我国《反不正当竞争法》颁布实施已十余年,十余年来,社会主义市场经济体制已逐步走向成熟,新的社会现象层出不穷,在不正当竞争的控制与反控制方面,也有了新的发展。一些具有新特点,而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展,严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结,认为当前的不正当竞争行为,除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外,还有以下几类不正当竞争行为:
一、利用媒体、广告,进行产品质量、功能、效果等各项指标对比,以表明本单位提供的商品或服务更优,打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点:(1)通过正当途径,打击、贬低竞争对手,抬高自己,从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群,获取更大利润;(2)行为形式多利用各类媒体,视、听众覆盖面大,影响较大;(3)内容上真假兼有,有的也可能属实;(4)危害性,此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击,盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气,也使企业不得不投入更多的广告费用,增加了商品成本,也易给消费者误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定,实践中执法部门难以认定,受害者又无法可依,当前有愈演愈烈之势。
二、由经营者出资,媒体出面,聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询,向视、听众消费者进行名为知识性,实为广告推销宣传的解释,在活动中鼓吹自己,贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点:一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手,行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖,诽于无形,虽不违反《反不正当竞争法》,但明显有违正常竞争的规则;二是利用广大视、听众对知识的渴求,对“专家”的信赖,进行不正常诱导,在贬低对手的同时,实际上也蒙蔽了消费者,侵犯了消费者的知情权、自主选择权。在当前社会环境中,此举的危害性是显而易见的。
三、单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化,激烈升级,制造声势,进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争,竞争对手一方通过各种渠道,一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的,遂暗中进行煽动,借题发挥,以利益诱导,资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价,扩大投诉范围,如向媒体、相关部门进行宣传或投诉,即名为投诉实为借机宣扬,以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。在此举一典型实例:消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水,遂持该矿泉水(未开封)投诉,索要100万元,遭拒绝后,就四处投诉,并邀请媒体记者以壮声势。
后经查,此案中系竞争对手的鼓动资助所致,后经有关部门介入才得以平息,由于该产品质量一贯可靠,才没有造成更大的损失。此类行为的特点是:(1)行为具有隐蔽性,行为人通常是通过暗中煽动,资助消费者投诉升级,仅用少量投入,即让竞争对手焦头烂额,进而达到行为目的,而行为人不直接出面;(2)表面真实性,即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实,能起到“现身说法”的效果,易得到广大消费者的认可;(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定,且相关法律、法规中亦无直接依据,职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决,只好通过其他手段(包括不良手段)解决,将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大,重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件,因此而使“三株”公司一蹶不振,成千上万人失业,严重影响了社会正常秩序。
四、互为竞争对手性质的单位,一方在竞争对手的某重要项目进行中,以利益引诱手段,从竞争对手处挖去项目关键人员。以釜底抽薪方式,造成对手项目的瘫痪,或聘(挖)来人才后,在对手项目基础上加以改造,使该商品以另一面目出现在市场,以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性,表面上是人才的流通,实质上是不正当竞争手段的一种。在个别地方立法中,已被地方法规所禁止。
五、由经营者资助,地方政府或职能部门及相关单位、组织举行所谓检查,区域性评比,操作出有利于本地方企业(主要是资助单位)的抽检、评比结果,并将结果在媒体上予以公布,以打击竞争对手。这里有一实例:某地市新上马的一家奶制品企业(集团),为打开市场局面,遂出巨资由该市技术监督,商品检疫,卫生、工商等部门参与组织,并有当地消费者权益保护协会介入,联合组织举行了地方性的牛奶类商品抽检、评比。其结果是本地该企业的奶制品各项指标均为“优”,而外地同类企业的商品均有某些指标不合格或基本合格,如国内知名的娃哈哈、乐百氏等产品,也被评出了“颜色”、“味感”比本地该企业同类产品较差的结论。
此抽检、评比结果一出,即在地方媒体公布,该企业也大作宣传,将结论随货发送,引起了不小轰动。此行为的特点可作如下归纳:一是形式符合,至少是不违反现行法律的规定
上述抽检评审单位均有此职权或权利,也算是为行使职权,是工作,也是为消费者负责,无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式,而且是“官”、“商”勾结的产物,与腐败也有着一定的联系;二是在消费者心目中,此评审结果具有相当的权威性,直接影响了消费者对商品的选择,越是如此,对竞争对手的打击越大;三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止,其不合理性是确实存在的,同样也具有破坏公平竞争,破坏社会主义市场经济秩序的不良作用。
六、地方政府通过一些让利性行政措施、政策,在不违反《反不正当竞争法》第7条“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……”规定的情况下,进行力所能及的鼓励、保护本地企业,隐蔽地打击外地企业,使之竞争条件悬殊,进而使外地企业知难而退。主要表现为地方政府的不当行政措施更具隐蔽性,像陕西某市政府赤裸裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见,代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展,使之在竞争中处于有利地位,向辖区内各单位下达了销售指标,但并不是强制性指标,对完成指标的,从税收、财政上给予照顾,并制定了照顾的量化幅度。对完不成指标的,则运用税收、财政政策予以“提醒”,从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施,从财政、税收等诸方面予以奖励,极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。前者是运用经济杆进行的调节,也通过一些具体行政手段,直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。
七、商业欺诈行为,即经营者虚构事实,隐瞒真相,造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水准的误解。此行为在《消费者权益保护法》中已有规定,但从市场竞争的角度来分析,商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为,由于行为人的欺诈,引诱了本应接受其他经营者商品的消费者,在侵犯消费者合法权益的同时,也侵犯了相关经营者的合法权益。同时,也破坏了诚实信用的商业风气,靠恶劣手段来争取顾客和市场,必将影响到良好市场机制的形成与发展。在日本《不正当的交易方法》中,此行为被界定为不正当竞争行为中的欺骗性的引诱顾客。
前述七类行为,理论上都符合不正当竞争行为的特征——主观上都是故意,有着明确的行为目的,在贬低、打击或限制竞争对手,或是地方政府挂促进本地经济发展之名,行地方保护之实;客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位,明显违背了市场经济的基本运行机制,扰乱了社会主义市场经济的运行秩序,侵害了经营者及消费的合法权益。应当认定为“不正当竞争行为”。
不正当竞争行为的分类
基
本
概
念
不正当竞争行为泛指经营者为了争夺市场竞争优势,违反公认的商业习俗和道德,采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争,扰乱市场经济秩序,并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。不正当竞争行为的特征 (1)主体的特定性 :经营者 (2)行为的违法性 :违反商业道德
(3)社会危害性:扰乱经济秩序
要
点
精
解
1、仿冒行为又称为欺骗性交易行为。包括仿冒他人的注册商标,仿冒他人的质量标示行为、引人误解的虚假宣传行为等。欺骗性交易行为是一种常见的不正当竞争行为,其最基本的特征是在商业活动中夸大事实、隐瞒真象、以假充真、混淆视听,并以此达到削弱竞争对手、牟取非法利益的目的。 2、侵犯商业秘密的行为。这也是一种常见的不正当竞争行为,因为在现代社会,商业秘密是一个经营者立足市场、参与竞争和谋取利润的极为重要的“资本”,而侵犯他人商业秘密的
行为人,则通过不正当的途径或采用不正当的方法窃取、传播或使用他人的商业秘密,损害他人的经济利益或商业信誉,在使他人受损害的同时自己却从中获得非法利益,破坏了正常的竞争秩序。
3、商业贿赂行为。这是一种以贿赂方式进行商业活动的行为。如私下给予对方的采购员、推销员等以某种财产或其他利益,从而达成交易。它破坏了正常的交易秩序和竞争秩序,是商业腐败和政治腐败的一种表现。
4、不当促销行为。主要又有两种表现:一是不当有奖销售行为。它是以给予客户一定的物质或其他利益的奖励为手段,达成交易;一定的物质或其他利益,超过了法律规定的许可范围。二是低价倾销行为。这种行为的反竞争性十分明显,因为这种行为的实施,有一个明显的特征就是低价倾销总是以排挤或挤垮竞争对手为目的。表面上,销售者是亏本的,但当他占领市场后,却会变本加利地搜刮垄断利润。
5、商业诽谤行为。商业诽谤行为是故意损害、贬低他人的商誉,侵害他人商誉权的行为。这也是一种典型的不正当竞争行为,它通过对他人的商誉的损害,贬低他人以抬高自己,削弱他人的竞争能力,使自己在竞争中处于有利地位
6、搭售与附加不合理条件的行为。搭售商品或附加其他不合理条件是指经营者利用其经济优势,违背购买者的意愿,在销售一种商品或提供一种服务时,要求购买者以购买另一种商品或接受另一种服务为条件,或者就商品或服务的价格、销售对象、销售地区等附加不合理的条件。
7、违反法律规定的招投标行为。违反法律规定的招标投标行为是指投标者相互串通投标,投标者和招标者相互勾结,排挤竞争对手的公平竞争的行为。
8、公用企业及其他依法具有独占地位的经营者所实施的限制竞争行为。公用企业或其他依法具有独占位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,排挤其他经营者的公平竞争行为即是限制竞争行为。这类行为限制了用户、消费者的自主选择权,将生产同种商品的其他经营者完全排斥在特定的市场之外,妨碍了市场的公平竞争机制,故为我国《反不正当竞争法》所禁止。
9、政府部门的限制竞争行为。政府部门限制竞争行为是指政府及其所属部门滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场的行为。
复
习
指
导
到目前为止,我国有关竞争法方面的立法只有《反不正当竞争法》,其所规定的不正当竞争行为就成了我们进行司法裁判的唯一依据。但也有学者指出:由于垄断、不正当竞争行为有较为明显的区别,对垄断如经济垄断、行政垄断、公用企业滥用经济优势、搭售和附加不合理条件销售、串通招标与投标等等,不再看作是不正当竞争行为,而是看作垄断行为。 但如果是在考研的过程种出现了此类题型,考生务必要依据法条的规定来回答,考研没有固定的标准答案,因此在有法条可依的时候,法条就是标准答案。
不正当竞争行为的种类
不正当竞争行为的种类
1.采用假冒或仿冒等混淆手段从事市场交易,损害竞争对手的行为
根据《反不正当竞争法》的规定,属于这类不正当竞争行为的有:
(1)假冒他人注册商标。
(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。
(3)擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品。
(4)在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品作引人误解的虚假表示。
2.商业贿赂行为
商业贿赂行为是指经营者在市场交易活动中,为争取交易机会,特别是为获得相对于竞争对手的市场优势,通过秘密给付财物或者其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为。
3.引人误解的虚假宣传
引人误解的虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传的行为。引人误解的虚假宣传,既包括虚假宣传,也包括引人误解的宣传两种类型。
4.侵犯商业秘密的行为
经营者侵犯商业秘密的不正当竞争行为有以下几种表现形式:
(1)经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
(2)经营者披露、使用或允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。
(3)经营者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者通知他人使用其所掌握的商业秘密。
(4)第三人在明知或应知商业秘密是经营者通过不正当手段获得并加以不法披露、使用或允许他人使用的情况下,仍然去获取、使用或者披露权利人的商业秘密。
5.经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本价格销售商品
《反不正当竞争法》禁止经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品,但规定了一些例外情形:
(1)销售鲜活商品。
(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。
(3)季节性降价。
(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
6.附条件交易行为
附条件交易行为是指经营者利用自己的经济优势或经营上的优势,在销售商品或提供服务时,违背购买者的意愿,搭售其他商品或附加其他不合理的交易条件的行为。
7.违反规定的有奖销售行为
有奖销售是指经营者以提供奖品或奖金的手段进行推销的行为。
我国《反不正当竞争法》禁止以下三种形式的有奖销售:
(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。
(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。
(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。
8.损害竞争对手信誉的行为
损害竞争对手信誉的行为,是指经营者为了竞争的目的,故意捏造、散布虚伪的事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。
9.投标招标中的不正当竞争行为
我国《反不正当竞争法》规定了投标、招标中常见的两种类型的不正当竞争行为:
(1)投标者串通投标,抬高标价或压低标价的行为。
(2)投标者和招标者之间相互勾结,以排挤竞争对手的行为。
10.公用企业或其他依法具有独占地位的经营者强制交易的行为
我国《反不正当竞争法》规定,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营的公平竞争。
11.政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为
从《反不正当竞争法》规定可以看出,政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为有:
(1)限定他人购买其指定的经营者的商品。
(2)限制其他经营者正当的经营活动。
不正当竞争行为的种类
(1)假冒他人注册商标。
(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。
(3)擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品。
(4)在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品作引人误解的虚假表示。
2(商业贿赂行为
商业贿赂行为是指经营者在市场交易活动中,为争取交易机会,特别是为获得相对于竞争对手的市场优势,通过秘密给付财物或者其他报偿等不正当手段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为。
3(引人误解的虚假宣传
引人误解的虚假宣传是指经营者利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传的行为。引人误解的虚假宣传,既包括虚假宣传,也包括引人误解的宣传两种类型。
4(侵犯商业秘密的行为
经营者侵犯商业秘密的不正当竞争行为有以下几种表现形式:
(1)经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
(2)经营者披露、使用或允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。
(3)经营者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者通知他人使用其所掌握的商业秘密。
(4)第三人在明知或应知商业秘密是经营者通过不正当手段获得并加以不法披露、使用或允许他人使用的情况下,仍然去获取、使用或者披露权利人的商业秘密。
5(经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本价格销售商品
《反不正当竞争法》禁止经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品,但规定了一些例外情形:
(1)销售鲜活商品。
(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。
(3)季节性降价。
(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
6(附条件交易行为
附条件交易行为是指经营者利用自己的经济优势或经营上的优势,在销售商品或提供服务时,违背购买者的意愿,搭售其他商品或附加其他不合理的交易条件的行为。
7(违反规定的有奖销售行为
有奖销售是指经营者以提供奖品或奖金的手段进行推销的行为。
我国《反不正当竞争法》禁止以下三种形式的有奖销售:
(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。
(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。
(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。
8(损害竞争对手信誉的行为
损害竞争对手信誉的行为,是指经营者为了竞争的目的,故意捏造、散布虚伪的事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。
9(投标招标中的不正当竞争行为
我国《反不正当竞争法》规定了投标、招标中常见的两种类型的不正当竞争行为:
(1)投标者串通投标,抬高标价或压低标价的行为。
(2)投标者和招标者之间相互勾结,以排挤竞争对手的行为。
10(公用企业或其他依法具有独占地位的经营者强制交易的行为
我国《反不正当竞争法》规定,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营的公平竞争。
11(政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为
从《反不正当竞争法》规定可以看出,政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为
有:(供稿:重庆法律咨询律师在线www.4000648864.com)。
不正当竞争行为
假冒他人注册商标案例:王某初中未毕业即外出打工,因无一技之长,只能在工厂车间干体力活。时间一长,王某觉得出力不少,工资不高,前景无望。后听朋友介绍纸业生意好做,生产成本低,产销量大,于是王某辞去工作,在市郊租了一处房子,购买了包装袋、片料、封口机、包装纸箱等,做起了生产纸尿裤的生意。王某利用某知名公司的注册商标,而未经该公司的允许,组织加工生产该公司注册商标的某品牌婴儿纸尿裤,并销往各省市。2011年2月,王某的生产窝藏点被工商部门查获。经查,在此期间王某共生产假 冒婴儿纸尿裤451箱,非法经营数额为62779.2元。 商业贿赂行为与回扣
回扣是指经营者销售商品时以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款的行为。作为回扣,是经营者一方给付的,是从商品的价款中退给对方单位或者个人的,这里既包括现金,也包括实物,还包括其他形式。经营者给付回扣的目的是为了推销商品或者购买商品。
笔者认为,回扣不一定均属非法,非法的回扣,构成不正当竞争行为的回扣只是“暗中账外”给与回扣或接受回扣的行为,明示的如实入账的回扣就不是非
法的,当然也就不是不正当竞争行为。所以,是明示入账还是暗中账外给付或者接受回扣是区分合法或者非法、正当竞争行为和不正当竞争行为的界限。 商业贿赂与折扣
折扣是指经营者为了销售商品或者购买商品,在销售商品或者购买商品时,给予对方的价格优惠。折扣只发生在交易双方之间即经营者之间,不发生在代理人、经办人之间,也不发生在其他主体之间,这是折扣与回扣和佣金的重要区别之一。我国的《反不正当竞争法》规定允许交易的双方以明示入账的方式给与对方折扣,由此可见,正当的竞争行为是以明示入账的方式给对方折扣。这种行为也是合法的行为,接受折扣的经营者也要如实入账。不正当的竞争行为是指经营者不以明示入账的方式给对方折扣,接受折扣的经营者没有如实入账的行为。
商业贿赂与佣金
佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营者资格的中间人的劳务报酬。佣金是给付中间人的劳务报酬,因为中间人为促成交易付出了劳务,佣金可以是一方支付,也可以是双方支付,
接受佣金的只能是中间人,而不是交易双方,也不是交易双方的代理人、经办人,这是佣金和回扣、折扣的重要区别。接受佣金的可以是单位,也可以是个人。笔者认为,给付佣金的应当明示,并且入账,接受佣金的,必须如实入账,给付佣金的,如果不明示入账,就是不正当竞争行为,接受佣金的不如实入账,也是一种不正当竞争行为。
商业贿赂与附赠
对于附赠行为,我国的《反不正当竞争法》并没有规定,但是,在实践中,附赠行为是经常出现的,这种行为如果不加以限制,就可能变为不正当竞争行为。许多国家对附赠行为作了限制性的规定,如果附赠过度,就是不正当竞争行为。国家工商局规定允许在符合商业惯例赠送小额广告礼品,按照商业管理赠送一些小额礼品作为一种符合商业惯例的促销手段可以允许,但数额不能过多。
附赠行为的定性及其法律后果
在市场经济竞争中,企业为取得更好的经济效益,会采用各种各样的市场推广及促销手段,附赠是企业普遍采用的促销手法之一。那么,附赠行为是否合法,
企业在进行市场行为时,应注意合法的竞争行为与违规行为的界限,避免不应有的经济损失。
一、要正确区分正当的促销行为与不正当竞争的商业贿赂行为的界限,必须要了解附赠行为的法律特征。
1(所谓附赠,就是指在商业交易中,经营者向对方单位或个人附带地、无偿地赠与一定数量的现金和实物的行为。
2(附赠行为中存在两个法律关系,一是交易关系,一是赠与关系。交易关系是主关系,赠与关系是从关系。赠与的目的是使主交易更具诱惑力,从而达成交易。
3(附赠行为的主体是经营者与其交易对象,即客户。客户分为对方经营者和普通消费者两类。因此,根据交易对象性质的不同,附赠分为经营者对另一经营者的附赠和经营者对消费者的附赠两种。
4(附赠行为是公开进行的。附赠作为一种商业交易的条件,赠品是向不特定的所有的交易对象提供的,只要与该经营者达成交易,该经营者即将赠品公开的给予任何一个交易对象。附赠行为更具有多样性的特点。附赠的赠品可以是与所购物品相同的商品,也可以是不相关的商品。例如我们日常生活中遇到的"买十
送一"或者购买微波炉送饭煲、购买真空煲送厨具等。经营者会根据商品的自身特点,作出不同的附赠行为。
二、正当的促销行为与不正当竞争的商业贿赂的界定。
1(可以通过商业交易的主体确定附赠行为的性质。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定"本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为"。国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定,经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。因此,实施附赠行为的主体应为经营者,非经营者的行为不构成附赠。
2(应注意附赠对象的二元性。前文说过,根据交易对象性质的不同,附赠分为经营者对另一经营者的附赠和经营者对消费者的附赠两种。根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关规定,法律只对经营者之间的附赠进行了规范,而对经营者对普通的消费者的附赠,则没有进行法律上的限制。因此,若附赠行为的对象也是经营者,则构成商业贿赂,若对于普通的消费者进行附赠,则不构成商业贿赂。
3(赠送小额广告礼品是商业惯例,是合法行为。
国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定,按照商业惯例赠送小额广告礼品的,不视为商业贿赂行为。赠送小额广告礼品与附赠的主要区别在于,赠送小额广告礼品是广告行为,是以宣传商品为目的;而附赠实质上是经营者为销售或购买商品而以财物等利诱对方单位或个人的不正当竞争行为。
4(在交易过程中赠送商品的附件或者备用件,不属于附赠。这是因为,赠送商品的附件或备用件是为了商品设备保养的需要,其目的是为了提高商品的使用性能,而不在于让利引诱,不属于不正当竞争的范畴。
5(值得注意的问题是,在我国当前的市场经济中,有部分经营者并未取得合法的经营资格,但相当部分的不正当竞争案件往往发生于这些非法经营的企业。我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定"本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人,其他经济组织和个人",就是说虽然非法经营未经合法登记注册,只要其实际上从事了商品经营和营利性服务,不管是法人、其他经济组织还是个人,都是经营者。且非法经营行为必定影响合法经营者正常的商业交易机会,对合法经营者来说本身就是一种不正当竞争行为。所以,无证照的非法经营者只要客观上实施
了不正当竞争行为,即受《反不正当竞争法》的约束,并应从重处罚。
三、附赠行为的法律后果。
国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》没有直接规定附赠所要承担的法律后果,但明确规定了附赠视为商业贿赂行为,属不正当竞争行为,所以,附赠行为应当适用《反不正当竞争法》的有关规定进行处理。
根据《反不正当竞争法》第三条的规定,工商行政管理机关是不正当竞争行为的主要监督管理机关,有权对附赠行为作出处罚。工商行政管理机关有权对违反上述法律规定的经营者作出以下行政处罚:
1)根据情节处以人民币一万至二十万的罚款;
2)没收违法所得。
商业贿赂案例:见图片
虚假宣传案例:(1、欧典地板见图片)2、宝洁公司的“潘婷”洗发水、“海飞丝”洗发水、“舒肤佳”香皂和“佳洁士”牙膏涉嫌虚假宣传,宁波工商部门已经对这四大品牌进行了立案调查。“潘婷”洗发水包装说明显示,其产品能“帮助填补头发每天所流失的氨基酸,能在修复受损发质的同时,帮助重组秀发内部结构”。但该所认为,洗发液并不一定能填补头发每天所流失
的氨基酸。而“海飞丝”洗发水外包装上写着:“产品中的片状晶体ZPT去屑因子直接作用于头屑产生的根源,能帮助更有效去除头屑及防止头屑再生”。但是,该品牌产品曾接到过当地消费者投诉,称使用此产品几年后,头皮屑都没有消失。另外,受质疑的内容还包括“舒肤佳”香皂以及“佳洁士”牙膏一些宣传用语。 搭售行为案例:2007年5月15日,刘某在某电信公司营业厅办理安装宽带业务,却被告知要装宽带必须安装一部固定电话并且电话机要在营业厅买,否则就不给办理安装宽带业务。刘某无奈只好在营业厅买了一部电话机。
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