别停下脚步幸福
论述题:
1、试述知识产权法的立法模式和内容。
答:
2、试述知识产权的特征并阐述其对实际工作的指导意义。
答:答:1.知识产权的产生和取得方式不同于有形财产权的产生和取得方式。由于智力成果内容的无形性，决定了它本身不能直接产生知识产权，而必须依照专门的法律确认或授予才能产生知识产权。知识产权之所以必须根据专门法律直接确认或授予的原因是: 第一由于同样的智力成果可能由不同的人同时完成或先后完成，而智办成果要求具有独创性，因此必须有专门的法律确认其中具有独创性的智力成果完成人对其智力成果的独占性的权利。第二、第二、由于智力成果的非物质性决定的。智力成果的内容是没有形体的，不占有空间。智力成果的完成人要推广应用其成果就必须公开其成果的内容，而一旦公开又容易被他人使用，因此就必须有专门的法律规范智力成果推广应用过程中产生的各种关系，以保护智力成果完成人的权益。2.知识产权的专有性，是指知识产权所有人对期知识产权具有独占性。知识产权的专有性主要表现在两个方面:A知识产权所有人独占地享有其他权利，这种权利受到法律保护。没有法律许可，或者未经知识产权所有人许可，任何人不得擅自使用知识产权所有人的智力成果，否则，知识产权所有人可指控其侵权，并请求排除侵权B同样的智力成果只能有一个成为知识产权保护的对象，而不允许有两个以上或两个以上的同一属性的知识产权同时并存。3.知识产权的独占性并不是绝对的而只是相对的，因为:第一，许多国家的知识产权法律确认或授予智办成果完成人享有知识产权，独占其知识产权，知识意味着知识产权所有人有权派斥他人对期智力成果的非法侵犯、仿制、假 或剽窃，而并不排斥他人经许可而使用其智力成果。第二，许多国家为了促进科学技术进步和文学艺术繁荣，推动经济发展和社会进步，在知识产权法律中还规定了对智力成果的合理使用、法定许可、强制许可等制度，对知识产权所有人行使知识产权作适当限制。4.知识产权的地域性，是指知识产权只在授权其权利的国家或确认其权利的国家产生，并且只能在该国范围内发生法律效力受法律效力受法律保护，而其他国家则对其没有必须给与法律保护的义务。知识产权所有人对其智力成果享有的知识产权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制。知识产权的地 域性特征，是它与有形财产权的一个区别。5.知识产权的时间性，是指知识产权只在法律规定的期限内受到法律保护，一旦超过了法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，或者说该知识产权就依法丧失。知识产权所有人对其智力成果享有的知识产权在时间上的效力并不是永久的，而要受到法定有效期的限制。
3、试述现代知识产权法律制度的作用。
答:现代知识产权法律制度作用主要表现在以下几个方面:
(1 )为智力成果完成人的权益提供法律保障，调动人们从事科学技术研究和创作文学艺术作品的积极性和创造性。?知识产权法律制度确认发明人、设计人、作者等智力成果完成人对其智力成果依法享有专有权，保障他们在物质上的经济利益和精神上的人身权利。这就是国家用法律手段从根本上调动人们从事智力创作和科研活动的积极性和创造性，为社会创造出更好更多的智力成果。? 国家依据知识产权法律制度保护发明人、设计人、作者等智力成果完成人的知识财产权不受侵犯，禁止并制裁各种侵害知识产权的行为。这不仅体现了尊重知识、尊重人才，而且是法律制度上给予智力成果完成人物质上和精神上提供的法律保障，理所当然地会激发人们创造智力成果的积极性。
(2 )智力成果的推广应用和传播提供法律机制，促使智力成果转化为生产力，运用到生产建设上去，产生巨大的经济利益和社会效益。
(3 )为国际经济技术贸易和文化艺术的交流提供法律准则，促进人类文明进步和经济发展。 4、论述中国知识产权法律体系。
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答:
第二编
六、论述题
1、试述申请商标注册的文件。
答:(一)《商标注册申请书》、
申请人应按规定填写统一的《商标注册申请书》一份报送商标局。该申请书应当使用钢笔、笔笔或者打字机填写，文字书写必须合乎规范，字迹工整、清晰。《商标注册申请书》必须加盖申请人的章戳，申请的名称及章戳应当与核准登记的名称完全一致;有代理人的，还应加盖代理章戳;对于国外申请，要详细填写申请的中英文名称和地址。申请书中的商品名称或服务项目应当按照《商标注册用商品和服务国际分类表》所列的具体、规范名称填写;商品名称或服务项目未列入分类表的，应当附送商品服务说明。
(二)商标图样
每一份商标注册申请应当提交商标图样十份(指定颜色的彩色商标，应交着色图样十张)，并附黑白墨稿一份。商标图样应当用光洁耐用的纸张印刷或者绘制，也可以用照片代替。但必须清晰，便于粘贴，长和宽不大于10厘米，不少于5厘米;商标图样方向不清的，应用箭头标明上下方;申请卷烟、雪茄烟商标，商标图样可以与实际使用时所需大小相同。 (三)其他文件
1、 申请人委托商标代理机构作为办理商标注册申请的，还应提交《商标代理委托书》一份。 2、 申请人在必要时应当提交《营业执照》副本或经发证机关签章的《营业执照》复印件，以便商标局审核申请人的主体资格。
、 申请人用药品、医用营养食品、医用营养饮料和婴儿食品等商标注册，应附送卫生行政3
部门发给的证明文件，即《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》;还未取得以上两证的药品生产经营企业，持卫生行政部门出具的同意成立药品生产或经营企业批复文件，也可提出商标注册申请;办理人用消毒剂商标注册申请，应附送卫生防疫部门的证明;外国申请人在申请上述商品商标注册时，也必须提交其所属国卫生行政部门出具的相应证明文件。 4、 申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册，应当附送国家烟草主管部门批准生产的证明文件。
5、 申请国家规定必须使用注册商标的其他商品商标注册，应当附送有关主管部门的批准证明文件。
6、 用报刊、杂志名称作为商标申请注册，应当提交国家新闻出版署(局)发给的全国统一刊号的报刊登记证。
7、 申请集体商标和证明商标注册，应提交集体商标、证明商标的申请主体资格证明和商标使用管理规则。其中，申请证明商标注册，同时还应提交有关主管部门出具的说明申请人对某种商品或服务的特定品质具备备栓测和监督能力的证明文件。外国申请人也应提交主体资格证明和相应的主管部门的证明文件，并附送中文译本。
8、 用人物肖像作为商标申请注册的，必须提供肖像权人授权书。
9、 外国申请人要求优先权的，除须在申请书上填写初次申请国、初次申请日期及申请号外，尚须在3个月内向商标局提交优先权证明文件。逾期不提交证明文件，其优先权请求无效。
2、试述商标国际注册的申请程序。
答:我国经营者可以通过商标局，根据《协定》和《协定书》的规定申请商标国际注册，并根据自己的需要在一国、多国或全部成员国内申请保护。
1、 申请人资格
凡根据《协定》、《协定书》确定中国为原属国的法人或者自然人申请商标国际注册，必须以
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在中国取得商标注册、初步审定或者申请已被受理为基础，并且符合下列条件之一:(1)在中国设有真实有效的工商营业场所;(2)在中国有住所;(3)拥有中国国籍。 2、 申请方式
申请商标国际注册，可以委托国家工商行政管理局指定商标代理组织办理，也可以直接到商标局输或者邮寄办理。
3、 申请书件
申请商标国际注册及办理有关事宜的，可以使用并按照国际局提供的英文或者法文书式用打字机填写，也可以使用商标局制定的中文《商标国际注册申请书》书式填写，但需缴纳翻译费。除申请书外，申请人还应附有关附件:(1)提供商标注册证复印件一份，或初步审定公告复印件一份，或商标局出具的商标申请受理证明一份;(2)要求优先权的，应附优先权证明;(3)委托代理人的，应附代理委托书;(4)商标图样2份，不大于80mmX80mm，不小于20mmX20mm;(5)在中国无真实有效的商营业场所或无住所的国侨民，应附经公证的中国国籍证明一份。
4、 申请时应注意的事项
(1) 商标国际注册申请是指依照《协定》、《协定书》申请商标国际注册，申请时至少应指定一个缔约方，但不得指定中国。以商标注册或者已初步审定为基础申请国际注册的，可以指定任一《协定》和《协定书》缔约方;而以国内受理商标申请为基础申请商标国际注册的，只能指定纯《议定书》缔约方。
(2) 商标国际注册申请人必须与国内商标注册名称一致;申请国际注册商标图样也必须与国内申请注册商标图样完全相同，如商标为彩色的，应用文字指出该商标颜色及其组合;申请书中填报的商品不得超过国内申请注册的商品范围，并应按《商标注册用商品和服务国际分类表》的类别顺序排列。
)申请人在指定至少一个纯《议定书》缔约方时，可选择法语或英语作为今后的收文语言，(3
否则都只能用法语。
5、 申请日期
商标国际注册申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请书件的，编定申请号，商标局在30天内将申请文件寄国际局;申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的，予以退回，申请日期不予保留。
申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其在收到通知之日起15天内，按指定内容补正交回商标局。限期内补正并交回商标局，保留申请日期;未作补正或者超期补正的，予以退回，申请日期不予保留。 6、商标国际注册的审核
国际局收到我国商标局寄送的商标国际注册申请后，进行形式审查，对符合有关规定的，即予以国际注册，并通知该申请指定保护的国家。如果该申请在一定期限(按《协定》指定的为1年;按《议定书》指定的为18个月)内未被指定保护国驳回，则该国际注册的商标即自动得到指定保护国的保护;且这种保护与商标直接在该国进行注册所得到的保护相同。但是商标国际注册的有效期(《协定》为20年;《议定书》为10年)是从国际注册日开始计算的，因而国际注册具有一定追溯力。
3、试述注册商标争议的概念及申请裁定的程序。
答:注册商标的争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似而引发的商标专用权的争议。注册商标争议的裁定的程序:
(1)提出争议裁定的申请。商标注册人对新注册商标提出争议裁定的申请，应当向商标评审委员会送交注册商标争议裁定申请书正副本各1份。申请书应写明以下内容:申请人的姓名(名称)、地址;注册商标的名称、注册编号、注册商标公告的期刊及时间;同时还要明申请争
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议裁定的具体理由。申请人在申请书落款处加盖印戳后，连同应附送的相关证明文件，一并送交商标评审委员会。
(2)受理争议裁定申请。根据《商标法》的规定，商标评审委员会是负责处理注册商标争议裁定事宜的法定机构。对于符合规定的注册商标争议裁定的申请，商标评审委员会应及时受理。
商标评审委员会受理争议裁定的申请后，应通知被争议人，并限期提出答辩。答辩是被争议人的一项重要权利，是保证争议各方平等地行使权利的重要程序。被争议人在限期内不提出答辩或拒绝提出答辩的，由商标评审委员会进行调查，作出裁定。
(3)争议的裁定:对争议申请进行裁定，是整个注册商标争议裁定活动的最重要一环，也是争议裁定的最后一道程序。裁定的正确与否，直接关系到对商标专用权的保护。因此，商标评审委员会会受理事，应当认真进行审查，充分听取争议各方的意见，加以分析研究，然后对有争议的注册商标作出符合事实的裁定。争议不能成立的，作出撤销争议商标的裁定;争议不能成立的，作出维持争议注册商标的裁定，驳回争议申请人的反对意见。商标评审委员会作出的裁定为终局裁定，应当及时书面通知争议双方当事人，并移交商标局办理，同时将通知抄送原核转机关。对裁定撤销被争议商标的所有人，应当在收到裁定通知之日起15日内，并原《商标注册证》交由所在地的核转机关寄交商标局。
注册商标的争议裁定，不是商标注册活动的必经程序，而是在注册商标发生矛盾或冲突时采取的一种补救的特别程序。
4、试述我国注册不当商标撤销制度。
答:注册不当商标撤销制度，也称为注册商标无效审定制度，是指对那些不具备注册条件而取得注册的商标，通过法定程序撤销其注册的制度。
、注册商标转让应注意的问题。 5
答:
6、注册商标使用许可合同的主要内容。
答:注册商标使用许可合同一般应具备以下主要条款:
1、 许可人和被许可人的名称。地址;
2、 许可使用的商标名称、注册证号;
3、 许可使用注册商标的商品或者服务项目范围;
4、 许可人监督商品或服务质量和被许可人保证商品或服务质量的措施; 5、 许可使用注册商标的期限;
6、 许可使用的形式;
7、 许可使用费的数额及其支付方式;
8、 许可使用商品的标识提供方式;
9、 在使用许可人注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地的条款; 10、 违约责任条款。
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工作计划
一、近期
今年是在新的工作岗位工作的年，是熟悉工作，履职，方法，积累经验的一年，年中“转变，”，即转变工作角色，工作职责。
转变工作角色:参加工作近十年了，从事的工作一直都单一，以至于对行业的工作所知甚少，以至陌生，县办公室全县的核心机构，工作涉及到全县各行各业，对此，在思考问题，事情时，跳出以前在的思维，摆正的位置，全局意识，转变工作角色。
工作职责:办公室对工作安排，尽快熟悉的工作和职责，熟悉县办公室的规章制度，工作要求;熟悉县办公室总体工作及年初工作，工作任务;三虚心办公室同志的，善于学习、勤于思考，在干中学、学中干，工作的运行和问题的程序;四要与科室同志总结前期工作，工作努力方向。
二、中期
在工作职责、工作任务，熟悉工作方的前提下，明年，自身锤炼，政治素质、能力、工作绩效“三个提升”。
提升政治素质:要善于从政治角度看问题。面临的情况多么，要从政治角度分析判断问题，清醒头脑。二要政治敏锐性。密切关注时事、时事，网络、报刊、电视等，敏锐把握方针政策动向，工作的性。要高尚的政治品格。眼界宽广、胸襟广阔、淡泊名利、甘于奉献、原则。
提升能力:提升写作能力。理论学习，注重平时公文写作中的锻炼，注意办公室同志撰写材料的学习，能交办的新文件拟稿任务。提升语言表达能力。说话训练，汇报工作、简洁、清楚。提升办事能力。领会工作内容，勤于思考，能工作职责或交办要求，的任务。
提升工作绩效:虚心、同志、等对工作的意见和建议，总结经验教训，工作，优质的工作。调研、信息报送等工作，能超额办公室下达的工作。
三、远期
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学习，的先进和作风上的优良;锻炼，服务意识和的。服从组织、安排，善于思考、创新，能独立且出色工作。
四、工作措施
1、学习。学习是历史使命，选择学习选择进步，学习进步，放弃学习放弃进步，学习终身任务和长期实践的，要学习“身强体健”。一要、、和“”思想的学习，运用马克思主义的立场、观点和方法来改造主观世界，端正的世界观、人生观、价值观，在学习的、深度和深化上下功夫，思想的自觉性和坚定性。另一要办公室知识的学习，守纪律、知程序、明内容、讲方法，学于用、知与行、说与做的。
2、踏实工作。踏实工作，才能业绩，艰苦奋斗，工作才会一句空话。“两个务必”是党员的作风，在任何时候都要艰苦奋斗，都要谦虚、谨慎、不骄、不躁。时候都应以饱满的热情，充沛的干劲，投入工作中，切实履好职，认真服好务。
3、善于调研。调研是头脑清醒，认识超前，工作进步的途径。在繁忙的事务工作中，应安排，抽出对所从事的工作调查，从不同的途径的工作情况，工作中的薄弱环节，改进工作方法。要善于调研，乐于调研，调研的知识结构，对全县社会经济发展和方面工作的熟悉，工作的能力。
4、勇于创新。创新，是民族进步的灵魂、事业发展的动力;创新，使人充满活力与朝气。一名党员、一名办公室工作人员，在方针政策、规章法纪、制度程序范围内，为工作、工作质量，更应在工作方法等新的，在的工作岗位上性地工作。
新的工作、新的挑战，新的起点、新的机遇。我相信，在的下，在办公室同志的帮助下，的不懈努力，会面对挑战，把握机遇，使进步，一名新下合格的办公室工作人员。
大学团支部工作计划
经过两年大学生活的锻炼，我们步入了大三。我班团支部在这两年中稳步发展，开展了形式多且富有意义的活动，取得了诸多样成绩。当然，这些都离不开全班广大团员对我支部工作的支持和配合。 我们携手面对风雨，走过光辉，共同见证07小教本一团支部的成长。紧张而繁忙的大三已经开始，我们在学好专业课程的同时更需要把握好正确的思想方向，提高政治觉悟。为使各项活动有条不紊地展开，把团支部建设提高到更成熟的层面，特制定了本学期的工作计划，以此鞭策。 一、 指导思想:
高举十七大精神伟大旗帜，深入贯彻落实科学发展观，以促进团支部和谐发展为主线，引导全班争先创优，开创支部特色。
深入贯彻《中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》以及**在“全国加强和改进大学生思想政治教育工作会议”上的讲话和两会工作报告，以理想信念为核心，以爱国主义为重点，以本道德规范为基础，以全面发展为目标牢固构筑青年一代的强大精神支柱。 贯彻落实学校以及学院关于青年和共青团工作的部署，不断加强团的能力建设，求真务实、开拓进取。 二、工作宗旨:
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本学期将在上一学年的基础上继续以思想建设为重点，在理论学习、活动和日常生活学习中时刻注意提高同学们的思想政治觉悟。以思想建设带动“学风”建设;以“学风”建设促进思想建设。并且不断鼓励同学们积极向党组织靠拢。
三、工作重点:
1.组织支部成员认真学习马列主义、**思想和**理论;关心时事，正确认识党的路线、方针、政策;积极参加校、院、班组织的活动，遵守政治纪律，培养浓厚的学习氛围。 2. 明确团支部工作制度，定期召开各类会议。根据校及院团委要求和社团团建工作委员会工作任务及思路，结合本学班特色定期召开团支部会议，加强团支部成员之间的思想沟通，广泛征求班级成员意见和建议，确定下一阶段团支部的活动。
3. 集体意识是工作的灵魂，团支部成员要团结一起，培养支部成员强烈的责任心和集体荣誉感;要树立以集体注意为核心的价值观。密切联系同学，起模范带头作用，要有对工作忠诚的责任感、对广大同学高度负责的热情和用语克服困难的精神，能够以自尊、自爱、自信、自立、自强的热情，真正成为班级“自我教育，自我管理，自我服务、自我约束”的核心。
4.抓住建国60周年、“12?9” 运动，冬季招聘会等契机，依据团委工作的指导思想深入开展团员意识教育活动，积极参与、配合学校开展各项工作，努力培养学生各方面能力，活跃校园文化。充分发挥每个团员的特长，开展生动、活泼、健康的科技、文化、体育、娱乐等第二课堂活动，做到“寓教于学，寓教于乐”，达到既锻炼学生能力有提高素质的目的。
5.做好入党积极分子及预备党员的考察和发展工作，积极向党组织靠拢。
四、具体计划:
(一 )9月份，新学伊始团日活动目前暂定主要涉及三项内容，一总结过去，展望新学期。鼓励全体同学对自己的学习及事业发展方向进行规划;二是倡导积极锻炼，健康饮食，铸造良好的体魄以更好地回馈社会;三是开展秋冬护肤保养讲座，加强我们班广大女生的护肤保养意识。缤纷女生，多彩生活。 (二 )10月份，以中华人民共和国成立60周年，特别是改革开放30年的辉煌成就为活动契机，开展爱我中华系列团日活动。增强班级广大团员青年为祖国强盛而奋斗的决心。通过举办此次系列活动充分展现07小教本一全体同学热爱校园、朝气蓬勃、健康向上的精神风貌。形式可丰富多样，内容视情况具体安排。 (三 )11月份，利用节假日组织团员青年到北雁荡(暂定)游历，欣赏自然风景，开展野炊野餐、对诗联句等精彩活动，增强班级凝聚力，并让全体同学在活动过程中得到思想上的升华。 (四)12月份，拟以冬季招聘会为契机，组织同学服务工作现场，感受就业压力。鼓励同学积极复习迎考，加强考试诚信教育。并且作好本学期总结以及团支部的总结工作。
五、结语:
一个班级的思想建设无疑会影响到这个班的整体面貌，这给我们团支部提出了更高的要求。新任团支部如一股新鲜“血液”，有其优势，也有其不足。这以后的工作中，我们将积极听取大家对我们学会团支部的意见，服务大局。在老师、同学们的大力支持和鼓励下，我们有信心把我班团支部建设成为“文化素质好，思想觉悟高，各方面综合素质优秀”的优秀团支部。我们也正朝着这个目标而不断地努力着～
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【法学论文】从知识产权法之地位看知识产权编在民法典中的构建
从知识产权法之地位看知识产权编在民
法典中的构建
[真诚为您服务]
[内容提要]
知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的地位，即它是否为一个独立的法律部门或是否归类于某一法律部门。从世界范围来看，知识产权法基本上属于民法范畴，且多采取单行法的立法体例。在传统意义上而言，物权法是调整有形财产的归属及利用的法律规范的总和(当代学界多将物之概念扩及到无形之自然力及具有独立价值且能为人类所利用的特定空间)，而知识产权法则是规制无形财产权的特有法律，两者各司其职，并且知识产权法与物权法的珠联璧合使得整个财产法体系更为完备。中国民法典的制定已经被立法机关提上了日程，其中关于知识产权法是否编入民法典中产生了两派观点，既肯定应将知识产权法编入民法典中和认为应将知识产权法采取单行法的立法模式。知识产权的完备立法并非是终极目的，知识产权立国才应该是整个国家、立法者，以及全体国民去追求的至上取向。笔者将从知识产权法的地位出发来探讨知识产权应如何在我国民法典中进行构建，并就知识产权与物权的关系，以及对知识产权立国的有关问题阐述自己的观点。
[关键词]知识产权法，私权，物权，民法典
引言
大陆法系之民法，以成文民法典为其标志。自清末时起，我国一直依循大陆法的立法模式，在建设有中国特色社会主义的今天，最引人关注的法律热点当属民法典的制定了。在民法典起草的过程中，有诸多问题引起了专家学者的激烈争论，知识产权法如何在民法典中构建，便是争论最为激烈的热点之一。
一、知识产权法的地位探源
(一)作为一种私权的知识产权
要完成知识产权法地位的探源，首先要明确知识产权的性质。所谓私权，即指私人(包括自然人和法人)享有的各种民事权利。“知识产权是私权”，这是为世贸组织(WTO)协定中《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)所确认的基本原则，其要求各缔约方确认知识产权是一项“私权”，从而界定了知识产权的位置，把公权和私权的理论问题上升到各成员国均承认的法律概念。
知识产权最初产生时是公权，例如著作权在其刚刚产生时，一般都是由各国当权者的特许令其加以确认和保护，但随着民法与知识产权法的发展，知识产权的私权性越加显著。总体来看，虽然知识产权在其起源之时表现为富含政治气息的公权力，但从其渐趋成熟的整个成长历程来看，其私权性占据了主宰地位。
之所以将知识产权定位为私权，笔者认为主要基于以下考虑:知识产权要解决的是平等主体之间的关系，这一点上是与私权的核心相吻合的，此其一;知识产权的主体是知识产权人，而不是国家机关，知识产权的目的是赋予智力创作成果所有人的专有权，而不是肯定国家机关的行政职权，此其二;知识产权直接维护的利益是知识产权人的利益，而不是国家的利益，此其三。
肯认知识产权的私权本质，无论对知识产权人、其他民事主体以及国家而言，意义甚大。知识产权是私权意味着:第一，首先保护知识产权人的利益，而不是首先保护公共利益和国家利益。设立知识产权制度的目的是协调智力创作成果所有人的利益与社会公共利益，但在此两方面的利益中对知识产权人的利益保护应该是首要的，例如对作品的合理使用，对专利产品的强制许可等都应在不损害权利人的情况下进行。第二，知识产权的各个主体都是平等的，没有任何主体享有特殊的权利。如国民待遇原则在世界范围的普通使用，既是其著例。而过去我国对国企的知识产权保护有特别规定，本国人与外国人的知识产权保护也不尽相同，这是不正确的。第三，知识产权的归属或转让，应该充分尊重权利人的意愿，而不应完全采取法定。第四，应减少对知识产权过多的行政干预，如我国修改专利法规定全民所有制企业的专利权可不经上级主管部门批准而自主决定是否转让。[j1]
(二)知识产权法的地位
所谓知识产权法是指调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和。它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。[1]知识产权法是近代商品经济和科学技术的发展在法律上必然的反映和提炼，是私法领域中财产“非物质化革命”的结果。所谓知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的位置，即它是否为一个法律部门或是归类于何种法律部门。
从世界范围来看，知识产权法基本上采用单行法的立法体例。在英美法系国家，由于缺少法典编纂的习惯，故而知识产权法历来是一个独立的法律制度。在大陆法系国家，知识产权法于晚近时期才始有发生，所以传统的民法典也没有知识产权的内容，但这并不妨碍将知识产权作为民事权利的组成部分。
在我国的法律体系中，关于知识产权法究竟处于何等地位，国内的知识产权界主要有三种观点，其中主流观点是认为知识产权法属于民法的范畴，此为多数学者的观点，但对于我国的民法典是否应包括知识产权制度却存在不同看法，此问题将在下文的有关部分详谈，此处不再羸述;还有一些知识产权学者认为知识产权法为一个整合了民法、刑法、刑政法、程序法等调整手段在内的综合性的法律制度;也有学者主张知识产权法是一个独立的法律部门，因为各项知识产权制度已构成了一个相对完整的族系。对于第二种观点，笔者认为，知识产权法的调整对象是平等主体因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整对象和适用原则主要是民法的手段和原则。至于行政法和刑法性质的规范，在知识产权中占的比例很小，不足以影响该法的性质。从现代立法通例来看，除民法典、刑法典等基本法外，单门法律法规一般都采用多种法律调整手段，因此确定某一法律制度的性质应主要看该制度中占主导地位的法律法规的属性。[2]对于第三种观点，笔者认为亦难以自圆其说。知识产权法并没有独特的、仅属于它自己所有的调整对象和调整手段，因而不具有成为独立法律部门的条件。
二、知识产权与物权的关系
(一)有关财产权的基本问题
知识产权与物权均属于财产权的范畴，要明晰两者之间的关系，首先要了解有关财产权的基本问题。
“财产”是一个内涵与外延均极其丰富而广泛的概念。在经济学上，“财产”一词有复合的含义，经济学家认为:第一是有形的物质-水，第二是它的客观特性，可用性或效果;第三是对人类有用的劳务;第四是对水的权利[3].在法学上，在不同场合对“财产”也有不同的理解。首先从权利本体意义上讲，今天成熟的法学理论已摆脱了把财产单纯看作主体对客体的控制关系，而倾向于认为财产本质上体现人与人的关系[4].自19世纪中叶以来，即使不赞成马克思主义理论的西方法学家也有相当一部分赞同并转述着马克思主义理论中的这样一个观点:“财产”不过是指人与人之间的一种关系。这种观点直到20世纪末，仍被西方学者转述着。但是，财产(无论动产还是不动产)一般会首先表现为某种“物”。因此在马克思主义出现以前，财产往往被看作是人与物之间的关系，甚至是物与物之间的关系。[5]财产的本质是一种制度供给，是一种预期的可以获得的权利，因此，“财产”被认为是一个人与另一个人或一个人与其他许多人之间的权利关系;其次，当仅仅在客体意义上使用“财产”概念时，可以对其作广义和狭义的划分。梁慧星教授认为，英美法在给“财产权”下定义的时候，采用的是狭义“财产”概念，狭义财产概念相当于大陆法系的“物”的概念。他同时指出，大陆法系国家广泛采用的是广义
财产概念，这一概念下，“财产”泛指一切可能带来经济利益的事物。
财产权的体系庞大繁杂，使其在形式理性上讲存在单独立法的“不可能性”。在民法学理论中，财产法可以分为两大类:一是财产归属法，二是财产流转法，二者分别以保护财产的归属秩序和流转秩序为目的。其中前者主要规范物权关系，后者主要规范债权关系。把财产归属法看作物权法时，此时的物权法是广义的，包括了人对财产支配关系的全部法律规范。而通常所称的物权法仅指狭义的物权法，其以有体物(动产、不动产)、人类所能控制的无形之自然力、特定空间以及某些特定权利的归属秩序为对象。至于无形的智力成果的归属，则在狭义的物权法范围之外，由知识产权法进行调整。因此从这个意义上，物权法和知识产权法构成了财产归属法的两大分支。物权与知识产权因其在效力上得以对抗一切人而具有绝对性，这与债权作为相对权形成对照，并与后者一道构成财产权体系的基本骨架。
(二)民事权利分类体系下的知识产权
由于大陆法系强调法典编纂的传统，学者们致力于构建宏大的民事权利体系，依据不同的标准可以对民事权利进行不同的分类，如依权利保护的客体不同可分为财产权与非财产权;依作用的不同分成支配权、请求权、形成权与抗辩权;依权利效力所及的范围分为绝对权利与相对权力，等等。这其中最为常见的是按照客体来归类。因为客体反映具体的权力内容所针对的对象，而从“内容”着手是认识权利的起点，按客体分类构建权利体系，对认识民事权利的整体情况和各种权利的特征也最为便利。[6]
在财产权与非财产权的二分法的结构下，知识产权的位置显得模棱两可，知识产权究竟应归类于财产权还是非财产权中的人身权，有两派观点。一般来讲，国内通说认为知识产权具有财产权与人身权的双重性质，而近来亦有些学者对知识产权的双重性提出质疑，认为除著作权外，其他类别的知识产权仅仅限于财产权，或者认为除著作权、商号权、商誉权等少数情况外，绝大多数知识产权仅有财产权内容，对此笔者则倾向于前一种观点，虽然有些知识产权并不具备人身权的内容，但从整个知识产权领域来讲，其人身、财产二重性的性质仍是适用的，故在笔者看来，倒不如跳出传统的财产权与非财产权二分法的桎梏，而径直将知识产权列为第三类民事权利，这不仅可以突显知识产权本身的特殊性，避免知识产权在权利类型划分上的两难选择，更使得有关知识产权保护的法律法规更具坚实的实体法基础，进而对加强知识产权的保护也是睥益良多。
(三)知识产权与物权的关系
物权是指权利人依法直接支配特定的物和享受其利益，并得排除他人干涉的权利，从物权的法律本质上说，物权为规范主体对物的占有和利用关系及确认物的归属和利用的权利。
物权与知识产权有其相通之处，即物权与知识产权(其中的财产权)同属于民
事权利中的财产权利，都具有绝对性和排他性。但两者的区别亦是非常显著的，依笔者之见主要有以下七点:第一，两者的客体不同。作为知识产权客体的知识产品，是一种无形的智力成果，即无形物;而作为物权的客体，传统理论认为其应为特定的有形物，包括动产与不动产，但随着民法理论上“物”的概念的扩张，物权的客体已不再局限于有体、有形，能为人类所控制的自然力，具有独立价值的特定空间或某些权利亦可为物权之客体。但知识产品仍不包括在内。第二，利用方式不同。物权所有人有占有、使用、收益处分等利用方式;对知识产权而言，由于其客体的特定性，对其利用的方式亦有一定的特殊性，如可转让、使用、许可使用、债的抵押、信托等。在知识产权中的著作权，专利权等，由于其个性的存在，亦有其特有的利用方式。第三，控制方式不同。物权的客体一般具有一定的物质形态，故对其可为实在而具体的占据，可为有形控制;而知识产权的客体往往不具有一定的物质形态，不占有一定空间，故对其不是实在而具体的占据，不发生有形控制的占有。第四，权能处分方式不同。在物权，由于实物形态消费可导致客体本身消灭，故对其事实处分只能为一次，又由于对其为法律处分时有形交付与法律处分行为有着密切的联系，故此时也只能处分一次;在知识产权，由于其客体不可能发生实物形态消费而导致其本身的消灭的情形，它的存在仅会因保护期限届满而产生专有财产与社会公共财富的区别，同时有形交付与其法律处分并无联系，即非权利人可以不通过法律途径去“处分”属于他人而自己并未实际“占有”的作品。故对知识产权的客体而言一般不发生消灭其本身的事实处分和有形交付的法律处分。第五，权利存续时间不同。在物权，其中的所有权和永佃权的存续时间上均无限制，而其他用益物权和担保物权则有时间限制;在知识产权，其中的人身权具有永久性，其保护期限不受限制，而其中的财产权则是有期限的，其仅在法律规定的保护期限内受到保护，一旦超过了法定有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。第六，人身依附性不同。物权属于财产权范畴，其与特定主体并无人身依附关系，因此可以在不同主体之间进行自由的转让，法律另有规定的除外;知识产权则具有人身财产二重性。除了具有财产权的属性以外，有些知识产权还具有人身权属性，这使得知识产品与特定主体之间产生了一种不可分割的关系。一般来讲，此种人身权不得转让和继承。第七，是否具有地域性限制的不同。一般来说对物权的保护原则上没有地域性的限制，而知识产权作为一种专有权在空间上的效力不是无限的，要受到地域性的限制，即具有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。按照一国法律获得承认和保护的知识产权，仅在该国发生法律效力，除签有国际公约或双边互惠条约的以外，知识产权无域外效力，其他国家对这种权利无保护的义务。但随着国际间经济与交流的发展，特别是最惠国待遇原则的普遍采用，知识产权的地域性也日益受到挑战。
明晰物权与知识产权的关系，其目的并非只是单纯的概念区分，更为重要的是在于能更好的判断在我国民法典的编纂中如何处理两者之间的关系，从而使我国民法典在编纂体例上更具理性规划，此问题在后文中将有详述。
三、知识产权法与中国民法典的编纂
(一)关于我国民法典编纂的基本问题
民法乃关系私权之基本大法，是国家的基本法律，调整平等主体之间的财产关系和人身关系，是社会生活的基本准则。
民法的制定，对促进国家的经济发展，科学的进步，文化的繁荣，社会的安定，人民的幸福都具有重大意义。我国分别在五十年代、六十年代、七十年代末、八十年代初起草过民法典，但都没有成功，最大的原因就在于缺乏起草民法典的社会条件，特别是与之相适应的经济基础。民法的基本原则是平等、自愿、公平、诚实、信用。民法强调民事主体的平等和多元，强调民事活动的自愿和自负责任，强调权利义务的统一以及个人利益和社会利益的协调。改革开放以来，我国十分重视制定民事法律，到目前为止我国大约有60部民事法律和具有民事规范的法律，但是由于民法涉及面广，内容复杂，还有些重要内容或没有规定，或只有原则规定，因此迫切需要制定民法典以进一步完善民事法律制度。
对于我国民法典的立法体例，学者们有三种思路。一是所谓的“松散式、联邦式”思路，按照此思路，我们已经有了民法通则，合同法，继承法，婚姻法，正在起草的物权法，把他们编在一起，也就成了中国民法典，无需按照严格的逻辑关系，也不许要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的联邦式的关系。[7]第二种思路是所谓的理想主义思路。该思路有三个特点:其一为“回到罗马法”，对应罗马法的人法及物法的行类及编排次序;其二是以法国三编制为基础，突出民法“人法”色彩，其三是以重要性为标准，即民法的制度安排应以该制度的重要性为标准，按照这一思路，徐教授设计的中国民法典分为两编，第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编，在法典开头设一个序编，规定国际私法。第三种思路是以梁慧星为代表的中国大多数民法学者的思路，可以称为现实主义思路，该思路有三个重点，其一是从中国的实际出发，其二是以德国式五编制和民法通则为编纂基础，其三是适应社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的民法典立法经验。具体创立体例设计上，主要有两种方式:(1)总则，人格(包括主体制度和人格权)，关系，物权，合同，继承，侵权组成的七编结构。(2)总则，物权，债权总则，合同，侵权行为，亲属，继承组成的七编结构。
建国后，我国民法典的起草经历了三起三落，终于于2002年12月23日，全国人大法工委正式将《中华人民共和国民法(草案)》提交给全国人大常委会审议，并立即引起社会各界和人民群众的广泛关注，成为各种新闻媒体追逐报道的焦点。中国人民大学王利明教授在接受新华社记者采访的时候讲道:“作为一部保障人的生存，促进人的发展的?人法?，民法的问世不仅将促进中国经济的长远发展，对于科学进步、文化繁荣、社会安定等都将有深远的影响。是治国安邦和人民安居乐业的基本法。”
(二)是否应将知识产权法置于民法典中
正如前文所述，多数学者认为知识产权法属于民法范畴。郑成思教授认为其不但是民法的一部分，而且是当代民法中很重要的一部分。但在是否将知识产权法纳
入到民法典中的问题上，学者们的观点产生了分歧。
以梁慧星教授、吴汉东教授(吴汉东教授的观点现在有所改变)为代表的一部分学者认为，知识产权不能纳入民法典中统一规定，理由如下:其一，虽然知识产权性质上属于民法权利，并且现代有的国家在民法典的编纂和修订中，有将知识产权制度列入民法典的做法，但至今仍无成功的立法例。由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系内。其二，现代知识产权法尚处于急剧变化之中，知识产权是一个发展变化非常迅速的权利制度体系，受一国乃至国际间的科技革命、经济发展、社会文化变革等影响甚大，总处于不断修订更迭的状态之中。故将一项频频变动的法律制度置入需要保持相对稳定、注重系统化的民法典中是不妥当的。其三，知识产权法的规范内容与其他法律制度规范不相协调。知识产权法本为保护创造者权利的实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序、权利救济程序等，即在实体法中规定的程序法规范，程序法依附实体法而存在。知识产权法本为规范民事权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，具有公法与私法相结合的立法特点。知识产权法的上述特征决定了它是不宜置于民法典中的。故知识产权法可采取民法特别法的立法体例，而不必归于民法典。[8]
相反，有一部分学者则主张将知识产权制度纳入民法典中，但在具体安排上，又有两种不同的观点。徐国栋教授所持的第一种观点认为知识产权篇应在民法典中独立成编，并紧接着放在物权编之后加以规定，可将知识产权理解为特殊的所有权。王利明教授所持的第二种观点认为知识产权不宜在民法典中独立成编，民法典仅规定知识产权的共性的规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权，这样做有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定的可以放在民法典中加以规定。
郑成思教授是我国最为著名的知识产权法专家，他一开始反对将知识产权纳入民法典，其理由是:一方面，世界上对此没有成功的先例，并且知识产权本身已经较为完善，比较成体系。另一方面，特别是工业产权部分，它都是靠行政授予才获得的民事权利，如果把知识产权放进民法典，就会有一大批行政程序条款进入民法典例，这就不成为民法典了。[9]但后来郑成思教授的立场有所松动和改变。在他主持的民法典专家意见稿知识产权编中，尽管他的态度有所保留，但还是在民法典中将知识产权设为一编予以规定。从郑成思教授在中国政法大学“中国民法典论坛”第三场演讲的发言中也可以证实这一点。
知识产权法可谓民法中的“动感地带”，如何在立法上处理两者之间的母子关系，直接关系到知识产权法乃至整个民法的发展和进步。对此，笔者认为知识产权制度应当纳入民法典中规定，此为一个重要的前提。但问题的关键在于采用何种的立法体例，即在民法典中如何规定知识产权制度从而巧妙地避免知识产权法在民法典中的暧昧性和不可操作性。知识产权的私权性质决定了民法典应当对其加以规定，况且国外已有这样的立法例并形成了一种立法趋势，如俄罗斯、越南、意大利、蒙古等国均在民法典中规定了知识产权制度。但是知识产权的特殊性又使其难
以完全栖身于民法典之中。在民法典中设立知识产权编将其所有的规则均予以全盘规定，是不妥当的，也难以在现实中达到所期望的圆满。民法典是我国重要的一部民事基本法，它的有关规定则应当具有普遍性、实体性和稳定性的特点。普遍性是指民法典对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则作出规定，那些具体的、技术操作性很强的规则，则应当由特别法或民法典的实施细则去规定;实体性是指民法典主要规定的是民事实体法的内容。而知识产权法不仅仅包括实体规则，还包括许多程序规范和大量的技术性规则。还有行政法、刑法以及相当数量的涉外法律规范。这么多复杂的内容都放在民法典里作为一编来规定，显然与民法典作为民事基本法，应当保持普遍性和实体规范的特点不相吻合;至于稳定性是指民法典一经颁布，就要维持其应有的稳定，不能朝令夕改，随意修订，它的修改与特别法修改相比更为慎重。为了适应科技进步和全球经济一体化带来的国际统一立法的要求，知识产权法的修改较为频繁。事实上，知识产权法自其诞生后不久，就不断受到国际条约的协调和影响。中国加入WTO前夕，就曾经连续修订了《专利法》、《商标法》、《著作权法》，同时还颁布了《集成电路布图设计保护条例》，目的主要在于适应加入WTO后遵循Trips协议的需要。如果知识产权法全部内容编入民法典，无疑会影响民法典长期稳定的使用，而且也对知识产权法适时的修改造成立法上的某种障碍，故难免使民法典的稳定性和知识产权法的与时俱进性发生两败俱伤的立法悲剧。因此笔者认为不妨抽象出知识产权法中的共同性规则，若这些规则的条文能够达到一定数量和规模，即可将其独立设为一编，若这些规则的条文尚未达到独立成编的造势，则不妨将其归入总则中的民事权利一章加以规定。总之，笔者认为我国的知识产权制度只宜在民法典中作出原则性规定，而同时保留民事特别法的体例是比较中肯的一条思路。
尽管我国目前很多知识产权界的学者都同意将知识产权编列入民法典中，但最终还是很可能无法实现，原因就在于它太特殊。但若抱着“搭车”的心理，情况似乎就没有这么尴尬，趁着起草民法典的大好时机，尝试将知识产权制度列入其中，即使不能将知识产权作为单独编放进来，但若能够从中抽象出一些规则作为民法的一般原则放在民法典中也没有任何坏处，这样整个民法典的起草过程将会带动知识产权法的研究和发展，使知识产权法在这个宏大的立法过程中得到一次刷新的机会，应该也是一大幸事，而最终知识产权编能否编入民法典中反倒不是那么重要了。这应该就是多数学者支持将知识产权法列入民法典的最根本的原因吧。2002年12月23日提交九届全国人大第三十一次常委会的《民法》(草案)规定了知识产权的保护范围，同时又没有将知识产权按照原计划作为专篇列入其中，是一个比较令人满意的选择。这一选择看上去与上一世纪90年代的荷兰民法典、俄罗斯民法典的选择相似，而实际上又优于这两个民法的选择。[10]与民法起草同步研究知识产权在其中的地位及作用，能够促进而不是妨害民法典的不断完善，这样不仅可以使知识产权的研究跃上一个更高的理论层面，而且将使民法典的体例抉择和制度安排渐趋成熟。
(三)民法典编纂中如何处理知识产权法与物权法的关系
在民法典编纂中如何处理知识产权法与物权法的关系是另一个颇为棘手的问题。
笔者认为这事实上涉及到是制定“物权法”还是制定“财产法”的争论，此问题稍后再议。先需明确学界对如何处理两种法的编纂问题的几种意见，总的来说有两派观点。一些学者认为应该知识产权与物权合为一编，即制定大的财产法，将知识产权与物权包融在内;另一些学者则认为不宜将两法合为一编规定。
从知识产权法之地位看知识产权编在民法典中的构建
[内容提要 ] 知识产权法的地位是指它在整个法律体系中所处的地位, 即它是否为一 个独立的法律部门或是否归类于某一法律部门。从世界范围来看,知识产权法基本上属于民 法范畴,且多采取单行法的立法体例。在传统意义上而言,物权法是调整有形财产的归属及 利用的法律规范的总和(当代学界多将物之概念扩及到无形之自然力及具有独立价值且能为 人类所利用的特定空间) , 而知识产权法则是规制无形财产权的特有法律, 两者各司其职, 并 且知识产权法与物权法的珠联璧合使得整个财产法体系更为完备。中国民法典的制定已经被 立法机关提上了日程,其中关于知识产权法是否编入民法典中产生了两派观点,既肯定应将 知识产权法编入民法典中和认为应将知识产权法采取单行法的立法模式。知识产权的完备立 法并非是终极目的,知识产权立国才应该是整个国家、立法者,以及全体国民去追求的至上 取向。笔者将从知识产权法的地位出发来探讨知识产权应如何在我国民法典中进行构建,并 就知识产权与物权的关系, 以及对知识产权立国的有关问题阐述自己的观点。 [关键词 ]知识产权法, 私权, 物权, 民法典 引言 大陆法系之民法, 以成文民法典为其标志。 自清末时起,我国一直依循大陆法的立法模式,在建设有中国特色社会主义的今天,最引人 关注的法律热点当属民法典的制定了。在民法典起草的过程中,有诸多问题引起了专家学者 的激烈争论, 知识产权法如何在民法典中构建, 便是争论最为激烈的热点之一。 一、 知 识产权法的地位探源 (一)作为一种私权的知识产权 要完成知识产权法地位的探 源,首先要明确知识产权的性质。所谓私权,即指私人(包括自然人和法人)享有的各种民 事权利。 “知识产权是私权” ,这是为世贸组织(WTO )协定中《与贸易有关的知识产权协议》 (Trips )所确认的基本原则,其要求各缔约方确认知识产权是一项“私权” ,从而界定了知 识产权的位置, 把公权和私权的理论问题上升到各成员国均承认的法律概念。 知识产权 最初产生时是公权,例如著作权在其刚刚产生时,一般都是由各国当权者的特许令其加以确 认和保护,但随着民法与知识产权法的发展,知识产权的私权性越加显著。总体来看,虽然 知识产权在其起源之时表现为富含政治气息的公权力, 但从其渐趋成熟的整个成长历程来看, 其私权性占据了主宰地位。 之所以将知识产权定位为私权, 笔者认为主要基于以下考虑:知识产权要解决的是平等主体之间的关系,这一点上是与私权的核心相吻合的,此其一;知 识产权的主体是知识产权人,而不是国家机关,知识产权的目的是赋予智力创作成果所有人 的专有权,而不是肯定国家机关的行政职权,此其二;知识产权直接维护的利益是知识产权 人的利益, 而不是国家的利益, 此其三。 肯认知识产权的私权本质, 无论对知识产权人、 其他民事主体以及国家而言,意义甚大。知识产权是私权意味着:第一,首先保护知识产权 人的利益,而不是首先保护公共利益和国家利益。设立知识产权制度的目的是协调智力创作 成果所有人的利益与社会公共利益,但在此两方面的利益中对知识产权人的利益保护应该是 首要的,例如对作品的合理使用,对专利产品的强制许可等都应在不损害权利人的情况下进 行。第二,知识产权的各个主体都是平等的,没有任何主体享有特殊的权利。如国民待遇原 则在世界范围的普通使用,既是其著例。而过去我国对国企的知识产权保护有特别规定,本 国人与外国人的知识产权保护也不尽相同,这是不正确的。第三,知识产权的归属或转让, 应该充分尊重权利人的意愿,而不应完全采取法定。第四,应减少对知识产权过多的行政干 预,如我国修改专利法规定全民所有制企业的专利权可不经上级主管部门批准而自主决定是 否转让。 [j1]
