一、合同解除的条件
合同解除制度设置的目的在于,因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现,对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施,即享有解除权的当事人采取的一种自救措施,目的在于防止损失扩大,维护自身利益。也有专家学者认为,不能简单地认为是给予受害人一种解除合同的机会,确立根本违约制度的重要意义,主要不在于使债权人在对方违约的情况下获得解除合同的机会。是通过根本违约制度,防止一方当事人在对方违约后,滥用解除合同的权利。律师认为,设立解除合同这一制度重在给守约方的救济权,限制权利滥用是次位的,只有先赋予了权利才谈得上限制权利,要辩证地理解根本违约与解除合同两者之间的关系。
合同解除中应注意的几个问题。(1)、合同解除一般只适用于单方违约的情形,在双方违约的情形下则比较复杂,要看哪一方的违约是根本违约,解除权的行使要视具体情况而定。(2)、从自我保护意义来讲,并不是只要对方违约就要解除合同,而要判断这种违约是不是根本违约,是否不采取解除措施就可能避勉给自己造成更大的损失。也就是说,合同解除权的行使要符合正当目的。(3)、从交易成本角度来分析,合同解除意味着交易失败,一方违约就解除合同,将给市场交易带来沉重的交易成本,并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。(4)、一般来说,合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的,违反主要义务将使合同目的难以达到,而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务,一般不会导致合同目的丧失,不能据此解除合同。(5)、不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求,即履行有瑕疵。如果瑕疵并不严重,一般要求采取降价和修补办法予以补救,而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理,非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利,实际上使他获得修补瑕疵的机会,从而避免合同被解除。
二、解除合同权力主体为守约一方的当事人,法院无权行使
合同解除权属私力救济权,由债权人单方作出意思表示即可。但实践中,我就常常碰到当事人直接诉请法院解除合同,不少法院竟然受理,并作出解除合同的判决,有些案件居然还被二审法院维持了,这种做法明显不符合《合同法》第96条的规定。法院为什么要这样做,不外乎有两个理由:一是认为将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序,故解除权人既可先通知对方再起诉,也可以不通知对方直接起诉;二是认为合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使,而不通过仲裁或诉讼方式解除,将导致合同解除权的滥用,不利于合同的稳定。律师认为上述观点错误在于没有正确理解合同解除权的性质,合同解除
权的性质属形成权,不是请求权。根据形成权的法律特征,在通常情况下,形成权以单方意思表示方式行使;也就是说,实现形成权既不需要向法院提出请求,也不需要进行强制执行,所以行使形成权不需要法院的裁判。也有例外的情况,形成权只能通过司法途径来行使,此类形成权又称为形成诉权,它主要出现在亲属法和公司法中,如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。为了防止当事人滥用合同解除权,法律赋于对方当事人有异议权,可诉求仲裁机构或法院要求确认合同解除无效,表现为确认之诉,其本质是被解除人的异议权通过司法途径,由法院代表国家对对方当事人的行为作出否认。一般而言,主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉,但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人控制的地方。通知应采用书面的形式。
审判中须注意的是:(1)、只有守约方才享有解除权,违约一方不享有解除权。但有些法院在审理中只审查了解除合同的相关法律文书是否齐备,对谁享有解除权没有审查,导致二审再审改判的情况也不少。(2)、《合同法》第九十四条第三款解除合同的,宽限期应根据催告履行的内容,对方的履行能力,商业交易惯例等情况,给予合理期间。如果给予的时间太短,对被解除方将不公正,被解除方有异议诉请仲裁机构或法院确认解除合同无效的,应当支持。目前法律未作出明确规定,但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中催告期间为3个月;其它合同的法定催告期间尚无类似规定,可参照上述规定的期间办理。 三、解除合同一方不能主张违约金
合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果,但它不属于违约责任方式,而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果也不表现为违约责任,而是一种民事责任,主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确,即“合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但这种法律后果不表现为违约责任,更不表现为违约金,因为该赔偿责任的适用有两个原则:一是实行过错原则,无过错不产生赔偿责任;而违约责任实行无过错原则,只要有违约事实的存在,不能主观上有无过错,都要承担违约责任。二是损失实际发生原则,即赔偿的损失必须是实际发生的损失。解除合同一方不能主张违约金 的另一个理由是因为解除合同具有溯及力,合同解除后合同自始不存在,而违约金条款是原合同之一部分,不具有独立性,该约定也归于消灭,解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金,只能要求赔偿损失。如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的,从其约定。
四、合同的解除与溯及力
在大陆法系,关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例:一是将终止等同于消灭,而解除只是合同终止的事由之一,除解除之外,合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由;
二是将终止与解除并列,两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开,终止是使继续性合同的效力(如租赁合同)向将来消灭,而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭,解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。 我国合同法采纳第一种立法例,认为解除是合同终止的事由之一,且将合同区分为继续性合同与非继续性合同,继续性合同的解除不具有溯及既往的效力,非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国“台湾地区民法”则采第二种立法例,终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为,我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛,它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。 是否具有溯及力应根据履行情况和合同性质。依合同性质分,分为继续性合同和非继续性合同。非续继性的合同是指履行为一次性行为的合同,非续继性的合同的解除原则上有溯及力。续继性的合同是指履行必须在一定继续的时间内完成,而不是一时一次完成的合同,例如旅游、雇佣、租赁等合同,续继性的合同的解除原则上无溯及力。不可抗力致使合同目的不能实现时合同解除,原则上无溯及力。
是否有溯及力还取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志,并受诚实信用原则约束。若选择有溯及力,则适用双方相互返还或单方返还之规则,以求恢复原状。若选择无溯及力,则双方就已履行部分进行清偿。
2002年3月11日,家住河南省获嘉县照镜镇后李村的被告陈和勋,以河北省保定市波尔莱特农牧有限公司(以下简称“波尔公司”)的名义,与获嘉县城关镇小西关村的原告付统战签订了一份饲料定点无期限销售合同,并签上了自己的名字,但波尔公司未在该合同上盖章。合同约定由原告提供库房管理,并支付货款,由波尔公司提供猪饲料,并负责在获嘉县及周边县市的销售和退换、调换货物工作。合同签订后,原告付统战租赁了房屋,支付了租金,并在银行贷款后向陈和勋按约一次性支付了首期货款35382元,购得了陈和勋提供的波尔公司的饲料。而陈和勋和波尔公司却未能按照合同约定,负责在当地的销售工作和退换、调换货物义务,导致付统战所购饲料长期积压变质,并给付统战造成房租损失500多元、贷款利息损失2000多元、预期可得利润700多元,共计损失3000余元。 2002年11月22日,付统战将陈和勋和波尔公司一并诉至获嘉县法院,要求解除合同,并由二被告退还货款、赔偿损失。庭审中,波尔公司否认曾授权给陈和勋让其以公司名义与原告签订合同,并否认陈和勋系该公司业务员。而付统战和陈和勋也均未提供有效证据证明陈和勋与波尔公司之间系代理与被代理关系。
法院审理查明以上事实后,判决解除了双方签订的销售合同,限令被告陈和勋退还原告付统战货款35382元,并赔偿原告付统战包括预期可得利益在内的各项损失3000余元。
点评:
第一,波尔公司为何不承担合同违约义务。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十八条第一款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”本案中,没有证据能够证明波尔公司与陈和勋之间系代理与被代理关系,波尔公司又不追认这种代理行为,故波尔公司不承担合同违约责任。销售合同只约束原告付统战与被告陈和勋,故被告陈和勋应承担合同的违约责任。
第二,双方之间签订的长期销售合同为何被解除。
《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:??(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;??”本案中,原、被告签订合同后,被告陈和勋未按约定履行负责销售饲料及退换、调换货物等义务,给原告造成了严重的损失,致使合同已无继续履行的意义,故原告有权解除合同。
第三,预期可得利益为何也要赔偿。
《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,??。”因此,原告要求退还贷款并赔偿房租、贷款利息、预期可得利益损失的诉讼请求合法有据,法院应予以支持。
违约解除合同
违约解除合同
违约解除合同
违约解除合同
解除合同和违约责任的关系
合同解除和违约责任的关系
合同解除是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同自始或仅向将来消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一。它也是一种法律制度。合同的解除往往与违约救济相连,而其他的终止原因,如抵消、免除都不能扮演合同违约补救的方式。
合同解除的制度适用于:其一,合同解除只适用于合同之债,而其他终止原因不但适用于合同,也适用于无因管理、不当得利等债务类型。可以说,合同解除是合同法中所特有的制度,而其他的终止原因可归入债法中作为一般的终止原因。其二,合同解除适用于有效成立的合同。无效合同、可撤销合同都有专属制度,无需也不能借助合同解除制度来处理。明确这一点对准确界定合同解除,并进而论证其法律后果具有重要意义。
由合同解除的概念可知合同解除的特征:
1、合同解除必须具备一定的条件。合同在有效成立以后,任何一方都不得随意解除,法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性,禁止当事人在没有任何法定或者约定的根据的情况下任意解除合同。合同解除的条件可以是法定的,也可以是约定的。
2、合同的解除必须有解除行为。依照我国法律的规定,无论采
用事先约定解除权,还是以法律规定的原因解除,都必须要由享有法定或约定解除权的一方解除合同。我国没有采用当然解除主义的立法。当然解除主义指只要符合解除条件,合同自动解除,不以当事人的解除权行使为必要。依法或合同约定行使解除权需要作出解除合同的意思表示,并通知对方,合同自通知到达对方时解除。
3、合同解除的效力在于终止合同,解除当事人的履行义务。合同解除所直接对抗的是合同履行,在合同解除后,履行合同的要求被排除,但损害赔偿等效力并没有被排除。合同解除制度的内在动因正是罢弃履行要求,而转入损害赔偿或后果分担。
4、合同解除与违约制度存在关联。某些违约行为可导致法定解除,在这种情况下,法定解除和违约责任发生关联。当合同一方因对方违约而主张解除合同时,这一行为就意味着他放弃履行合同的要求,并转而要求对已履行部分的恢复原状,对有过错的行为尚可要求损害赔偿。
违约责任也称为违反合同的民事责任。由《合同法》第一百零七条可知,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于合同法的根本目标就是使合同得以履行,从而实现合同当事人的预期目标,因此违约责任成为合同法的核心内容之一。
违约责任的特征主要有:
1、违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这可理
解为:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,如果当事人之间不存在合法有效的合同关系,则无违约责任可言。其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。
2、违约责任只能在特定的合同当事人之间发生。这是由合同关系的相对性决定的,只有合同当事人才能享有合同权利和承担合同义务,才可能谈得上是否履行合同所约定的合同债务,合同关系以外的第三人并无义务履行合同,无需承担违约责任。当然,实际生活中存在的特殊情况,如《合同法》第一百二十一
条所规定的,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。
3、根据合同自由原则,合同当事人可以在合同中对违约责任的承担予以约定。 如《合同法》第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当然,这种约定并不否定违约责任的强制性,因为相关约定还是要限制在法律许可的范围内。
4、违约责任主要是财产责任。我国现行的合同立法规定了损害赔偿、支付违约金、强制实行履行等违约方式,基本上都可以以财产、货币来计算,因而属于财产责任范畴。从合同责任的功能来看,在一方违约的情况下,法律责令另一方承担违约责任,其
重要目的在于是受害人所受损害及时得到恢复或补救。从而维护当事人权益的平衡。
了解了合同解除和违约责任的概念、特征,可以看出合同解除与违约责任间有密切的关系。根据《合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。由此可知,合同解除与违约责任是密切联系在一起的。一方违约后,非违约方如不希望继续受到合同的约束,而愿意从原合同关系中解脱出来,寻找新的合作伙伴,在此情况下,则需要寻求解除合同的补救方式。在许多情况下,合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻求的一种有效的补救方式。此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相适应。因为一方违约,可能是合同继续履行没有意义,或者继续履行会使其承受更大的损害。因此,解除合同时最有效的方式,此时,法律赋予非违约方解除合同的权利,也是对其利益的保护。同时,在因一方违约而导致合同解除的情况下,合同的解除并不免除违约方所应负的违约责任。我国《民法通则》第115条规定,合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。所以,将合同解除作为违约补救的一种方式对待,允许非违约方做出选择,是十分必要的。
虽然合同的解除可以成为一种违约补救方式,但合同的解除本身并不是违约责任形式,我国《民法通则》中关于民事责任方式
的规定中并没有包括合同的解除。《合同法》第107条中提及的“采取补救措施”也不包括合同解除。
参考文献:《中华人民共和国合同法释义》胡康生主编 法律出版社
《合同法研究》王利明著 中国人民大学出版社
《合同法》王卫国主编 北京师范大学出版社
《新合同法精解及实用指南》广东人民出版社
《合同法》王建东主编 浙江大学出版社
《中国合同法教程》王传丽主编 中国政法大学出版社
篇二:违约解除合同
违约解除合同
一、合同解除的条件
合同解除制度设置的目的在于,因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现,对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施,即享有解除权的当事人采取的一种自救措施,目的在于防止损失扩大,维护自身利益。也有专家学者认为,不能简单地认为是给予受害人一种解除合同的机会,确立根本违约制度的重要意义,主要不在于使债权人在对方违约的情况下获得解除合同的机会。是通过根本违约制度,防止一方当事人在对方违约后,滥用解除合同的权利。律师认为,设立解除合同这一制度重在给守约方的救济权,限制权利滥用是次位的,只有先赋予了权利才谈得上限制权利,要辩
证地理解根本违约与解除合同两者之间的关系。
合同解除中应注意的几个问题。(1)、合同解除一般只适用于单方违约的情形,在双方违约的情形下则比较复杂,要看哪一方的违约是根本违约,解除权的行使要视具体情况而定。
(2)、从自我保护意义来讲,并不是只要对方违约就要解除合同,而要判断这种违约是不是根本违约,是否不采取解除措施就可能避勉给自己造成更大的损失。也就是说,合同解除权的行使要符合正当目的。(3)、从交易成本角度来分析,合同解除意味着交易失败,一方违约就解除合同,将给市场交易带来沉重的交易成本,并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。(4)、一般来说,合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的,违反主要义务将使合同目的难以达到,而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务,一般不会导致合同目的丧失,不能据此解除合同。(5)、不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求,即履行有瑕疵。如果瑕疵并不严重,一般要求采取降价和修补办法予以补救,而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理,非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利,实际上使他获得修补瑕疵的机会,从而避免合同被解除。
二、解除合同权力主体为守约一方的当事人,法院无权行使
合同解除权属私力救济权,由债权人单方作出意思表示即可。但实践中,我就常常碰到当事人直接诉请法院解除合同,不少法
院竟然受理,并作出解除合同的判决,有些案件居然还被二审法院维持了,这种做法明显不符合《合同法》第96条的规定。法院为什么要这样做,不外乎有两个理由:一是认为将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序,故解除权人既可先通知对方再起诉,也可以不通知对方直接起诉;二是认为合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使,而不通过仲裁或诉讼方式解除,将导致合同解除权的滥用,不利于合同的稳定。律师认为上述观点错误在于没有正确理解合同解除权的性质,合同解除
权的性质属形成权,不是请求权。根据形成权的法律特征,在通常情况下,形成权以单方意思表示方式行使;也就是说,实现形成权既不需要向法院提出请求,也不需要进行强制执行,所以行使形成权不需要法院的裁判。也有例外的情况,形成权只能通过司法途径来行使,此类形成权又称为形成诉权,它主要出现在亲属法和公司法中,如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。为了防止当事人滥用合同解除权,法律赋于对方当事人有异议权,可诉求仲裁机构或法院要求确认合同解除无效,表现为确认之诉,其本质是被解除人的异议权通过司法途径,由法院代表国家对对方当事人的行为作出否认。一般而言,主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉,但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人控制的地方。通知应采用书面的形式。
审判中须注意的是:(1)、只有守约方才享有解除权,违约一方不
享有解除权。但有些法院在审理中只审查了解除合同的相关法律文书是否齐备,对谁享有解除权没有审查,导致二审再审改判的情况也不少。(2)、《合同法》第九十四条第三款解除合同的,宽限期应根据催告履行的内容,对方的履行能力,商业交易惯例等情况,给予合理期间。如果给予的时间太短,对被解除方将不公正,被解除方有异议诉请仲裁机构或法院确认解除合同无效的,应当支持。目前法律未作出明确规定,但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中催告期间为3个月;其它合同的法定催告期间尚无类似规定,可参照上述规定的期间办理。
三、解除合同一方不能主张违约金
合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果,但它不属于违约责任方式,而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果也不表现为违约责任,而是一种民事责任,主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确,即”合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果,但这种法律后果不表现为违约责任,更不表现为违约金,因为该赔偿责任的适用有两个原则:一是实行过错原则,无过错不产生赔偿责任;而违约责任实行无过错原则,只要有违约事实的存在,不能主观上有无过错,都要承担违约责任。二是损失实际发生原则,即赔偿的损失必须是实
际发生的损失。解除合同一方不能主张违约金 的另一个理由是因为解除合同具有溯及力,合同解除后合同自始不存在,而违约金条款是原合同之一部分,不具有独立性,该约定也归于消灭,解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金,只能要求赔偿损失。如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的,从其约定。
四、合同的解除与溯及力
在大陆法系,关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例:一是将终止等同于消灭,而解除只是合同终止的事由之一,除解除之外,合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由;
二是将终止与解除并列,两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开,终止是使继续性合同的效力(如租赁合同)向将来消灭,而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭,解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。
我国合同法采纳第一种立法例,认为解除是合同终止的事由之一,且将合同
区分为继续性合同与非继续性合同,继续性合同的解除不具有溯及既往的效力,非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国“台湾地区民法”则采第二种立法例,终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为,我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛,它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。
是否具有溯及力应根据履行情况和合同性质。依合同性质分,分为继续性合同和非继续性合同。非续继性的合同是指履行为一次性行为的合同,非续继性的合同的解除原则上有溯及力。续继性的合同是指履行必须在一定继续的时间内完成,而不是一时一次完成的合同,例如旅游、雇佣、租赁等合同,续继性的合同的解除原则上无溯及力。不可抗力致使合同目的不能实现时合同解除,原则上无溯及力。
是否有溯及力还取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志,并受诚实信用原则约束。若选择有溯及力,则适用双方相互返还或单方返还之规则,以求恢复原状。若选择无溯及力,则双方就已履行部分进行清偿。
2002年3月11日,家住河南省获嘉县照镜镇后李村的被告陈和勋,以河北省保定市波尔莱特农牧有限公司(以下简称“波尔公司”)的名义,与获嘉县城关镇小西关村的原告付统战签订了一份饲料定点无期限销售合同,并签上了自己的名字,但波尔公司未在该合同上盖章。合同约定由原告提供库房管理,并支付货款,由波尔公司提供猪饲料,并负责在获嘉县及周边县市的销售和退换、调换货物工作。合同签订后,原告付统战租赁了房屋,支付了租金,并在银行贷款后向陈和勋按约一次性支付了首期货款35382元,购得了陈和勋提供的波尔公司的饲料。而陈和勋和波尔公司却未能按照合同约定,负责在当地的销售工作和退换、调换货物义务,导致付统战所购饲料长期积压变质,并给付统战造
成房租损失500多元、贷款利息损失2000多元、预期可得利润700多元,共计损失3000余元。 2002年11月22日,付统战将陈和勋和波尔公司一并诉至获嘉县法院,要求解除合同,并由二被告退还货款、赔偿损失。庭审中,波尔公司否认曾授权给陈和勋让其以公司名义与原告签订合同,并否认陈和勋系该公司业务员。而付统战和陈和勋也均未提供有效证据证明陈和勋与波尔公司之间系代理与被代理关系。
法院审理查明以上事实后,判决解除了双方签订的销售合同,限令被告陈和勋退还原告付统战货款35382元,并赔偿原告付统战包括预期可得利益在内的各项损失3000余元。
点评:
第一,波尔公司为何不承担合同违约义务。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十八条第一款规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。”本案中,没有证据能够证明波尔公司与陈和勋之间系代理与被代理关系,波尔公司又不追认这种代理行为,故波尔公司不承担合同违约责任。销售合同只约束原告付统战与被告陈和勋,故被告陈和勋应承担合同的违约责任。
第二,双方之间签订的长期销售合同为何被解除。
《合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:??(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约
行为致使不能实现合同目的;??”本案中,原、被告签订合同后,被告陈和勋未按约定履行负责销售饲料及退换、调换货物等义务,给原告造成了严重的损失,致使合同已无继续履行的意义,故原告有权解除合同。
第三,预期可得利益为何也要赔偿。
《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,??。”因此,原告要求退还贷款并赔偿房租、贷款利息、预期可得利益损失的诉讼请求合法有据,法院应予以支持。
违约解除合同
违约解除合同
篇三:解除合同时能否要求违约方承担违约责任
解除合同时能否要求违约方承担违约责任
2010年第5期的《中华人民共和国最高人民法院公报》公布了一个非常有意思的案例:“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”。该案例在“裁判摘要”指出:“《中华人民共和国合同法》第九十七条规定‘合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履情况和合同性质,
当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。’合同解除导致合同关系归于消灭,故合同解除的法律后果不表现为违约责任,而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”
最高人民法院定期在公报上公布的案例,要么是具有广泛代表性的典型案例,要么是解决有关法律难点、焦点问题的典型案例,要么是具有开创性的裁判文书;作为我国最高司法机关,最高人民法院以公报形式公布的案例,往往会对司法实践产生重要影响。而上述案例的裁判理由以及最终的处理方式,与司法实践中通常的处理方式完全不同。这一裁判理由无论正确与否,均会对律师以及法官处理案件产生一定的影响。
本文将就上述裁判理由进行简要的探讨,希望能以此抛砖引玉。
【案情概要】
2003年3月12日,广西桂冠电力股份有限公司(简称为“桂冠公司”)与广西泳臣房地产开发有限公司(简称为“泳臣公司”)签订了一份《基地定向开发建设协议书》(以下简称为“协议书”),约定由桂冠公司委托泳臣公司建设办公综合楼和商品住宅小区。2005年3月30日,双方又签订了一份《广西桂冠电力股份有限公司基地定向开发建设补充协议书》(以下简称为“补充协议”),就协议书约定的有关事宜进行了补充约定。其中约定,基本开发建设费每平方米4350元,合计19 990.425万元。如果泳臣公司无
法按协议约定的时间交付工程,桂冠公司有权要求泳臣公司按日支付违约金,每日违约金为基本开发建设费的万分之三。泳臣公司违反土地抵押约定,应当按日支付违约金,每日违约今金标准为基本开发建设费的万分之三,并且赔偿桂冠公司因此产生的一切损失。
上述协议签订后,桂冠公司共向泳臣公司支付了11050万元用于办公楼建设。但是,泳臣公司没有按约定的时间完成有关工程,并且建设的大楼存在的安全和质量问题,被南宁市建设主管部门认定“属重大工程质量事故”。
2007年7月30日,桂冠公司起诉,要求解除协议书、补充协议,泳臣公司返还桂冠公司已经支付的11050万元及利息,返还定金100万元并承担全部诉讼费用等。
2008年2月29日,桂冠公司增加了以下诉讼请求:判令泳臣公司支付工程逾期违约金5187万元、支付办公楼抵押违约金5037.59万元;泳臣公司赔偿桂冠公司办公楼项目损失13123.3万元[1]。
【裁判情况】
一审法院没有支持桂冠公司要求泳臣公司支付逾期违约金以及办公楼抵押违约金的诉讼请求,主要的理由是:“本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果,解除合同不属于违约责任方式,而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果不表现为违约责任,而是主要表现为包括不得得利返
还和损害赔偿的民事责任”;“根据《合同法》第九十七条的规定,合同解除的法律后果是使合同关系归于消灭,解除合同的后果,违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。”据此,一审法院经审判委员会讨论决定,作出解除协议书及补充协议、泳臣公司返还桂冠公司购房款11050万元、泳臣公司赔偿桂冠公司损失13123.3万元、驳回桂冠公司的其他诉讼请求的判决。
二审法院即最高人民法院在违约金的问题上观点与一审法院的观点一致;更为耐人寻味的是:一审判决泳臣公司应当赔偿的13123.3万元损失,二审法院以“鉴于合同解除后桂冠公司另行购买办公楼需要支付费用,而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区,合同部履行也会给泳臣公司造成一定的损失”为由,将损失赔偿标准酌定为1000万元[2]。
【裁判理由分析】
解除合同是一种救济违约的手段而非承担违约责任的一种方式,这是毫无疑问的,目前多数学者以及司法实践均支持这一观点;但是,守约方解除合同的同时能否要求违约方按照约定的方式承违约责任,或者说,守约方解除合同后,能否要求违约方按照约定的损失赔偿额计算方法要求对方赔偿损失,则是值得商榷的问题。
裁判理由援引的《合同法》第九十七条确实明确规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有
权要求赔偿损失。”即合同解除后合同关系终止,当事人有权采取要求恢复原状、采取其他补救措施、要求赔偿损失等手段进行救济。但是,本人认为结合《合同法》的其他规定进行分析,可以得出合同解除与要求对方承担违约责任并不矛盾。
【《合同法》其他规定之浅要分析】
上述《合同法》第九十七条除了规定当事人有权采取要求恢复原状、采取其他补救措施外,还规定当事人“有权要求赔偿损失”。而这里的“赔偿损失”本身,其实就是承担违约责任的一种方式,因为《合同法》第一百零七条规定:“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也就是说,“赔偿损失”是承担违约责任的方式之一,而非与违约责任并行或者相互排斥的民事责任承担方式。
而《合同法》第一百零七条之后的第一百零八条至一百二十二条,都是对如何确定违约责任进行规定。其中第一百一十三条第一款规定了确定损失赔偿额的原则,即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。一般而言,在当事人之间没有就违约金或者违约金计算方法作出约定的情况下,法官将依据该条规定确定损失赔偿额。
除规定损失赔偿额的确定原则外,《合同法》第一百一十四条
还进一步规定,当事人之间可以约定违约金、损失赔偿额的计算方法:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约
方支付违约金后,还应当履行债务。”根据该规定可以明确的是:违约金与损失赔偿额,其实是一个硬币的两面,当事人约定的违约金或者违约金计算方法,其实就是当事人事先对某一违约行为对守约方可能造成的损失赔偿额作出的约定,这种约定符合《合同法》第一百一十四条的规定;当事人约定的违约金或者违约金计算方法,是确定《合同法》第九十七条以及第一百零七条规定的“赔偿损失”的数额的事实依据。
综上所述,本人认为:合同解除后,守约方要求违约方按约定承担违约责任,不仅不违反《合同法》第九十七条确定的原则,并且符合《合同法》关于违约责任的其他规定;上述案例的裁判理由不能成立。
【合同解除与违约条款是否终止的问题】
上述裁判理由隐含的另一个理由是,合同解除后合同关系终止,因此合同中约定的违约条款也不再适用于合同当事人,即守约方要求违约方承担违约责任已经没有了合同依据。
本人认为这是一种似是而非的观点:合同解除后双方合同关系终止,但是合同中有关违约责任的条款,并不随之终止。因为《合同法》第九十八条明确规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”而违约条款是合同当事人为确定损失赔偿数额而事先约定的条款,也就是说,违约条款是当事人对可能出现的违约事项对应的补偿方式作出的约定,其作用在于当违约事实发生后对各方当事人的损失进行清理和结算。因此,违约条款属于结算和清理条款,根据上述《合同法》第一百零八条的规定,合同解除并不会导致违约条款终止。
【关于公平原则问题】
桂冠公司解除合同的同时,还要求泳臣公司返还已付款项、支付利息、返还定金、支付违约金、赔偿损失,其实是同时主张了多种要求泳臣公司赔偿其损失的方式,包括约定的方式(定金以及违约金)以及法律规定的方式(《合同法》第九十七条及一百零七条规定的赔偿损失、支付利息)。而这四种方式确定的损失赔偿额实际上是相互交叉,甚至相互包含的。比如,经评估确定的桂冠公司重新购买办公楼所需增加的费用13123.3万元,是桂冠公司的主要的实际损失。该损失数额
足以囊括约定的迟延交付违约金、抵押违约金等方式确定的损失。因此,根据《合同法》第一百一十三条的规定而不支持桂冠公司主张的迟延交付违约金、抵押违约金等诉讼请求,也是完全可行的;适用《合同法》的其他规定,完全可以避免在本案中适
用违约条款导致破坏公平原则的裁判结果。
因此,上述案例的处理方式,不但在法理上难以自圆其说,并且可能将简单事情复杂化——为了避免法官采取上述案例的处理方式,守约方有可能被迫先起诉要求违约方承担违约责任,然后再解除合同并提起另一个诉讼要求违约方返还财产、赔偿损失等。如此一来,不但会影响到守约方救济违约的效率,而且将会极大地浪费司法资源。这无异于杀鸡取卵。
租房解除合同
租房解除合同
甲方:
乙方:
甲、乙双方就 年 月 日共同签订的《 租赁合同》的解除相关事宜~约定如下~以资遵守。
一、甲、乙双方友好协商~一致同意解除合同。
二、甲、乙双方共同确认以下事实:
1、甲方已收取乙方自 年 月 日至 年 月 日期间的租金共计人民币 元,收取乙方履约保证金人民币 元,
2、乙方经甲方允许~已实际对承租房屋进行了装饰、装修和改造~并支出费用人民币 元,
3、乙方承租后为承租房屋添臵了 等物品~价值人民币 元,
4、甲方已代收乙方缴纳的水、电、煤气等费用人民币 元。至本协议签订之日起~乙方尚欠水、电费用 元。
三、乙方装饰、装修及改造费用与欠付甲方租金、欠缴水、电费相互折抵。
四、合同解除后~乙方所有的可移动物品归属乙方,租赁房屋内固定物及装修部分归属甲方。本条约定的可移动物品具体是指:桌椅、电脑、家俱等物品。
五、乙方应于本协议签订之日起 日内迁出租赁房屋。
1 / 2
乙方按约迁出租赁房屋后 日内~甲方应全额返还乙方履约保证金人民币 元并以银行转帐方式支付给乙方。乙方帐号见合同。
六、本协议一式两份~甲乙双方各执一份~同具法律效力。
甲方:_________ 乙方:_________
_________年____月____日 _________年____月____日
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租房解除合同
篇一:解除租房合同协议书
解除租房合同协议书
甲方(出租方):东营市职工文化活动中心
乙方(承租方):东营新贵花嫁婚庆服务有限公司
甲、乙双方就2011年12月5日共同签订的《 租赁合同》(下称合同)的解除相关事宜,约定如下,以资遵守。
一、甲、乙双方友好协商,一致同意解除合同。
二、甲、乙双方共同确认以下事实:
1、甲方已收取乙方自2011年12月5日至2012年12月4日期间的租金共计人民币80000元(大写:捌万元整);
2、乙方与甲方协商,甲方同意退给乙方剩余房租;
三、本协议一式两份,甲乙双方各执一份,同具法律效力。
甲方(签字):_________乙方(签字):_________
______年____月____日 ______年____月____日
篇二:房屋租赁解除协议书
房屋租赁解除协议书
1
甲方:
乙方:
甲、乙双方于年,原所签订的期为年月日至 年 月日止。现甲、乙双方经过友好协商,均表示同意提前解除该租赁合同,已达成以下协议:
一、经甲、乙双方协商同意,双方于年 月 日签订的《房屋租赁合同》于 年 月 日因乙方拖欠房屋租金过多而提前解除。截止到此,乙方所欠的租金为。
二、乙方在办理合同解除前,自愿退出该租赁房屋,并核算清所欠甲方的所有应缴费用,如租金、管理费、水电费等。
三、在办理合同解除前,乙方将乙方房屋中的所有物品存放于甲方的仓库中,用于留置。在解除合同后,缴纳完所欠的甲方全部费用时,再将其在一天内自主取回。逾期的,甲方有权自行处理,并不赔偿乙方任何损失。
四、乙方在办理合同解除后,退还房屋给甲方时,原有水、电及消防等设备等应该保持正常,乙方不得损坏屋内设施和原有装修,损坏应照价赔偿。
五、办理合同解除后,乙方应缴清所欠甲方的一切应缴费用,若乙方未能在合同解除后30日内缴清所有欠款的,甲方每月按全部欠款的5%加收滞纳金。
六、如因乙方未能按约定期限办理完退房手续,给甲方造成任何损失的,甲方有权用向乙方要求赔偿。
2
七、鉴于甲、乙双方的合作关系,甲方同意在双方解除合同后,给予乙方不超过天的搬迁及清理时间。如乙方不按时退场的,每逾一天,需向甲方支付 元的违约金。
八、甲、乙双方签署本协议后,有关甲、乙双方的租赁关系结束,但不影响《房屋租赁合同》中结算和清理条款的效力。
九、乙方退租后,产生的任何损失甲方不承担赔偿责任。乙方退租前,产生的任何损失和经营风险由乙方自己承担责任。
十、在执行本解除协议过程中如产生争议,甲方与乙方应尽力通过协商解决,协商不成,任何一方可提交北京仲裁委员会通过仲裁裁决。
十一、本协议一式两份,甲、乙双方各执一份,具有同等法律效力。
十二、本协议自双方签字盖章后生效。
甲方: 乙方:
电话: 电话:
地址: 地址:
年 月 日 年月日
备选条款:
1、甲方根据乙方合同实际履行情况,同意分两次向甲方支付全部所欠的租金xxxxx元人民币。乙方于本合同签订之
3
日向甲方支付xxxx元人民币,剩余xxxxx元人民币于xxxxx年 xx月 xx 日支付,甲方应开具相应的收据给乙
方。但是,乙方所欠的其他费用(如:水电费,管理费等)应在本协议签订时一次缴清。
2、乙方在租赁合同签订时,交纳的保证金、押金(包括但不限于)等款项可以用来折抵租金。
篇三:房屋租赁合同解除协议书
房屋租赁合同解除协议书
甲方(出租人):________________身份证_____,,, 乙方(承租人):________________身份证____,,,,
甲乙双方于 年 _月____日签订《 房屋租赁合同》甲方将坐落于_______________给乙方作_居住__之用。
上述租赁合同约定的租赁期为 年月日至 年 月 日止。
乙方因_自身原因__于 年 月日向甲方提出Www.CSpeNgbO.com 蓬勃范文网:租房解除合同)提前终止租赁要求。
现甲、乙双方经过平等协商,一致同意订立如下条款,以解除租赁合同:
一、 本合同签署之日起,甲乙双方之前签订的《房屋租赁合同》;
尚未履行的合同内容,终止执行。
二、 乙方需缴纳终止合同之前房屋产生的水电费、物业
4
费、电视
电话费、煤气费等相关费用,于,,,,年,月,,日搬离。
三、 现因乙方方面的原因导致租赁合同无法继续履行,需提前终
止。根据合同及双方充分协商,甲乙双方同意乙方原预先支付的一年租金及押金除已生效月份剩余部分不再退还给乙方,作为乙方违约赔偿金,甲方不再退还乙方缴纳的押金、租金。
四、 因本协议或与本协议有关的争议,双方应友好协商解决,协
商不成向乙方所在地有管辖权的人民法院提出诉讼。违约方应承担守约方因处理本协议所产生的仲裁费、律师费、差旅等一切损失。
五、本协议效力
本补充协议一式两份,甲乙双方各执一份,自双方代表签名盖章后生效。
甲方(签字):乙方(签字): 日期: 日期:
5
解除合同违约金
解除合同违约金
合同解除与违约责任
合同解除与违约责任
最高人民法院民二庭庭长曾在文章中提出,合同的解除不影响主张违约责任。
《聚焦合同法律适用问题推动商事司法审判发展——就合同法司法实务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》商事审判指导(2009年第4辑)(总第20辑)
关于合同解除与违约金条款的适用,有观点认为,合同解除意味着合同的权利义务关系消灭,违约金条款也随之消灭,只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为,违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”,因此,即便合同解除,违约金条款也继续有效。
合同解除与违约金责任 中华人民共和国最高人民法院公报
2011-05-21 16:48
法院公报:解除合同后主张违约金不予支持
广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案
《华东政法大学学报》2011年第3期总第76 期(双月刊)
合同解除与违约金责任之辨
——“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”评析 周江洪 裁判要旨:
对合同解除后的责任承担问题,桂冠公司诉请泳臣公司返还购房款、双倍返还定金、支付违约金并且赔偿购房款利息损失、办公楼重置费损失。一审法院认为,本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果,解除合同不属于违约责任方式,而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果不表现为违约责任,而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。
一、问题之提出:解除后同后能否主张违约金,
《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第5期刊登了最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书,案件名称为“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”(下称“本案”)。
该案裁判摘要如下:
《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”合同解除导致合同关系归于消灭,故合同解除的法律后果不表现为违约责任,而是返还不当得利、赔
偿损失等形式的民事责任。
根据最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书,一
审法院(广西壮族自治区高级人民法院,本文作者注。)认为,本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果,解除合同不属于违约责任方式;合同解除后的法律后果不表现为违约责任,而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。
根据最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书,关于桂冠公司要求泳臣公司支付工程逾期违约金和泳臣公司擅自抵押土地的违约金的诉讼请求。本院(最高人民法院,本文作者注。)认为,合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭,解除合同的后果,违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此,桂冠公司要求支付违约金的主张,本院亦不予支持。
二、本案对《合同法》规定之解读
1.《合同法》之规定
《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”
《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第一百一十四条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
2.本案对《合同法》规定之解读
根据裁判摘要和一审法院的观点,“合同解除后的法律后果不表现为违约责
任,”那么,合同解除后,根本就没有适用《合同法》第七章违约责任的余地,当然也就不能根据第一百一十四条主张违约金。
根据最高人民法院的观点,“违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金,”似乎可以理解为,即使合同解除后,守约方可以向违约方主张违约责任,违约方的承担责任方式也不表现为支付违约金,而只是表现为赔偿损失。
换言之,最高人民法院的观点,是否可以这样解读:《合同法》第九十七条规定,合同解除后,当事人可以要求赔偿损失,即使将这里的“赔偿损失”理解为违约责任的一种方式,在《合同法》第七章中,支付违约金是不同于赔偿损失的另一
种违约责任的承担责任方式,而《合同法》第九十七条并未规定合同解除后,当事人可以要求支付违约金,因此,即使合同解除后,当事人可以要求对方承担违约责任,对方(即违约方)承担责任的方式也不包括支付违约金。
三、根据本案裁判摘要,《商品房买卖合同示范文本》的部分条款将会被认为不具有法律效力
2000年,建设部、国家工商行政管理据共同印发了GF-2008-0171《商品房买卖合同示范文本》,并在实践中普遍使用。
《商品房买卖合同示范文本》第七条(买受人逾期付款的违约责任)第1款第(2)项约定:逾期超过__日后,出卖人有权解除
合同。出卖人解除合同的,买受人按累计应付款的__%向出卖人支付违约金。
第九条(出卖人逾期交房的违约责任)第1款第(2)项约定:逾期超过__日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起__天内退还全部已付款,并按买受人累计已付款的__%向买受人支付违约金。
第十五条(关于产权登记的约定)约定:......如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,双方同意按下列第--项处理:1.买受人退房,出卖人在买受人提出退房要求之日起__日内将买受人已付房价款退还给买受人,并按已付房价款的__%赔偿买受人损失。
根据本案裁判摘要以及一二审判决,合同解除的法律后果不表现为违约责任,违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金,显然,《商品房买卖合同示范文本》约定在合同解除后违约方应向守约方支付违约金的上述条款,将会被认为不具有法律效力。
四、我国台湾地区民法规定、学者解读以及判例
我国台湾地区民法第二百六十条规定,解除权之行使,不妨碍损害赔偿之请求。
对此,史尚宽先生认为,本条规定解除权之行使不妨碍损害赔偿之请求,可认为基于其他原因既已成立之损害赔偿请求权,不因契约之解除而失其存在。......该契约解除之效力,并无使债权关系全面消灭之必要,于认损害赔偿请求权继续存在之范围内,契
约之效力不妨视为依然继续。......解除后之损害赔偿请求权,为基于债务不履行之损害赔偿请求权,......有赔偿额之预定者,其赔偿额系就给付迟延为之者,解除后不失其效力。......有违约金之特约时,其违约金系有违约罚之性质者,虽解除后亦得请求之。系有赔偿额预定之性质者,依上所述。(史尚宽:《债法总论》中国政法大学出版社2000年1月第1版,第561页、562页)
黄茂荣先生认为,依第二百六十条,解除权之行使,固不妨碍损害赔偿之请求。但在契约经解除后,解除权人对于相对人的请求赔偿之损害究竟为何,“最高法院”(此处为我国台湾地区“最高法院”,本文作者注。)首先认为“解除权之行使,不妨碍损害赔偿之请求,第二百六十条定有明文,是无论契约是否已合法解除,仍得请求赔偿因债务不履行而生之损害”。(黄茂荣:《债法总论》中国政法大学出版社2003年1月第1版,第79页)一九七三年度第三次民庭庭推总会议决议之二“依第二百六十条法意,契约虽解除,其原依据契约所生之损害赔偿请求权,并不失其存在。基于同一理由,在契约解除前所已发生之违约罚性质之违约金请求权,亦不因契约解除而失其存在。”(同上书,第79页注[6])
五、支付违约金与赔偿损失之差别
《合同法》第一百一十四条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
因此,违约金是双方当事人在签订合同时就此后可能发生的违
约行为可能发生的损失的预先约定,属当事人意思自治的范围,因为,民法认为,当事人为作为理性的人,自然会在合同中做出理性的约定。违约金在实务上的最大价值,是在一方当事人发生违约行为时,另一方当事人根本无需就损失金额进行举证。
关于违约金的性质,我国合同法取“补偿性”的立场,而不认同“惩罚性”,因此,在《合同法》第一百一十四条第三款还规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
本案裁判摘要认为,合同解除后,法律后果不表现为违约责任,违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金,但违约方应赔偿损失。
关于赔偿损失的金额,一审法院认为,合同解除后,应由泳臣公司返还桂冠公司重置办公综合楼的损失13123.3万元。二审法院认为,综合考虑本案的实际情况,本院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司损失1000万元。
为何会判决泳臣公司赔偿损失13123.3万元,一审法院的理由在于,经桂冠公司委托广西普生土地房地产评估有限公司对桂冠公司综合办公楼房地产重新购置而产生价格上涨的损失价格进行评估,评估结论为:综合办公楼须重新购置而产生价格上涨的损失为13123.3万元。经一审法院两次庭审质证及庭后询问,泳臣公司仅对评估报告结果不予认可,但未提出相反证据,反而明确
表示不申请法院委托重新评估,是对自己诉讼权利的放弃,即使该评估报告所评估的损失结论与实际损失有出入,也应由泳臣公司承担对自己不利的后果。
二审法院如何考虑本案的实际情况酌定赔偿损失1000万元,从最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书中不得而知。
周缘求2010-05-31 13:43:40 [举报]
快马兄指出,江苏省高级人民法院此前的相关讨论纪要明确,合同解除后,可以主张违约金。江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要(一)
(2005年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过)
第二十四条 当事人一方因对方违约要求解除合同,同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的,人民法院应当支持。
当事人协议解除合同的,对已发生的违约行为的处理有约定的按照约定,没有约定的按照解除前的合同约定处理。
根据我一位同事的分析,最高人民法院此前的相关审判意见也认为,合同解除后,可以主张包括违约金在内的违约责任。
最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 (法发〔2009〕40号)
8、为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违
约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
《合同法》第九十八条 合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。
最高人民法院民二庭庭长宋晓明也曾在文章中提出,合同的解除不影响主张违约责任。
《聚焦合同法律适用问题推动商事司法审判发展 ——就合同法司法实务问题访最高人民法院 民二庭庭长宋晓明》商事审判指导(2009年第4辑)(总第20辑)
关于合同解除与违约金条款的适用,有观点认为,合同解除意味着合同的权利义务关系消灭,违约金条款也随之消灭,只能通过损害赔偿制度解决违约和损失问题。另有观点认为,违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。合同法第九十八条规定,合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。违约金条款属于“合同中结算和清理条款”,因此,即便合同解除,违约金条款也继续有效。
违约金请求权与合同解除请求权的法律适用在判例上之比较
篇二:因违约解除合同,是否应当支付违约金,
因违约解除合同,是否应当支付违约金,
案例:
甲公司与乙公司订立合同,约定联合经营医院,由甲公司出资5千余万元,乙公司出资3千余万元,违约金为1000万元。由于乙公司仅出资481.7万元,导致医院未能如期开业。经甲公司催促,乙公司拒绝继续履行出资义务。甲公司直接提起诉讼,要求解除与乙公司订立的联营合同,并由乙公司支付其违约金400万元。乙公司同意解除合同,但不同意支付违约金。
处理意见:
一种意见认为,由于乙公司违约,就应当按照合同的约定支付违约金;违约金条款属于合同的结算、清理条款之一,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十八条规定:合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除后,当事人仍然可以主张违约金。同时,解除合同对解除之前发生的权利和责任没有影响(不具有追溯力),就不应当消灭已经发生的违约责任。由于在现实生活中存在先主张违约责任后,再解除合同的情况,此时当事人已经取得了违约金。如果不允许在解除合同之时或者之后支持违约金,就会出现先主张违约责任再解除合同与主张违约金的同时解除合同,二者的法律效果产生不同;并且在诉讼请求列明解除合同与主张违约金顺序上的不同也会产生法律效果迥异的情况。支持给付违约金,可以有效实现违约金的惩罚功能,有利于维护正常的市场交易秩序。由于甲公司与乙公司均同意解除合同,违约金为1000万元,但甲公司仅主张400
万元,人民法院应当予以支持。
第二种意见认为,因乙公司违约,迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,甲公司有权解除合同。此种情况下,合同解除时或者解除之后,不能主张违约责任。应当确认甲公司解除合同有效,驳回其要求乙公司支付违约金的诉讼请求。
评析:
本案涉及解除合同的法律效果,即因违约解除合同是否影响违约责任的承担。司法实践中,对此问题存在较大的争议。笔者赞同第二种意见。
一、 关于合同的解除
合同解除,是指在合同有效成立之后,因一方或双方当事人的意思表示,使合同关系溯及或不溯及地消灭,未履行的部分不必继续履行,已经履行的部分依据具体情形进行清算的制度,它是合同特有的消灭的原因。
合同解除的类型包括法定解除、约定解除与当事人合意解除。法定解除包括因不可抗力履行不能与根本违约两类情形,本案则属于后者。从设定合同解除制度的原因及其功能来看,在于解决合同有效成立后,由于主客观情况的变化,使得合同的履行成为不必要或者不可能,导致合同当事人一方甚至双方订立合同的目的无法实现。如果仍然固守合同的约束力,不但
对当事人没有好处,而且对于社会整体利益也没有增益。解除合同就是让合同消灭,并妥善处理相关事宜,从而更加符合当事人
的需要。一般说来,合同的不履行正是违约方刻意追求的目标,守约方行使合同解除权,是将合同解除作为违约的补救手段,并不属于合同责任的范畴。其功能在于对非违约方合同义务的解放,并派生出交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺。其追求的最终目标就是将当事人之间的权利义务关系回复到订立合同之前的状态。
对于合同解除的法律效果,学术界存在较大的争议,主要学说有四种:直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说。我国以前采取的是直接效果说,制定合同法时则采取了折中说。该学说认为,对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同),对于已经履行的债务并不消灭,而是发生新的返还债务(与间接效果说相同)。解除合同只是向将来发生效力,使双方当事人从将来的债务关系中解放出来;但并不必然影响在解除之前发生的权利和责任。也就是说,合同成立生效后,直至合同解除前该合同一直处于有效状态,自合同解除时才使得当事人之间的合同关系归于消灭。但出于对已经履行部分的尊重,解除合同原则上对以往不具有追溯力(学者观点不一,但均承认应区分不同情况,对非继续性合同具有追溯力,对继续性合同则不具有追溯力)。
解除权的行使,对于双方约定的给付义务中已经履行的部分,建立了返还义务。违约责任条款属于非继续性合同,守约方对于解除合同前已经受领的违约金,在解除合同后应当返还违约方。
解除权只是变更了合同之债的内容,其债之关
系仍然存在。由于合同解除不影响合同中结算和清理
二、关于违约金
违约金,是指因合同一方当事人违约而依照法律规定或合同的约定向对方当事人支付一定数额的金钱或者其它给付。就《合同法》第一百一十四条规定的违约金性质而言,属于赔偿性违约金(我国仅有限地承认惩罚性违约金)。《合同法》允许债权人对违约责任与损失赔偿请求权进行选择,但一般说来,不能同时主张损失和违约金(在损失高于违约金的情况下,违约金被赔偿损失所吸收)。一方当事人在解除合同之前已经构成违约,《合同法》并未明确规定在合同解除后排除违约责任的承担,由违约方承担违约责任,从逻辑上讲是可行的。但《合同法》亦未明文规定在因违约解除合同时,仍然应当按照合同的约定支付违约金。由于相关法条并未直接明确解除合同是否影响违约责任的承担,文义解释不能直接得出结论,就需要以其他方法来进行分析。
三、两类损失赔偿请求权范围的区分
支付违约金和赔偿因违约造成的损失均属于违约责任的形式。设定违约责任的目的在于以法律手段保障和监督合同的全面履行。《合同法》第一百三十条作出特别规定,违约造成的损失包括期待利益。该损失与承担缔约过失责任、解除合同的民事责任中所赔偿的损失在性质上是不同的。主流观点认为:由于合同解除,单纯地回复原状,只是在给付方面的归还,出于对解除权人的周
全保护,对其信赖利益、固有利益方面的损失赔偿请求均应当予以支持(但不包括期待利益)。由此区别可以看出,设定合同解除制度通过对损失的赔偿范围的限制,所达到的最终法律效果就是在消灭合同权利义务的同时,最大限度地将当事人的合同利益回复到合同订立以前的状态;而不是按照合同的约定,赔偿在订立合同时所能预见或者应当预见因违约可能造成的损失。
如果允许解除合同时支付违约金,在适用《合同法》第一百一十四条第二款时,就会出现一定的矛盾。该法条规定,在约定的违约金低于造成的损失时,当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以增加。守约方通过选择增加违约金(实际上可能包括了期待利益在内的损失),与解除合同所主张赔偿的损失(不包括期待利益)相比,就产生了不同的法律效果。解除合同后支持违约金给付请求,一方面满足了订立合同的目的,在另一方面却违背了解除合同所要达到目的,这显然是不合理的。
四、体系解释方法之分析
《合同法》第九十七条规定了解除合同的效果:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的根据履行情况和合同性质,当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。该法条见于《合同法》第六章“合同的权利义务终止”里面,其内容中规定了可以要求赔偿损失,但没有规定当事人可以要求违约一方承担违约责任(如支付违约金)。从该章中规定的合同权利义务终止几类情况的法律效果来看,均不存在在合同关系
消灭的同时或者之后,还可以主张违约金的情况,当事人没有选择的余地。相对比而言,在第七章“违约责任”中,则规定了当事人对损失和违约金的主张可以进行选择。由此可以推断,《合同法》的立法本意在于,认为合同解除后,即对当事人的违约责任予以免除。
五、关于合同结算和清理条款的理解
合同中的结算和清理条款属于合同中相对独立的部分。所谓结算条款,就是当事人将某一时期内的各项经济收支往来进行核算的约定,其方式分为现金结算和转帐结算。结算条款包括了对双方已经发生的(实际履行的)金钱债权债务进行统计、核对工作的时间、方式、方法等内容。清理条款,是指双方当事人关于彻底解决、处理双方之间债权债务的约定。结算和清理条款均具有简化、明确处理双方债权债务方式的作用,相对独立于合同的债权债务。该条款在履行中可能调整当事人的权利义务(增加或减少债权债务),但条款本身并不含有直接增加或减少债权债务的内容。
违约金条款则直接增加或减少当事人之间的债权债务。违约金属于从债,具有一定的担保性质。违约金条款从属于主合同而不能独立于主合同单独存在。合同解除后,合同的权利义务的终止,即包括主合同,也及于从合同的权利义务。因此,解除合同后,在法律没有明确规定的情况下,违约金条款的效力亦被解除,丧失对当事人的约束力。因此违约金条款不属于结算和清理条款。
六、解除合同对违约金产生不同影响之利益衡量
中国在市场经济建设的过程中,由于当前法律制度缺失、诚信失范等原因,部分市场交易主体恶意违约的情况屡见不鲜。支持守约方在解除合同时或者其后仍然有权主张违约金,有利于加大对违约方的惩罚,增加其违约成本,降低违约率,促进经济交往协调、有序地发展。现实生活中,存在着大量已经主张了违约责任的合同。如果解除合同后要返还违约金,由于守约方已经实现了自己合同的最大利益,就会对合同弃之不顾,导致当事人之间的合同关系长期处于不稳定的状态。相反的,如果对当事人解除合同之前或者同时主张违约金的请求予以支持,当事人只需要通知即可达到解除合同的目的(方式简便),同时又能实现履行合同
的目的(通过领受违约金取得可期待利益等)。
笔者认为,由于在实现违约金之后解除合同,相对于双方当事人订立合同时的权利义务而言,进行了实质变更,违约方可以要求回复原状,向对方当事人主张返还违约金。此种处理方式的不利之处在于程序繁琐,并且由于倾向于保护违约方的利益,在一定程度上限制了守约方利用解除合同制度维护自己权益,以及及时终止那些没有存在必要合同的积极性。
但是,维护合同的效力和权威,是守约方实现自己合同权利时应当承担的合同义务之一。合同一旦订立,就应当予以最大的尊重和勤勉地履行。解除合同只是大量实际履行合同之外的特殊情况。由于解除合同是对合同的完全消灭,不可不慎,就应当予以
合理限制。允许解除合同时主张违约责任,对于违约方来说,由于合同被解除,使其丧失了因履行合同取得期待利益的同时(一种制裁),还承担了支付违约金的合同义务(又一种制裁)。在违约金包括期待利益的情况下,违约方被给予了双倍的惩罚。而在合同没有解除的情况下,违约方承担违约责任后,可以通过继续履行合同,实现自己的合同利益,弥补自己的损失。对比之下,解除合同时仍然支持违约金是不公平的。
当事人在行使解除权时,应当注意到解除合同在免除了自己合同义务的同时,也排除了因合同科以违约方的合同义务。由于合同解除权属于形成权,当事人在充分权衡利弊后可以选择是否行使以及何时行使。若认为主张违约责任对自己更为有利时,就没有必要通知对方当事人解除合同,而是要求其给付违约金,乃至于赔偿可得利益。此时虽然合同没有继续履行,但守约方可以依据合同履行抗辩权,使得自己在不构成违约的情况下,既拒绝履行自己的合同义务,又能通过主张违约金达到惩罚对方当事人的目的。
对于合同长期中止履行的问题,在理想状态下,由于违约方受到了违约制裁,守约方取得了违约金或者预期利益,违约方为摆脱不利地位,促使其主动要求协议解除合同,对债权债务进行清理。双方可以以不违反法律法规强制性规定的方式约定对违约金的处理,进而达到对守约方最大利益的保护下,及时对合同进行清理。同时,《合同法》第九十五条规定:法律没有规定或当事人
没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。违约方为避免对自己不利的状况,可以通过催告的方式,促使守约方及时行使解除权,进一步减少长期处于不稳定状态的可解除的合同,有效地解决合同长期中止履行的问题。
通过对双方当事人在解除合同过程中对立利益的考量,笔者认为,在合同不具备继续履行条件或者继续履行将导致守约方较大损失的情况下,可以支持其主张违约金的请求,以避免违约方在实际取得合同利益后恶意违约,使守约方完全丧失期待利益,迫不得已解除合同时却不能得到合理救济的情况发生;在守约方仍然具备继续履行合同的充分条件时,对主张违约金的请求则不予支持,从而实现对合同当事人双方利益的有效衡平。
结论:
合同因一方当事人违约而解除后,在守约方可以选择继续履行合同不会导致其不能实现合同目的的情况下,不应支持其给付违约金的请求。其根本原因在于,合同解除后,当事人原则上不再享有合同所约定的权利。就本案而言,人民法院应当确认甲公司解除合同有效,驳回甲公司要求乙公司支付违约金的诉讼请求。
篇三:合同条款-解除条款
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,
经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。 《合同法》规定
第九十三条 当事人协商一致,可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解
除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。第九十七条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
第九十八条
合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。 违约金条款
目录
违约金条款范文
概述
违约金条款针对当事人不按期履约而订立。如卖方未按期交货或买方未按期派船、开证。主要内容是规定罚金或违约金的数额以补偿对方的损失。罚金的支付并不解除违约方继续履行的义务,因此,违约方支付罚金外,仍应履行合同义务,如因故不能履约,则另一方在收受罚金之外,仍有权索赔。
英美法系国家的法律,只承认损害赔偿,不承认对于带有惩罚性的罚金。所以在与英、美、澳、新等国贸易时,应注意约定的罚金额的合法性。罚金条款常用于大宗商品或成套设备的合同中。
编辑本段特征 合法性
任何一个合同条款,只有具备合法性,才能具有自身的威力,缺乏合法性的条款,无论设置得多么花俏也是虚有其表。影响违
约金条款合法性的因素主要是约定的违约金数额过高。根据《合同法》第一百一十四条第二款,“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”约定的违约金过分高于造成的损失的,违约方可以请求适当减少。那么如何认定违约金是否“过分高于造成的损失”,根据最高人民法院的相关司法解释,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
明确性
操作性是衡量一份合同质量的标准之一,只有具有明确性的才具有操作性,违约责任条款内容必须明确,才能够最大程度降低就如何适用违约条款发生争议的可能性。那种“一方如有违约行为,应该向对方支付违约金”的违约金条款只是一个架子,难以发挥实际的作用。违约责任条款由“适用条件”和“违约责任”两部分组成,对于适用条件和违约责任内容的约定必须明确,适用条件中必须对是否违约有明确的判断标准,具有可识别性;违约责任的内容具有明确性,或是约定具体的金额,或是约定具体的损失赔偿额计算方法。
震慑性
没有后果的法律非法律,没有违约责任的合同非合同,没有震慑性的违约条款非违约责任条款。合同一方当事人不愿意恪守合同,很多时候是因为违约成本太低,甚至违约成本等于零,趋利避害的本能使得他们选择违约,所以设置违约责任条款之前,应该分析违约成本和履行成本的关系,只有违约成本高于履行成本时,违约责任条款才具有震慑力。约定的违约金可以比实际损失高,具有惩罚性的性质,所以正确运用违约金条款对震慑违约行为有很好的效果。当然过万事有一个度,过于苛刻的违约金条款往往难以让人接受,好的违约责任条款应该促成交易,而非交易杀手。好的违约金条款应是绵里藏针,而非锋芒毕露。
编辑本段设计
在明确了优秀违约金条款的特征之后,设计违约金条款就会相对容易很多。违约金条款的结构可以分为两部分:“适用条件”和“违约金额度”。
适用条件
违约行为表现形式包括不履行、瑕疵履行和迟延履行等,适用条件可以针对违约行为的表现形式进行设计,至关重要的一点就是让违约行为具有可识别性、甚至可以将适用违约金的具体违约行为进行列举。 违约金额度
根据合同法,违约金额度可以设置为具体数额,也可以设置为计算违约金(损失赔偿额)的方法,但是不管采用那种方法,都应该根据违约情况来确定,而不宜采用狮子大开口。约定的违约
金低于造成的损失,当事人请求人民法院予以增加的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。根据最高人民法院相关司法解释,过分高于损失的标准是超过造成损失的百分之三十,故为增强违约金条款的威慑力,可以根据违约情况,适当增加违约金的金额。[1]
违约金是指当事人在合同中约定或者有法律所规定。一方违反合同时应当向对方支付一定数量的货币。违约金具有补偿的性质,当事人之间约定的违约金低于或者过分高于违约造成的损失,当事人可以请求人民法院或仲裁机关予以增加或者适当减少。
编辑本段违约金条款的适用
违约金条款是合同的重要条款,是担保合同全面履行、补偿守约方的损失、惩罚违约方违约行为的重要措施。因为违约金是合同条款,应当充分尊重合同当事人的意志、体现私权自治的法治原则;同时因为违约金是民事责任的承担方式,人民法院可以基于公权力对违约金进行调整,以保
障合同正义性。平衡合同自由与合同正义原则的适用,违约金调整应当以尊重当事人约定为原则,以公权力干预调整为例外补充。违约金的过高或过低的比较标准是守约方的实际损失,实际损失应当包括直接损失和履行利益;违约金的调整幅度体现着惩罚的程度和合同实质正义,因此违约方受到惩罚的程度应当同其过错程度相关联。
《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时
应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”从该条第一款规定看,违约金属于合同当事人约定的条款,应当体现当事人的意思自治原则,当事人的约定应当具有法律效力;但从第二条看,违约金条款可以调整,体现了司法干预原则;但是对于违约金过高应该调整到什么程度才为允当,该条只是规定适当调整,究竟什么程度属于“适当”,笔者理解一是授权法官根据案件的具体情况自由裁量,以期望更好地实现合同正义;二是违约金的调整以尊重当事人的意思自治为前提,只有在违约金明显妨害合同正义时才予以调整。正是因为对违约金调整特别是对违约金过高时的调整没有一个相对明确的尺度,因此在司法实践中对违约金过高的调整存在多种标准,有调整到实际损失的,有调整到守约方实际损失的130%的,有调整到实际损失的两倍的,有调整到未履行合同标的以下的等等,因此笔者认为有必要对违约金调整的参照标准、调整幅度大小的参照因素、调整的限度、违约金与损害赔偿法律适用等进行探讨,以期对违约金的法律适用有所裨益。
所谓证人是指能够辨别是非的人就能作为证人,只有在生理和精神上不宜作证的才不能成为证人,所以无论是否有利害关系都
应该就待证明的问题做出证明,提供证词。
有利害关系证人的证言不管是在外国法例还是中国法例都有不能作为定罪证据使用的情形,比如夫妻等。
知道案情事实的人,都有作证的义务.不能明辩是非、意志表达不清的人,不能作证。所以你列的人都可以作证,只是证言效力大小不同。
由于人证利害关系影响相当大,故有无利害关系及利害关系的远近均直接影响证人证言的效力。简单地说,有利害关系人的证言效力要远远低于无利害关系人的证言效力。
证人证言
(一)证人证言的概念
证人是指了解案件情况并向法院或当事人提供证词的人。证言是指证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或证词。在我国,证人包括两类:一类是单位证人,另一类是作为自然人的证人。单位作为证人要出庭作证时,应当由单位的法定代表人、负责人或经其授权的人代表单位作证。
(二)证人证言的运用
1.证言与其他证据相比,具有一定的主观因素,证言真实性的程度易受证人主观意识的干扰。因此,出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实,尽量排除证人作证的主观臆断、猜测或推断,在作证时也不得适用猜测、推断或者评论性的语言。证人是聋哑人的,可以其他表达方式作证。
2.以下几类人不能作为证人:(1)证人证言是证人对案件真实情况的陈述,因此不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证事项与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,不能作为证人。(2)诉讼代理人与证人的地位是冲突的,因此诉讼代理人不能在一个案件中既做代理人又作证人。(3)审判员、陪审员、书记员、鉴定人、翻译人员和参与民事诉讼的检察人员如果在自己参与的案件中作为证人就可能影响审判的公正性,因此这些人不能在案件中作为证人。
3.与当事人有亲属关系和其他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证,但由于上述关系的特殊性,一般而言,这些人作为证人所作的证言在证明力上要小于其他的证人证言。
4.证人有出庭作证的义务。因为如果证人不出庭作证,当事人就无法对其进行质询,不易判断证言的真实性。如果证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。根据民事诉讼法和《证据规定》的规定,证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证词或者视听资料或者通过视听传输技术手段作证。这里所指的视听资料应当是证人作证的音像资料。所谓“证人确有困难不能出庭”,主要是指以下情形:(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(2)特殊岗位确实无法离开的;(3)路途特别遥远,交通不便难以出庭的;(4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(5)其他无法出庭的特殊情况。
5.证人证言一般是由一方当事人向法院提出。人民法院对当事人
的申请予以准许的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证,并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
6.审判人员和当事人可以对证人进行询问。从合理性上讲,应当由当事人先行对证人进行询问,然后,审判人员认为有必要的,再向证人询问。为了防止受法庭审理的干扰,证人不得旁听法庭审理。询问证人时,其他证人不得在场。人民法院认为有必要的,可以让证人进行对质。
7.证人出庭作证的费用如何负担是诉讼实践中一个比较大的问题。根据《证据规定》,证人因出庭作证而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支