隆于2002年9月20日从案外人四川省建筑机械化工程公司(以下简称省机械公司)处购买的经济适用房，田荣隆已向四川省机械化工程公司付清全部购房款，但至今尚未取得房屋产权证。田荣隆与省机械公司签订的购房合同(合同编号为“省机司NO176”)已由田荣隆交与为您服务公司保管。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》属国家管理性法律规范，其中第三十八条第(六)款“
未依法登记领取权属证书的房屋不得转让”
的规定中确定不得转让的房屋一般应当是指自始不能办理权属登记的房屋。
主要是针对那些不认定无效即不能达到法律、行政法规的立法
目的，并将会损害国家、集体、他人及社会公共利益的买卖合同。
其设置的目的是对在房屋所有权人尚不明确的情况下，对房地产权属进行转让和实际变动行为的一种限制，而不必然产生否定房屋买卖合同的效力。且我国实行不动产登记制度，不动产登记只是物权变动的成立要件，而非买卖合同的生效要件。
本案中，上诉人田荣隆根据其与省机械公司签订的购房合同，实际取得了房屋，并已付清全部房款，涉案房屋的权属明确，相关房屋权属证的办理和实际取得处于完全能够实现的可期待状态，交易手续和产权过户也均是可以完成的;在此前提下形成的本案讼争房屋《购房合同书》系双方当事人的真实意思表示，且该行为并不损害国家、集体、他人和社会公共利益，原审法院根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，结合本案审理查明的案件事实及有效证据，认定涉案购房合同有效是正确的，本院对此予以确认。
上诉人田荣隆关于该合同应为无效合同等上诉请求，因与本案审理查明的事实不符，且其也没有提供相关的证据予以证明，故本院对此不予支持。
《城市房地产中介服务管理规定》系部门规章，并非强制性和效力性规范，
上诉人田荣隆认为
为您服务公司及其工作人员在从事中介服务的过程中，其行为违反了上述规定中的相关要求，可由相关行政机关对其进行处罚，
但其以此为由请求确认本案买卖合同无效无法律依据，本院不予采纳。
综上，原审法院判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9 980元，由上诉人田荣隆负担。一审诉讼费用的负担按原审判决执行.
原审法院审理认为，田荣隆、李振文、为您服务公司三方签订的合同系当事人自愿签订，意思表示真实。国家实行不动产权属登记制度，一般而言，转让未依法登记领取权属证书的房屋，不必然导致转让合同无效，但由于违反了“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，因而不发生物权变动，必须在出让方取得房屋产权证后，才能办理产权过户手续;只有转让始终不能取得权属登记的房地产，如未经审批的违法建筑，或者转让未取得权属登记的房地产损害国家、集体、他人利益的，才应当认定转让合同为无效合同。本案中，田荣隆转让给李振文的房屋产权是可以期待的，而不是始终无法取得，且田荣隆也未主张且也无证据证明该房屋买卖损害了国家、集体或者他人利益，故应认定三方所签购房合同为有效合同，对田荣隆关于该合同应认定为无效合同的诉讼请求，法院不予支持。在一审法院就本案合同效力以及不变更诉讼请求的法律后果向田荣隆释明后，田荣隆表
示不变更诉讼请求，由于田荣隆的其他诉讼请求均系以合同无效为前提，故一审法院对该部分诉讼请求亦不予支持。李振文的反诉请求均以田(来自:www.XIelw.Com 写 论文网:合同法第二条)荣隆收回房屋为前提，由于田荣隆的诉讼请求不成立，故李振
案件受理费4 990元，由田荣隆负担;反诉案件受理费4 650元，由李振文负担。
诚实信用原则
2005年3月31日，重庆多普能源技术研究所(以下简称乙方)与陕西生益科技有限公司(以下简称甲方)签订了一份《供热系统改造工程技术服务合同》，合同约定:甲方采用乙方拥有的无疏水阀《不等压高效蒸汽供热系统》技术对本公司供热系统进行改造，技术服务费总额按理论计算暂定为70万元。确切的技术服务费数额由改造前后检测数据确定。技术服务费的计算公式如下:技术服务费=300天×7.5模/天×24层/模×11张/层×(改前单张天然气用量Nm3/张-改后单张天然气用量Nm3/张)×1.6元/Nm3×45%，同时约定:合同签订后，甲方向乙方支付预付款14万元，交工后抵作甲方应付乙方的服务费;改造完成交工后，甲方应于工程运行一个月内完成工程验收。其后，甲方于半年内向乙方支付除预付款和质保费外的其余费用;合同签订后，甲方向乙方预付14万元。2005年9月23日，双方又签订《供热系统改造工程验收纪要》:乙方已按合同执行完毕，达到了合同规定的验收指标。另查明，乙方在2005年3月24日单方出具的甲方在管辖权异议
申请中认可技术服务费计算公式中应乘以“4台”。2006年1月4日，甲方向乙方致函，要求技术服务费应按公式计算，乙方对此不认可，即向咸
阳市中级人民法院提起诉讼，要求甲方应按合同约定的70万元给付服务费用。
?裁判
咸阳市中级人民法院认为:该合同的签订是建立在双方当事人多次磋商及平等自愿的基础之上，未违反法律的禁止性规定，为有效合同。合同暂定技术服务费为70万元，并约定了服务费计算公式，故合同对确切的技术服务费没有明确具体的约定，应以双方约定的计算公式为准，在诉讼中甲方认可该计算公式漏写“×4”，并同意结算时按压机最大产量360万张进行结算，结合乙方提供的经济分析报告中对机器确定为4台的实际情况，该条款应予变更，应以压机最大产量360万张进行结算。根据公式计算出的服务费为15.552万元，甲方已付服务费14万元，尚欠1.552万元。依据合同法第三条、第四条、第五条、第五十四条之规定，判决如下:一、陕西生益科技有限公司(甲方)于本判决生效后七日内给付重庆多普能源技术研究所(乙方)技术服务费余额1.552万元;二、驳回重庆多普能源技术研究所(乙方)的其他诉讼请求，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，重庆多普能源技术研究所(乙方)不服，上诉至陕西省高级人民法院，要求陕西生益科技有限公司(甲方)按约定的70万元支付技术服务费。
陕西省高级人民法院认为，关于技术服务费支付标准的问题，应根据服务合同的《经济分析报告》及合同的性质、内容、目的以及上等证据确定服务费标准更符合合同的本意。
庭审中，被上诉人(甲方)对《经济分析报告》的真实性予以认可，那么双方合同是在此基础上约定的“技术服务费按理论计算暂定为70万元。”它的含义应理解为确切的技术服务费数额与70万元差距不太大，而被上诉人(甲方)也是在考虑了《经济分析报告》后签订了协议，对约70万元技术服务费是明知的。依据计算公式即使是按照被上诉人(甲方)所说“×4”，敷铜板的数量按照360万张计算，技术服务费也只有15.552万元，这样的结果与70万元相比相差甚远，
综合全部案情，根据诚实信用原则，甲方应实际支付乙方(上诉人)的服务费为40万元，减去已预付的14万元，甲方应支付乙方26万元。原审判决认定事实有误，处理不当，应予改判。
遂判决如下:一、变更原审判决第一项:陕西生益科技有限公司(甲方)于本判决生效后七日内给付重庆多普能源技术研究所(乙方)技术服务费余额26万元。
裁判要旨在合同未成立、无效或被撤销的情形下，对此负有过错的一方应承担缔约过失责任，赔偿合同相对方的信赖利益损失。
?案情
2003年12月29日，某市质量技术监督局(甲方，以下简称技术监督局)与天象公司(乙方)签订一份《房地产转让合同》，约定:
甲方以700万元的价格转让其位于淮海路109号的一栋办公大楼、办公大楼东侧门面房及后院一栋小楼的所有权给乙方;乙方在合同签订后10日内汇入甲方账户50万元，2004年2月29日、5月31日、12月31日前分别再汇入甲方账户100万元、200万元、350万元;若乙方在2004
篇三:合同法实务讲座(上)
一、合同的概念及内容
(一)什么是合同 合同法实务讲座
合同，又叫契约。我国合同法第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这就是我国对合同的法定的定义。现在也有人别出心裁地称之为合约。总之，不论怎么称呼，其性质都和我国合同法规定的内容没有什么不同，都是双方当事人的一种共同的意思表达。
这个概念包含了三个内容，即平等主体、设立变更终止、民事权利义务。
简单点儿说，主体就是人，包括自然人和法人。并且，主体之间应当是平等的，如果是比如说行政机关里上下级之间发生的工
作上的关系，虽然他们都是自然人，但是他们的主体身份是不平等的。
设立、变更、终止是三种行为，“设立”很显然是创制，就是原来没有，现在形成;变更则是原来有，现在改一改;终止就是原来不用履行了，大家同意终止。
民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为(作为或不作为)以实现某种利益的可能性。简单的说，就是我们对实施还是不实施一定行为的选择权。民事义务是指义务主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。义务的根本特征在于其约束性，即为满足权利人的需要义务人必须为一定行为或不为一定行为，否则，义务人就会承担相应的民事责任。义务的范围是由权利限定的，超过权利人权利限定的范围，义务人没有必为某种行为的义务。实际上，我们所有签订的合同都是为了实现双方民事权利和义务的内容，其他的则都是为了实现这个内容而附加的条件而已。
(二)合同的形式
在我们国家合同形式目前有这样几种形式:1、书面形式(有些合同法律规定必需采用书面形式比如商品房买卖合同);2、口头约定(双方口头约定也可以成立合同，在能够证明的情况下，口头约定在发生纠纷时难以证明所以这种形成不可取)3、电子合同(也就是我常说电邮、电传等电子数据形式形成的合同，比种形
式，目前我们运用的比较少，在发生纠纷时证据效力存在争议不及书面形成效力高，所以尽量不采用)4、法律法规规定的其他形式。
上述三种合同的形式各有利弊。比如口头合同简便易行，效率极高，可是如果发生纠纷双方就无法依据合同来判定是非曲直;电子合同的优点也是如此，但是我国的法律规定的证据种类中都是以书面形式作为有效证据，电子形式如传真件等都属于复印件的范畴，没有其他可以作证的证据法院不会确认;所以，总的说来还是应当采用书面形式的合同为好，虽然签署时有些繁琐，但是出现问题有章可循，有据可查，便于纠纷的化解和司法机关的裁判。
关于这个问题，我们在司法实践中曾经无数次地遇到，达到公司之间以传真件签订合同，小到公民个人之间借钱借物等等。2007年，我曾经代理过五矿公司下属的一个在香港开办的公司的一个案子。那个案子中就有以传真件作为合同的情况。因为五矿的这个子公司按照英美法的惯例，认为国内也通用该惯例，因此在签订了首次合同后，以后每次供货都是给丰润的一家轧钢厂发送传真，对方也是回传真。后来发生纠纷，我要求五矿把所有合同准备好，在开庭时把原件带到法庭。到该公司把所有合同给我准备好时，我才发现有相当一部分是传真件。当时我还以为是五矿公司给我的复印件，经询问才知到这就是原件。这让我紧张了好一阵子，后来经过艰苦的工作才解决了这个问题。这里说一下，解
决这种问题的方法各不相同，要根据每个案子的具体情况和双方当事人的具体情况来决定，无法套用。
还有就是个人之间经常发生借款情况，我想在座的可能就有人经历过，有的是碍于情面不好意思，有的大意，有的是充分相信对方等等，可能是出于任何一种情况，将钱借给别人而没有打借条。其实这种借款行为就是一种民事上的借贷合同。只不过是将其简化为只打个借条就完事。但是，实际上这仍然是个合同。不打借条实际上就是一
种口头合同，而没有了借条这个最简单的合同，双方发生纠纷的可能就会大大增加，而发生纠纷后受到伤害的往往就是出借人。其实，借钱不打条这种情况最能说明口头合同的危害。我的体会是，口头合同只有在能获得你充分信任的人身上使用，并且你还要有我不下地狱谁下地狱的大无畏的革命精神，否则最好还是不要用这种方式。而且，作为我们公司来说，因为一切合同都应当以法人的名义来签订，口头合同也不例外，因此这种形式实际上除了法定代表人外其他人也很难获得对方的信任而签订。所以，咱们公司应当没有这方面的顾虑。而且，不是我夸咱们公司。我到现在已经执业23年了，当过法律顾问的单位也已经相当地多了，算算前后也有上百家了吧。比较而言，咱们公司在签订合同的水平上应当是最高的，不论是国企还是私企，大型还是小型，咱们公司都是我所遇到的签订合同最好的一个公司。大约是从去年年底开始，我就可以说是无数次地拿咱们公司做例子，给别的
公司或是个人现身说法。实话说，咱们公司有的合同签得比我们专业律师签的毫不逊色，甚至还有过之而无不及。真的，我是从心里认为合同写得是相当地规范。甚至到什么程度，我可以说，我这个人实际上是个非常喜欢咬文嚼字的人，一般来说，我给别人改合同时，连标点符号我都要逐一修改。但是，从咱们公司的绝大部分合同来看，几乎从语言到文字，从语法到逻辑，甚至是标点符号都极少发生错误。有些合同几乎都让我无法修改，只能是措辞上按照我们法律界的用语修饰一下。我曾多次和我们所的其他律师和其他顾问单位的人谈到过这件事，一是惊叹于咱们公司的人员的素质之高、之敬业，二是感叹咱们公司的管理方面的规范。这些都是我对咱们公司的感受，所以我觉得在咱们公司应当不会出现这种只达成口头合同这种低级的错误。
了解了这些内容，就可以使我们进一步理解，在交易时最好采用书面形式，这样起码来说是给自己保存了一份证据，以便在发生纠纷的时候证明自己的主张。
(三)合同的内容
合同法第第十二条规定合同的内容由当事人约定，而合同一般包括以下条款:
1、当事人的名称或者姓名和住所
当事人，简单点说就是合同的甲方和乙方。当然，有的合同还涉及到第三方甚至是第四、第五方等，不论多少，这些人都是合同的当事人。这个问题是比较简单的，主要是注意把当事人的基本
情况写清楚，自然人的话一定要把他的出生年月日或是身份证号码写清楚。因为咱们中国重名的太多，但是出生年月日相同的就比较少，如果写明身份证号码的话就不会张冠李戴了。
再一个，就是一定不能有错别字，特别容易出现的错误就是同音字。去年我在女织寨法庭代理过一个案子，是继承房产的。被告的名字的最后一个字原告写成一个“琳”，而被告身份证的名字却是“林”，没有王字旁，结果法院就驳回了原告的起诉，官司白打了。但是，这还是好的，回去改个名字还可以再起诉。九十年代中期的时候，我代理过一个案子，是被告，叫刘什么我忘了，三个字的名字。原告起诉她欠5000元钱，原告拿的欠条的签名中间一个字是个同音字，被告身份证上的字。当时我就提出了异议，主张不是我的当事人。对方还提交了几份证人证言，都证明是我的当事人打的欠条。但是，就是由于差在这个字上，最后败诉。
另外，还有个关键的问题，就是当事人要有签订合同的基本资格，这种资格按照法律的规定就是当事人要有民事行为能力。什么是民事行为能力呢,民事行为能力的含义简称“行为能力”。能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。自然人的行为能力分三种情况:完全行为能力、限制行为能力、无行为能力。法人的行为能力由法人的机关或代表行使。简单点儿说，举个例子，在座的如果有还在上幼儿园或小学的孩子，这个孩子如果和我签了份合同，把你家的房子以一百块钱一平方米的价格卖给了我，那这份合同就不能发生法
律效力。因为他是无民事行为能力人，他没有签合同的能力，他的行为要他的监护人认可才具有法律效力。这是对自然人而言，对单位来说(为什么我要用单位这个词呢，因为单位有的是不具有签合同资格的)他一般要有法人的资格才能签订合同。如果没有法人资格的话，他要得到他的有法人资格的上级单位的授权才能签订合同。有一种情况例外，根据最高人民法院关于执行民法通则的司法解释的规定，法人开办的分支
机构，如果有自己的办公场所，有自己的财产能够承担民事责任，那么他也有签订合同的资格。这里我要解释一个问题，什么叫法人。其实法人是相对于自然人而言的，他是“法律拟制的人”简称。从字面上就可以看出，法人本不是人，是法律赋予了它人格，法律把它当成“人”来看待，它就成为了“人”，所以称为法人。那么我们平时所称的谁谁是哪个公司的法人大家说这种说法对吗,不对，这个意义上的法人其实法律术语叫“法定代表人”，就是法律确定的法人的代表人的意思。法定代表人的行为就代表着法人的行为。还有一个专业术语叫法人代表。这个术语的意思什么?谁能回答一下,对了，是法人委托其代表自己进行民事活动的人。简单点儿说，宝升昌公司委托我代表宝升昌公司到哪儿去办什么事，然后到地方就说我代表宝升昌公司来的，这就叫法人代表。所以我们千万不能说我们公司的法人是户总，这样给内行人听到就可能会暗地里笑话咱们，连什么叫法人都不懂，我觉得不光会降低自身的形象，还可能会降低咱们公司的形象。 那么，在
明白了什么是合同当事人的前提下，我们在签合同时就要注意首先要搞清对方是否有签合同的资格，这就要审查对方当事人签约资格。第一:审查合同对方是否有资格签订本合同，(这一点最好让对提供营业执照复印件并加盖公章，以便查看经营范围，特别是特许经营种类如:烟、酒、盐、一些特殊的化工源料、化学制品等等)第二:审查合同签章是否与合同中对方公司名称一致、签约代表的授权委托书内容是否明确。如果对方公章为法人的分支机构公章或内设机构的公章，则应要求其提供所属法人机构的授权委托书(分支机构如果有营业执照的话，有些是具备签约资格的)。对方在合同上签公章，并不能保证合同是有效的，还必须保证合同的签字人是对方的法定代表人或经法定代表人授权的经办人。如对方签字人是企业的法定代表人，那么在签订合同之前，应要求对方提供法定代表人身份证明，营业执照副本或工商行政管理机关出具的法人资格证明;如对方仅系企业的业务人员，则还应让其提供企业及其法定代表人的授权委托书、合同书、业务人员自身的身份证明等相关证明文件，切忌仅凭对方提供的银行账户、合同专用章等不全面、不规范的文件就与其签订合同。同时也应该从根本上杜绝那种仅凭老关系、熟面孔或熟人的介
【第二条】劳动合同法的适用范围的不定性？正方
【条文】 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 【释解】 该条规定了劳动合同法的适用范围。首先是用人单位的范围：企业、个体经济组织、民办非企业单位。比起劳动法增加了民办非企业单位。其次是规定适用的法律关系范围：订立和履行劳动合同。最后，特别规定了国家机关、事业单位、社会团体的劳动用工。 【例解】该条对适用范围的规定存在不周延性——即不能涵盖全部的用人单位主体形式。比如：一家企业在设立过程中，招用了一名员工筹建，其间发生伤害事故，由于公司尚未成立，不能建立劳动关系，不能认定工伤。还有一个问题：本法不适用于劳动合同的解除、终止（可以涵盖在广义的履行中）以及之后的竞业限制等等。【PK观点】用人单位的例举是不是穷尽？新类型的单位如何用工？企业高管是不是劳动者？——您是否赞成草案目前的规定？ [ 正方赞成 ]
合同法第二条释义
《合同法第二条释义》
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作者: 日期:2014-07-16
第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
(解释)本条是关于合同法调整范围的规定。
提交全国人大常委会审议的合同法草案关于合同的调整范围是这样规定的:“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”在修改、审议过程中，对“公民”和“债权债务关系”作了修改。有的委员和专家提出，外国人对我国的投资和经济贸易往来，也需要适用合同法，而“公民”一词不能包括这种情况。为此，本条将“公民”修改为“自然人”，这就既包括中国人，也包括外国人和无国籍人。有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用“民事权利义务关系”为好。为此，本条将“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。本条所称“法人”，是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。本条所称“其他组织”，是指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。
有的地方和部门提出，合同法应规范农村土地承包、企业承包合同。党的十五届三中全会提出，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的经营制度，必须长期坚持，要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规。在审议过程中，有的委员认为，农村土地承包合同可以适用合同法总则的规定，‘同时建议抓紧研究制定专门法律，赋予农民长期而有保障的土地使用权。企业承包，有些是内部承包，有些是外部承包，两者情况有所不同，适用法律应有所区别，对于外部承包适用合同法总则的规定，至于内部职工的承包适用其他有关法律、行政法规的规定。
根据本条规定，可以从以下几个方面理解合同法适用范围:
1(合同法的适用范围与三部合同法相比，作了适当扩大。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重。经济合同法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同，不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同。涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同。技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同，但不包括涉外技术合同。而统一的合同法的适用范围扩大了:一是合同主体，包括中国、外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订立的合同;二是合同的种类，不仅是经济合同、技术合同，而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
这里所说的民事权利义务关系，主要是指财产关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法，因此本条第二款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”
2(合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。?政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。例如，贷款、租赁、买卖等民事合同关系，适用合同法;而财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法，不适用合同法。?企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。例如，加工承揽是民事关系，适用合同法;而工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。
3(关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。?政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。?属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。?政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。?关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。www.quanfawang.cn
从_合同法_第二条看契约与合同的异同
第6卷第3期 中南工业大学学报(社会科学版) 2000年9月
从《合同法》第二条看契约与合同的异同
李阳生,李纪兵,蒋言斌
(中南工业大学文法学院,长沙,410083)
摘要:契约行为与合同行为是人类进行社会活动的两类最基本的行为,是人类社会的起点和基石。法学界对“契约”与“合同”的争议旷日持久。文章分析了这场争议的起因,并以新《合同法》的颁布为契机,从分析人的行为需求入手,阐述了“契约”与“合同”问题,为准确适用“契约”与“合同”的有关原理提供了依据。同时,也论证了新合同法区分“契约”与“合同”所带来的现实意义。关键词:协议;契约;合同;合同法;异同中图分类号:D92318
文献标识码:A
文章编号:100824061(2000)0320250203
有关“合同”与“契约”异同的争议,在法学界由来已久,而新合同法的颁布则给这场由来已久的学术官司下了一个终审裁决“、织之间设立、。”“婚姻、收养、,适用其他法律的规定。”显然该条规定将“协议”一分为二:一是与“民事权利义务”有关的“协议”由合同法调整;二是与“身份关系”有关的“协议”,适用其他法律的规定。那么,第一类协议是否就是通常意义上的“合同”,而第二类协议就是通常意义上的“契约”呢?笔者认为“,合同”与“契约”的大量混用,混淆了两类不同法律行为的性质,制造了很大的混乱。法学界一方面应以此次“合同法”的颁布实施为契机,对契约和合同的异同做出权威性的解释,规范两个基本概念的使用;另一方面,对契约和合同规范性的解释也会为人们提供一个确定的准则,准确理解《合同法》及其所规范的“合同”的本意,有利于社会主义市场经济建设的有序化、法制化。基于此种目的,笔者对契约和合同的异同做了些考究,以期能够抛砖引玉,消除对契约和合同的种种误解。
———约之以礼,约之序言“司约”注:“约,约言之约束”。“契约”的连用准确地表达了以契约约束人们行为的意思。“合同”的来源也大致相同《周礼秩,记》“制书”疏“:云判,半分而合者,即质剂,傅别分支合同,两家各得其一也”。相对来说,合同一词更易于为人们所接受,而成为民间的口头用语。清翟灏在《通俗编?财货类》中写道“:今人产业买卖,多于契背作一大字,而于字中央破之,谓之合同文契;商贾交易则直言合同而不言契。”其实,将契一劈两半,各执其半。履行合同的制度在春秋时期就已有了,所谓“执左契”即言有债权、主动权的由来也在于此。由此可见,我国古代对契约与合同的理解是不加区分的。
契约和合同的分开使用始于50年代。1950年译的《苏俄民法典》,原译为“契约”,在1956年新译本中全改成“合同”“契约”,一词被排除在外了。随着国际交往和译著的增多“契约”,一词又被广泛应用于各种场合。1982年出版的《法国民法典》、1989年的《中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)》又都称为“契约”而不提“合同”。显然,这种分开只是一种选词的不同,很难说有什么深远的理论和现实意义。今人从文字上对契约和合同加以诠释,认为契约是一系列相异意思的罗列,合同则要求同一;契约不如合同正式;契约与合同有从属关系,合同是契约的一种等等,都是值得商榷的。
一、 我国对契约与合同的理解
我国古代没有明确区分契约与合同,契约与合同经常混用。我国古代虽没有完备的民事立法,但
契约和合同的提法却由来已久。中国古代的“契”有
收稿日期:2000201204
第3期 李阳生等:从《合同法》第二条看契约与合同的异同251
二、 西方国家对契约与合同的理解
西方国家对契约与合同作了区分,西方国家因两大法系的不同而对契约和合同的理解略有差异。
大陆法系国家的理解。大陆法系国家“契约”论盛行,从国家的起源到个人合伙的设立,都以契约说为通说。契约理论的完备和契约行为的规范化都达到了令人吃惊的程度,相对来说,基于合意的“合同”则要逊色得多。合同被契约淹没了。当然,对于西方来说,这种淹没只是一种量的比较,其质的区分仍然不可抹杀。而对于初涉西方法域的中国法学家来说“,淹没”则成了一种“吞没”,合同行为被误解成契约行为的一种“,契约”则成了无所不包的大杂烩。这种现象与其说是西方的错误或学习西方法律的失误,不如说是中国本土法律观念的遗留。
英美法系国家的理解。在英美法系国家中,约”。契约中,方面的内容:)(Associations)、合意(Agreements)(T)。契约属社团行为的一种,为人们共同工作和生活提供行为准则,包括家庭关系(DomesticRelations)、合伙(Partnership)、代理(A2gency)和公司(Corporations)。西方将婚姻视为契约关系的源由即在于此。而合同则被视为一种合意(A2greements),是一种关于普通和特定合意的协议(Con2tractsingeneralandspecifictypesofagreements)。显然,契约和合同是两种根本性质相异,法律后果相异,行为准则相异的两种不同制度,不能将契约和合同混为一谈。非常遗憾的是,这种“根本上的不同”没有引起我们的重视,有的学者仅仅是从字面或者从以前“混而为一”的典籍中寻求解释,从而引发了更大程度的混乱。
同法》的实施铺路。因契约与合同争议由来已久,为与前说相互区别,姑名之“新说”。
(一) 对契约与合同的分析众所周知,法律是一种行为规范,他源于对现实社会生活中的各种行为的抽象与概括。故要看懂契约与合同的奥秘,首先必须从分析人的行为与心理需求开始。另外,法律又是一种社会规范,是通过对个人的具有社会意义的行为进行抽象、概括而得出的一种行为规范。这种规范如果合理,在客观上会起到降低个人思考判断成本,降低整个社会的运行成本,也拓展了个人自由,即为个人在社会中如何自由行动提供了正面与反面的范例。具体到契约与合同行为,可以从表1得到说明(二))、变更、终止民事关“协议”无疑是恰当的,只的外延稍稍嫌宽。合同法沿袭了该定义,仅仅是对“当事人”采用了列举或外加“平等主体”修饰,对“民事关系”则改成“民事权利义务关系”,外延仍无大的改变。契约在法律上没有规定,他也是一种协议。对契约与合同的定义可以参照西方的定义为之。也可将契约直接理解为合同法第二条第二款规定的“有关身份关系的协议”。
(2)二者都以当事人的自由意思表示为实质内容,国有公权力一般不加干涉。
(3)二者在形式上都可采取口头或者书面的方式,没有在形式上横加区分的必要。合同并不像有些学者所说的那样,一定要求采取书面形式。
(三) 契约和合同的相异点
(1)行为的性质和内容不同。契约是人们共同生活和工作的协议,也是特定社团成员所必须遵循的行为准则。大到国家,小到婚姻;松散如合伙,紧密如公司的组建和活动,都可以视为契约。而合同则只是针对特定事项的一种约定,当事人双方都必须按约定内容行使权利、履行义务。如果说,契约是当事人约定一致行动的行为,合同则是当事人约定
三、 契约与合同异同新说
名为“新说”,实乃返本还源,去伪存真,为新《合
表1 人的行为需求与法律抽象
人的行为需求法律术语行为的特点及其对法律原理的要求法律的客观效果
单独行动需要
隐私
自由、自主必须排除干扰,隐私不得侵犯保护个人自由
共同协商行动需要(协议)
恒久协同需要分开协作需要
契约合同
有组织性,要求一致行动。契约
自由、自由加入或退出该组织
临时合作,分头行动,合同必须
遵守,损害必偿
拓展个人自由(提供社会范例实现该目的)
252
中南工业大学学报(社会科学版) 第6卷
分头行动的行为。在西方国家,担保(suretyhip)、证券交易(negotiableinstruments)、货物买卖(sales)、保险(insurance)等都属于合同的范畴。
(2)延续性不同。契约作为一种行为准则,与特
四、 《合同法》区分“合同”与
“契约”的现实意义
(1)合同法第一次将“有关身份关系的协议”排
除在“合同”之外,为准确定义合同、理解合同打下了坚实的基础。在现实生活中,许多“有关身份关系的协议”都被笼统地称之为“合同”,给司法执法带来不
定社团(Associations)共存亡,其内容是具有延续性。而合同作为对某种法律行为的约定,在行为终了或已不可能时,也就无存在的必要了。
(3)主体范围不一样。绝大部分契约的主体是
可变的,具有流动性。契约并不因主体的流动而改变,相反还以主体的流动来换取社团稳定。契约经特定程序既允许外部人员加入,也允许内部人员退出甚至解约(如离婚);而合同的主体则是固定不变的,主体的变动直接导致合同本身的变更。
(4)行为准则和法律后果不同。契约所奉行的
原则是“契约自由”,这种自由既包括缔约的自由,也包括解约的自由。合同所奉行的原则是遵守”,在严格的的“实际履行”“、,。
(5)。人们可以自由地加
入或者退出某国国籍,缔结解除婚约,也可以买卖股票成为公司的一员,接受公司章程的约束,却不能退出某种特定的合同,拒不履行合同义务而不受处罚。
便。如“劳动用工合同”、“合伙合同”等都因称呼不规范而带来司法、执法上的不便,甚至会有错误适用法律原理的情形存在。
(2)合同法将“有关身份关系的协议”,规定为“适用其他法律的规定”,,促进。我国市场经,,对人才“管、卡、压”,实质契约自由”的基本理念,违背了《合同法》(有关身份关系的协议)“适用其他法律的规定”的规定,大大阻碍了社会主义市场经济的发展。合同法的颁布有助于解决此类实践问题。
(3)合同法第二条将有关身份的协议排除在普通合同之外,终于使契约与合同的异同等问题清晰明了,同时为搞好合同与契约行为的立法、司法、执法、守法奠定了基础。
第二条
c)已经提供给乙方的功勋第三方披露或使用没有限制。
具体披露不应被视为是在义务的例外仅仅因为他们所蕴涵的更一般的内部信息的例外。此外,任何构成特征组合的披露不应被视为是在仅仅因为个体特征的例外的组合可以在例外情况。
第二条 不泄密
接受者应当严格保密,且不得披露任何信息给任何第三方
如果这些例外的上述第一条适用于任何一块信息,收件人进一步同意不会泄露给任何第三方的事实内部信息接收方收到从CNCEC例外或事实,客户CNCEC或许可者运用这些信息在他们的设计中。
第三条:有限使用
同时也不为任何目的使用该信息以外的其他用途。
第四条内处理之
接收信息的,应当对至少同样程度的关心它用来保护自己和专有信息保密,但不少于一个合理的程度的呵护下的环境。
乙方不得复制或以其他方式复制信息或其中任何部分,除合理要求为宗旨。
当某一部分信息提供电子文件的管理,接收足够的安全措施和程序保护的未经授权的访问电子文件和电子档案,以防止被修改、复制、正向或复制任何未经授权的方式。在完成使用一个特定的文件包含的信息,受方应当永久清除文件从任何一个有计算机的存储器中。
第五条：接受者披露
据悉,接受者会限制访问信息给那些需要它的员工,为其“角色”的宗旨,在完成,承担保密义务的写作,并限制使用一致的强加给收件人接收付款应告知每个员工的机密性,信息和义务在本协议项下承担。
第六条：信息返回
在依照CNCEC书面要求,所有的文件,因此任何种类的图纸和著作包含任何信息,和所有的副本应当及时回到CNCEC或将其销毁,或根据CNCEC的指导。
第七条法律强迫披露
如果收件人必须由政府机关或法庭中揭示某些信息,接收,但可以使这样的披露,然而,受方应当及时通知CNCEC是这样的要求有足够的时间让CNCEC寻求保护令,披露为限,部分需要收件人将正式通知主管机关或法院的机密性,信息披露要求行政机关或法院合理治疗保持最大限度的机密信息。
第八条保证
要明白其广度和深度项所披露的信息的唯一的谨慎的CNCEC。在任何情况下CNCEC被视为保证所披露的信息给乙方的任何特定的一段信息包含潜在的或实际上可授权委托人,或任何其他的具体来源。CNCEC,客户也不任何发证机构应当按本协议保证准确性,完整性或免疫任何第三方的权利关系的信息。
第九条：无证
而且还进一步理解,任何权利或许可在本协议项下的传送,本协议任何一方不是一个承诺进入任何进一步的协议。
第十条：发明
如果收件人构想了一个发明基于任何的一部分信息,收件人应立即通知的书面CNCEC发明专利,没有CNCEC事先书面同意不得申报发明。
第十一条：衡平法上的救济
受方应当认识到对本协议的违约可能造成无法弥补的伤害CNCEC,客户和/或许可者及货币损伤可能是不充分的,这种损害的补救办法。如果收件人的违约或违反本协议的任何条款,CNCEC代表本身,或授权客户有权寻求禁令救济除了其他合法获得救济。
第十二条：美国出口监管
接受者就明白一定的信息是起源于美国和披露、使用相同的受政府当局的批准我们继续关于出口控制和贸易制裁。乙方不得出口的任何信息未经甲方事先书面同意CNCEC。
第十三条：时间
受体的义务应继续,直到所有的信息接受者收到属于本的任何例外项目,以作上述第1条。
第十四条：适用法律
本协议的解释,解释和应用依照英格兰法律不依据法律原则的冲突。
第十五条：争议解决
凡因执行本合同所发生与本协议有关的任何仲裁解决应最后根据仲裁规则的国际商会。仲裁应在伦敦举行,英格兰,其诉讼中英语。
第十六条：转让
本协议一式两份,甲乙双方各执一份私有的,任何权利或义务事先未经另一方书面同意任何一方不得转让给任何第三方。
以此为证,双方使这个协议一式两份中的一份正本执行由其正式授权的代表,提出以下的日期。
(公司名称)接收CNCEC:CNCEC工程公司
方法::
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日期:日期:
