3、对有害物质(如燃料、废料、垃圾等)要通过焚烧或其它措施处理后运至业主指定地点进行掩埋，防止对动、植物造成损害。

二、减少大气污染的措施

1、在设备选型选择低工资污染设备，并安装空气污染控制系统。

2、在运输水泥等易飞扬物料时用篷布覆盖严密，并装量适中，不得超限运输，砼搅拌站要采用散装水泥专用车辆运送

1

水泥，并用散装水泥罐存储。

3、配备专用洒水车，对施工现场和运输道路经常进行洒水湿润，减少扬尘。

4、对汽油等挥发品的存放要密闭，并尽量缩短开启时间。

5、在有粉尘的作业环境中作业，除洒水外，作业人员还必须配备劳保防护用品。

三、对固体废弃物集中管理措施

1、施工营地和施工现场的生活垃圾，应集中堆放。

2、施工和生活中的废弃物也可经当地环保部门同意后，运到指定地点。工地设置能冲洗的厕所，派专门的人员清理打扫，并定期对周围喷药消毒，以 防蚊蝇滋生，病毒传播。

3、报废材料或施工中返工的挖除材料立即运出现场并进行掩埋等处理。对于施工中废弃的零碎配件，边角料，水泥袋，包装箱等及时收集清理并搞好现场卫生，保护自然环境与景观不受破坏。

2

四、减少噪声污染的措施

1、对使用的工程机械和运输车辆安装消声器，加强维修保养，降低噪音，减少工程机械和运输车辆尾气污染。

2、机械车辆途经村镇居民区时应减速慢行，不鸣喇叭。

3、合理安排施工作业时间，尽量降低夜间车辆出入频率，夜间施工不得使用噪音很大的机械。

4、钢筋加工，砼拌合，构件预制等场地选择时，尽量远离居民区。

5、合理安排施工人员在高噪音区和低噪音区的作业时间，并配备劳保用品。

第二节 文明施工措施

文明施工是涉及时工程附近人民群众的切身利益，同时又是我公司取信于民，维护声誉的大事，我们将严格按照“集中

3

施工，快速施工，文明施工”的十二字方针，精心组织，合理安排，将工程建设的不利影响降低到最低程度。

一、文明施工组织机构

成立创建“文明工地”领导小组，全面开展创建文明工地活动做到“两通三无五必须”即:施工现场人行道畅通;施工工地沿线单位和居民出入口畅通;施工中无管线高放，施工现场排水畅通无积水，施工地道路平整无坑洼;施工区域与非对抗性施工区域严格分隔;施工现场必须挂牌施工，管理人员必须佩卡上岗，工地现场施工材料必须堆放整齐，工地生活设施必须文明，工地现场必须开展创文明工地为主要内容的思想政治工作。

健全以项目经理具体领导，文明施工员具体指导，各作业队具体落实的管理网络，增强管理力量。

加强施工人员文明施工意识，组织学习文明施工条例及有关常识，进行上岗教育，讲职业道德，扬行业新风。

成立由一名项目经理为组长的文明施工管理小组，全面开展创建文明工地活

4

动，创造良好的施工环境和氛围，保证整体工程的顺利完成。文明施工管理组织机构见图 10.2-2:

图 10.2-2: 文明施工管理组织机构框图

二、文明施工保证措施

1、对进场施工的作业队签订文明施工协议书，建立健全岗位责任制，把文明施工责任落实到实处，提高全体施工人员文明施工自觉性与责任性。

2、挂牌施工，标明工程项目名称、范围、开竣工期限、工地负责人、设立监督电话，接受社会监督。

3、现场布局合理，无脏、乱、差现象，做到工完料清、场地整洁。材料、物品、机具、土方堆放符合要求。

4、内业资料齐全、整洁、资料可靠，办公室按要求布置各类图表，及时反映

5

现场状况及工程进度状况。

5、加强夜间的安全保卫工作，设夜间巡逻队。

6、创造美好环境。在工地现场和生活区设置足够的临时卫生设施，每天清扫处理，同时在生活区周围种植花草、树木、美化生活环境。

7、生活垃圾要集中堆放，统一搬运到指定地点废弃。

8、施工期间，经常对施工机械车辆道路进行维修，确保晴雨畅通，并方便沿线居民的生产、生活。

9、车辆在运料过程中，对易飞扬的物料用篷布覆盖严密，且装料适中，不得超限，车辆轮胎及车外表用水冲洗干净，保证道路的清洁。

10、砼拌合站，预制场等高噪音施工项目尽量避开村、城镇居民区。车辆通过村镇时减速慢行。

11、加强对施工人员的全面管理。严禁接收三无盲流人员。做好防盗窃工作，落实防范措施。各类违法行为要及时制止，

6

同时报告公安部门，确保在施工地区内，施工人员无违法违纪现象发生。尊重当地各行政管理部门的意见和建议，积极主动地争取当地管理部门支持，共同搞好文明工地建设。

第十一章 确保工期的技术组织措施

一、挑选精兵强将，早进场，早开工

抓紧施工管理机场，人员、设备的筹备工作，要组织精干的施工管理人员和作业队伍，挑选先进实用的机械设备迅速进场，迅速做好开工前的各项准备工作，并积极配合业主，地方单位做好施工场地内的征地拆迁工作。确

湖边水库市政共同沟一期工程B标段工程

施工组织设计

第一章 施工组织设计编制依据、编制范围、编制原则

一、偏制依据

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(1)厦门市市政建设开发总公司编制的湖边水库市政共同沟一期工程A、B、C标段招标文件。

(2)湖边水库市政共同沟一期工程施工图设计文件。

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共同预防职务犯罪实施意见

共同预防职务犯罪实施意见

共同预防职务犯罪实施意见 2008-12-20 15:13:26

共同预防职务犯罪实施意见共同开展预防职务犯罪实施意见

为了深入贯彻落实中共中央关于《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》和《全国检察机关第二次预防职务犯罪工作会议》精神，坚持“标本兼治、惩治并举、注重预防”的方针，促进检察院、,,,,,,,,完善制度，严格管理，强化监督，健全防范机制，增加预防能力，构建各具行业特色的反腐倡廉机制，经,,,,检察院党组与,,,,,,,,,商定，从2007年起，共同开展预防职务犯罪工作(以下简称“预防工作”)，并共同制定具体工作意见如下。

一、提高认识，加强领导，不断增强做好预防职务犯罪工作的使命感、责任感和自觉性。 党的十六大提出了全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设的宏伟目标，对当前和今后一个时期的工作作了全面部署。发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，实现全面建设小康社会的一个重要目标，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，也是建设政治文明的重要内容。权力和职务的运用是否得当，直接关系国家机器的正常运转和社会的稳定，关系国家和人民利益的维护和保障，关系全面建设小康社会的进程和质量。加强预防职务犯罪工作，把违法犯罪和腐败现象消灭在萌芽状态，有利于进一步推进依法治国、依法行政，不断加强社会主义政治文明建设。党的十六大指出，“坚决反对和防止腐败，是全党一项重大的政治任务”，要“加强教育，发展民主，健全法制，强化监督，创新体制，把反腐败寓于各项重要政策措施之中，从源头上解决腐败问题”，这为打击和预防职务犯罪指明了方向。领导干部，要充分认识开展预防职务犯罪工作，是贯彻落实党的十六大关于反腐败斗争一系列部署的重要内容，进一步提高对加强预防职务犯罪工作重要性、紧迫性的认识，增强做好工作的使命感、责任感和自觉性。

全面建设小康社会，最根本的是坚持以经济建设为中心，不断解放和发展社会生产力。职务犯罪严重侵犯了国家的廉政制度和国家机关的正常活动，扰乱了社会经济秩序，损害了国民经济的物质基础，阻碍了社会生产力的发展。必须调动全党、全社会的力量，用政治、经济、行政、法律等手段，对国家工作人员实行有效的监督，减少腐败现象和职务犯罪的发生，不断提高行政效率，维护社会经济秩序，为改革开放和经济发展创造廉洁高效的社会环境。 预防职务犯罪工作是一项很重要的工作，是从源头上治理腐败的有效措施，做好这项工作意义重大。,,,,,和检察机关要把这一工作摆上议事日程，切实加强领导，总揽工作全局，把握工作方向，通过组织协调和督促检查等措施，及时解决工作中出现的问题，形成良好的预防工作机制，实行专门预防和社会预防的有效结合，确保预防职务犯罪工作的各项任务和措施得到全面贯彻落实，从源头铲除滋生腐败和职务犯罪产生的土壤。预防职务犯罪，我们共同的责任。

二、搞好协调配合，加强案件的查办工作。

1、检察机关和,,,要相互配合，加大查办职务犯罪案件的力度，对工作人员的职务犯罪案件，要统一认识，坚决查办。,,,在发现或收到举报工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职等犯罪线索时，应及时移送检察机关处理;检察机关应当依法及时审查办理。对依法不构成犯罪或不需要追究刑事责任的，检察机关应当及时向,,,,,回复并说明理由和法律依据。其中，对需要追究党纪、政纪责任的，应当提出检察意见。检察机关在依法立案侦查工作人员职务犯罪案件过程中，要严格依法办案，积极与,,,,沟通和联系，,,,,对于检察机关的侦查、取证工作，应予以积极配合。

2、积极开展重大工程、重大项目的专项同步预防。,,,,要主动及时通报,,,,重大工程、重大项目建设情况，检察部门要主动配合有关部门和单位，对施工单位的资质审查、招投标、原材料采购、施工等方面进行同步监督。把审各个关口，实现“工程优质，干部优秀”的双优目标。

三、开展预防对策研究，共同推进检察建议的落实。

检察机关和,,,,共同开展前瞻性的调查研究，发挥各自的业务优势，努力提出从源头上预防工作人员职务犯罪的治本性措施和对策，注意总结经验，检察机关可结合查办职务犯罪中的典型案件，认真分析存在的问题，积极提出有针对性和可操作性的预防职务犯罪的检察建议，积极协助,,,及时落实;并加强对检察建议落实情况的检查和回访。,,,对检察建议提出的预防措施和对策要积极落实，并将落实情况和效果及时书面回复检察机关。 四、共同开展预防宣传、教育和咨询工作。

检察机关和,,,要加大预防宣传教育力度，对职务犯罪的危害，双方对共同开展预防职务犯罪工作情况及其取得的经验、成效，要大力加强宣传;双方共同采取各种有效形式，加强对,,,公务人员的思想政治教育，职业道德教育，法制教育和廉政勤政教育，使他们充分认识职务犯罪的危害性，增强防腐拒变的能力;双方在加强各自工作人员业务培训中，可以相互聘请授课人员，积极提供有关资料，共同组织预防方面的专业咨询活动。 五、建立联席会议制度，加强信息交流。

检察机关和,,,要互通信息，建立联席会议制度，每半年召开一次会议，交流开展预防职务犯罪活动的情况，增强及时发现、控制和防范职务犯罪的能力。,,,有关加强完善内部管理监督机制的做法、业务方面出台的政策、改革措施以及查处,,,系统人员违法违纪案件的情况，要及时向检察机关通报。检察机关也应当定期或不定期地向,,,通报查办案件情况，深入分析工作人员职务犯罪发生的原因、特点、手段和变化规律与趋势，及时向,,,会反映，为其完善内部预防机制和决策服务。

本实施意见经会签生效后执行。

共同犯罪本质新论——共同故意实施犯罪说之提倡

2011年第5期N05(2011上海交通大学学报(哲学社会科学版) 第19卷 V01(19 and Social Sciences) OF JOURNALSJTU(Philosophy (总81期) Jan，No(81

共同犯罪本质新论

——共同故意实施犯罪说之提倡

周铭川 (上海交通大学凯原法学院，上海200240) 摘 要:犯罪共同说和行为共同说都存在将共同犯罪与共犯及定罪问题混为一谈

等诸多缺陷，因而无法圆满解决共同犯罪的本质问题。实际上，这三者是处于不同阶段

和层次的问题，不应混为一谈。应将共同犯罪的认定定位于单纯的事实认定问题，而将

共犯的认定以及定罪问题归还给犯罪构成理论去解决。据此，共同犯罪是指二人以上共 同故意实施事实认定意义上的、社会通常观念上的“犯罪”，不一定是完全符合犯罪构成

的犯罪。 关键词:共同犯罪;本质;犯罪共同说;行为共同说;共犯

中图分类号:DF62 文献标识码:A 文章编号:1008—7095(2011)05—0025一09

共同犯罪的本质问题，是共同犯罪理论中 有完全相同的犯罪故意，否则，不成立共同犯

罪而属于同时犯。[1]2” 许多争议不明之处，其最基础的问题。就这一理论本身而言，尚具有 部分犯罪共同说认为，成立共同犯罪不要 中，犯罪共同说及行为 求各行为人的犯罪故意完全相同，只要数个犯 共同说以及各自内部各说的争议，是迄今为止

罪在构成要件上具有重合部分，就可成立共同 仍未解决的问题。本文拟就共同犯罪的本质 问题发表一点看法，以求学界批评指正。 犯罪。但是，由于各行为人的犯罪故意不同， 最终所触犯的罪名也应不同，故存在一个各行 一、犯罪共同说和行为共同说的学说分歧 为人应就何种犯罪成立共同犯罪的问题。根 据就何种犯罪成立共同犯罪的结论不同，部分 对于共同犯罪是在什么方面共同这一点 犯罪共同说主要有两种:重罪的部分犯罪共同 上，学界争议较大。除了专门针对共谋共同正

说、轻罪的部分犯罪共同说。 同说与行为共同说犯提出的共同意思主体说之外，主要有犯罪共 重罪的部分犯罪共同说认为，各行为人应 之争。 犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人共同 就重罪成立共犯，但对于没有重罪的犯罪故意

的行为人，只能判处轻罪的刑罚。[2]267 的理解不 实施特定的犯罪。由于对共同犯罪成立范围 轻罪的部分犯罪共同说认为，各行为人应 同，犯罪共同说可分为两种，一是完 在数罪的构成要件相重合的范围内成立共犯。 全犯罪共同说，二是部分犯罪共同说。

完全犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人 这通常是其中的轻罪，例如盗窃罪和抢劫罪中

的盗窃罪，也可能是与相重合的构成要件相符 共同故意实施同一种犯罪。要求各行为人具

收稿日期:2011一Ol—05 基金项目:教育部人文社会科学青年基金项目 作者简介:周铭川(1975一)，男，上海交通大学凯原法学院(10YJC820178) 讲师，法学博士。

万方数据

26 上海交通大学学报(哲学社会科学版) 第19卷

的另一轻罪，例如抢劫罪和强奸罪中的故意伤 来判处刑罚，从而既违反责任主义和罪刑法定

原则，也导致罪名与法定刑相分离。因而该说 害罪。但对于具有重罪的犯罪故意的行为人， 只能按重罪定罪量刑。这是目前多数学者的 的支持者也不多见。 观点，通常所谓部分犯罪共 同说，即指此说。 而前构成要件的行为共同说也至少存在

如下缺陷:一是可能将各行为人都不构成犯罪 行为共同说认为，共同犯罪是指各行为人

的情形认定为共同犯罪，从而与人们对共同犯 通过共同的行为来实现各自的犯罪，而不是共

罪的通常理解相去甚远;二是其理论根基是主 同实施特定犯罪，只要各行为人具有共同行为 观主义的犯罪征表说，与现今客观主义刑法理 的意思并共同实施了行为，即可成立共同犯 论不符。因而该说也难以得到认同。 同的犯罪罪，不要求各行为人均具有犯罪故意和具有相 因此，在目前，所谓犯罪共同说与行为共 故意，更不要求具有犯意联络，因此

故意犯和故意犯、故意犯和过失犯、过失犯和 同说之争，基本上都是指轻罪的部分犯罪共同

说与构成要件的行为共同说之争，通常所谓部 过失犯，以及同种或异种犯罪之间，都能成立 共同犯罪。[3]388_3明根据对共同行为的理解不 分犯罪共同说，即指轻罪的部分犯罪共同说， 通常所谓行为共同说，即指构成要件的行为共 同，行为共同说也可分为两种，一种是前构成 要件的行为共同说，一种是构成要件的行为共 同说。这两说除了在不同行为人应就何罪成

立共同犯罪的结论上有明显差异外，都强调共 同说。

前构成要件的行为共同说认为，由于犯罪 同行为应是符合构成要件的、在构成要件的重

要部分上具有重合关系的行为，都立足于客观 是行为人犯罪意思的实现方式，共同犯罪不过 主义刑法观，对各行为人最终应构成何罪的结 是各行为人利用他人的行为来实现自己的犯 论也差异不大。那么，何种学说更加可取呢? 意，至于他人的行为是否符合犯罪构成要件，

这有必要从对两说的主要理由的分析谈起。 并不重要。故所谓共同行为，是指前构成要件

的、前法律的自然行为，不必是符合犯罪构成 I一)部分犯罪共同说的理由评析 要件的行

为。 主张轻罪的犯罪共同说的理由主要是: 第一，大坶仁教授认为，共同正犯的成立 构成要件的行为共同说认为，虽然共同犯 要件是以单独正犯的基本构成要件为前提、 罪是各行为人相互利用他人的行为去实现自

以二人以上共同实行它而得出的被修正的构 己的犯罪，不一定是数人共犯一罪而可能是数 成要件，共同正犯的成立必须符合这种被修 人共犯数罪，但既然是共同犯罪，当然不能离 开构成要件来考虑，其共同的行为也必须是符 正的构成要件，因此，所谓共同实行，要求各 行为人主观上具有共同实行的意思，客观上 合各自犯罪的构成要件的重要部分的行为， 具有共同实行的事实，因此不得不采用犯罪 不能将“偏离构成要件的行为共同”理解为

共犯。[4]480 共同说。[5】251_252

这种观点对共同正犯的成立要件以及共 二、犯罪共同说和行为共同说的利弊分析 同实行的理解是正确的，但是由此得出只能采 取犯罪共同说的结论，却值得商榷。 以上各说，完全犯罪共同说至少存在如下 不足:一 一方面，在共犯的概念体系中，正犯是与 是导致共同犯罪的成立范围过于狭

教唆犯、帮助犯相区别的概念，共同正犯是与 窄;二是忽视了危害结果是由各行为人共同造

单独正犯相区别的概念，尽管这些概念有所区 成的客观实际;三是容易导致由于程序方面原 因而放纵犯罪。由于该说的缺陷较为明显，因 别，但都是以同一种犯罪的基本构成要件为前 而支持者较少。 提的，不存在不同犯罪之间可以成立共犯的问

重罪的部分犯罪共同说也存在明显缺陷， 题。将各行为人认定为共同正犯，其前提必然 即

是各行为人的犯罪故意和实行行为性质完全 在行为人没有重罪故意的情况下，认为行为 人应构成重罪，却又认为应根据轻罪的法定刑 一致。

万方数据

272011年第5期 周铭川共同犯罪本质新论 另一方面，不能因为共同正犯的成立要求 的构成要件事实，人为地将共同犯罪局限于共 同实现同一个构成要件事实的情形，不仅与实 各行为人的犯罪故意和实行行为性质完全一

致而认为只能采取犯罪共同说，因为这是混淆 际不符，而且没有充分根据，故这种观点仍是

了“共同犯罪”与“共同正犯”这两个概念，而将 不自觉地将共同犯罪与共犯的概念混为一谈。

两者的认定混为一谈。实际上，“共同犯罪”是 第三，大谷实教授认为，因为共犯的处罚 与“单独犯罪”相对的概念，是指数人共同实现 根据在于，通过正犯的实行行为来实现构成要 犯罪的情况，而“共同正犯”则是对共犯人的一 件以侵害或威胁法益，必须存在共同实现特定

种分类，是与单独正犯、教唆犯、帮助犯相对的 构成要件的事实，才能构成共犯，故不能支持

认为没有必要要求共同实现特定构成要件的 一个概念，是指在共同犯罪中直接实施基本构 行为共同说。[7]366 准取决于各行为人的行为成要件行为的犯罪人，故是否共同正犯，其标 在本文看来，这种观点也混淆了共同犯罪 是否符合同,种犯 与共犯这两个概念。实际上，共同犯罪是指两 罪的相应构成要件，而是否共同犯罪，则不能

采取构成要件标准。因为共同犯罪的认定，既 人以上共同实现犯罪的情况，至于其准确的定

义，则取决于对共同犯罪本质的正确理解，容不是对共同行为进行定罪，也不是对各行为人

最终定罪，无论持哪种学说，最终仍得对各行 下文再述，共犯则指共同正犯、教唆犯和帮助 为人依其罪过性质分别定罪，而不可能在共同 犯之共犯人概念，大谷实教授从“狭义共犯”的 犯罪的认定阶段一并解决对各行为人的最终 处罚根据出发来论证共同犯罪的本质问题，说

定罪问题。因此，共同犯罪的认定完全没有必 明其仍然混淆了这两个概念，因而尽管其对共

犯处罚根据的看法基本上是正确的，但是，却 要局限在同一个构成要件范围之内，至少应就 这种限制提供充分论证。 不能据此得出共同犯罪只能是数人共同实现 同一种犯罪的构成要件事实的结论。因为共 人第二，小野清一郎教授认为，共犯是指数 犯的处罚根据与共同犯罪的本质，也是两个不 共犯一个罪当然不妥，因为这是古代刑法团

体责任和连带责任的思想，与现代刑法只承认 同的问题。

各人只对各自行为负责的个人责任思想不符， 第四，张明楷教授认为，虽然构成要件的 在

行为共同说与(轻罪的)部分犯罪共同说得出 这一点上，行为共同说是正确的。但是，必 的结论基本相同，但是我们不能采取该说，因 须区分作为个人刑事责任根据的犯罪与符合 为:其一，该说与我国的刑事立法不一致。因 犯罪构成要件的事实，对实现同一个犯罪构成

为我国刑法明文排除过失共同犯罪，而日本等 要件事实的各人行为分别定罪量刑是允许的。

国由于采取客观的构成要件符合性、违法性与 因此，共犯是指数人的行为共同实现同一个犯

主观的有责性的犯罪论体系，且过失犯也有实 罪构成要件事实，正是在这种数人的行为实现 行行为，因此根据该说完全可以肯定过失共同 同一个构成要件事实的基础上，才成就了刑法 总则中的共犯概念o[6]150--151 正犯。其二，该说在我国不具有可行性。因为 我国习惯于先确定故意的内容再确定实行行 实这种观点区分了作为评价对象的犯罪事

为性质，当不同行为人具有不同的犯罪故意 与作为规范评价后的犯罪，认识到对犯罪构

时，很可能得出没有共同的实行行为的结论， 成要件事实的认定与对各行为人的定罪是处

而该说是先从客观上确定实行行为的性质，最 于不同阶段的问题，回避了认为共同犯罪就是 后才判断行为人的有责性，故在没有明确行 数人共犯一罪所受的违背个人责任原则的批 判，无疑是极有创见、极为正确的。但是，这种 为人的故意内容时，也可以先根据客观行为 本身确定实行行为性质，从而判断数人是否 观点以此理由来批判行为共同说却不正确，究

实施了相同的实行行为再认定是否成立共同 其理由，无非是认为共同犯罪应仅限于数人共

同实现同一个构成要件事实的场合。但实际 犯罪。Is3272

上，不同的行为人完全可能共同实现几个不同 这种观点也值得商榷。其一，如果论者对

万方数据

28 上海交通大学学报(哲学社会科学版) 第19卷

该说的批判正确，则这种批判同样适用于其所 要也不应该强行说明“就何种犯罪”构成共同

犯罪，更不可能强行说明成立哪种犯罪的共同 提倡的部分犯罪共同说，因为两说在构成要件 理论方面的前提是完全一致的。其二，认为日 正犯，毕竟不可能给共同犯罪定罪。只有在确 本等国至今仍采用最原始的三阶层犯罪论体 认构成共同犯罪之后，才需要进一步认定各行

系，认为故意犯和过失犯的构成要件完全相同为人是构成同一种犯罪的共犯还是分别构成

不同的犯罪。其三，我国刑法第26条第2款而只是责任有别，早已严重脱离彼国实际。因 是规定什么是犯罪集团，根本无法据此得出我 只 为彼国的构成要件理论早已从最初的“行为构 成要件说”发展到现今的“违法类型说”与“违 国刑法反对个人责任原则或者采用部分犯罪 过失犯在构成要件和违法有责类型说”，并且谁都无法否认故意犯和 共同说之结论。

总之，犯罪共同说至少存在以下缺陷: 别 法类型上的差 o[8J95-109其三，认为该说可以在没有确定各行 第一，混淆了共同犯罪与共犯或共同正犯

为人故意或过失的性质的情况下，仅仅根据客 这两个完全不同的概念，在认定是否构成共同 犯罪时，试图一并解决是否构成共犯或共同正 观行为本身来确定实行行为的性质，不仅是对 犯的问题，从而将不同阶段的任务与不同层次 该说的曲解，而且严重违背理论实际。实际 的问题搅和在一起，导致产生剪不断理还乱的 上，无论是犯罪共同说还是行为共同说，无论

虑主观罪过即可决定实行行为的性混乱。 是在我国还是在日本等国，都不可能认为不考

第二，由于试图在共同犯罪认定阶段一并 质。不应 将实行行为的性质与犯罪论体系混为一谈。 解决是否构成共犯或共同正犯的问题，因而一 方面，不得不坚持回答各行为人构成何种犯罪 其三，认为所有的行为共同说者都会承认过失 的共犯或共同正犯，似乎只有找到这个中介犯 的共同正犯过于武断。实际上，部分犯罪共同 罪，才能认定构成共同犯罪。另一方面，任何 说者也可能基于“共同义务共同违反”等理由 人都无法否认，无论是否对共同犯罪本身进行 承认过失的共同正犯，行为共同说者也可能基

于“过失同时犯解消说”等理论否认过失的共 定罪，对各行为人最终仍应依其罪过性质分别

同正犯o C9369因此，不能以是否承认过失的共同 定罪量刑。实际上，认定共同犯罪的目的，只

犯罪来论证哪种学说更加合理。 是为了确定对各行为人能否适用“部分行为全 第五，陈家林教授认为，构成要件行为共 部责任”原则，而不可能代替对各行为人个别 的定罪量刑;定罪的关键，也取决于各行为人 同说不适用于我国的真正原因在于，其一，它

的行为本身是否符合某种犯罪的基本的或者 无法说明究竟是对何罪成立共同正犯，比如在

修正的构成要件，不可能取决于所谓“共同犯 A以杀人故意、B以伤害故意，共同向C开枪 致C死亡一例中，此说认为A、B成立各自犯罪 罪”的“性质”。的共同正犯，这显然与我国理论 第三，给共同犯罪本身定罪也不具有可行 大相径庭;其 二，它无法解释我国刑法中的犯罪集团，因为 性。实际上，现有各种学说都是在认定各行为 人所构成的犯罪之后，再来分析这些罪名在构 我国刑法第26条第2款明文规定了犯罪集团，

成要件上是否具有重合部分。但是，既然已经 而行为共同说坚持彻底的个人责任原则，排斥Eg”s-77 任何“集团”的概念o 认定各行为人所构成的犯罪，为什么还要分析 这种观点的缺陷在于，其一，混淆了共同 这些犯罪的构成要件之间是否具有重合部分 呢?即使有这种必要，为什么不能直接据此认 正犯与共同犯罪这两个概念;其二，认为只要 定构成共同犯罪，而非要给共同犯罪本身确定 不能说明就何种犯罪成立共同正犯的理论就

一个可能与各行为人所触犯的罪名都不相同 是不好的理论，也是错误的。实际上，这个问

题不是能否说明的问题，而是根本就不应当说 的罪名呢?

明的问题。在认定是否构成共同犯罪的阶段， 第四，部分犯罪共同说最根本也是其最为 得意之处，是认为不同犯罪构成要件之间可以 只要认定是否构成共同犯罪就可以了，没有必

万方数据

292011年第5期 周铭川 共同犯罪本质新论

具有重合部分。但实际上，同一种犯罪可以有， 人的犯罪，都是极具光辉的思想。其缺点在

于，没有明确提出共同犯罪的认定、共犯的认 多种犯罪形态，而每一种犯罪形态的构成要件 都是独立的、唯一的，故即使同一种犯罪的不 定及对个人的定罪是属于不同阶段、不同层次 的问题，从而仍然存在混淆共同犯罪与共犯概 同形态之间，也不可能出现重合现象，何况不

同种犯罪的犯罪构成之间!虽然不同的犯罪 念之嫌。构成之间的确可能存在一些名称相

第二，犯罪共同说认为共同犯罪是指数人 同的构成

共犯一个罪，但既然是一个罪，当然得由犯罪 要素，如故意杀人罪(既遂)与故意伤害罪(致 死)中的致人死亡，但是却不存在重合的要素; 者个人承担责任，不能由其他人承担责任;如 具体犯罪事实可能同时符合不同构成要件的 果是数人共犯的一个罪，却由个人来承担责

任，是和个人责任原则相矛盾的。Ce]1‘9因此应当 某些要素，如致人死亡，但这与构成要件是否

重合是两码事，不能将某些要素的名称相同与 认为，共同犯罪不是数人共犯一个罪，而是各

行为人通过共同的行为来实现各自的 犯罪构成本身的重合混为一谈。德日刑法中 关于故意杀人罪和故意伤害罪犯罪故意的对 犯罪。C4]468-470 立说和统一说，都是混淆了事 这种观点对犯罪共同说“数人一罪”之观 实和规范的结

果，因而不足为据。 点的批判是正确的，现代刑法实行个人责任原

因此，部分犯罪共同说认为不同的犯罪构 则，各人仅对自己的行为负责，故不能依据单 成

一的犯罪而产生数人的责任。但是，认为共同 之间可以重合，不过是为了认定共同犯罪而 犯罪一定是各行为人通过共同的行为来实现 寻找的理由，其牵强附会之处显而易见。实际 各自的犯罪，却过于绝对。实际上，共同犯罪 上，在共同犯罪场合，只有具体的行为和具体

的结果是共同的，即共同实施危害行为并共同不仅可能是各行为人通过共同的行为来实现

各自的犯罪;还可能是各行为人通过共同的行 远 造成危害结果，但不同行为人所犯的罪，则永

为来实现共同的犯罪，也有可能是部分行为人 是个人的而不是共同的，即使构成同一种罪 为了别人的利益而实施犯罪，数人共犯一罪的 犯或者同一种形态，也都是各行为人各自构成 罪。 情形不仅客观存在，而且也是立法和理论上区 I二)行为共同说的理由评析 分正犯与教唆犯、帮助犯，区分单独正犯与共

主张行为共同说的理由主要是: 同正犯的存在论依据。正如小野清一郎教授

所言，共同正犯、教唆犯和帮助犯等共犯不是 罪 第一，牧野英一教授认为，由于犯罪是犯 立法者的随意规定，而是有其思想的、社会的 人主观恶性的表现，故不能认为共犯是数人 根源，有其世界观上和社会现实生活的基础， 共同实施一个犯罪，只有认为共犯是数人通过 不仅是实定法的概念，而且是先于法律的、存 共同的行为来遂行其罪才是妥当的。因此，应 Ce]148 当先认定有无共同的事实再来认定各行为人 在论性质的概念o 所犯的罪。对于共同的

第三，“山口厚认为，只要就共犯的处罚 事实，应当与犯罪事实 根据采取因果的共犯论或者惹起说，就应当 在法律上符合的犯罪构成相分离来考虑，即， 支持行为共同说。之所以处罚共犯，是因为 共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也 可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立，成 共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成

要件的结果，共犯具有其固有的违法性与责 立共同关系也不要求数人的犯意同一。就共

同行为而言，应当认为，以甲犯意实施者成立 任，所以，就应将共犯现象理解为‘数人实施

甲罪，以乙犯意实施者则成立乙罪。Elo]36卜362 数罪’’’。[11]307 这种观点，除了认为犯罪是犯罪者主观恶 这种观点认为共犯具有其固有的违法性 和责任、共犯是每个人都构成犯罪，这无疑是 性的表现这一主观主义理论根基在今日已难

正确的，但是，却无法据此得出只能支持行为以得到认同之外，应当说没有多大问题，其区

分共同关系与犯罪事实，区分共同的事实与个 共同说之的结论，因为犯罪共同说者对于共犯

万方数据

30 上海交通大学学报(哲学社会科学版) 第19卷

的处罚根据一般也是采取因果共犯论或惹起 同正犯行为，一方面又在故意伤害致死之上认 定为故意杀人既遂或未遂，都不合适。Es]270 责说的，并且也不否认共犯有其固有的违法性和

这种观点没有正确理解部分犯罪共同说， 任，不否认对于各行为人仍应根据其犯罪故

意分别定罪量刑，只不过犯罪共同说者主张在 因而没有批到点子上。其一，部分犯罪共同说

最终定罪量刑之前，先得确定各行为人就什么并不认为A构成故意伤害致死罪，只是认 犯罪成立共同犯罪而已。 A、B在故意伤害致死的范围内成立共同犯罪，为 第四，黎宏教授认为，犯罪共同说忽视了 换句话说，故意伤害致死只是共同犯罪的性

质，而不是A或B的犯罪性质，对A、B应 其自身是一个客观归责原则的事实，在是否成

罪，是早就确定了的，即A定故意杀人定何 立共同关系的判断中，混入了作为责任要素的 故意伤害致死罪，共同犯罪的认定，罪，B定 故意内容，从而将客观归责和主观事实混为一 了确定A、B是否要对死亡结果负不过是为 谈。其实，共同犯罪的判断是确定各个参与者 要在于确定A、B的犯罪形态是客观责任大小的判断，只能考虑行为所具有的责，其目的主

其二，部分犯罪共同说并不 既遂还是未遂; 社会危害性等客观内容，不能混入故意等主观

意伤害致死罪，再认定A是先认定A构成故 内容。犯罪共同说除了要求实行行为共同配 是恰好相反，因为只构成故意杀人罪，而 合之外，还要求各行为人主观内容完全一致， 构成故意杀人罪，有先根据A的故意确定A 这违反了犯罪判断的“违法是客观的，责任是 意伤害罪，才可主观的”的基本原理。不同犯罪之间之所以能根据B的故意确定B构成故

成立共犯，是因为存在共同的事实和共同的结 意伤害罪进行 能将A的故意杀人罪与B的故 比较，以判定两者是否具有重合 果，不是因为不同的犯罪构成之间可以相互重 部分，因此，部分犯罪共同说不存在对A在 害致死之上再认定为杀人未遂或既遂的问题。 伤 合、包含，不同的犯罪构成之间是不可能重合、

包含的。[4]473_476 此外，行为共同说至少还有以下值得商榷

这种观点认为不同的犯罪构成之间不可 之处。能相互重合、包含，以及认为共同犯罪

第一，仍未摆脱将共同犯罪的认定与共犯 的成立 的认定混为一谈的思维定势。虽然早期的刑是因为存在共同的事实和共同的结果，无疑是 正确的。但是，其认为共同犯罪的认定是一个 法学大师牧野英一教授明确提出要区分共同

客观归责原则，却不可取。论者的原意是认 关系与犯罪事实、区分共同的事实与个人的犯

罪，但并没有明确地提出认定共同犯罪的任 为，认定共同犯罪的目的，在于确定各行为人

务，应只在于确定有无共同关系，而不能越俎 的客观责任的大小，而这不能混入主观故意等 内容。但这显然与学界所公认的客观归责理 代疱去认定什么共同犯罪的性质。而后来的 行为共同说者，则大多在抛弃牧野英一主观主 论相违背，是论者独创的一种“客观归责” 理论。 义思想的同时，一并抛弃了牧野英一区分共同

关系与犯罪事实的光辉思想，认为共同犯罪的 第五，前田雅英教授认为，在A以杀人故

意、B以伤害故意，共同对X实施暴力致X死 认定与共犯的认定是合二为一的，从而 成A罪的共犯，乙构成B亡之例中，部分犯罪共同说认为A、B在故意伤“甲构 害致死的范围内成立共同正犯，但结局仍是对 法屡见不鲜，殊不罪的共犯”之类的提

罪共同说知这种说法的谬误比部分犯 A定故意杀人罪，这样，先认定A构成故意伤

为害致死罪，后认定A构成故意杀人罪，A到底更甚，部分犯罪共同说至少还坚持认

应构成何罪呢?A构成这两罪之间的罪数关不同行为人应就同一种犯罪成立共同犯罪， 系 行为共同说则干脆认为不同行为人可以就不 同犯罪成立共犯，这是违背犯罪构成原理的。 如何呢?在不能证明A的行为与X的死亡 它与部分犯罪共同说的区别在于，部分犯罪共 之间具有因果关系时，只有通过共同实行的媒

介，才能认定A构成故意杀人既遂，这样，一方 同说是在分别定罪之后，再分析这些罪名

面将X的死亡归责为A的故意伤害致死的共 成要件方面是否具有重合关系，以在构 决定能否认

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312011年第5期 周铭川共同犯罪本质新论

认为共同犯罪是各行为人通过把其他人的行 定为共同犯罪，行为共同说则是在肯定共同关

为当作自己行为的一部分去实现自己的犯罪， 系成立的前提下，分别定罪，再直接改换说法。 因此，虽然行为共同说没有颠倒认定的逻辑顺 是数人数罪，而每一种犯罪形态都有自己独立 的、唯一的犯罪构成，每个人的行为都分别符 序，但这种硬要为共同犯罪确定一个名分的做 法，却与部分犯罪共同说毫无二致。 合自己犯罪的构成要件，为什么狭义共犯的成

立及其罪名要从属于正犯呢? 第二，行为共同说可能导致共同犯罪的成

立范围过于宽泛。有些行为共同说者执着于三、共同故意实施犯罪说之提倡 认定共同关系应仅考虑客观方面而不能考虑 从上文可见，犯罪共同说和行为共同说的 主观内容的看法，却在否认犯罪故意的同时， 共同缺陷在于，都有意无意地忽略了共同犯罪 一并抛弃了行为故意，认为故意犯和过失犯可

与共犯或共同正犯其实是两个具有很大区别 以构成共同犯罪，甚至承认过失犯的共同正

的概念，都试图在解决共同犯罪的成立范围问 犯，这都是值得商榷的。在考虑共同行为或共

题的同时，一并解决对各行为人的定罪问题， 同犯罪时，不能脱离人的认识和意志，不可能 其结局必然是:第一，试图给共同犯罪本身定 仅从纯客观的方面去探讨是否构成共同犯罪， 罪，执着于回答各行为人就何种犯罪成立共同 否则，所有的同时犯、片面共犯及共同引起危 犯罪的问题，而对这种做法的荒谬性视而不 害结果发生的客观现象，都将被认为成立共同

见;第二，与犯罪构成基本原理相违背，忽略每 犯罪，则考虑是否共同犯罪就毫无意义，只需

要认定行为或现象与结果之间有无因果关系 一种犯罪形态都有其独立的、唯一的犯罪构成

这一基本原理;第三，要么明显违背现代刑法即可。所谓共同犯罪，首先要求各行为人都具 有行为故意，都具有实施犯罪的认识和意志， 所要求的个人责任原则，认为依据单一的犯罪

其次要求各行为人之间具有意思联络，认识到 可产生数人的责任，要么忽视“共同犯罪”的基

自己是在与别人一起实施犯罪，而不是自己单 本含义，将一些不是“共同实施犯罪”的情形认

独实施犯罪、自己在暗中利用别人所创造的条 定为共同犯罪;第四，除了前构成要件的行为 共同说之外，其余各说都存在先对各行为人分 件实施犯罪或者暗中帮助别人实施犯罪，这种 别定罪，再考虑他们之间有无共同关系这一颠 共同的故意是成立共同犯罪的最基本要求。

倒认定顺序的问题。 否定了行为故意和意思联络，不仅否定了共同

犯罪，更否定了“共同”本身。行为共同说舍弃 笔者认为，既然不必要也不可能给共同犯

了共同故意实施行为这一限制，将导致共同犯 罪本身定罪，既然认定共同犯罪成立与否的目 罪的成立范围无边无际，既不合理也无必要。 的只在于确定对各行为人能否适用“部分行为 第三，此说理论不彻底，具有浓厚的折衷 全部责任”原则，则还共同犯罪本质以本来面 妥

目，将共同犯罪的认定当作一种事实认定，就 协思想。虽然早期学者如牧野英一主张区

是科学合理的。因此，应当根据“共同犯罪”词 分共同关系与犯罪事实，认为共同犯罪的认定 语的最基本含义来界定共同犯罪的本质，从而 与行为人的定罪是分离的，从而在共犯独立性 将共同犯罪界定为数人共同故意实施社会通 说的立场上主张前构成要件的行为共同说。 常观念上的犯罪。既然是“共同”实施犯罪，当 但是，后来的行为共同说者在客观主义的影响 下，日益背离共犯独立性说而转向共犯从属性 然得要求各行为人主观上具有共同实施犯罪

的故意和意思联络，缺乏故意和意思联络是谈 说，认为狭义共犯(即教唆犯、帮助犯)的成立

要以正犯的着手实行为前提，其罪名也要从属 不上“共同”的;既然是事实认定意义上的犯罪

于而不得重于正犯，从而主张“构成要件重要 而不是定罪意义中的犯罪，则这里的“犯罪”就 部分重合”之构成要件的行为共同说，其向部 不需要是完全符合犯罪构成的犯罪，只需要是

分犯罪共同说妥协的意图十分明显，也因此具 社会通常观念上的犯罪即可。

有了部分犯罪共同说的诸多缺陷。其实，既然 那么，这样界定是否可行呢?

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32 上海交通大学学报(哲学社会科学版) 第19卷

第一，将共同犯罪的认定定位于一种单纯 一词语。 的事实认定，与共犯、定罪等问题分

其三，德国刑法第25至31条是关于正开，将后者

共同正犯、教唆犯、帮助犯等的定性与处 犯、 彻底归还给犯罪构成理论去解决，能够有效避 则的规定，日本刑法第60至65条是关罚原 免犯罪共同说与行为共同说的所有缺陷，并能 正犯、教唆犯、帮助犯等的定性和处罚原则的 有效解决各种疑难案例的定罪处罚问题。 于共同 规定，两者均未规定什么叫共同犯罪，因此不 第二，这样理解并不违反我国刑法及德日

刑法的规定。 妨碍我们将共同犯罪理解为共同实施社会通

常观念意义上的犯罪，而将共同正犯、教唆犯、 定 其一，我国刑法第25条关于共同犯罪的规

帮助犯理解为符合各自的修正的犯罪构成的 并未将“犯罪”限定为完全符合犯罪构成的 “犯罪”，反而是明确排除过失共同犯罪，这与 犯罪形态。 我们关于只有具有犯罪故意和意 第三，近年来，我国已有学者注意到共同犯 思联络才能

罪与定罪量刑的区别。例如，张明楷教授认为， 构成共同犯罪的理解是一致的。而刑法第26

“犯罪”具有不同的含义，“共同犯罪”也可能具 条、第27条关于主从犯的规定则体现出共同犯

罪的认定仅仅是一种事实认定的思想，因为根 有不同含义，存在着“二人以上”均承担责任的

据这两条的规定，主从犯主要是按照行为人在 共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责 任的共同犯罪。比如，13周岁的人与16周岁共同犯罪中所起的作用大小来划分的，而所谓 人共同轮奸妇女的，也应认定为强奸罪的共同 的 所起的作用，显然是指行为在客观上对危害结

果所起的作用，即行为对结果的原因力大小。 犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法

在具体案件中，这种作用大小是一种已经发生 刑;[12]322这说明，张教授已认识到传统学说定 的缺 陷，因此主张从实际需要出发，客观如实地 的客观存在的事实，与行为人的故意无关，也 认定 与行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪、属于是否存在共同犯罪的事实并事先认 何种犯罪形态无关。 人在共同犯罪中所起的作用，而不是反过来，以 定不同行为

而刑法关于主从犯处罚原则的规定，也未 各行为人是否成立犯罪来决定是否存在共同犯 要

罪事实以及各行为人所起作用大小，这虽然与 求必须与教唆犯、实行犯、帮助犯等犯罪形 其所主张的部分犯罪共同说自相矛盾，但这种 态相联系，而几乎都是与作用大小相联系的。 这表明，共同犯罪的认定以及行为人在共同犯 实事求是的态度无疑是值得赞赏的。 罪中所起 第四，国外学者很早就认识到共同犯罪与 作用大小的认定完全是一种事实认

定罪量刑的区别。例如，大壕仁教授认为，甲 定，这种认定与各行为人是否构成犯罪、构成

劝说13岁的少年乙实施扒窃，虽然乙在刑法何罪及何种犯罪形态无关。

上 其二，我国刑法分则中所规定的“犯罪”， 是责任无能力者，但是，生育正常的人到了13 也不一定是指完全符合犯罪构成的“犯罪”。 岁时，已经完全具备关于盗窃罪的规范意识，

完全能够意识到扒窃是违法的、不被法律允许 的所得及 例如第191条“明知是毒品犯罪

其产生的收益”、第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺 的行为，因此，可以说乙是把扒窃行为作为自

罪”，以及第310、311、312、349、355、417条中的 己的犯罪去实行的，这是符合常识的认识，而 “犯罪”，都不要求是完全符合犯罪构成要件的 认为甲是盗窃罪的间接正犯，乙仅是甲犯罪的 工具的观点，则是违反常识的，甲应当构成盗 犯罪，而只要求行为人明知对方肯定或者可能

窃罪的教唆犯。[5]286_288又如，意大利刑法界 实施了犯罪即可。实际上，也不能将这些条文

的 中的“犯罪”理解为完全符合犯罪构成的犯罪， 通说认为，所谓主体的多重性，并不要求每

个主体都必须具有罪过或其他个人方面一 否则，必然导致这些条文形同虚设，因为刑事 罚性条件，在多个自然人主体中，如果诉讼法第12条明确规定，。未经人民法院依法 的可 有人不

具备刑事责任能力，或主观上没有罪过，或具 判决，对任何人都不得确定有罪。”可见，这些

备可原谅的理由，或其他排除可罚性的个人原 刑法条文也只能在通常含义上使用“犯罪”这

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33 周铭川 共同犯罪本质新论2011年第5期

[4]黎宏(刑法总论问题思考[M](北京:中国人民大学 因，也不排除共同犯罪的成立，因此，无刑事责

出版社。2007(任能力的人也可以成为共同犯罪的主体，甚至 [5][日]大缘仁(犯罪论的基本问题[M](冯军译(北京: 完全由无责任能力的人共同实施的犯罪也可 中国政法大学出版杜。1993( 称为共同犯罪。D3]“可见，在大多数意大利刑法 [6][日]小野清一郎(犯罪构成要件理论EM-](王泰译( 学者看来，共同犯罪是指多个主体共同造成危 北京:中国人民公安大学出版社，2004( 害结果的现象，德、日及我国刑法学界所谓间 [7][日]大谷实(刑法讲义总论[M](第2版(黎宏

译( 接正犯，甚至完全由无责任能力者共同实施的 北京:中国人民大学出版社，2008( 危害行为，都 [8]张明楷(刑法的基本立场FM](北京:中国法制出被看作共同犯罪，共同犯罪与定 社(2002(版 罪量刑是完全分开的。这说明，他们也是从社 [9]陈家林(共同正犯研究[M](武汉:武汉大学出版 会通常观念上、从事实认定意义的角度来理解 社，2004 ( 共同犯罪的，只不过对“共同”的理解过于宽泛 [10][日]牧野英一(改订日本刑法[M](东京:有斐 以至于偏离了“共同”的本来含义而已。 阁，1932([113张明楷(外国刑法纲要[M](第2版(北京:清华大

参考文献: 学出版社，2007(

[1]高铭暄，马克昌(刑法学(上编)[M](北京:中国法制 [12]张明楷(刑法学[M](第3版(北京:法律出版

出版社。1999( 社，2007(

[2][日]山口厚(问题探究一刑法总论[M1(东京;有斐 [13][意]杜里臭?帕多瓦尼(意大利刑法学原理[M](

阁，1998( 注评版(陈忠林译评(北京:中国人民大学出版

[3][日]野村稔(刑法总论FM](全理其，何力译(北京: 社，2004(

法律出版社，2001( News Ideas on the Essence of Offence Joint ——Advocation of the of Crimes with Intention Joint Theory Committing

ZHOU Ming-chuan

School of 200030，China)(Koguan Law，Shanghai Jiaotong University，Shanghai

iS of crime commonness and the of action commonness Abstract:It difficult for the theory theory solve the the offence both of them mix the of to of essence of because problem joint up problem joint are at different that offence conviction(In fact，the three accomplices，and problems problems stages is an while the of facts not be confused(That offence of is，the ascertaining joint ascertaining should

of it of and conviction is the task of the of constitution crime(So is accomplices theory ascertaining advisable to advocate the of crimes with intention( committing joint theory

crime of of action Key commonness;the theory words:joint offence;essence;the theory commonness;accomplices

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共同犯罪本质新论——共同故意实施犯罪说之提倡

２０１１年第５期

Ｎ０５．２０１１第１９卷上海交通大学学报（哲学社会科学版）

（总８１期）

ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＳＪＴＵ（ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）

Ｖ０１．１９

Ｊａｎ，Ｎｏ．８１

共同犯罪本质新论

——共同故意实施犯罪说之提倡

周铭川

（上海交通大学凯原法学院，上海２００２４０）

摘要：犯罪共同说和行为共同说都存在将共同犯罪与共犯及定罪问题混为一谈

等诸多缺陷，因而无法圆满解决共同犯罪的本质问题。实际上，这三者是处于不同阶段和层次的问题，不应混为一谈。应将共同犯罪的认定定位于单纯的事实认定问题，而将共犯的认定以及定罪问题归还给犯罪构成理论去解决。据此，共同犯罪是指二人以上共同故意实施事实认定意义上的、社会通常观念上的“犯罪”，不一定是完全符合犯罪构成的犯罪。

关键词：共同犯罪；本质；犯罪共同说；行为共同说；共犯中图分类号：ＤＦ６２

文献标识码：Ａ

文章编号：１００８—７０９５（２０１１）０５—００２５一０９

共同犯罪的本质问题，是共同犯罪理论中有完全相同的犯罪故意，否则，不成立共同犯最基础的问题。就这一理论本身而言，尚具有罪而属于同时犯。［１］２”

许多争议不明之处，其中，犯罪共同说及行为部分犯罪共同说认为，成立共同犯罪不要共同说以及各自内部各说的争议，是迄今为止求各行为人的犯罪故意完全相同，只要数个犯仍未解决的问题。本文拟就共同犯罪的本质罪在构成要件上具有重合部分，就可成立共同问题发表一点看法，以求学界批评指正。犯罪。但是，由于各行为人的犯罪故意不同，一、犯罪共同说和行为共同说的学说分歧最终所触犯的罪名也应不同，故存在一个各行为人应就何种犯罪成立共同犯罪的问题。根对于共同犯罪是在什么方面共同这一点据就何种犯罪成立共同犯罪的结论不同，部分上，学界争议较大。除了专门针对共谋共同正犯罪共同说主要有两种：重罪的部分犯罪共同犯提出的共同意思主体说之外，主要有犯罪共说、轻罪的部分犯罪共同说。

同说与行为共同说之争。

重罪的部分犯罪共同说认为，各行为人应犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人共同就重罪成立共犯，但对于没有重罪的犯罪故意实施特定的犯罪。由于对共同犯罪成立范围的行为人，只能判处轻罪的刑罚。［２］２６７

的理解不同，犯罪共同说可分为两种，一是完轻罪的部分犯罪共同说认为，各行为人应全犯罪共同说，二是部分犯罪共同说。

在数罪的构成要件相重合的范围内成立共犯。完全犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人这通常是其中的轻罪，例如盗窃罪和抢劫罪中共同故意实施同一种犯罪。要求各行为人具

的盗窃罪，也可能是与相重合的构成要件相符

收稿日期：２０１１一Ｏｌ—０５

基金项目：教育部人文社会科学青年基金项目（１０ＹＪＣ８２０１７８）

作者简介：周铭川（１９７５一），男，上海交通大学凯原法学院讲师，法学博士。

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２６

上海交通大学学报（哲学社会科学版）

第１９卷

的另一轻罪，例如抢劫罪和强奸罪中的故意伤害罪。但对于具有重罪的犯罪故意的行为人，只能按重罪定罪量刑。这是目前多数学者的

观点，通常所谓部分犯罪共同说，即指此说。

行为共同说认为，共同犯罪是指各行为人通过共同的行为来实现各自的犯罪，而不是共同实施特定犯罪，只要各行为人具有共同行为的意思并共同实施了行为，即可成立共同犯罪，不要求各行为人均具有犯罪故意和具有相同的犯罪故意，更不要求具有犯意联络，因此故意犯和故意犯、故意犯和过失犯、过失犯和过失犯，以及同种或异种犯罪之间，都能成立共同犯罪。［３］３８８＿３明根据对共同行为的理解不同，行为共同说也可分为两种，一种是前构成要件的行为共同说，一种是构成要件的行为共同说。

前构成要件的行为共同说认为，由于犯罪是行为人犯罪意思的实现方式，共同犯罪不过是各行为人利用他人的行为来实现自己的犯意，至于他人的行为是否符合犯罪构成要件，并不重要。故所谓共同行为，是指前构成要件

的、前法律的自然行为，不必是符合犯罪构成

要件的行为。

构成要件的行为共同说认为，虽然共同犯罪是各行为人相互利用他人的行为去实现自己的犯罪，不一定是数人共犯一罪而可能是数人共犯数罪，但既然是共同犯罪，当然不能离

开构成要件来考虑，其共同的行为也必须是符

合各自犯罪的构成要件的重要部分的行为，不能将“偏离构成要件的行为共同”理解为共犯。［４］４８０

二、犯罪共同说和行为共同说的利弊分析以上各说，完全犯罪共同说至少存在如下不足：一是导致共同犯罪的成立范围过于狭窄；二是忽视了危害结果是由各行为人共同造成的客观实际；三是容易导致由于程序方面原

因而放纵犯罪。由于该说的缺陷较为明显，因

而支持者较少。

重罪的部分犯罪共同说也存在明显缺陷，

即在行为人没有重罪故意的情况下，认为行为

人应构成重罪，却又认为应根据轻罪的法定刑

万方数据

来判处刑罚，从而既违反责任主义和罪刑法定

原则，也导致罪名与法定刑相分离。因而该说

的支持者也不多见。

而前构成要件的行为共同说也至少存在如下缺陷：一是可能将各行为人都不构成犯罪的情形认定为共同犯罪，从而与人们对共同犯罪的通常理解相去甚远；二是其理论根基是主观主义的犯罪征表说，与现今客观主义刑法理论不符。因而该说也难以得到认同。

因此，在目前，所谓犯罪共同说与行为共

同说之争，基本上都是指轻罪的部分犯罪共同

说与构成要件的行为共同说之争，通常所谓部

分犯罪共同说，即指轻罪的部分犯罪共同说，

通常所谓行为共同说，即指构成要件的行为共同说。这两说除了在不同行为人应就何罪成

立共同犯罪的结论上有明显差异外，都强调共同行为应是符合构成要件的、在构成要件的重要部分上具有重合关系的行为，都立足于客观主义刑法观，对各行为人最终应构成何罪的结论也差异不大。那么，何种学说更加可取呢？这有必要从对两说的主要理由的分析谈起。

Ｉ一）部分犯罪共同说的理由评析主张轻罪的犯罪共同说的理由主要是：

第一，大坶仁教授认为，共同正犯的成立

要件是以单独正犯的基本构成要件为前提、以二人以上共同实行它而得出的被修正的构成要件，共同正犯的成立必须符合这种被修正的构成要件，因此，所谓共同实行，要求各行为人主观上具有共同实行的意思，客观上具有共同实行的事实，因此不得不采用犯罪共同说。［５】２５１＿２５２

这种观点对共同正犯的成立要件以及共同实行的理解是正确的，但是由此得出只能采取犯罪共同说的结论，却值得商榷。

一方面，在共犯的概念体系中，正犯是与教唆犯、帮助犯相区别的概念，共同正犯是与单独正犯相区别的概念，尽管这些概念有所区别，但都是以同一种犯罪的基本构成要件为前提的，不存在不同犯罪之间可以成立共犯的问题。将各行为人认定为共同正犯，其前提必然是各行为人的犯罪故意和实行行为性质完全一致。

２０１１年第５期周铭川共同犯罪本质新论

２７

另一方面，不能因为共同正犯的成立要求各行为人的犯罪故意和实行行为性质完全一致而认为只能采取犯罪共同说，因为这是混淆了“共同犯罪”与“共同正犯”这两个概念，而将两者的认定混为一谈。实际上，“共同犯罪”是

与“单独犯罪”相对的概念，是指数人共同实现

犯罪的情况，而“共同正犯”则是对共犯人的一种分类，是与单独正犯、教唆犯、帮助犯相对的一个概念，是指在共同犯罪中直接实施基本构成要件行为的犯罪人，故是否共同正犯，其标准取决于各行为人的行为是否符合同～种犯罪的相应构成要件，而是否共同犯罪，则不能

第二，小野清一郎教授认为，共犯是指数这种观点区分了作为评价对象的犯罪事万方数据

的构成要件事实，人为地将共同犯罪局限于共同实现同一个构成要件事实的情形，不仅与实际不符，而且没有充分根据，故这种观点仍是

不自觉地将共同犯罪与共犯的概念混为一谈。

第三，大谷实教授认为，因为共犯的处罚根据在于，通过正犯的实行行为来实现构成要件以侵害或威胁法益，必须存在共同实现特定构成要件的事实，才能构成共犯，故不能支持认为没有必要要求共同实现特定构成要件的行为共同说。［７］３６６

在本文看来，这种观点也混淆了共同犯罪与共犯这两个概念。实际上，共同犯罪是指两人以上共同实现犯罪的情况，至于其准确的定义，则取决于对共同犯罪本质的正确理解，容下文再述，共犯则指共同正犯、教唆犯和帮助犯之共犯人概念，大谷实教授从“狭义共犯”的

处罚根据出发来论证共同犯罪的本质问题，说

明其仍然混淆了这两个概念，因而尽管其对共犯处罚根据的看法基本上是正确的，但是，却不能据此得出共同犯罪只能是数人共同实现同一种犯罪的构成要件事实的结论。因为共犯的处罚根据与共同犯罪的本质，也是两个不同的问题。

第四，张明楷教授认为，虽然构成要件的的结论基本相同，但是我们不能采取该说，因国由于采取客观的构成要件符合性、违法性与这种观点也值得商榷。其一，如果论者对

采取构成要件标准。因为共同犯罪的认定，既

不是对共同行为进行定罪，也不是对各行为人

最终定罪，无论持哪种学说，最终仍得对各行

为人依其罪过性质分别定罪，而不可能在共同犯罪的认定阶段一并解决对各行为人的最终定罪问题。因此，共同犯罪的认定完全没有必要局限在同一个构成要件范围之内，至少应就这种限制提供充分论证。

人共犯一个罪当然不妥，因为这是古代刑法团

行为共同说与（轻罪的）部分犯罪共同说得出为：其一，该说与我国的刑事立法不一致。因为我国刑法明文排除过失共同犯罪，而日本等主观的有责性的犯罪论体系，且过失犯也有实行行为，因此根据该说完全可以肯定过失共同正犯。其二，该说在我国不具有可行性。因为我国习惯于先确定故意的内容再确定实行行为性质，当不同行为人具有不同的犯罪故意时，很可能得出没有共同的实行行为的结论，而该说是先从客观上确定实行行为的性质，最后才判断行为人的有责性，故在没有明确行为人的故意内容时，也可以先根据客观行为本身确定实行行为性质，从而判断数人是否实施了相同的实行行为再认定是否成立共同犯罪。Ｉｓ３２７２

体责任和连带责任的思想，与现代刑法只承认

各人只对各自行为负责的个人责任思想不符，在这一点上，行为共同说是正确的。但是，必须区分作为个人刑事责任根据的犯罪与符合犯罪构成要件的事实，对实现同一个犯罪构成要件事实的各人行为分别定罪量刑是允许的。因此，共犯是指数人的行为共同实现同一个犯罪构成要件事实，正是在这种数人的行为实现同一个构成要件事实的基础上，才成就了刑法总则中的共犯概念ｏ［６］１５０－－１５１

实与作为规范评价后的犯罪，认识到对犯罪构成要件事实的认定与对各行为人的定罪是处于不同阶段的问题，回避了认为共同犯罪就是数人共犯一罪所受的违背个人责任原则的批判，无疑是极有创见、极为正确的。但是，这种观点以此理由来批判行为共同说却不正确，究其理由，无非是认为共同犯罪应仅限于数人共同实现同一个构成要件事实的场合。但实际

上，不同的行为人完全可能共同实现几个不同

２８

上海交通大学学报（哲学社会科学版）第１９卷

该说的批判正确，则这种批判同样适用于其所提倡的部分犯罪共同说，因为两说在构成要件理论方面的前提是完全一致的。其二，认为日本等国至今仍采用最原始的三阶层犯罪论体系，认为故意犯和过失犯的构成要件完全相同而只是责任有别，早已严重脱离彼国实际。因为彼国的构成要件理论早已从最初的“行为构

成要件说”发展到现今的“违法类型说”与“违法有责类型说”，并且谁都无法否认故意犯和

过失犯在构成要件和违法类型上的差别ｏ［８Ｊ９５－１０９其三，认为该说可以在没有确定各行为人故意或过失的性质的情况下，仅仅根据客

观行为本身来确定实行行为的性质，不仅是对

该说的曲解，而且严重违背理论实际。实际上，无论是犯罪共同说还是行为共同说，无论是在我国还是在日本等国，都不可能认为不考虑主观罪过即可决定实行行为的性质。不应将实行行为的性质与犯罪论体系混为一谈。其三，认为所有的行为共同说者都会承认过失的共同正犯过于武断。实际上，部分犯罪共同说者也可能基于“共同义务共同违反”等理由承认过失的共同正犯，行为共同说者也可能基

于“过失同时犯解消说”等理论否认过失的共

同正犯ｏＣ９３６９因此，不能以是否承认过失的共同犯罪来论证哪种学说更加合理。

第五，陈家林教授认为，构成要件行为共

同说不适用于我国的真正原因在于，其一，它

无法说明究竟是对何罪成立共同正犯，比如在Ａ以杀人故意、Ｂ以伤害故意，共同向Ｃ开枪致Ｃ死亡一例中，此说认为Ａ、Ｂ成立各自犯罪的共同正犯，这显然与我国理论大相径庭；其二，它无法解释我国刑法中的犯罪集团，因为我国刑法第２６条第２款明文规定了犯罪集团，而行为共同说坚持彻底的个人责任原则，排斥

任何“集团”的概念ｏ

Ｅｇ”ｓ－７７

这种观点的缺陷在于，其一，混淆了共同正犯与共同犯罪这两个概念；其二，认为只要不能说明就何种犯罪成立共同正犯的理论就是不好的理论，也是错误的。实际上，这个问

题不是能否说明的问题，而是根本就不应当说

明的问题。在认定是否构成共同犯罪的阶段，只要认定是否构成共同犯罪就可以了，没有必

万方数据

要也不应该强行说明“就何种犯罪”构成共同

犯罪，更不可能强行说明成立哪种犯罪的共同

正犯，毕竟不可能给共同犯罪定罪。只有在确认构成共同犯罪之后，才需要进一步认定各行

为人是构成同一种犯罪的共犯还是分别构成不同的犯罪。其三，我国刑法第２６条第２款只是规定什么是犯罪集团，根本无法据此得出我国刑法反对个人责任原则或者采用部分犯罪共同说之结论。

总之，犯罪共同说至少存在以下缺陷：

第一，混淆了共同犯罪与共犯或共同正犯这两个完全不同的概念，在认定是否构成共同

犯罪时，试图一并解决是否构成共犯或共同正犯的问题，从而将不同阶段的任务与不同层次的问题搅和在一起，导致产生剪不断理还乱的混乱。

第二，由于试图在共同犯罪认定阶段一并

解决是否构成共犯或共同正犯的问题，因而一方面，不得不坚持回答各行为人构成何种犯罪的共犯或共同正犯，似乎只有找到这个中介犯罪，才能认定构成共同犯罪。另一方面，任何人都无法否认，无论是否对共同犯罪本身进行定罪，对各行为人最终仍应依其罪过性质分别定罪量刑。实际上，认定共同犯罪的目的，只是为了确定对各行为人能否适用“部分行为全

部责任”原则，而不可能代替对各行为人个别

的定罪量刑；定罪的关键，也取决于各行为人的行为本身是否符合某种犯罪的基本的或者

修正的构成要件，不可能取决于所谓“共同犯

罪”的“性质”。

第三，给共同犯罪本身定罪也不具有可行

性。实际上，现有各种学说都是在认定各行为人所构成的犯罪之后，再来分析这些罪名在构成要件上是否具有重合部分。但是，既然已经认定各行为人所构成的犯罪，为什么还要分析这些犯罪的构成要件之间是否具有重合部分呢？即使有这种必要，为什么不能直接据此认定构成共同犯罪，而非要给共同犯罪本身确定一个可能与各行为人所触犯的罪名都不相同的罪名呢？

第四，部分犯罪共同说最根本也是其最为得意之处，是认为不同犯罪构成要件之间可以

２０１１年第５期周铭川共同犯罪本质新论

２９

具有重合部分。但实际上，同一种犯罪可以有，多种犯罪形态，而每一种犯罪形态的构成要件

都是独立的、唯一的，故即使同一种犯罪的不

同形态之间，也不可能出现重合现象，何况不同种犯罪的犯罪构成之间！虽然不同的犯罪构成之间的确可能存在一些名称相同的构成

要素，如故意杀人罪（既遂）与故意伤害罪（致

死）中的致人死亡，但是却不存在重合的要素；具体犯罪事实可能同时符合不同构成要件的某些要素，如致人死亡，但这与构成要件是否重合是两码事，不能将某些要素的名称相同与犯罪构成本身的重合混为一谈。德日刑法中关于故意杀人罪和故意伤害罪犯罪故意的对

立说和统一说，都是混淆了事实和规范的结

果，因而不足为据。

因此，部分犯罪共同说认为不同的犯罪构成之间可以重合，不过是为了认定共同犯罪而寻找的理由，其牵强附会之处显而易见。实际上，在共同犯罪场合，只有具体的行为和具体的结果是共同的，即共同实施危害行为并共同造成危害结果，但不同行为人所犯的罪，则永远是个人的而不是共同的，即使构成同一种罪或者同一种形态，也都是各行为人各自构成犯罪。

Ｉ二）行为共同说的理由评析主张行为共同说的理由主要是：

第一，牧野英一教授认为，由于犯罪是犯罪人主观恶性的表现，故不能认为共犯是数人共同实施一个犯罪，只有认为共犯是数人通过共同的行为来遂行其罪才是妥当的。因此，应当先认定有无共同的事实再来认定各行为人所犯的罪。对于共同的事实，应当与犯罪事实在法律上符合的犯罪构成相分离来考虑，即，共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立，成立共同关系也不要求数人的犯意同一。就共同行为而言，应当认为，以甲犯意实施者成立甲罪，以乙犯意实施者则成立乙罪。Ｅｌｏ］３６卜３６２

这种观点，除了认为犯罪是犯罪者主观恶性的表现这一主观主义理论根基在今日已难以得到认同之外，应当说没有多大问题，其区

分共同关系与犯罪事实，区分共同的事实与个万方数据

人的犯罪，都是极具光辉的思想。其缺点在于，没有明确提出共同犯罪的认定、共犯的认定及对个人的定罪是属于不同阶段、不同层次

的问题，从而仍然存在混淆共同犯罪与共犯概

念之嫌。

第二，犯罪共同说认为共同犯罪是指数人

共犯一个罪，但既然是一个罪，当然得由犯罪者个人承担责任，不能由其他人承担责任；如果是数人共犯的一个罪，却由个人来承担责任，是和个人责任原则相矛盾的。Ｃｅ］１‘９因此应当认为，共同犯罪不是数人共犯一个罪，而是各行为人通过共同的行为来实现各自的犯罪。Ｃ４］４６８－４７０

这种观点对犯罪共同说“数人一罪”之观

点的批判是正确的，现代刑法实行个人责任原则，各人仅对自己的行为负责，故不能依据单一的犯罪而产生数人的责任。但是，认为共同犯罪一定是各行为人通过共同的行为来实现

各自的犯罪，却过于绝对。实际上，共同犯罪

不仅可能是各行为人通过共同的行为来实现各自的犯罪；还可能是各行为人通过共同的行为来实现共同的犯罪，也有可能是部分行为人为了别人的利益而实施犯罪，数人共犯一罪的情形不仅客观存在，而且也是立法和理论上区

分正犯与教唆犯、帮助犯，区分单独正犯与共

同正犯的存在论依据。正如小野清一郎教授所言，共同正犯、教唆犯和帮助犯等共犯不是立法者的随意规定，而是有其思想的、社会的根源，有其世界观上和社会现实生活的基础，不仅是实定法的概念，而且是先于法律的、存在论性质的概念ｏ

Ｃｅ］１４８

第三，“山口厚认为，只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或者惹起说，就应当

支持行为共同说。之所以处罚共犯，是因为

共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成

要件的结果，共犯具有其固有的违法性与责

任，所以，就应将共犯现象理解为‘数人实施数罪’’’。［１１］３０７

这种观点认为共犯具有其固有的违法性和责任、共犯是每个人都构成犯罪，这无疑是正确的，但是，却无法据此得出只能支持行为

共同说之的结论，因为犯罪共同说者对于共犯

３０

上海交通大学学报（哲学社会科学版）

第１９卷

的处罚根据一般也是采取因果共犯论或惹起说的，并且也不否认共犯有其固有的违法性和责任，不否认对于各行为人仍应根据其犯罪故

意分别定罪量刑，只不过犯罪共同说者主张在

最终定罪量刑之前，先得确定各行为人就什么犯罪成立共同犯罪而已。

第四，黎宏教授认为，犯罪共同说忽视了其自身是一个客观归责原则的事实，在是否成立共同关系的判断中，混入了作为责任要素的故意内容，从而将客观归责和主观事实混为一谈。其实，共同犯罪的判断是确定各个参与者客观责任大小的判断，只能考虑行为所具有的社会危害性等客观内容，不能混入故意等主观内容。犯罪共同说除了要求实行行为共同配合之外，还要求各行为人主观内容完全一致，这违反了犯罪判断的“违法是客观的，责任是主观的”的基本原理。不同犯罪之间之所以能

成立共犯，是因为存在共同的事实和共同的结

果，不是因为不同的犯罪构成之间可以相互重

合、包含，不同的犯罪构成之间是不可能重合、

包含的。［４］４７３＿４７６

这种观点认为不同的犯罪构成之间不可能相互重合、包含，以及认为共同犯罪的成立是因为存在共同的事实和共同的结果，无疑是

正确的。但是，其认为共同犯罪的认定是一个

客观归责原则，却不可取。论者的原意是认为，认定共同犯罪的目的，在于确定各行为人的客观责任的大小，而这不能混入主观故意等内容。但这显然与学界所公认的客观归责理论相违背，是论者独创的一种“客观归责”理论。

第五，前田雅英教授认为，在Ａ以杀人故意、Ｂ以伤害故意，共同对Ｘ实施暴力致Ｘ死亡之例中，部分犯罪共同说认为Ａ、Ｂ在故意伤

害致死的范围内成立共同正犯，但结局仍是对

Ａ定故意杀人罪，这样，先认定Ａ构成故意伤害致死罪，后认定Ａ构成故意杀人罪，Ａ到底应构成何罪呢？Ａ构成这两罪之间的罪数关系如何呢？在不能证明Ａ的行为与Ｘ的死亡之间具有因果关系时，只有通过共同实行的媒介，才能认定Ａ构成故意杀人既遂，这样，一方

面将Ｘ的死亡归责为Ａ的故意伤害致死的共

万方数据

同正犯行为，一方面又在故意伤害致死之上认定为故意杀人既遂或未遂，都不合适。Ｅｓ］２７０

这种观点没有正确理解部分犯罪共同说，

因而没有批到点子上。其一，部分犯罪共同说

并不认为Ａ构成故意伤害致死罪，只是认为Ａ、Ｂ在故意伤害致死的范围内成立共同犯罪，换句话说，故意伤害致死只是共同犯罪的性质，而不是Ａ或Ｂ的犯罪性质，对Ａ、Ｂ应定何罪，是早就确定了的，即Ａ定故意杀人罪，Ｂ定故意伤害致死罪，共同犯罪的认定，不过是为了确定Ａ、Ｂ是否要对死亡结果负责，其目的主要在于确定Ａ、Ｂ的犯罪形态是既遂还是未遂；其二，部分犯罪共同说并不是先认定Ａ构成故意伤害致死罪，再认定Ａ构成故意杀人罪，而是恰好相反，因为只有先根据Ａ的故意确定Ａ构成故意杀人罪，根据Ｂ的故意确定Ｂ构成故意伤害罪，才可能将Ａ的故意杀人罪与Ｂ的故意伤害罪进行比较，以判定两者是否具有重合

部分，因此，部分犯罪共同说不存在对Ａ在伤

害致死之上再认定为杀人未遂或既遂的问题。

此外，行为共同说至少还有以下值得商榷之处。

第一，仍未摆脱将共同犯罪的认定与共犯的认定混为一谈的思维定势。虽然早期的刑法学大师牧野英一教授明确提出要区分共同关系与犯罪事实、区分共同的事实与个人的犯罪，但并没有明确地提出认定共同犯罪的任

务，应只在于确定有无共同关系，而不能越俎

代疱去认定什么共同犯罪的性质。而后来的行为共同说者，则大多在抛弃牧野英一主观主义思想的同时，一并抛弃了牧野英一区分共同

关系与犯罪事实的光辉思想，认为共同犯罪的

认定与共犯的认定是合二为一的，从而“甲构成Ａ罪的共犯，乙构成Ｂ罪的共犯”之类的提法屡见不鲜，殊不知这种说法的谬误比部分犯罪共同说更甚，部分犯罪共同说至少还坚持认为不同行为人应就同一种犯罪成立共同犯罪，行为共同说则干脆认为不同行为人可以就不同犯罪成立共犯，这是违背犯罪构成原理的。它与部分犯罪共同说的区别在于，部分犯罪共同说是在分别定罪之后，再分析这些罪名在构

成要件方面是否具有重合关系，以决定能否认

２０１１年第５期周铭川共同犯罪本质新论

３１

定为共同犯罪，行为共同说则是在肯定共同关系成立的前提下，分别定罪，再直接改换说法。

因此，虽然行为共同说没有颠倒认定的逻辑顺序，但这种硬要为共同犯罪确定一个名分的做法，却与部分犯罪共同说毫无二致。

第二，行为共同说可能导致共同犯罪的成立范围过于宽泛。有些行为共同说者执着于认定共同关系应仅考虑客观方面而不能考虑主观内容的看法，却在否认犯罪故意的同时，一并抛弃了行为故意，认为故意犯和过失犯可以构成共同犯罪，甚至承认过失犯的共同正犯，这都是值得商榷的。在考虑共同行为或共同犯罪时，不能脱离人的认识和意志，不可能仅从纯客观的方面去探讨是否构成共同犯罪，否则，所有的同时犯、片面共犯及共同引起危害结果发生的客观现象，都将被认为成立共同犯罪，则考虑是否共同犯罪就毫无意义，只需

要认定行为或现象与结果之间有无因果关系

即可。所谓共同犯罪，首先要求各行为人都具有行为故意，都具有实施犯罪的认识和意志，其次要求各行为人之间具有意思联络，认识到自己是在与别人一起实施犯罪，而不是自己单独实施犯罪、自己在暗中利用别人所创造的条件实施犯罪或者暗中帮助别人实施犯罪，这种共同的故意是成立共同犯罪的最基本要求。否定了行为故意和意思联络，不仅否定了共同

犯罪，更否定了“共同”本身。行为共同说舍弃

了共同故意实施行为这一限制，将导致共同犯罪的成立范围无边无际，既不合理也无必要。

第三，此说理论不彻底，具有浓厚的折衷妥协思想。虽然早期学者如牧野英一主张区

分共同关系与犯罪事实，认为共同犯罪的认定

与行为人的定罪是分离的，从而在共犯独立性

说的立场上主张前构成要件的行为共同说。但是，后来的行为共同说者在客观主义的影响下，日益背离共犯独立性说而转向共犯从属性说，认为狭义共犯（即教唆犯、帮助犯）的成立

要以正犯的着手实行为前提，其罪名也要从属

于而不得重于正犯，从而主张“构成要件重要部分重合”之构成要件的行为共同说，其向部

分犯罪共同说妥协的意图十分明显，也因此具有了部分犯罪共同说的诸多缺陷。其实，既然

万方数据

认为共同犯罪是各行为人通过把其他人的行为当作自己行为的一部分去实现自己的犯罪，

是数人数罪，而每一种犯罪形态都有自己独立的、唯一的犯罪构成，每个人的行为都分别符

合自己犯罪的构成要件，为什么狭义共犯的成

立及其罪名要从属于正犯呢？

三、共同故意实施犯罪说之提倡从上文可见，犯罪共同说和行为共同说的共同缺陷在于，都有意无意地忽略了共同犯罪与共犯或共同正犯其实是两个具有很大区别的概念，都试图在解决共同犯罪的成立范围问题的同时，一并解决对各行为人的定罪问题，其结局必然是：第一，试图给共同犯罪本身定罪，执着于回答各行为人就何种犯罪成立共同犯罪的问题，而对这种做法的荒谬性视而不见；第二，与犯罪构成基本原理相违背，忽略每一种犯罪形态都有其独立的、唯一的犯罪构成这一基本原理；第三，要么明显违背现代刑法

所要求的个人责任原则，认为依据单一的犯罪

可产生数人的责任，要么忽视“共同犯罪”的基

本含义，将一些不是“共同实施犯罪”的情形认

定为共同犯罪；第四，除了前构成要件的行为共同说之外，其余各说都存在先对各行为人分别定罪，再考虑他们之间有无共同关系这一颠倒认定顺序的问题。

笔者认为，既然不必要也不可能给共同犯罪本身定罪，既然认定共同犯罪成立与否的目的只在于确定对各行为人能否适用“部分行为全部责任”原则，则还共同犯罪本质以本来面目，将共同犯罪的认定当作一种事实认定，就是科学合理的。因此，应当根据“共同犯罪”词语的最基本含义来界定共同犯罪的本质，从而将共同犯罪界定为数人共同故意实施社会通常观念上的犯罪。既然是“共同”实施犯罪，当然得要求各行为人主观上具有共同实施犯罪的故意和意思联络，缺乏故意和意思联络是谈不上“共同”的；既然是事实认定意义上的犯罪而不是定罪意义中的犯罪，则这里的“犯罪”就不需要是完全符合犯罪构成的犯罪，只需要是社会通常观念上的犯罪即可。

那么，这样界定是否可行呢？

３２

上海交通大学学报（哲学社会科学版）第１９卷

第一，将共同犯罪的认定定位于一种单纯的事实认定，与共犯、定罪等问题分开，将后者彻底归还给犯罪构成理论去解决，能够有效避免犯罪共同说与行为共同说的所有缺陷，并能有效解决各种疑难案例的定罪处罚问题。

第二，这样理解并不违反我国刑法及德日刑法的规定。

其一，我国刑法第２５条关于共同犯罪的规

定并未将“犯罪”限定为完全符合犯罪构成的“犯罪”，反而是明确排除过失共同犯罪，这与我们关于只有具有犯罪故意和意思联络才能构成共同犯罪的理解是一致的。而刑法第２６条、第２７条关于主从犯的规定则体现出共同犯罪的认定仅仅是一种事实认定的思想，因为根据这两条的规定，主从犯主要是按照行为人在共同犯罪中所起的作用大小来划分的，而所谓所起的作用，显然是指行为在客观上对危害结果所起的作用，即行为对结果的原因力大小。在具体案件中，这种作用大小是一种已经发生的客观存在的事实，与行为人的故意无关，也与行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪、属于何种犯罪形态无关。

而刑法关于主从犯处罚原则的规定，也未

要求必须与教唆犯、实行犯、帮助犯等犯罪形态相联系，而几乎都是与作用大小相联系的。这表明，共同犯罪的认定以及行为人在共同犯罪中所起作用大小的认定完全是一种事实认定，这种认定与各行为人是否构成犯罪、构成何罪及何种犯罪形态无关。

其二，我国刑法分则中所规定的“犯罪”，也不一定是指完全符合犯罪构成的“犯罪”。例如第１９１条“明知是毒品犯罪……的所得及其产生的收益”、第２６９条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，以及第３１０、３１１、３１２、３４９、３５５、４１７条中的“犯罪”，都不要求是完全符合犯罪构成要件的犯罪，而只要求行为人明知对方肯定或者可能实施了犯罪即可。实际上，也不能将这些条文中的“犯罪”理解为完全符合犯罪构成的犯罪，否则，必然导致这些条文形同虚设，因为刑事

诉讼法第１２条明确规定，。未经人民法院依法

判决，对任何人都不得确定有罪。”可见，这些刑法条文也只能在通常含义上使用“犯罪”这

万方数据

一词语。

其三，德国刑法第２５至３１条是关于正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯等的定性与处罚原则的规定，日本刑法第６０至６５条是关于共同正犯、教唆犯、帮助犯等的定性和处罚原则的规定，两者均未规定什么叫共同犯罪，因此不妨碍我们将共同犯罪理解为共同实施社会通

常观念意义上的犯罪，而将共同正犯、教唆犯、帮助犯理解为符合各自的修正的犯罪构成的

犯罪形态。

第三，近年来，我国已有学者注意到共同犯罪与定罪量刑的区别。例如，张明楷教授认为，“犯罪”具有不同的含义，“共同犯罪”也可能具有不同含义，存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承担责任的共同犯罪。比如，１３周岁的人与１６周岁的

人共同轮奸妇女的，也应认定为强奸罪的共同

犯罪，对１６周岁的人应适用轮奸的法定刑；［１２］３２２这说明，张教授已认识到传统学说的缺陷，因此主张从实际需要出发，客观如实地认定是否存在共同犯罪的事实并事先认定不同行为人在共同犯罪中所起的作用，而不是反过来，以各行为人是否成立犯罪来决定是否存在共同犯罪事实以及各行为人所起作用大小，这虽然与其所主张的部分犯罪共同说自相矛盾，但这种实事求是的态度无疑是值得赞赏的。

第四，国外学者很早就认识到共同犯罪与定罪量刑的区别。例如，大壕仁教授认为，甲劝说１３岁的少年乙实施扒窃，虽然乙在刑法上

是责任无能力者，但是，生育正常的人到了１３

岁时，已经完全具备关于盗窃罪的规范意识，完全能够意识到扒窃是违法的、不被法律允许的行为，因此，可以说乙是把扒窃行为作为自己的犯罪去实行的，这是符合常识的认识，而认为甲是盗窃罪的间接正犯，乙仅是甲犯罪的工具的观点，则是违反常识的，甲应当构成盗窃罪的教唆犯。［５］２８６＿２８８又如，意大利刑法界的通说认为，所谓主体的多重性，并不要求每一个主体都必须具有罪过或其他个人方面的可罚性条件，在多个自然人主体中，如果有人不具备刑事责任能力，或主观上没有罪过，或具

备可原谅的理由，或其他排除可罚性的个人原

２０１１年第５期

周铭川共同犯罪本质新论

３３

因，也不排除共同犯罪的成立，因此，无刑事责

［４］黎宏．刑法总论问题思考［Ｍ］．北京：中国人民大学

任能力的人也可以成为共同犯罪的主体，甚至出版社。２００７．

完全由无责任能力的人共同实施的犯罪也可［５］［日］大缘仁．犯罪论的基本问题［Ｍ］．冯军译．北京：

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学者看来，共同犯罪是指多个主体共同造成危北京：中国人民公安大学出版社，２００４．

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接正犯，甚至完全由无责任能力者共同实施的

北京：中国人民大学出版社，２００８．

危害行为，都被看作共同犯罪，共同犯罪与定

［８］张明楷．刑法的基本立场ＦＭ］．北京：中国法制出版

罪量刑是完全分开的。这说明，他们也是从社社．２００２．

会通常观念上、从事实认定意义的角度来理解［９］陈家林．共同正犯研究［Ｍ］．武汉：武汉大学出版

共同犯罪的，只不过对“共同”的理解过于宽泛社，２００４．

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以至于偏离了“共同”的本来含义而已。阁，１９３２．

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ＮｅｗｓＩｄｅａｓ

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ｔｈｅＥｓｓｅｎｃｅｏｆＪｏｉｎｔＯｆｆｅｎｃｅ

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ｏｆｔｈｅＴｈｅｏｒｙｏｆＣｏｍｍｉｔｔｉｎｇＣｒｉｍｅｓｗｉｔｈＪｏｉｎｔＩｎｔｅｎｔｉｏｎ

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Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＩｔｉＳｄｉｆｆｉｃｕｌｔｆｏｒｔｈｅｔｈｅｏｒｙｏｆｃｒｉｍｅｍｏｎｎｅｓｓａｎｄｔｈｅｔｈｅｏｒｙｏｆａｃｔｉｏｎｍｏｎｎｅｓｓ

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万方数据

共同犯罪本质新论——共同故意实施犯罪说之提倡

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：

周铭川， ZHOU Ming-chuan

上海交通大学凯原法学院,上海,200240

上海交通大学学报（哲学社会科学版）

Journal of Shanghai Jiaotong University(Philosophy and Social Sciences)2011,19(5)

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利用职务便利实施共同犯罪的定性

利用职务便利实施共同犯罪的定性

?一

利用职务便利实施共同犯罪的定性

?杜国强

【内容摘要】利用职务便利实施共同犯罪的定性,应借鉴国外共犯理论,引入部分犯罪共同

说,并区分不同情况分别处理.

【关键词】职务犯罪共同犯罪部分犯罪共同说

关于无职务者与有职务者共同犯罪的定性问题,涉及到如何理解共同犯罪的"共同性",以及

成立共犯应否定同一罪名等一系列行为人能否就不同的构成要件成立共同犯罪,

问题.对此,在

国外刑法理论上存在犯罪共同说与行为共同说之争.

犯罪共同说又可分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说.其中完全犯罪共同说认为,共同

犯罪就是二人以上共犯特定的犯罪,或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪.依

据该说,二人以上不可能就不同的构成要件成立共犯,共同犯罪人的罪名应当相同,不能对共同

犯罪人定不同的罪名;部分犯罪共同说则认为,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些

不同的犯罪之间具有重合性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪.行为共同说则认为共同犯

罪是二人以上通过共同的行为表现各自意图的犯罪,至于行为人共犯的是一罪还是数罪,对共同

犯罪的成立不生影响.根据这一学说,行为人可以就不同构成要件成立共同犯罪,

对共犯不必定

同一罪名,可以分别定罪.?

我国刑法理论虽然没有在犯罪共同说与行为共同说之间展开争论,但在关于同一犯罪的不

同犯罪构成能否成立共同犯罪这一问题上存在着肯定论与否定论两种不同观点:肯定论者认为,

同一犯罪的不同构成之间可以成立共同犯罪,但此同一犯罪是指同一罪质的犯罪,它包括但不等

于符合同一特定的犯罪构成.?否定论者认为,犯罪构成是刑事责任的唯一根据,这一原理也适

用于共同犯罪,要成立共同犯罪必须以同一犯罪构成为前提.?以上两者的争议在于同一犯罪

是否可以存在多个犯罪构成,但在具体罪名的认定上二者并不存在分歧,易言之,无论肯定论者

还是否定论者都认为共同犯罪只能是共犯一罪的关系,罪质相异的犯罪之间无所谓共同犯罪.

比较上述诸说,完全犯罪共同说过于严格限制了共同犯罪成立的范围,无法满足司法实践中

?张明楷:《部分犯罪共同说之提倡》,《清华大学》(哲~)2001年第1期. ?樊风林:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第260,261页. ?曾宪信,江任天,朱继良:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第160页. 110

处理共同犯罪的客观要求;而且这种学说可能导致对行为人适用的罪名与法定刑相分离,有悖罪

刑关系中的罪刑不可分原则.?而行为共同说仅强调自然行为之共同,忽视行为人的主观犯意,

将两种完全不同的犯罪认定为共犯,过于扩大共同犯罪的成立范围,既不符合刑法中主客观相统

一

的原则,同时也违背共同犯罪的基本原理.而我国刑法理论虽然坚持主客观相统一原则,但认

为共同犯罪仅限于罪质相同的犯罪,即共同犯罪人应定同一罪名,其缺陷与完全犯罪共同说一

样,限制了共同犯罪的成立范围.这也是由我国过去粗线条的立法方式所决定的.随着我国刑

事立法的发展,越来越多的犯罪行为因为犯罪主体,犯罪对象及犯罪手段等不同而被分解成为新

的犯罪,面对日益增多的法条竞合现象,我们有必要重新诠释传统的共犯理论.而部分犯罪共同

说克服了上述诸说的缺陷,更具有合理性.首先,根据刑法理论,共同犯罪是二人以上基于共同

故意实施了相同的犯罪行为,但这并不意味着二人的主观故意内容与和行为内容必须完全相同,

由于法律错综复杂的规定,往往导致许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系,从而使两罪在部分上

出现重合,而重合的部分也是刑法所规定的一种犯罪,这时行为人至少就重合的部分具有共同故

意和共同行为,应认定为共同犯罪.故部分犯罪共同说并不违背共同犯罪的原理.其次.按照部

分犯罪共同说,成立共同犯罪必须以符合同一个犯罪构成为前提,但这不意味着在任何共同犯罪

案件中,对共同犯罪人必须定同一罪名.换言之,各行为人成立共犯是一回事,对各行为人最后

是否均按成立共犯的那个罪名定罪是另一回事.?也就是说,在成立共犯的前提下,对行为人存

在着分别定罪的可能.这样,对行为人的定罪与量刑并未分离,不至于损害构成要件的定型性.

基于上述理由,笔者认为在我国刑法理论中处理无职务者与有职务者共同犯罪的案件,应当

引入部分犯罪共同说.即共同犯罪的成立必须以符合同一个犯罪构成为前提作为原则,但不排

除当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合时,各行为人就重合部分成立共同犯罪.

具体在定罪量刑时应区别不同情况分别处理.

第一种情况:无职务者与有职务者共同犯罪,其犯罪的实施利用了有职务者的职务之便时,

应依有职务者的实行行为的性质定罪.这是因为,无职务者与有职务者共同利用有职务者的职

务之便实施犯罪的情况下,整个犯罪行为都被打上了"职务"的烙印,这时二者的行为实际上是一

个密不可分的有机整体,故对其应进行综合评价.例如,非国家工作人员甲与国家工作人员乙共

共财物的便利条件,共同盗窃公共财物的,甲与乙构成贪污罪的谋,利用乙管理公

共犯.如果犯

罪行为并未利用国家工作人员职务便利的,全案应依盗窃罪处理. 第二种情况:无职务者与有职务者共同实施犯罪,二者本属于共犯关系,而刑法分别将其规

定为不同的罪名的,这时应依照刑法的规定分别定罪处罚.例如,司法工作人员甲与在押人员乙

共谋,由乙利用甲值班的机会脱逃,乙根据刑法规定构成脱逃罪,甲本是脱逃罪的帮助犯,但由于

刑法明确将这种帮助行为规定为私放在押人员罪,对甲就应依私放在押人员罪论处.这与共同

犯罪的原理并不矛盾.?

第三种情况:在共犯认识错误的情况下,也可以依照部分犯罪共同说的原理来解决.这里是

指有职务者与无职务者共同犯罪,法律根据主体特殊身份之有无分别规定为职务犯罪与普通犯

?肖中华《犯罪构成及其关系论》:,中国人民大学出版社.21)00年版,第305,31)6页.

?肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社.2O00年版,第3(r7页. ?国外刑法中,私放被拘禁人罪又称看守人援助脱逃罪,二者实质上是一个罪名.——参见张明楷:《外国刑法纲要》,清

华大学出版社l999年版,第761页.

lll

罪,而无职务者对有职务者的身份并不明知的,二者就普通犯罪成立共犯,对有职务者则依法条

竞合的处罚原则,以职务犯罪从重处罚.例如,普通公民甲与邮电工作人员乙共同非法开拆乙保

管的他人信件,甲并不知乙的身份,甲,乙在刑法第252条规定的侵犯通信自由罪的范围内成立

共犯,但对乙实际上应按私自开拆邮件罪定罪处罚.

同无职务者与有职务者共同犯罪的问题相类似,刑法上还存在两个具有不同职务者共同犯

罪如何定性的问题.例如,国家工作人员与公司,企业人员相互勾结,分别利用自己的职务之便,

共同非法占有单位财物或者共同受贿的,应当如何定性处罚?在我国刑法理论界和司法实务界

也存在着各种不同的主张和做法,包括主犯决定说,分别定罪说,折衷说,优先特殊主体说,从一

重处断说,为主的职权行为说,修正构成说,核t2,角色说等等,但这些观点都存在着这样或那样的

不足,无法正确解决两个具有不同职务者共同犯罪的定性问题.?笔者认为,对于两个具有不同

职务者共同犯罪的案件在处理时应注意以下问题:其一,如果在共同犯罪中仅仅利用了其中一人

的职务之便的,未利用本人职务之便的人这时相当于无职务的人,对之应参照前述无职务者与有

职务者共同实施犯罪的处罚原则进行处理.其二,如果共同犯罪利用的是双方的职务之便,在处

理时仍可引入部分犯罪共同说,并区分不同情况分别处理.

第一种情况:两个具有不同职务者共谋,各自仅仅利用自己的职务上的便利,而未利用对方

职务上的便利,共同实施犯罪的.例如,国家工作人员与公司,企业人员共同收受贿赂,但只是各

自利用本人职务上的便利,并未利用对方的职务之便,为他人谋取利益的,这与有职务者与无职

务者同为实行犯但没有利用有职务者的职务便利的犯罪情形并无本质的不同,对这种情况以分

但在法条竞合的情况下,应依照法条竞合的处罚原则进行处理.例如,别定罪为宜.

国家工作人

员与军人共谋,各自利用自己的职务之便叛逃的,单独地看,分别符合叛逃罪和军人叛逃罪的构

成要件,但是由于这两罪是一种典型的法条竞合现象,双方首先在叛逃罪的范围内成立共同犯

罪,而军人因其具有特定身份又单独构成军人叛逃罪,后罪为特别法,依照特别法优于普通法的

处罚原则,对其应以军人叛逃罪论处.

第二种情况:如果两个具有不同职务者不仅要利用各自的职务之便,而且需要利用对方的职

务便利予以协同的,可依照想像竞合犯的处罚原则进行处理.例如,国家工作人员与公司,企业

人员共谋,分别利用各自职务之便,共同非法占有单位财物的,其中既利用了国家

工作人员职务

上的便利,又利用了公司,企业人员职务上的便利,这时每个行为人的行为都触犯两个罪名:双方

首先在贪污罪的范围内成立共犯,其中国家工作人员是实行犯,公司,企业人员是帮助犯;另一方

面,双方又在职务侵占罪的范围内成立共犯,其中公司,企业人员是实行犯,国家工作人员是帮助

犯.对这种情况应根据想象竞合犯从一重处断的原则,适用刑罚较重的罪名,由于贪污罪是重

罪,所以应以贪污罪对共同犯罪人定性处罚,这一结论也与刑法第382条第3款的规定完全吻

合.

(作者单位:华东政法学院博士后流动站)

(责任编辑:卢勤忠)

?拙着:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第244254页. 112

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