〔1〕于合同旨在赋予当事人的意志以法律效果，因此同法应以当事人的意思自治和合同自由作

在我国，合法的目标在有合同法律、法所规定的立法目的中得到现，〔2〕这些规定具有一个共同，即强调合同法旨在保护合同当事人的合法权益。可见，尽管我国合同法因反映社会主义市经济关系具有不同于西方合同法的一些特点，但因为我合同法在本质上然是以调整交易关系为其任务的，因此，合同法必然以护合同自由、保障合当事人的法益维护交秩序作为其基本目

保障合同当事人的益乃是合同法的保功能，然而，合具有保护功能外，还具有另一个要功能和目标，即鼓励当事人所从事的自愿交易为的功能，这一目标体现在多方面，诸如鼓励当事人订立合法的、努力促合同的成立并生效、充分保障合同的履行和同利益的实现，等等。鼓励交易的功能与保护功能是密切联系在一起的，如合同法不能对合同当事的合法权益予以充分保障，不仅不能体出鼓励交易的价值，反而会起到适当地限制和阻止当事人从事易活动的消极用。而，鼓励交易的能又不能为保护功能所替

因为鼓励交易不仅仅体现在合同当事人的权益保护上，而且体现在对合同的立效力的评价上(如是否应宣告合同已经成立，或否宣告合同无效或被解除)，强调对当事人的权益保护，常常不能解决合同的成立和效力等方面如何体现鼓励交易的功能的问题。我国合同法为应以鼓励交易为其重要目标,这首先是由我国社会主义市场经济发展的在需要所定的。所周知，谓合同，特别是双务合同乃是交易关系在法律上的表现。所谓交易，指独立的、平等的市场主体之，就其所的财产和利益实行的交换。这些每时每发生的、纷纭复杂的交易关系，都要表现为合关系并要借助于合同法律规则予以规范，合同象一把“法”一样束着易当事。合同一般规则就是规范交易过程维护

序的基本规则，而各类合同制度也是护正常交换的具体准则。典的买卖活动是反映商品、货币到商品的转化的法律形式，但是商品交过并不只是纯粹买卖，还包劳务的交换(诸如加工、承揽、劳动务)以及贷、租赁、技术转让等各种合形式。它们都是单个的交换，都要求表现为同形式。可以说，在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同进行的，而为交易动乃是场活动的基本内容，无数的交易构成了完整的市场，因此，合同关系是市经济社会最基本的法律关系。〔3〕所以，了促进市场经济的高度发，就必须使合法具备鼓励交易的职能和目标。因为鼓励当事从事更多的合法的交易活动，也就是鼓励事人从事更多的场活动，市场体越活，市场动越频繁，市场经济才能真正到

鼓励交提高效率、增进社会财富积累的手段，这不仅是因为只有通过交易才能满足不的交主体对不同的使用价值的追求;满足不同的生产者与消费对价值共同追求，而且因为只有通过交易的方式，才能实现资源的优化置、资的最有效利用。按照国经济析法学家的观点，有效地使资源必须借助于交易的方式。只要通过自愿交方式，各种资的流必趋于最有价值的使用。当各种资源的使用达到最的价值，就可以说它得到最有效的使用。美国学者波斯纳等人认为，最初的权利分配并不影响到的最有效使用，交易自导致财产最有效的使用者中转移。〔4〕假如A有一批货物，他认为对仅值100元，而认为该批货物对值150元，只要双方在100至150元之间就该货物的买卖成交，则双方都会受益。如B以125元购买以后，C认为批物对他值160，如果C以150购买该批货物，则C也将从交易中获利，并且通过交易使该批货物向最有效利用它的手中转移，资源也得到了最有效的利用。〔5〕 尤应当看到，美国经济分析法家认为这种自愿的交易不仅使易当事人受益，而且将使社会中受益。因为，在A、B交易后，AA的财产从100元增值到125元，增加了25元，而B也从交易获得了25元的利益。A、B之间通过交易使该批货物的价增加了50元，这不仅使资源得到有效配置，而且使社会财富也得到增长。〔6〕此可见，在市场经济条件下，合法的交易是提高源的用效率的要手段，就定了以整交易系为基本任务的合同法律，应以鼓励交易作为其基本目。合同法身虽不能创造社会财，却以通过鼓励交易而促进社会财的增长。所以，法国学者Tony Weir，侵权之债的规则主要起保护财富的作，同之债的规则则应具有创造财富的能。〔7〕鼓励交易是与维护合同自由、实现合同当事人意志和订约目的密联系在一起的，因为，当人的自主自愿是交易础和前提条件，没有自，则不是公平正的交易。所以，按照西方同法的经典理论，“合意是构成真正交易的精神事”。〔8〕在市场经济社会，每个市场主体作为一合理的“经济

法所称的“良家父”)，都是为了求一定的经利益而订立合同的，，也希望通过合同的履行而实现订约目的，所以，在当事人自愿接受合同关系拘束的情况下，如果合同本身并没有背法律和会公共道德，则任何第三人强迫当事人除合同或宣告同失效都是不符合当事人意志的。由此可见，鼓励交易，努力促使当事订约目的现，是符合

应当指出的是，我们说鼓励交易，先是指应当鼓励合法、正的交易。合同的合法同能够生效的前提，也就是说，在当事人合不违背国家意志和社会公共利益、公共道德的前提下，此种意才能够效。如果当事人之间已经成立的合同，违背了法律或社会公共道德.则交易不仅不应受到鼓励，而且应当追究交易当事人的责任。其次，我所说的鼓交易，鼓励自的交易，也就是指在当事人真实意思一致的基础上产生的交易。基欺诈、胁迫或其他意思表示有疵的行为产生的交易，常常并不符双方当事人、特别是意思表示不真实一方的意志和利益，因此也会产生不公平、不公正的交易，此种交易活动不当予以励，应当通可变、可撤销等法律规则予以限和调

鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范能。长期以来，由于我国市场经济不发达，对市场济所要的鼓励交易规则未能引起立法者的足够重视，因此，现行法，许多规则不仅未能起鼓励交易的作用，而在种程度上对交易活动起到限制作用。这主要表现在:一方，现行合同立法所规定的无效合同的范围过于宽泛。例如，通则第58条对无效民事行为的列举过宽，特别是将通过欺诈、胁迫、乘人之危等段迫使一方在违背意志的况下所为的民事行为，都视无效民事行为，此种规定，然在一定程度上有利于护会序，但将这些意思表示不真实的合同不是为可销的同，而是作无同来处理，确在客观上不适当扩大了无效的范围。因为，意思表示是否真实，只能由当事人自己才能作出决定，局外人常常难以作出判断，即一方当人受到另一方事人的欺诈和胁迫，受人若不主动提出请，局外也无从知道。果将其规定为无效合同使其当然无效，则在受害人不愿意使该合同失，而自愿接受该合同的拘束时，现行立法要求确认同无效，则对受害人显得过于苛刻，同时，因为立法允许国家有关机对无效合同加以干预，即应主动宣告些合无效，这消灭一不应消灭的交易，而且也不利于保护善意的第三人的利益。另一方面，由于现行立法有对同的成立作出明确规定，别是因为有关合同法律和法规列举种合同的主要条款(例如《工矿产品销合同条例》规定了12项要条款，而经济合同法第12条也规定了5项主要条款)，而法者对这些条款的性质能作出解释，这造成了一种误解，认为任何购合同或经济合同都必须备这些条款。在实践中，许多法院认只要合同不具备法律所规定的主要条款，应当被宣告

成了无效合同在实践中适用得十宽泛的现象。尤其应当到，我国现行立法合在违约情况下的解除也缺乏必要的限制。例，根据经济合同法第26条的规定:“由于另一方在合约定的限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。这就是，只要债务人合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行是造成严后果，权人均可以解除合同。该条规定没有对因违约而导致的解除权的行使作限制，实际上是允许一方迟延履行，另一方可自由行使解除权，我们认这样规定是不妥当的。在实践中，许多院据此而认为只要一方违约，哪怕轻微违约，都以宣告同解除，实使很不应当被消灭的交易而生消

认为，行立和司法实践确实存在过宽地使用合同无和解除制度、过多地宣告合同无效和

除的现象。此现与鼓励交易原则是完全背离的，因为合同一旦被宣告无效或解除，则意味着灭了项交易。即使当事人希望使其再继续有效也不可能。尽在某些情下这些规定能起到保护交易当事人利益、维护交易秩序的作用，但，因其没有体现鼓交易的则，因此是不符合市场济需的，具体来说:第一，它不利于促进社会财富增长。在市经济件，合同是促进社会财富增长的手段，正如阿蒂亚指出的，复杂的信济的出现，意味着在财产流转和提供服务的过程中，人们有必要比以前在大范围内依赖于许诺和议。〔9〕合同关系越发普遍，则味着交易越活跃，市场经济越具活力，社会财富才能在不断增长的易中得到增长。正是从这意义，美法学家庞德提出了一句名言，即“在商业时代里，财半是由诺组成的”。〔10〕果将一些内容合的但某些条款欠缺，或意思表示有疵而当事人自愿接受，或存在轻微违约但未给受害人造成重大损害的合同均作为无效或应解除的合同对待，确实不利于场经济的展和促进社会财的增长。第二，它不利于减财产的损失和浪费。应当被宣无效或解除的合，一旦被宣告无效或解除以后，就要按照恢复状的原则在当事人之间产生相互返还经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅意味当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能得到实现，而且因为这相互返还，将会增加不必要的返还费用，从而成财的损失和费。特别一方当人根据另方当事人的特别需要而制作、加工某种产品的情况下，在相互返财产以后，如果不找到需该已加工出来的产品的人，会严重造成财产的损失和浪费。所以，从效准来看，过多地宣告合同无效或解除，在济上是低效率的。第三，它不能有地保护善意第三人的利益。在市场经济条件下，合同关系常常形成交易的链，正如有的学者所指出，“合同几乎从来不独出现的，某一合同所有成立的可由于其过去曾有上百个合同，即所谓上游合同。何两个人都可以成立买卖铅的合同，但两个人单靠他们自己是不能生产一枝铅

关系形成了一个密切联系的交易锁链，因此，过多地或不适当地宣合同无效或解除，必然许多交易的锁链中断，对其他一系列合同的履成障碍，，并且给合同关系事人的利益也造成不同程度的影响。第四，它符合当事人的意志。当事人订合同，都旨在通过合同的履行而实现其订约目，如果过多地宣合同解除或无效，并不 定符合当事人的目的，尤其在许多况下，宣告同无或解除，无过错的一方当事人并不是有利的。例如，因一方的过错使合同的某些款不齐全，但无过错的一方愿意受合同的行，却因为合同条款不齐全宣告该合同无，这是不符合无过错一方当事人的意志的。如一方交货迟延，而另一方愿意接受，不退货;或交付的产有瑕疵，而另方希望通修补加以利用，这就完全没有必要除

我国当前正在加紧制定统一的合法，以结束三足鼎立的、在内容体系上尚不完善的现行合状态。如何使统一的合法适应现代市场经济的需，使真正成为一个有效地调整交关系的基本法律，这就必须准确认识合同的目标，也是说，要明确合同法具有哪些功和作用，在统一的合同法的基本制度中，如何体现这能和作用，统一同法的适用应当达到何种目的。实际上，解决合同法的目标问题，也是解决合同法和司的指导思想题。由于合同法的标既是立法的导方针，也是司法审判人员处理大量的合同纷所应当遵循原则，因此，明确同法的目标，也有利于司法审判人员理解合法规范的内容和质，从而正确适用合同法律。鉴于我国当前立法和司实践中存在严重忽视合同法的鼓励交易的目的现象，因此，应在统一合法的订中，特别调鼓励易的精神。具体来说，表现在以几个

1.统一合同法要严格限制无效合同的范围。无合同，就其本质来说具有非法性。正因为此类合同不符合国家意志，因，无效合同是当然无效的，使当事人不主张无效，国家也要无合同进行干预，所以无效合同的范，应主要限定在违反法律的禁止性规和公序良方面。至于一方的欺诈、胁迫或人之危而订立的同，尽管也具有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真的题，从尊重受害人利益和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由受害人自己出撤销的请求。如受害人愿意提出撤的请求，则法律应当尊受害人的请求，不必加以干预。至于因自然人主体不合格而订立的同(如行为人欠行为能力而订立的合同)，或无权代订立的无权代理合同，都不是当然效的，而存在着一由监护人或本人的事后追认问题。如果他们予以事后追认，那合同仍然是有的。可见，这些合同应属于效力待定合同，而不应属于当然效的合同范。限效合同的范和种类，则有利于减少效合同，促成一些合同立或具

2.统一合同法应明确可撤销合同的性质和范围。可撤销的合同主思表示不真实的合同，依据此类合性质，如果享有撤销权的一方当事人未主动提出求撤销该类合同，则该类合同仍然有效。尤其应当指出的是，由于撤销与变是联系在一起的，如果当事人仅提出变更合同未提出撤销合，则法院不能撤销合同;但即使当事人主张撤销合同，如果变合同的条款足以保护受一方的利益，且不违反法律和社会公共利，我们认为应尽可能在保持合同效的前提下，变更合同的条款。样有利于鼓励易，减因撤销合同、还财产所造成的损失浪

3.统一合同法应严格区分合同的成立和合同的生效。长以来，由于我国立法未能区分合同的成立和同的生效问题，许多法院将一些已成立具备生效条件的合同，都作为效合同对待，从而导致了大量的本来可成立合同成为无效合同。实际上，合同的成立合同的生效是有本质区别的。合同的成立是合同订立过的完，即当人经过等协商，对合同的本内容达成一致意，标志双方之间的要约承诺的结束。〔12〕但是，合同成立后并不是生的，已经成立的合同产生效力，则应取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。所以，合同成立制度主体现了当人的意志，体现合同自由原，而合同生效度则体现了国家对合同关系肯定或否定的评价，映了国家对合同关系的干预。〔13〕如果合同当事人对合规定的主要条款有遗或不明确，当事人又愿意受合同关系拘，在此情况下，应当允许法院通过合同解释的法，依据诚实信用原探求当事人的真意思，或者使用法律的一些补缺性规定，确定有关履期限、地点、价款等款，从而完善合同的内容，而不应简单地告无效，不适当地消灭一些交。当然，对于意违律的禁止性规和公序良俗合同，则不能通合同解释的方法使其有效，必须宣

4.统一合同法应规定合同订立制度，并在该度中充分体现鼓励交易的精神。自济合同法1981年颁行以来，我现行合同立法中一直缺乏合同订立即要约承诺制度的规。这仅给当事人订立合同带来了很大困难，而且使得当事人就合同的成问题发生议时，缺乏断合同是否成立的标。大量的本来已成立的合同被宣告无效，确与缺乏合同订立制度是有关系。以，规定合同订制度，有利于减少在合同成立方面产生的许多不必要的纠纷。尤其应当指出，合同的订立度中，应体现鼓励交原则。根据传统的大法理论，承诺必与要约的内容相一致。任何添加、限制或更改要的条件的答复都导致拒绝要约的后果。英美法采用镜原则(mirrorrule)，求承诺如同照镜一般照出要约的内容，即承诺必须与要约的内容完全一致，同才能成立。而，随着交易的发展，要求承诺与约内容绝对一致，确不于促成许合同立，从而不于鼓励易。所以，美国合同法对镜像规则作出一定

认为承诺“只要确定并且及，即使与原要约或同意的条款有所或对其有所补充，仍具有承诺的，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不的或补充的条款为承诺的生效条件”(《美国统—商法典》第2—207条)。在美国著名的爱德华?帕伍尔公司诉韦斯豪斯电器有限司一案中，也采纳了这些规则，《联合国国际货物销售合公约》第19条也作出与美国统一商法典相同的规定。因此，承诺改变了要约的非实质内容，约人未及时表示反对的情况，应认为合已经立。这一立法经应为我国统一合同法所采

5.统一合同法同形式要件的规定上，应将形式要件作为证明合同存在的标准，而不是作为决定合同否成立要件来对待。在对于合同的形式要件的作用方面，历来存在两种不同观点。一种观点认为，我国经济合同法第3条、涉外经济合同法第7关应采取书面形式的规定，于强行的规定，如果当事人不采书面形订立合同，则合同不能成立和生效。另一种观点为，法律要求书面式立合同，主要是因为它能证明合同的存在。如果当事没有采用书面形式，将去证据。〔14〕我国司法实践大多采纳了第一种观点，这种做法虽有利于促使当人以书面形式订立合同，少一些不要的纠纷，但因格要求当人必须以书面形式订立合同，将会使多可以成立的交易不能成立，因此，能体现鼓励交易的原则。一方，事人虽各种原因未能采用书面式订立合同，但当事人已经分或履行了同，或者虽然有履合，但当事人对于合的存在及主要条款并有争议。在这种况下，如果按无效合同处理，则消灭了一些应当消灭的交易。一方面，在现代市场交易中，许多当事人为了追求交易的简捷方便，大采用了通过电话、音录像等方式订立合同，如果一宣告此类合同无效，也给交易活带来便。所以，们认为，从鼓励交易的需要出发，应采纳书面形式要具有证据效力的观点。除了那些必须经过登记、审批的合同以外，对一般的合同，原则上要求当事人尽能采用书面形式，但如果当事人未采用书面形，则应由当事人就合同是否存在及合同主要条款问题举证，如果当事人不能举证，则合同应宣告成立;如果事人能够证，则可以定合同成并生效。 6.统一合同法应明确规定合同的解释制度。谓合同的解，是指法院或仲裁机，依据权对合同条文或所用文句的准确义所作的解释。解释的目的在于使一些不明确体的合同内容得以明确或具体，使当事人的纷以解决。在实践中，由于当事人在合法知识、交易经验等方面的欠缺及其他原因，可能会使其订立的合同存在一些条不清或不全的问题，并由此产各种纠纷。由于我国现合同立法没有规定合同解制度，因此，在中，法院对于这些问题常常合同无效来处理，从得许多交易被迫消灭。我们认，此种做法确实符合合同法鼓励交易的目标和精神。就需要在统一合

合同解释制度，允许法院和仲裁关根据诚实信用原则及他原则，对合同条解释。有一种观点认为，允许法院解合，会扩大法官的自由裁量权，并不利于充分尊重当事人意志利益。我们认为，这种观点虽不无道理，但如果没有合同解释制度，由法官对一条款稍有欠缺或不明确的合同，均作为无效合同来理，实际给法提供了很大的自由裁量权力。而规定合同解释制度，并对合同解释的准、方法等作出明确规定，别是规合同在既可以被解释为有效，也可以解释为无效的情况下，应尽量解释为有。〔15〕这就可以对法官的自裁量权作适当的制，时充体现了鼓励交的精神和尊重当事人意志原

7.统一合同法应该严格限制违约解除的条件。在一方违时，如果符合法律规定的条件，另一方有解除合同。因此，违约行为是合同除要原因。然而，这并不意味着旦违约都可导致合同的解除。解除从实上来是消灭一项交易，在许多情况下，如果违约方在对方违约后愿意接受合同的履行;者合同能够到续履行，继续行对非违约方并无利，则一旦违约即告合同解除，既不利于保护非违约方的利益，也不能体现合同法的鼓交目的。所以对因违约生解除，在法律上必须作出明确的限制。我们认为，在这方面，可采用根本违约的念来限制违约发生的解。所谓根本约，又称为重大约，是指一方违反合同，重影响了当事人订立同所期待的经济利益，〔16〕则非违约方有权解除合同。根本违约制度的出发是:由于违约行为所造成后果(包损害)的严重性，使非违约方订立合同的目的能达到，这样合同的在对非违约方来已经不再具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，但非违约方的目的不能达到，因此应允许非违约方宣告合同除，从而使其从已被严重违的合同中解脱来。合同因违约而生解除，有于鼓励交易，避免因违约解除而发生的财的损失

我国统一合同法的制订，是项宏大的、具有远的历史和现实的工程，要使这个法律在出台以，成为有效地规范交易关系的基本法律规则，应根据发展社会主义市场经济的需要，将鼓励交易作为统一同的目标和方针。当然，强调鼓励交易的重要性，丝不应削弱统一同法所应具有的保护合同当事人的合法权益、维护交易序的作用，也不应影合同自由和意思自治原则在合同法中重要性。统一合同法具有保护当人的合法权益和鼓励交易等项规范功能，才能好发挥其在我市场经济社会中的重要

我国合同法鼓励交易原则

《我国合同法鼓励交易原

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作者: 日期:2014-07-18

只有确立鼓励交易原则，才能使民事主体极主动地自身的最大利益，使保护当人的合同权益落到实处。《合同法》虽然没明文定该原则，但是从该法的立法目和价值取向上进行分析可以出这一结论。鼓励易中的“交易”应指合法有效的交易，对那些不法的交易，除了依法律的规定认定为无效或者被销外，过错方将承担一定的法律责任。鼓励交易原则在《合同法》中主表现在以下几个方面:缩小了无效合同的范围，主限制在违反律、行政法规的制性定和损社会公共益的几种情况内，对于一方以欺诈、胁迫的段或者乘人之危，使对方在违背真实意的况下订立的合同允许变更或者撤销;在可变更、撤销合制度中，倡变更而非撤销;格限制合同解除的条件;无名合同采取宽容

【相关依据】

中华人民共和国合同法(19990315)

第五十二条 有下列情形之一的，合同

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国

(

合同法的目标与鼓励交易

合同法目标与鼓励交易 [提要]合同法目标，或称合同法的规

应贯彻整个合同法中的精神。关于目标问题，两大法的合同法理论大都认

与合同事人的意志和利益联系在一起的问题。美国学罗伯特·考特等指出：“

本目标使人们能实现其私人目的。为了实现我们的目，我们的行动必然有

赋予我的行动以合法的后果。承诺的强制履行由于使们相互信赖并由此协

从而有于人们达到其私人目标。”〔1〕由于合同法旨赋予当事人的意志以法

合同法以当事人的意思自治和合同自由作为其基本原。 在我国，合同

关合同律、法规所规定的立法目的中得到了体现，〔2〕这些规定具有一个共

合同法在保护合同当事人的合法权益。可见，尽管我合同法因反映社会主

系而具不同于西方合同法的一些特点，但因为我国合法在本质上仍然是以

为其任的，因此，合同法必然以维护合同自由、保障同当事人的合法权益

序作为基本目的。 保障合同当事人的权益乃是合法的保护功能，然而，

有保护能外，还具有另一个重要的功能和目标，即鼓当事人所从事的自愿

能，这目标体现在多方面，诸如鼓励当事人订立合法合同、努力促成合同的

充分保合同的履行和合同利益的实现，等等。鼓励交的功能与保护功能是

起的，果合同法不能对合同当事人的合法权益予以充保障，不仅不能体现

价值，而会起到不适当地限制和阻止当事人从事交易动的消极作用。然而，

功能又能为保护功能所替代。 因为鼓励交易不仅体现在对合同当事人的

而且体在对合同的成立和效力的评价上（如是否应宣合同已经成立，或应

效或被除），强调对当事人的权益保护，常常并不能决在合同的成立和效力

现鼓励易的功能的问题。我国合同法为什么应以鼓励易作为其重要目标？

国社会义市场经济发展的内在需要所决定的。众所周，所谓合同，特别是

交易关在法律上的表现。所谓交易，是指独立的、平的市场主体之间，就

和利益行的交换。这些每时每刻发生的、纷纭复杂的易关系，都要表现为

借助于同法律规则予以规范，合同象一把“法锁”一拘束着交易当事人。

则就是范交易过程并维护交易秩序的基本规则，而各合同制度也是保护正

准则。型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品转化的法律形式，但

程并不是纯粹买卖，还包括劳务的交换（诸如加工、揽、劳动服务）以及

技术转等各种合同形式。它们都是单个的交换，都要表现为合同的形式。

场经济件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同进行的，而因为交易

活动的本内容，无数的交易构成了完整的市场，因此，合同关系是市场经济

法律关。〔3〕所以，为了促进市场经济的高度发展，就必须使合同法具备鼓

和目标。因为鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，就是鼓励当事人从事

动，而市场主体越活跃，市场活动越频繁，场经济才能真正

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