文◎方洁
故意伤害案
本文案例启示:当相互斗殴结束后,方
动侵害对方.
斗,退避不予还手,若是主动报复一
害方被迫进行反
经发生了根本转变,不能再作为相
权.
[基本案情]甲,乙均为京务工人员,案发人 曾在一小店暂租住一.为用屋内电风扇而发 生过执,甲被乙扇打一光.后甲一劳务市场见到 乙.乘乙不备.用镐把击打乙的头后逃走. 两个月后的一天,,乙在劳务市场偶遇.乙即 上前对甲行殴打,甲予以还击,过程中乙从随身携带 的背包内拿出把菜刀砍击甲.甲见状便沿着一条东 西走向的东逃跑.当跑至该街道南侧一早摊 时,顺手拿起该早摊上的一把尖刀,此,乙追赶上 甲并用菜刀砍击其头部.甲用尖扎刺乙的胸腹部. 甲扎刺乙之后继续逃跑,乙仍持菜刀在后面赶,跑 至该街道南侧一烧麦店附近时.甲再次被乙追赶上,乙 持菜刀砍击其背部等处,甲回身用尖刀扎刺乙胸腹部 数下.后逃离场.乙被锐器刺破肺动脉引起失性休 克死亡.当日,甲因头,背,左前臂等处多伤及 左第八肋骨开放性,在医院治疗时被抓获,经鉴定, 甲身体所损伤程
一
,本案争议
对本案的认定.存在三种观:第一种观认甲 的行为构成害罪,但具有一定的防卫性质,在量刑时 可以情予以考:第二种观点认为甲的行为成故 意伤害罪,系防卫过当.在互殴过程中有意识刺扎乙 身体要害部位.极攻击对方.造成乙伤亡的严重后 果,是正当防卫超过必要限度造成重大损失的行为,其 乙死亡的后果应当承担刑事责任:第三种观点认为 *JB京市民检察第一分院[100040] 甲的为质为无限防卫.应当承担刑事责任. 二,对无防卫
无限防卫是指公民在特定情况下实的法律上没 有度限的防卫行为.我国《刑》第20条第3款规 定:"对正在进行行凶,杀人,抢劫,奸,绑架以及他 的重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成 不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任." 据该规定.无限防卫的提条件是特定暴犯罪存 在,只在特定暴力犯罪存在的情况下,法律所赋予的 无限防卫权才能予以行使.我们认为,正确理解和适 用无限防卫,还应该从立法原意来考量.《刑法》第20条 第3款于无限防权的规定,在很大程度扩大了正 当防卫的围.小了防卫过的范围,弥补了1979年 《刑法》规定的正当防制度
1979年《刑法》第17条定:"为了公共利益,本 人或者他人的身和他权利免受正在进的不法侵 害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责.正当卫 超过必要限度造成不应有的危害的,应负刑事责;但 是应当酌情减轻或者免除处罚."于该法对正当防卫 的防为限规定得过于笼统,缺乏可操作性,以
实践部门适用时做法极不统一,往往正当防卫必 要限度的把握过于格,且在着唯后果论的倾向: 是发生死亡后果的,一律认定为防
后果是否制止正在进行的不法侵所必需,从而 造成了不良的会效.如,受害人在受到不法害 2011年第3期(经典案
护露《《?‰》
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时.将歹徒打死或伤,不得不到法律的保护反要 被追究刑事任,样就大挫伤了大人民群众同 不法侵害为作斗争的积极性.同时,社治安状况 依然不容乐观,各类违法犯罪活动居高不下,暴力犯罪 日益猖獗.不仅严重破了社会治安秩序而且严重威 胁着广大人群众的人身安全.因此,如何惩治犯罪降 低犯罪率.以保护家和广大人民群众的合法权益,就 成为一个极其亟的社会问题.1997年在刑法 的修订中,不仅放宽了般意义上的正当防卫的要 限度,而且还确立了无限防卫权的合法.由此见我 国现行《刑法》第20条第3款在立法上的价值取向就是 鼓支广大人民众更好的行使防卫权,以保护其 合法权益,纠正过去司法实践中处理防卫过当案件普 遍偏严的现象.这一规加大了对暴力害行为进行 正当防卫的力度.其神实质是允许公民在受到某些 力犯的侵害时.可以不手段实行防,无论对犯 罪人造成何种伤害结果,均不属于防卫当,自然就 不负
刑法允许防卫人在受
限度的约束,实际上放了对防卫者的要,为了防止 刑复等面问题的出现,无限防卫权行使应该 受到格限制,这一观点得到学界和司法实务部门的 认可.求行为人在行使限防卫权须严格满足法 定条件:一是特定力侵害行为现实存在,这是行使无 限防卫权的础条件:二是特定暴力侵害行为正在进 行,是行使无限防卫权的时间条;三是针对特定暴 侵害者本人实施,这是行使无限防卫权的对象条件; 是具有防卫合法权益的意图,这是行使无限防卫权 的主观条.限防卫是正当防卫的一种,要求防卫人 在行使无限防卫权时主观上具有制止不法侵害和保护 合权益的意图.如果是在防卫挑拨,相互斗或者是 出于故意伤害他的心假借防卫手段致人伤亡 情况,由于缺乏主观意图的正当性,均不能认为是使 无
三,本案结论
本案中,从甲的防卫手段来看,并没有事先备 或意去选择某种特殊的手,只是在慌择路的情 况下顺手拿起路边摊位上的尖刀行反击;从甲防 卫度来看,当时乙是手持极杀伤力的菜刀对其进 行追砍,其头部,部等多处身体部位遭受到砍击, 持刀追砍的行为已严重及到其人身安,如果甲不 行防卫,对他来说非死即伤;不法侵害的缓急来 看.由于存在现实的严重危及自人身安全的暴力侵 害,情势危急,甲只是出于人的与生俱来的防卫本能而 采暴力手来制止这种不法侵害.纵观全案,甲的一 列行都是为了自己免伤害,能够顺利脱离险 境.主观目的并故意伤
那么.在本案中,单
价,其行为完全符上述行使限防卫权的前三个条 .但就其行为性质否是限防卫,议的焦问题 就是案发前甲用镐把打乙头部的行为与案发天乙 主动击甲之间是否存在因果关系,是否可以认定为 案发当天的冲是因互殴而引起?如认定是因互殴 而引起.因为互行为本身具有违法性,行为双方均 有侵害对方的故意.双方的行为均缺乏防卫意图的正 当性.因此,相互斗殴中不存在正当防卫,更不允许行 使无限卫.不可否认,案发前两个月甲用镐突 袭过乙的行为是案发当乙见到甲即主动攻击的起 因,二者之间存在因果关系是客观事实,该案与律教 中经常列举的无限防卫的典型案例明显不同,教 科书上列举的案例往往侵害与防卫人间不存在 任何关系,如某犯罪分子持刀对一陌生路人抢劫,路人 奋起反击,造成犯罪分子伤亡,不承担任何刑事责任. 我们认为,案发甲虽然突袭过乙,但毕竟事隔两个多 月,如果在司法实践中,只要双方经存在盾纠纷, 行为人过对方,无事隔多久.当对方对行为人进 行报复之时.行为人就不再享有卫,这显然
即使在认定双方存在互殴系的前提下,我仍 然需要注意,当相互斗殴结束后,一方出于报复或其他 不当目的,重新主动侵害对方,而对方愿再斗, 退避不予还手.若主动报复一方的行为已严及 对方的人身安时,被侵方被迫进行反击,此时性质 已经发生了根本转变.不能再作为相互斗殴对待.被侵 害方应当被允许行使无限防卫权.结合本案,甲开始是 与乙徒对打,在乙从背内拿出菜刀之,即害怕 不愿意斗.而是迅速退避逃跑.而乙出报
仍然持刀一路砍,甲头部,背等身体要害部位遭 到致命攻击,人身安全受到严重威胁的情况下被迫 以还击,此时仍然按照相互斗殴的情形对待,认定 甲能行使无限防卫权时显然是不当的.囝 2011年
论无限防卫权
《论无限防
摘要;本文对无限防卫权生与发展,并比中西方法律制度的无限防卫权的差异,对我国无限防卫权的论争议进行观的理性的分析,接着探了我国无限防卫权立法的价值,如我国无限防卫权立法的价值,其对于司实践的价值,以及对广大人民群众的利益取向和价值标准的影响。最后,提出相关的策略来善无限防卫立法缺陷,比如严格规范无限防卫的立法背景,对无防卫法缺陷的建议和法的完善等等措来高我国无限防立法的水平,给人们和社会带来更的
关键词:无限防卫,正当防卫,立法
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引言
在 2009年6月,犯罪人金某因琐与害张某发生争吵,过后金某多人来教训张,张某赶紧道歉。一个月后,陈某到孙某住处,手拿一把菜刀,张某又着菜刀到金某的家里,在门喊:“张某,我今天一定要砍死你。”张某着菜刀威胁金某,犯罪嫌疑人金某上用手抓住张某拿刀的右手,右手从菜板上拿一把尖刀,在张头部连刺两刀,置其当场死亡。本案在审理过程中,存在着两种分歧意见,首先,犯罪嫌人金某的行为是正当防卫,且是无限防卫,不构成犯罪。因为他为了保护自己的人身安采取防卫为,造成不法侵害人张死亡,不属于防卫过当,不负事责任,金的行为构成犯罪。另一种观点是,犯罪嫌疑人金某的为是
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构成故意伤害(致死)。由于不法侵害人张某的正在行的行凶行为,犯罪嫌疑人金某为了保护自己的人安全采防卫为,但防卫行为明显超过心要限度,造不法侵害人张某死亡,是防卫过,应当负刑事责任,行为构成故意伤害罪(致
而最后的审判是犯罪嫌疑人某行为构成意人罪。金某在暂时制张某后,顺手拿起菜板上的尖刀刺死张某,的行为故发生转变,已经不是出于防卫意,而是产生了杀人故意,致使某即刻死亡。在1997 的新刑法第二十条三款规定中,“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当,负刑事任”。据此,绝多数人认为,我新法确立了无限防权,这项规定的执行,也带来了方的
1.无限防
1.1无限防卫
在17、18世纪的欧洲,多启蒙思想们后地提出的天赋人论,其中也就包含了无限防卫权的主要思想。限防卫权的发,正是从这些早期启蒙思家的“天赋人权”思想中发展起,从而定义个人权利是无限、不受约束的、神圣,不受他人犯的一种意。总的来说,早期的无限防卫权是认为个人的防卫权也是不受任何制的,属于个人的本位的防卫观点,这对后来的无限防卫权的正式成产生较大影响。比如国曾在1791刑典中修订了:防他人侵犯自己或他人生命而杀人,不
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进入蒸汽时代,随着资本财富的不累积,私有产不侵犯的想法已经被大多人被普遍认可,因此人们开始用法律保护财产权,开始重视无防卫权利的定。在1801年,德国著名哲学家尔巴哈在其出版的《刑法论》中也提出了“无限防卫”的思想,认为个人可以保其的合法利益而进行反抗,均可实行当防卫。到了20世纪和21世纪,由于刑事会学派取代了刑事古典学派在刑法理论上的统治地位,随着人们自我意识的不断提高,正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社本位”,限防卫慢慢发展到有限卫,反映到正当防卫法,从而提出防卫过的观点,并将此作为减轻或免除当事人的行处罚
1.2西方法律制
西方启蒙思想家和哲学家是早期提出了限防卫权,了19世,社会化精神取代了个人利的法律精神,法律的制定更多社会利益的角度出发,而不是以个人利为主要目的,一定程度,这是社会和经济时代发展的一很大的飞跃。个人权利不在是无限地扩大,不忽略社会利益。现在,西方国家的刑法经非常清晰地认识到无限卫,从而在刑事立上提出了防卫过的概念,从法律制定的基础上规定无限防卫权的范围。在西方法律制定中,比如在美国一些州和府主张当事人应当采用“撤退原则”,当自卫者在进行反抗攻击前之前,应该先逃离与撤退。是因为如一个人可以用逃跑的方式保护自己,避免不必要的害,时也没有伤到对方。2012年,美国的奥克拉荷马州发生的一起致的枪击
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美的普遍关注。一位年轻母亲麦金利枪死了一个试图闯她家的歹徒。案发后,当地执法当局不仅没有她采取任法律行动,反而以一级谋杀起诉了参与作案的另外一名歹。美国法官认为,麦金利理的理由开枪自,因为如果不采取武力行动,她和她的孩子都有可能面临生命危险。其次,这不是一起事,马丁是非法破门而入,从事犯罪活动的。同时,美国很多法律规,如果有人非法闯入私宅从事犯罪,房主可以采取命武力进行自卫,这个法律被称城
1.3我国法律制
在中国,自古以就有“有国法,家有家规”的说法,早在几年就有的存。近年来,我国刑法界限防卫权问题,在1990年的《邢法》第20条第3款规定看得出,对于正在行的行凶杀人、抢、强奸、绑以及其他严重危及人身安全的暴力犯,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过,不负形事责任。该规定明确了对于暴力犯罪的方式。比如,初中生周某从同学归来,路过一条偏僻胡同时,遇到一个持青年黄某。周某扭头就跑,而黄某持刀紧其后,慌乱害怕中,周某拿起附近砖头向黄某挥去,黄某应声倒下。某即向派出所投案,后经查验,黄某已死亡。在案中,周某对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为,将之打死,于正当防卫。此可见,正当防卫有四个条件:一,必须是针对不法侵害行为。二,须是针对正在进的不法侵行为;三,必须是针对实施不法侵害行为的人;是防卫不超过必
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2.我国无限防
在无限防卫中,如果存在防卫当问题,怎去理和判断,这也是我刑法学界留有比较多争议的观点之一。首先,不专业人士认,在无限防卫权中没有必要限的限制,因为法律明文规定防卫人不法侵害者造成伤亡的,属于防卫,不负刑事责。但是有些刑学学者认为,正当防卫没有过当的余地,也就是说,属于无过当防卫,这是第2款防过当的例外。在判断是否超出正当防卫必要限度的问题,很多学者认为,无限防权须要有一个限度,当防卫人在行使限卫时,会存在“当防卫明显超过必要限度造成重大损”的
另外,不少人认为,无限防卫权确立与“罚应国家统一行使”的原相悖。因为人社会产生国家开始,就通过制定法律,过用强制性的罚权惩罚违法者的犯罪行为,从为国家、社会、个人提供法律保护。对法犯罪行为进行惩治,是国家的职能之一,来保护一国家内部的稳和团结。无限卫权的刑事立法化,等同把无限防卫权赋予个人,相当于提供了一个法律上漏洞给犯罪分子进行违法行为。比如,防卫者故意制造危险环境或挑逗犯罪,让犯罪失去理智,防卫者故实施过分防卫行为,实自己的报复行为。这种情况下,是间接地提供犯罪分子一定犯罪
第三点存在议的方,就是无限防卫制度能漠视了被告人的人权。无论是被害还是犯者,都涉及到人权问题,比如被害是犯罪行为的真正受害者,犯罪者因为也
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重伤的情况下,到底是被害的人权重要,还犯罪者的人权更重要,无论是从刑法的公正的角度看,还是在人理论上,害人的人权比被告人更为重,更应得到保护。更多的公民也觉得受害者的人权才是关重点,因为他们的心都不同程地被犯罪者伤害了,而且,犯罪者的行为是自食其果的恶报。更为重要的问题是,刑法规定无限防卫权并不是在所有情况下都利于被害人的人权保。比在使用无限防卫权,导致一些公设的破坏,受害者能需要根据实际情况,承担部分维修
3我国无限防
3.1我国无限防
在无限防卫权立法的法价值中,为了更地保障社会中卫人人身全,从正当防卫行为的概念看,其目的是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权免受正在进行的法侵害,就是其法律价值所在。正当防卫行是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情下,为保护国家、社会公共利益和其他合法受不法侵害而采取的紧急救措施,是针对正在进的不法侵害的有利反击。比如,在市场卖水果的程某,受到小混混的欺压,程某把小混混殴打致重伤,那么小混混的行不仅危害了程某的人身安全,而且对整个社会产生了不良的影响,阻挠了经济市场的正常经营,所以程某当防卫行为正确的,受法律保护的。在观上对不法侵害人造成了定的身或者财产的,因此有犯罪的外在形式。但是,正当防卫行为和法犯罪行在性质
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本质的区别。正当防的本质止不法侵害、护国家、社会公共利益和其他合权利。法之所以规定正当卫不负刑事责任,其在于保障社会公共利益其他合法权利受正在行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,慑犯罪分子。正当防卫不仅是免除正当防卫行的刑事责任的法律依据,而且是民和正在进行的不法侵害作斗争的法武
3.2我国无限防卫
通过刑法对无限卫权规定,进一步增强公民利用法律违法罪行作斗争的法律权利。在司法实上,设立无限防权,也可以使司法部门和其工作人员大胆行使法律赋予的利,在必要的时候行无限防,维护了司法的权威和实效性。在对严重危及人身安全的暴力犯罪时,因为不需要考虑卫行为如何进行、后果怎样、应否承担责任, 以防卫人可以尽自已所能, 取一切措施对暴力犯人实施打击,直至夺其生命以制止暴力犯罪。这样, 暴犯罪对象的人身安全得到了保护,少是免受了进一步侵害,对于可进行暴力犯罪的人来说, 也起到了警示和一般预防的作用。对于当前社会暴力犯罪比较突出的情况下,励人们勇于犯罪作斗争, 运用法律武器护自身的合法权益,维护社治安,击犯罪,有重意义。现情况表明,无限防卫权的设立, 使公民更加于同暴犯罪分子
其一,法规定对正在实施行凶等暴力侵害的犯罪者,加均可当场置其于死
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这些人进行挽救教育的可,质言之,就放弃了对这些人挽救教育。犯罪分子有多种多样,有未成年犯、偶犯、初、从犯、胁从犯,也有累、惯犯、主犯。犯罪者的人身危性及其犯罪的主观方面,犯罪目的和犯罪机也有差,暴力犯罪产生的原因也是多种多样的。正是由于存在以上差异,我们认为,加区别地对不法侵害者实施无限防卫,是不公正的。而且,如不法害者是未成年人,对其实施无限防,是有违我国刑法基本价值取向-保护未成年人的法
其二,刑法规定对行凶暴力侵害,不加区别可无限防卫,也损害了刑法的公正价值。根据我国法分则的规定,故意害罪、故意杀人罪、抢劫、绑架、强奸等行为的会危害性的大是有区别,况且,同一个犯罪过程中,也有未遂、既遂等不同形态,现规对这些行为均可以实行无限防卫,也有违立法者的初,立者的初衷是将其社会危害性程度分开来(这可以通过其法定刑的轻重设
3.3我国无限防卫权立法符
与公民所享有的其他利不同,对正当防卫权的行使,往往要承担很大的风险。因如果正防卫行为的强度不够,不仅不能起制止不法侵害作用,反而会使合法益遭受更大的害;而如正当防卫过当,又要被司法机关追究过当的刑事责任,“英雄”顷刻之间就变成了“罪犯”。在修订刑法施行以,一些司法人员往往忽视了正当防卫正义性,脱离正当防卫的具体环境,不能证
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防卫案件的特点,对防卫求全责备,将一些不该认定为防过当行为为防过当。究其原因,关键于1979 年刑典对防卫限度的规定过于模糊,仅仅是原则性的规定--对正进行的不法侵害有当防卫权,只要“防卫行为不超过必要限度”,不负刑事责任。但如果防卫行为超过必要的限度,就应负刑事责任,不过可以从宽处理。至于必要限度么,公民如何行使正当防卫权利,立法上并没有作出明的规定,由此导致了法机关对正当防卫刑事立法把握的偏差。限防卫权的规定反映了社会大众的心声,对实施严重危及人身安全犯罪子具有巨大的震慑作用,是我国关于正当防卫的重大突破,其理论意义与实践意义是不可低估的。人权保护是当国际社会普关注的重大问题之一,各国政均加以重视,并将其作为立法基本值取向之一,我也不例外。现行刑法将无限防卫权立法化却与贯穿于刑法条始终的人保障思
设立无限防卫权的目的之一是为更有效地护害的利益。但有时正因为律上有无限卫权的确立而使被害人遭受更大损失,从违背立法初。因为在实践中有的犯罪分子在实暴力侵害时会由于各种原因而中止犯或防止犯罪结果发生,此时,如允许防卫者行使无限卫权,犯罪分会因担心自身命而可能放弃中止犯罪的念,实施更严重之侵害,从而使受害者遭受到不可避的损失。法律规定,对暴力侵害者可实行无限防卫,死伤勿论,这实际上表国家对几特定的暴力侵害者再行使刑罚权,或者,将这种刑罚处置权予了私人,这就会产生国家放任某些私刑复行
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导向,不符合法
3.我国刑法无限
4.1完善我国无
在我国,关于无限防卫问题,自新中国立以后,在当长历史期内,刑事立法对此没有作任何明确的规定。1979年制定的刑法虽然于第17条对正当防卫的问作出了较为明确规定,是从其所规定的内容看,它所采用立法模式仍然属于有限防卫的范畴。该法第17条定:“为了使公共利益、本人或者他人的其他权利免受正在进行的法侵害,而采取的正防卫行为,不负事责任。正当防卫超过必要限度造成应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免处罚。”由于该法对正当防卫的防卫限度的规定过于笼统,在实际执行中随意性较大,以致于产生了不少惑,例如,害人在受到不法侵害时将徒打死或者打伤,不仅得到法的保护,反而追究刑责任,这样就极大地挫伤了广大公民同不法侵害行为斗争的
关于正当防卫限防卫权的存在缺陷及完善意,鉴于1979年刑法关于正当防卫的规定尽科学,司法实践中出现了许多弊端,不利于调动广大人民群众主动违法犯罪行为作斗争的性。1997年法典修订时加了无限防卫权的规定。笔者认为在以下方面应该给予改进及完善:1、无防卫权的含义。以及刑事立法化的价值取向;2、行使无限卫权条件以及应当注意的几个问题;3、限防卫权在立上存在的缺陷以及如何完善。我观
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社会治安形依然十严峻的今天,赋予公民一定条下行使无限防卫的权利是十分必要的,只要们能够法律定的范围内正确性是这一权利,无防卫权带给人们的一定是福而不是祸患。 4.2对无限防卫立法缺陷
无限防卫立法中,不但以让防卫者在受暴力侵害时,以尽全去防卫反击,这给予了防卫很大的犯罪空间,同时也放弃了对防卫者的责任承担,促使防卫者可能习地滥用自己防卫,而不承任何防卫后果。因此,在社会生中,总会发现一些犯罪分子故意进行恶意的防卫挑,之后,可以不承担任何责任和法律的情,将对方故意进行殴打与犯罪。不约而同地,无限卫权变成了个别犯人进行非法目的的方式和渠道,他钻了法律的空子,然后为所欲为地实施犯罪行为。这样的行为,给会也带来一定的困扰,因为犯罪者逍遥法外,而无辜的人却没有得到公平公正的对待,这恐怕是立法所始料不及。所以,在无限防卫权的法中,应该具体地确定无防卫的使用时间、、对象等,应该把犯罪分子的犯罪机会降到最低,来保护社和人们
4.3无限防
在现实生活中,一犯罪分子行犯罪行为,可能良心发现,或者亲朋劝告,停止犯罪行为,是却因为担心自己受到法律的严重制裁,不得不进行为严重犯罪行为,从而让受害者遭受到损失和侵害更加多。无限防卫权的制定,应当考虑更加复杂的况,综合各种因素,从人性和文主义的角度出发,完善无限防
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确定。比如有人半夜爬进你阳,你无法他对你家造成何种伤害,但你知道一家老弱加起来也不是他的对手。阻止他入你家的唯方法就是乘他立足未稳将他推阳台。这不属于正当防卫,因为他没对你进行侵害,所以你是事卫。因此,新刑法的第20条第3款可规定为:“防卫过当的,应当减轻或者免除处罚。”这样更加人性化,更加灵活地理无限防卫权的案件。同时,在刑法分则中,第4章规定各防卫过当犯的构成件,罪名可设置为“防卫过当故意杀人、卫过当过失杀人、防卫过当故意伤害罪、防卫过当过重伤
5. 结语
从犯罪学的内容上理解,犯罪行为和其段是一种非复杂社象,其的产生和发展与每时代和地区的会风气、公民、政治、文化背景、经济的防范意识等种因素相联系,从根本上决犯罪问题不是件容易的事,所需要依靠各种社会力量,调动各种积极因素,期不懈的进行综合治理,无限防卫权的是在这样的基础和环境中,避免不了。无限防权的发展历程,是一个社会的人权和民主的发展历,在不断地发展变化中,随着人类认识的不断深化,刑法制度不断完善,无限防卫权制度的立法经历了一个从野蛮到文明,慢慢发展得更加人性化,更加公公正,给一个公民平等的权利,维了社会和人们的安全和稳。在事立法中,限防卫权度的确立,人们将会永远不断地去完善,在人类犯罪作
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经验中,容易地总结出无限防卫的权是人类社会一直需要的手段,不仅天需它,在社会治安形势日益严峻的天和未来,无限防卫权利仍然有着无
6.参考文献
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论无限防卫权
论无限防卫权
论无限防卫权
论无限防卫权
论无限防卫
内容摘要:1997年3月14日,八届全国人五次会议修订通过的?《中华人民共和国法》20条第3款规定:“对正进行行凶、人、抢劫、、绑架以其严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负事责任。”这是我《刑法》中首次引入了无限防卫权的理论,使我国正当卫制度立法上了一个新台。关键词:无限、防卫一、 无防卫权的含义无限防卫权,称无限度防卫,是当今界行的一种防卫的特形式。它包含两含义:一是指正当防卫范围,即正当卫可以用来反击一切不法侵害;二是指正当防卫的强度,即正当防卫可以造成任何损害。我国97年刑法适应改革开放和形势下同犯罪做斗争的需要,在第20条第3款定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架其重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,成不侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任。”一规定大了对暴力侵害行为行正当防卫的力度,公民在受到正在进行的暴力犯罪的侵害时,能站出来进行英勇的还击,至于过多考虑过当责畏畏尾,不能适时制止犯罪,同时,也有利于在司法实践中划分正当防卫与防卫过当的界限。这是我国关于正当防卫法律规定的大突破,精神实质是许在受到某些暴力犯罪的侵害时,可以不记手段实行防卫,无论对犯罪人造何种伤害结果,均不属于防卫过党,自然也就不负刑事责任,但是,无限防卫权毕竟是正当防卫的特殊形式,其使用范围和防卫制度具有特内容。二、无限防卫权的使用围无限防卫权的适用范围是指无限防卫权适用对象的限制,只有对定的不法侵害行为才可以行使无限防卫权,超范围,就不能使这一权利。体说来,正确的使用范围应符以:1、必须针暴犯罪才能行使无限防卫权。关于暴力犯罪的法学概念法学界主要有以下表述:暴力罪是指行为人以手段,侵害和人命、财产安全,造
到刑罚惩罚的罪行为;暴力犯罪通指以对他人人身及全实施侵害性的行为,也包括以强暴力量相威。暴力罪是指非法使用暴力或以暴力相胁,侵犯他人人身权利和财的极端的击行为。暴力犯罪在法律上主要有下特征:?同政治暴力别,它是以“个体”暴力形式出现的,是一种家律所规定的犯罪行为;?这种暴力的实施是有形的,不是那些经济上、精神上等无形侵害和压力;?暴力犯罪是一种法地使用公开武,或密胁迫的手,侵害他人的攻击性行为;?暴力罪是一种以暴力手段的意罪;?暴力犯罪的攻性决定力犯罪在观方面的表现只能是作为。在外的犯罪学中,暴力犯罪有被当作只能犯罪的对称而理解和应用,我国刑法学界亦有学者持这种主张,认为暴力犯罪是与智犯罪相对应而言的,顾名义,暴力犯罪是以使用暴力或以暴力相威胁而实施的一切会犯罪。暴力犯罪的行为特征是与其他犯罪相区的标志,般来,暴力犯罪主要有以下行为特征:?残忍性。指暴力犯人的为具有特别凶、残酷的特点,他们气焰嚣张、心狠手辣,随戕害他,草菅人命,手段野蛮忍。?疯狂性。指暴犯人在犯罪行为中表现出来的兽性。人是社会中的人,还有社会属性,人在后天的学和生中,渐有了社会伦德法制观念,行为应该文明和理智。而暴力犯罪人则缺乏道德和法制观念,这反映在其行为上,就是灭绝人性、疯狂残暴的暴力行为。?冒险性。力犯罪人进犯罪时,胆大为,无顾忌,不记后果。他们对犯罪时间、犯罪地点和犯罪对像任意选择,犯罪的性和危害后果毫不在乎,胆大妄为,对社会的威胁极大。?模性。暴力犯罪中绝大多数是青少年,青少年的理解能力差,但模仿能力强,年龄小的模仿年龄大的,犯罪能力低者模仿能力高者,犯罪团成员模仿首领,不仅模仿行为动作,而且模仿犯罪心理和恶习,因此,一起暴力犯罪实施后总要诱发一些行为手段相似暴力犯发生。?反社会。暴力犯罪特是重大暴力犯罪的成员具有十分强的反理,他们所实施的力罪绝大多数是危害国家安全的犯罪,犯罪的矛头直接向人民民主专政政权和社会主义制度,开与社会、人民为。?纠合性。指暴力犯件一般来说绝非一个
必须依靠团伙或集团的力合伙作案,就是其纠合性特。?智能化的趋势。随着文化的交流、信的广泛传和科学技术的飞速发展,有些暴力犯罪分子也利用了些机会和条件,提高了技能,暴力犯罪手段上出了智能化趋势,表现之一就是实施暴力犯罪的手段有时并不带有明显的力特征。但是,犯罪人的主观动机和心理机智与典型的力犯罪无不同。以上就是暴力犯罪的为征,这种行为特征是暴力犯罪人独特的犯罪理
论无限防卫权
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论无限防卫权
(作者:___________单位: ___________
内容摘
1997年314日,八届全大五次会议修订通过的?《中华人民共和国刑》第20第3款规定,“对正在进行行凶、杀、劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,属于防卫过当,不负刑事责任。”这是国在《刑法》中首次引入了无限卫的理,使我国正
关键词,无限、防
一、 无限防卫权的
无限防卫权,也限度防,是当界通行的一种防卫的特殊形。它包含两层含义,一是指正当卫的范围,即正当防卫可以用来反击一不法害,二是指正当防卫的强度,即正当防卫可以造成任何损害。我国97年刑法适应改革开放和新形势下同罪做斗争的需要,在第20条第3款规定,“对正在进行凶、杀人、抢劫、强、架以其他严重危
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造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过,负刑事责任。”这一规加了对暴力侵害行为进行正当防卫的力度,公民在受到正在行的暴力犯的侵害时,能够出来进行英勇的还击,不至于因过多地考虑过当责任而畏首尾,不适时制止犯罪,同时,也有利于在司法实践中划分正当防卫与防卫过当的界限。这是我国关于正当防卫法律规定的重大突破,其精神实质是允许公民在受到些暴犯罪的侵害时,可以不记手段实防卫,无论对犯罪人造成种伤害结果,均不于防卫过党,自然也就不负刑事任,是,无限卫权毕竟是正当防
二、无限防卫权的使
无防卫权用范围是指无限防卫权适用象的限制,只有对特的不法侵害行为才可以行使无限防卫权,超此范围,就不能行使这一权利。具体说来,正
1、必须针暴力犯罪才能限防卫权。于暴力犯罪学概念法学界主要有以下表述,暴力犯罪是行为人,也包括罪集团,以暴手段,侵害国家人民生命、财产安全,造成严重后果,并应当受到刑罚惩罚犯罪行,暴力犯罪通常指以对他人人身及安全实施侵害性的行为,也包括以强暴力量相威胁。暴力犯罪是指非法使用暴力或以暴力相威胁,侵犯他人的人身权利和财产的端的攻击性行为。暴力犯罪在法上主要有以下特征,?治暴力相区别,它以“个体”暴力形式出现的,是一法律所规的犯罪行为,?这
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侵害和压力,?暴力犯罪是一种非法地使用公开武力,即实施殴打、捆绑、伤害等暴力行为,,或密胁,即以暴力威胁,从而控制对,的手段,侵害他人的攻击行为,?暴力犯是一种以暴力为手的故意犯罪,?暴力犯罪的攻击性决定暴力犯在客观方面的表现只能是作。在国外的犯罪学中,力犯罪有时被当作犯罪的对称而理解和应用,国刑学界亦有学者持这种主张,认为暴力犯罪智能犯罪相对应而言的,顾名义,暴力犯罪是以使暴或以暴力相威胁而实施的一切社会犯罪。暴力犯罪的为特征是与其他犯罪相区别的标志,般来说,暴力罪主要有以下行为特征,?残忍。指暴力犯人的行为具特别凶暴、残酷的特点,们气焰嚣张、心狠手辣,随意戕害他人,草菅人命,手段野蛮残。?疯狂性。指暴力犯罪人在犯罪行为中表现出来的兽性。人是社会中的人,人还有社会属,人在后天的学习和生活中,逐渐有了社会伦理道德和法制观念,行为应该文明和理智。而暴力犯罪人则缺乏道德和法制念,反映在其行上,就灭绝人、疯狂残暴的暴力行为。?冒险性。暴力犯罪人进行犯罪时,胆大妄为,无顾忌,不记后果。他们对罪时间、犯罪地点和犯罪对像任意选择,犯罪的性质和危害后果毫不在乎,胆为,对社的威极大。?模仿性。暴力犯罪中绝大多数是青少年,青少年的理解能力差,但仿能强,龄小的模仿年龄大的,犯罪力低者模能力高者,犯集团员模仿首领,仅模仿行为动作,而且模仿犯罪心理和恶习,因,每一起暴力犯罪实施后总要诱发一些行手段相似暴力犯罪。?社会
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力犯罪特别是重大暴力犯罪成员具有十分强反会心理,他们实施的暴力罪大多数是危害国家安全的犯罪,犯罪矛头直接指人民民主专政政权和会主义制度,开与社会、人民为敌。?纠合性。指重大暴力犯罪一般来说绝非一个犯罪分子所能“胜任”,必须依团伙或集团的势力合伙作案,这就是其纠合性特点。?智能化的趋势。随着文化的交流、信息的广泛传播和科学技术的飞速发展,有些暴力犯罪分子也利用了这些机会和条件,提高了罪技,力罪在手段上出现了智能化趋势,表现之就是实施暴力犯罪的手段有并不带有明显的暴力特。但是,犯罪人的主观动机和心理机智与型力犯罪并无同。以上就是暴力犯罪行为特征,这种行为特征是暴力犯罪人独特的犯罪心理的
2、必须针对机人身安全的暴力能行无限防卫。暴力犯罪据害的客体,可分为侵害特定人身安全暴力犯罪、侵特定公私财产安全的力犯罪、同时害特定人身安全和特财产安全的暴力犯罪、侵害定多数人的人身安全的暴力犯罪、侵害不特多数人正常生活和工作安全以及不特定公私财产安全的暴力犯罪。对于侵害特定公私财产安全的暴力犯罪和侵害不特定多说人的正常生活和工作安全以及不特定公私财产安全的暴力犯罪是不能使无防权。所谓人身安全是指人的生命权、健康权、自由权、性的不可侵犯权等权利。这些权利是人最本的权利,这些权利一旦被犯罪分子所侵,损害后果难弥补,而且会动摇人们不受犯罪侵害的信任感,使人们丧失安全感,增长忧虑感,
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担惊受怕,且相传感,引起社会恐慌,危机社会安定。因此,此类暴力犯罪的社会危害性
3、必须对正在进行行凶、杀人、劫、强奸、绑架以及其他严重危机身全暴力犯罪能行使无限防卫。所谓正在进行是指暴力罪为已经始尚未结束。在里,无限防卫权因为是正当防卫的一种殊形式,其实质还是正当卫,所以防卫时限也应遵循正当防卫时限规定。所谓严重危机身全的暴力犯罪是指这种暴力犯罪一经成,将会给人身安全造成严损害,或是生命权非剥夺,或是健康权受到严重损害,或是身心受到极大摧残,或是人身自由被剥夺并且生权随时都有可能遭到侵害。于一般的暴力犯罪,如力侮辱他人,非法搜查他人身体、住宅,抢夺他人财务等暴力犯罪,由于其实未严重危机人身安全,所以不能行使无限防卫权。严重危机人身安全的暴力犯罪括以下犯罪行为,?杀人即故意杀人罪。是指故意非法剥夺他人生命权的行为。本罪的主观方面是非法剥他生命的故,即知自己非法侵害行为会导致他人死亡,而希望或放任死亡结果的发生。人的机比较复杂,常的有报复、奸情、图财等,动机不并不影响本罪的成立。本罪的客面表现非法剥夺他人生命的行为。行的方式只能是作为,如刀击、刀砍、绳勒、石砸及脚踢等。不作为虽然可以致人死亡,但这并是暴犯罪,虽然对其行使无限防卫权。本罪侵犯的客体是人的生命权利,人的生命权始于出,终于死亡。人生的志是脱
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体开始独立呼吸,人死亡的标志是大脑机能停止活动。?行凶,即故意伤害罪。是指故意非法害人身健康的行。本罪的主观方面具非法伤害他人身体健康的故,包直接故和间接故意。本罪客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为,行为的内容是用作为的方式破他人身体组织的完整,以及损害人体器正常机能。对于损害的程度,可是重伤害,也可以是轻伤害。之所以对轻也可以行使无限防卫权是因为司法实践中对伤害的采用客观标准,即按实际造成的伤害结果来认定是重还是轻伤。有些伤害虽然结果是轻,但行为人在行伤害时却以给他人造成重伤害目的,并且取的行为手也足以致人重伤,只是因行为人意志以外的原因而未达到其目的,危害结果轻于预期侵结果。因此,这种伤害行为同样也严重危机人身安全,可以对犯罪人行使无限防卫权。?强奸,即强奸妇女罪和奸淫幼女罪。强奸妇女罪,是指以暴力、胁迫或其他方法,违背妇女意志,强行与妇女性交的行为。本的主方面是直接意,以力、胁或其他手段强行与妇女发生性交行为。所谓暴力手段,是指对妇女的身体实打击强制,使妇女不能抗的手段。如殴打、捆绑、卡脖子等。胁迫手段,是指对妇女采取威胁,恫精神上制,使女不敢反抗的手段。如以杀、伤害、散播隐私、毁坏名誉、加害亲属等相胁,使产精神压力,忍辱屈从。所其他手段,是指暴力、胁迫外的以使妇女处不能反抗或不知反抗的状态,从而达到与之性交的的手段。如用酒灌醉、药物麻醉等手段,或利用妇女熟睡、、患病的
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冒充妇女的丈夫、假装为妇女治病等方法对妇女进行淫。奸淫幼女罪,是指同不满14岁的女生性的行为。罪在主观方面是直接意,并且有奸淫目的。客观面表为奸淫女的行为。本罪的立并不以使用暴力、胁迫或其他手段为必要条。行为人不论采取什么手段,有对幼女实施了奸淫,即构成本罪。法律以这样规定,是根据人体生理心的发育情况,对未满14岁的幼女所做出殊保护措施。不满14岁的幼其生殖器官、智力水、维能力均处于未成熟状态,对社会生活中的许多事物乏辨别能力,一般也没有性欲要求,不知道性交行的性质和可能的后果,因此不可真正表达自的意志,容上当受骗。幼女被奸后,往会引起严重后果,摧残幼女的身心健康,影响幼女的身心发和成长。所以,为了体现对幼女的保护和对犯罪分子的严惩,?刑法地236条第2款规定,淫不满14周岁的幼女,以强奸论,从重处罚。这也是刑法为什么把奸淫幼女罪这一不纯正暴力犯罪行为严重危及人身全的力犯罪允许犯罪人使无限卫权的根本原因。?抢劫,包括抢劫罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。抢劫是指非法占有为目的,暴力、胁迫或者其他方法,强行窃取公物的行为。抢劫枪支、弹药、爆炸物指以非占有为的,以暴力、胁迫或者其他法强行窃取枪支、弹药、爆炸物的行为。这两罪的主面是直接故意,并以非法占为目的。观方面表现为对物或支、弹药、炸物所有者、持有者、保管者或守护者当场使用力,胁迫或者其他方法,立即抢走或者迫其当场交出的行为。谓暴,是
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害人的身体直接打击或强制,使被害人不能反抗或者敢反抗。暴力的方法多种多样,如殴打、伤、禁、捆绑、困等。所谓胁迫,是对被害人以立即实施暴力侵相威,实行神强制,使被害人惧而不敢反抗,被迫当场交出财物,或者不敢止财物被抢走的手段。所谓其方法,是指行为人除暴力或胁迫方法之,采用使被害人不知反抗或丧失抗力的方法,当场劫走财物。例如用药物麻,用酒灌醉,使用催眠术或用电等。在这两种罪中,的主观目的是非法占有财物或枪支、弹药、爆炸物,不以杀伤被害人为犯罪根本目的,罪分子在劫取类物品的同时,所使用的暴力、迫或者其他段又往往给害人的生命安全和健康造了严重的威胁,因此,刑法将此罪列为严重危及人身安全的暴犯罪,允许对犯罪人行使无限防卫权。?绑架。就是违背被绑架者或者其法定监护人的意志,用暴力、胁迫、麻醉或其他方法,非法将其掳走,并置于行为人的控制和支配之下,限制其自由。刑法对于绑架行为,定了个罪名,即架罪和卖妇女、儿童罪。绑架罪是指以勒索财物为目的的绑架他人或者绑架他人作为人质的为。?根据刑法第240的规定,以出卖为目的,使用暴力、胁者麻醉方式绑架妇女、儿童的行为是妇女、童罪的种表现形式。绑架所用的暴,就是对被害人身体直接实施打击或强制,使无法或抗而强行掳离原地点,如捆、殴打、揪、击昏等。所胁迫,就是以暴力害于被害人或其亲友人身健康或生命的方法相威,对被害人进行精神强制,使其恐惧,不抗拒,立即屈从,罪分指令
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地点。所谓麻醉,就是设法使被害人吸食、注射麻醉物或采用如电击、针灸等其他物理方法醉害人神经系统,使其功能部分或全部失,处于不知抗拒或丧失抗能力态,然将其移离原地点或以秘密禁闭。麻醉可以采用欺骗方法进行,也以强制进行。所谓其他方法,是采用暴力、胁迫、醉以外的其他方法,背被害人或其监护人的意志,其离原地点,并限制其人身自由。如乘被害于昏睡、醉酒、患病等不只、能抗拒状态进行绑架。架的目的有的是为了出卖被绑架人,有的是为了勒索金,有的是为了政治目的,企图迫府答应某种非要求,也有的为了犯其他罪行,有的是为犯后逃跑而绑他人。总之,不管行为的观目的如何,其绑架行为都严重地危及被绑架人的人身安全,别是以被绑架人作为人质的情况下,如果犯罪分子的要求不能得到满足或在限定时间内不能满,犯罪分子则可能对人质进行伤害或杀害。因此,此种暴力犯罪严重危及人身安全,法律为了有效地保护公民人身权利受侵,允许对犯分子行无限防权。?其他严重危及人身安全的暴力犯罪。所谓其他严重危及人身安全的暴犯罪指除行凶、杀人、劫、强奸、绑架以外,刑法明文规定的危及人身安全的暴力犯罪。不管行为主观目如何,要该暴力犯罪将严重危及特人或不特定多数人的人身安全,就可以对正在行犯罪为行使无限防卫权。其他严危及人身全的暴力犯罪根其侵的客体不同,包含在以下几类犯罪中,第一,危害国家安全罪的武装叛乱罪、武装暴乱罪。第二,危害共安全罪中的放火、决水、爆
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投毒罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏燃易爆设备罪、劫持航空器罪、危及空行全罪。 三,破坏社会主义经济秩序罪中的抗税罪、强行易罪、,武装掩护,走私罪。第四,侵犯公民人身权利、民主权利罪中非法拘禁罪、聚众阻碍国家关工作人员解救被收的妇女、儿童罪,用暴力、威胁方法,、刑讯供、暴力逼取证人证言罪、虐待被监管人、暴力干涉他人婚姻自由罪、待罪,以作为方式,。第五,妨碍社会管理秩序罪中以暴力、威胁方法碍国家机关工作人员依法执行务,以暴力、胁方法阻碍人民代表大会代表法执行代表务罪,以力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责罪、聚众斗殴罪,致人重伤、死亡,,阻止证人作证罪或者指使他人作伪证罪,以暴力、威胁方法,,破坏监管秩序罪,打监管人员、殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人,,暴动越狱罪,聚众持械劫狱罪,组织他人偷国,,境罪,以力、胁方法拒检查的,,运送他人偷越国,边,境罪,以暴力、威胁方法抗拒检的,,暴力、威胁方法迫他人出卖血液罪,走私、贩卖、运、制造毒品罪,以暴力抗拒检查、拘、逮捕情严重的,武装掩护走私、贩卖、输、制造毒品的,,强迫他人吸食、注射毒品,强人淫罪。第六,危害国防益罪中的以暴力威胁方法碍军依法执行职罪。第七,军人违反职责罪中的以暴力、威方法,阻碍指挥人员或者值班、值勤人执行职务罪、掠夺害无居民
三、无限防卫权的
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刑法规定,对严重危及人身安全的暴力犯采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不于防过当,不刑事责任。所谓防卫,是指正当防卫明显超过要限造成重大害的行为。所谓要限度,是指防卫人所采取的防卫行为是制止法侵害所必需的,而且没有对法侵害人造成重大的害。这里包含两层含,,1,防卫行为是制止不法害必需的。即防卫的手段、强度是制止不法侵所必需的,不这样防卫就不足制止不法侵害。如果较和的手段不足以制止不法侵害,采用较激烈的手段是必需的。如果用致伤侵害人的方不制止不法侵,用致死侵害人的方法制止不法侵就是适当的。,2,没对不法侵害人造成重大的害。也就是说,防卫人对侵害者所造成的危害不存在过于悬殊的异,二者不是显然不相适应。不能为了保护一个很小的合法利益而给侵害者造成很大的损害。用轻微的损害就足以制止不法侵害时,就不能给侵害人造成严重的损害。正当防卫必要限度的确定主要是根据两种法益的小,时还要考虑卫人防卫过当的主客观情况以及鼓励公民同违法犯罪做斗争的积极性。一般来说,衡量法权益小的基本标准是人权利大于财产权利,人身权利中的生命为最高权利,财产权利的大小可以用产的价值衡量。严重危机人身安全的暴力罪侵犯的就是人身权利,并且绝大多数是人的生权,此,为保护生命权,就可以牺牲他一切权,包括侵害者生命,在这里两个命权仍然是同等重要的,是平等的,法律之所以许为保护受害人的生命权而剥夺犯罪人的命权是因为剥夺犯的生权并
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卫人的根本目的,防卫人的根本目的是了制止犯罪人的犯罪行为,罪死亡对防卫人来说也一种不希望发生的观果。也就是说,防卫人主观目的是给犯罪人造成伤害而使其停止侵害,却发导致犯罪人死亡的加重结果,此,从主观上讲,防主观直接目的是对犯罪人的健权造成伤害而达到保护自己或他人的生,这是符合生命权最高原则的。这也是我国刑法允许对严重危及安全的暴犯罪人可以进行任何制度的防卫的根本原。至于在强奸暴力犯罪中,为保护妇女的性权利而可以致犯罪人亡,是否说明妇女的性权利比犯罪人的生命权和健康权还重要。我认为可以这样理解。由于受我国特定的文化传统所影响,我国妇女对本人的性权利往往看比生命还要,并且社舆论也是这样认为。不少妇女被强奸凌辱后自杀就足说这一点。因妇女为保护性权利而致犯罪人亡同样也是符合生命权最高则的,更何况许多强奸犯罪人为达到奸淫目的而对妇女采取的暴力段就妇女死亡,并且有强奸犯罪人在犯罪得逞往往还杀灭口,在以上这两种情况下,妇就是仅从保护生命权考虑而致犯罪人伤亡同样是
参考文
?《中华人民共和国刑法》 第20
?《中华人民共和国刑法》 第236
?《中国人民共和国刑法》
无限防卫权研究
目 录
内容提要
前 言??????????????????????????????????????????? 1 第一部分 无
一、无防
二、无限防权设立立法背景??????????????????????? 2 第二部分 无限防卫
一、无防
二、无限防卫的特??????????????????????????????? 6 第三部分 无限
一、无限
二、否定限防卫权的合理性,就是否定正当
三、无限
四、自然根、社会据和法理根据???????????????????13 第四部分 无限
一、刑法
(一)“行凶”的含义????????????????????????????????15
(二)“
(三)“他严重危及人身安全的暴力犯罪”
二、无限
三、无限
(一)于
(二)关于互殴引发的无限卫???????????????????????23 五部分 无限防卫权的立法反思?????????????????????24 结 语???????????????????????????????????????????27
无限防卫权问题探讨
前 言
自我国刑法公布实至今,特别刑法公布实施以后,我国刑法学界的同仁对正当防卫问题展开了广泛、激烈的研究、讨论,尤以围绕正当防卫的必要限度等问题的研讨更是论的重中之重。这些研讨不推进了们对正当防卫究,且极大
现行刑法典第二十条第三款定:“对正在进行行、人、劫、强奸、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行,造成不法侵人伤亡的,不属于防卫当,不负刑事任。”由此开创了我国限防卫权刑事立法化的历史。对于我国现行刑法关于无限防卫权的立法,刑法学界社会上的反响很大,对此褒贬一。有的学者对无限防卫权持批评态度,[1]甚至有的从根本上否定无限防卫权。[2]但大多数人认为无限防卫权在我国现行刑事立法中的确立,为公民同某特定正进的危及人身安全的暴力犯罪作斗争提供了有力的法律武器,它比一般的防卫行为更能有效地保公民的人身权益,其作用是非常显著的。[3]拟对我国现行法中无限防卫权问题进仔细深入地探讨,期望能够对无限防卫权的立法做出客观合理
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第一论文摘要
在司法实践中,正当防卫虽然不是很多,是几乎每一个防卫案件都在争议。正当防问题一直是法学界争论比较多的问题。自新刑法布施以来,围绕正当防卫的必要限度等问题的研究和探讨也越为激烈,特别是对新刑法第二十条第款关于无限防卫权的研究已经成为争论重中之重。文即是立足于我国刑理论,提出了一点
第一部分是对无限防卫的立法背景的。首先,简要地绍了无限权问题的提出,诸多的理论文献认可了无限卫权,并且已经得刑法学界共识。其次,笔者要探讨了无限防卫权设立的立法背景。自1979年刑法实施后,几每个正当防卫案件都存在争议,有的案件经过一审、二审,甚至再审,最后还是存在争议。其主要原因,就是我们对正当防卫的必要限度问题无法准确地把握。解这一难题?!新刑法第二十条主就是为了解决这一问题而立的。特别是第三赋予了公民对某些严重危及人身安的犯罪实施限防卫的权利,极
第二部分介绍无防卫权念及其特征。从其概念入手来阐其意义,并介绍了刑法界对第二十条第三款称谓上的不同意见。意在通过无限卫权的基本概念引申其本质属性,以便
第三部分研究无限防权立法的依据。笔者从人道主义、立法的必然性、犯构成、立法例以及立法的合理等五个方面深入细致地论述了无限防卫权的立法的理论依据。无限防卫立法依据的确立,对那些严重及人身全的暴力犯罪实限的打击
第四部主要介绍无限防卫权在司法实践中遇
题。首先,笔从理解于无限防卫权的犯罪范围入,对|“行凶”的含、“杀人、抢劫、强奸、绑架”的含义以及“其严重危及人身安全的暴力犯罪”的含
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分析无限防卫权一般意上的正当防卫的异同,以便我们好地把握无限防卫权。后,笔者结合自己在司法实践中的体会,谈一下无限卫权在司法实践中应当意的几个问题,
第五部分主要介绍无防卫权的立。正如任事物的存是有利有弊的,绝对有利或者绝对有的事物都是不存的一样,无限防卫权的立亦存在这个问题。无限防卫权不同于一般意义上的正防卫,其在适用上潜伏着一定的弊端。其一、无限防卫权的立法化,有导致破坏法治的危险的存在;其二、无限防卫权的立法有可能导致防卫权滥,从而激发新的暴力犯罪。为了避以上不利情况的发生,笔者建议立法机在以后对现行刑法进行修改时,对限防卫权以通过两种模式
通过以上五个分的论,笔者提出了一些自己不成的看法,以便司法同仁们对其进行更深层次的研究,使无限防卫在司法实践中运用得更合理、更完
Abstract
In the judicial practice, there are not many cases of justifiable defense, but almost each of them is contentious. Since the new Criminal Law was promulgated, the research and arguments focusing on the necessary limits of justifiable defense become increasingly fierce. The research on the unlimited rights of defense, the article 20,section 3 in the new Criminal Law, becomes the focal point of this contentious problems. This thesis composed of five parts, based on the theory of criminal jurisprudence, presents some personal analysis.
The first part gives an introduction to the legislative background rights of defense. Firstly, it introduces why the unlimited rights of defense was proposed, and that it has been confirmed by many theory documents and approved by criminal jurisprudence circles. Secondly, author mainly analyzed the legislative background of the unlimited rights of defense. Since Criminal Law was put into effect in 1979, almost every case of justifiable defense is contentious. Some cases were tried once, twice, even more, but still remained contentious. The main reason is that law-executors can not exactly size up the limit of justifiable defense. How to resolve such problems? The article 20 of the new Criminal Law is set up mainly to solve this problem. Furthermore section 3 grants citizens unlimited rights of defense against certain violence seriously threatening personal safety, which efficiently brings citizens initiative of struggling against various crime into full play.
The second parts introduces the definition and characteristics of the unlimited rights of defense. Author tries to expound the significance of unlimited rights of defense by interpreting the its definition, and he also presents the different opinions, from criminal jurisprudence circles, upon the terms in the article 20 and section 3. Attempting to present the essential attribute of the unlimited rights of defense by means of explaining the basic definition, the author hopes help us have a better understanding of it.
The third part studies the theoretical legislation basis of the unlimited rights defense. Author expounds in detail the theoretical legislation basis of the unlimited rights of defense from five respects, humanism, necessity of legislation, the formation of crime, example
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cases of legislation, and its feasibility. The theoretical legislation basis of the unlimited rights of defense provides a powerful theoretical evidence to resist the violence threatening personal safety. The forth part mainly introduces the problems related to rights of defense encountered in judicial practice. Firstly, the author analyzes the conception of “assaulting”, “killing, robbing, forcible rape, kidnapping”, and some other “violence threatening personal safety”, so as to define the limits of unlimited rights of defense. Secondly, I clearly defines the difference between the unlimited rights of defense and the justifiable defense in general sense so that the readers can have a deep understanding of what is unlimited rights of defense. Finally, the author presents what should be took notice in judicial practice from my own experience, expecting they will be attached importance by the judicature circles.
The fifth part mainly exposes both the positive and negative effects of the unlimited rights of defense also has some side-effects. Different from the justifiable defense in general sense, the unlimited rights of defense will bring some side-effect, when it is put into effect. For on thing, the justification of it may result in danger of damaging legal system, for another, the unlimited rights of defense can lead to the abuse of rights so as to arouse new crime of violence. To avoid what is mentioned above, author suggests legislature revise the current Criminal Law with two modes. Of course, it is the author’s personal opinion.
Through the above mentioned five aspects, the author proposes some immature ideas, so that comrades of judicature circles can make further research on the unlimited rights of defense. The author looks forward that the unlimited rights of defense can be applied more scientifically and perfectly in judicial practice in future.
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部分 无限防卫的立
一、 无限防卫权问题
“无限防卫权”一词最早见于周振想1997年主编的《刑法学教》一中,作在正当防卫节中提出:刑法第十条三款的规定,赋予了公民对这些危及人身安全的暴犯罪的无限防卫权。刑法规定的无限防卫权,对于制这些暴力犯罪,励民与这些犯罪作斗争无疑是重要意义的。[4]其后,就在1998的中国法学会刑法学研究会上,与会的法学家们也集中讨论新刑法第十条第三款的理解和适用问题,大多数人为本款规定的是无限防卫权。而后,在一些学术刊物上就不地有文章论及我国新刑法第二十条第三款规定的无限防卫权问题。如谢如程在《河北法学》发表的《无限防卫刑事立法化之理论依据》、高洪宪在《政治法律》发的《论无防卫》、范忠信在《法学》中发表的《刑法典应力重远》、徐振在《法学评论》中发表的《刑法中的防卫权》以及阮胜在《华东政法学院学报》上发表的《无限防卫权刑事立法化质疑》等。些文章都一致认为,我国新刑法第二十条第款设置无限防卫权。由此可见,认为我新刑法设置了无限防卫权,已经成为我国刑法学的共
二、 无限防卫权设立的立
我国1979年刑法第十七条第二:“正当卫超过必限造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情轻或者免除罚。”其中将防过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的为。实,这一规定在立法上是无可挑剔的,因为,其中的“必要限度”是一个概然性的规定,至于这个“必要限度”的限度范围的内涵和外延,以及如区别当防卫和防卫过当的“限度”界限由司法机关来度量。因而,可以说,当防卫的规定是比较完美的。但从1979年法实施以来的司
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多,但几乎每一个正当防卫案件都存在争议。有些正防卫案件,过一审、二审,甚至再审,最后还是存在分歧意。[5]为么呢?因为司机关对于正当防卫及其件掌握的过于苛刻、教条,在司实践中防卫案时,并没有真正把握当卫立法的宗旨,以其传统的、固有的套路来处理防卫,往往造成偏袒不法侵害者,苛求当防卫人的后果,把正当防的立法宗旨在一定程度误地理解为处理正当防卫人的法律。结果然是:本来应当作为正当防卫来处理的案件,由于理上的错误而作为防卫过当来处理并追究依法维护国家、集体或本人身者财产权益的正当防卫人的刑事责任,混淆了罪与非罪的界限;一本来应当作为防卫过当来处理的案件,由理上的失误,而使应作为一般犯罪来处理的案件,使“防过当”者得到从或者加重的处。其实,“卫过当”者应当得酌情减轻或者免除处罚,混淆了轻罪与重罪的界限。凡此种,都很大程度地伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性。因此,鉴于以上几个方面的情况,应当如何把握正当防卫的限度、如何处理正防卫的案件,更好地鼓励公民同违法犯罪活动做斗争的积极性,就成为我国1997年刑法修订中的一个热点问题。有鉴于此,放宽正当防卫的限度,对正防卫制度做出突性的立改革[6],则是社会各界和立法机关一致的意见。但是,这里有一个不回避的问题,那就是是否赋予民反击侵害的无限防卫权,却是众说纷纭,可谓仁者见仁、智者见智。当时,对我国社会治安形势严峻,违法犯罪活动十分猖,而广大公因为传统事立法对防卫限度规定的局,往出于害风险的心理状态,对一些违法犯罪行为“敬而远”,持一事少一事的心理状态者居多,不敢大地对违法犯行为进行防卫。基此种现,社会各界和法界提出在较大范围内给予公民比较宽松的环境,比较合适的卫权。为了避免防卫权利的滥用,稳定社会秩序,人提出:正当防卫的限度可以当放宽,
[7]防权不应当合法化。但其毕竟还是张将正当防
从现代世界各的刑法来看,无限防卫权在外的一些刑事立法体中,也有一定的反映。笼统地讲,它们可以分两类:第一类是由于防卫人特定的
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例如,德国刑法典第33条规定:“紧急防卫人超越,如果行人出于慌乱、恐惧或者惊吓而超越紧急防卫界限,那么不受处罚。”第3条规定:“(1)时的、别无他法可以避免的对命、身或者自的危险中,为了避免对己、亲属或者其他亲近他的人的危险而实施的违法的为者,是无责任地在行动。在根情况、特别是因为行为人己造成了该危险或者因为人处在特别的法律关系中,可期待为人忍受该危险的限度内,不适用这一规定。”1964年罗马尼亚刑法典第44第二款规定:“由于恐惧、自超过了应与危险的严重程度相适应之限度的,也认为是自卫。”以上两国刑法典都说明,由于主观上于惧的心理而实施超过了法律规定的应有限度防卫行,不属于防卫当,仍然是正防卫,不负刑事责任。对于这无限防卫行为,因为它是出于防卫人主观上特定的心理态而实施的,不是由于防卫人自觉地选择实施的超越法定限度的防卫行为。故而,与其说是事先赋予其这种无限的防卫权,还不如讲是事后对行为人非有意识地实施的超越法定限度的防卫行为权的一种追认。[8]第二类是由于反特定的犯罪客观原因而产生无限卫权。例如1810年法刑法典第329条规定:“下列两种情形均视为迫切需要的防卫:是在夜间因抗拒他人攀越或坏住、家宅或其附属物的围、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击者;二是因防以暴行实施犯罪的盗窃犯或掠夺犯而杀人、或殴击者。”还有1937年印度刑法典第100条规定:“对故意杀人、故意伤害、强奸、绑架、抢劫、间破侵房、放火等侵害行为,防卫人可致侵害人伤甚至死亡。”从上两国刑法典可以看出,对于那些严重危及人身安全的暴力犯罪,可以对不法害人实施无限的防卫权,至于造成不法侵害人伤的结果则在所不论,防人不担刑事
基于以上原因,对于如何我国1979法中关于正当防卫的规定,具体地说,对正防卫的“必限度”如何放宽,放宽到什么程度,既有效合理地惩罚违法犯罪行为,鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪行为进行斗争,又不致于法律遭到滥用,造成社会混乱,反而适其反而危害会,所有这些对于立关在“必要限度”
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的斟酌与权衡,为了有效地击犯罪,特别是那重及国、公共益、公民的人权的暴力犯罪,鼓励公民勇于同违法犯行为作斗争的极性,立法机关最终在改后的刑法中定了无限防卫权的原则。对于无限防卫权的立法初衷,如全国人大常委会王汉斌副委员长在关于刑(修订案说明)中所阐明的:由于对当防卫超过必要限度的规定过于笼统,在司法实践中实际执行难度和随意性较大,出现了很多问题。例如,受害人把正在侵害其合法权益的不法侵害人打伤了,但不得鼓和尊重,反而被以防卫过当为由追究刑事任。为了保护正当防卫人的合益,鼓励见义勇为,草增加规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其严重危及人身安全的暴力罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡和其它后果的,不
[9]过,不负刑事责任。”也就是目前见到的刑法
款的规定。
第二部分 无限防卫权的概念
一、 无限防卫权
无限防卫权,根据我国新刑法第十条第三款的规定,指人为使国家、公利益、本人或者人人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及它严重危及人身安全的力犯罪的不法侵害,对不法暴力侵害者实施的使是造成不法暴力侵害人伤亡后生的损害行为,而享有不负任何刑事责任的一种权。这种权是由法律明文规定并给予绝对保障一种防卫权利。从某种意义上讲,无限防卫权又可以称其为特定条件下的绝对正当防卫权。公民在行使无限卫时,可以对不法侵害者造成任何损害。这里,它分为两种情况:一种是任何不侵可以成任何损害,即防卫起因和防卫后果均为限;另一种是对特定的不法侵害可以任何损害,即防卫起因的限性和防卫后果的无限性。对于第一种情况只能在论,世界各国的事立法均无此规定,因为它刑法规定的正当防卫的目的相违背,在司法实践中不可能,也无必要。我
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刑法第二十条三款所的无限防卫权是指第二种情,即防卫 起因的限性和防卫后果的无限性。在陈兴良教授较早的本论著中曾提到无限防卫权问题,并
[10]了无限防卫的思想,就是对正当防的强度没有
上述解释概括起来,无限防卫权乎有三种义:一没有任何条件限制的防卫;二是指卫范围的无限;三是指有约束的正当卫,即无限度防卫。我国新刑法第二十条第三款定提出的无限防卫权,仅仅是指第三种含义的无限防卫,即没有限度约束的正当防卫。具体而言,这种无限防卫权,是指公民在些情况下所实施的正当防卫行为,没有必要限度的要,对其行为造的任何后果均不负刑事责。就是说刑法赋予了权益
对于新刑法第二十条第三款的,刑法界较多认为规定的是“无限防卫权”,但也有很多学者持同意见。如国人民大学法学院赵秉志教授称其为“特防卫”;而王作富、阮方民则认为是“特别防卫权”等等。对于第二十条第三款称谓上的不同提法,笔者认为都有理,但目前刑法学界大多数者认为是“无限卫权”,而这一称谓已经成为习惯,
二、 无限防卫权
通过分析限防卫权概念的内涵,我们可以把无限防卫权
(一)无限防卫权基法律的规定而、具有目的正当性与的防卫性相一致的特征。目的的正当性,是指无限防卫权使的目的于保护国家、公利益、本人或他人的人身权利免受某些正在进行的特定力犯的不法侵害,这是无限防卫权最本质的特征。其防卫的目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国新刑法中的无限防卫权不仅是免除无限防卫为人刑事责任的法律依据,而且是予公民同正在进行的些特定暴力犯罪作争的法律武器。无限防卫权的的限防卫的概念中占有主导
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及确定无限防卫权的构成条件都具有重要意。我国刑法中的无 限防卫权在目的正当性同时,还具有行的防卫性。行为的防卫,指无限卫权具有防卫性质,权利主体对正在进行不法暴力害的施害人的人身采取暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利需而实施的,是对正在进行的不法力侵害人的必要反击。无限防卫权是目的的正性行为的防卫性的有机统一,无限防卫权的实施,客观上较一般正当防卫更具有不法犯罪的外观,它必然对不暴力侵害人造成一定人身或财产损害,这是无限防卫权的重要内容。无限防卫权如果没有这一法或犯罪的外观,也就没有在刑法上加以规定的必要。尽管无限防卫权具有法或犯罪外观,但法律却明文规定行为人免受刑事处罚,不负刑事责任,正是因为其具有正当的的。因而,行使限卫权在观上所表现出来的暴力损害,只是为了达到使国家、公共利、本或他人的人身权免受正在进行的不法侵害这一无防卫权目的所需的手段。防卫正当决定了其所采取的对不法暴力害人造成一定的人身或财产损害的暴手段正与合法性。如果某种为不具有防卫性或财产损的暴力手段正当性与合法性,如果某种行为不具有卫性或其防卫目的不具有正当性,则不能认为是行了限防卫
(二)无限防卫权采取的反击定暴力犯罪的行为是不法力侵害人的身或财产等利为容,以暴力手段为主要方法,具有加害特征。无限防卫是抵抗和制止正在进行行凶、杀人、劫、强奸、绑架以及其他重危及人身安全的暴力犯罪的侵害而采取的防卫行为,损害不法暴力侵害人的身或财利益是其主要表现形式。无限防权是权利主体根据法律的规定,基于道德的准则而享有的一种权利,其实施主体一般具有一定的自觉和主动性。无限防卫权的行为防卫性并不等于权利主体只能消极地抵不法害不采取积极攻击的形式,即暴力抗击的形式不侵害者的人身或财产等利益造成害,也就是说权利主体为保护合法权益,也可以采取积极攻击的形式损暴者的利益。如孟德斯鸠在论及正当防卫度时所说:“在公民和公民之间,自己是不需要攻击的。他们不
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只需向法院申诉就以了。只有紧急情况下,如果等待法律的援助,就免丧失生命,他们才可以行使种带有攻击性的自卫权利。”[11]由此,我们可以知道,无限卫权是一种派生性权利,是殊情形下的救济措施,国刑罚权
无限防卫权是通过反击不法力侵害者行使的,权人要不法暴力害者进行直接、面对面的对抗,必然会损害暴力侵害者利益,包括损其人身利益和财产利益。只有如此,才制止不法暴力侵害,保合法权益。无限防卫权正因针对某些特定力犯罪而行使的,所以其行为加害性较般正当防卫更为明显,而行为免责程度也相对增大,无限防卫权也由此受到国家法律的确认和保护。凡因行使无限防卫权所实施的某种暴力行为,从表面上看属于犯罪行为,但实质上,由于其时、效制了不法暴力侵害,巩固并维护了有利于统阶级的利益与秩序,排除了其危害性,因而具有正当,属于正当合法的行为。这种具有加害性的卫当然不应当被律规定为犯罪,这也是国新刑法增设无限防卫权,保护和提倡绝对正当防卫行为的本
(三)无限防卫权体现了社会治评价和法律评价的有,具不可罚性。主观上看,无防权的行使是防卫人面临某些暴力犯罪的不侵害,出于保护法权益的目的,被迫采取击的一种防卫为,防卫权利主体不具有危社会的主观罪过形式,而是积行使法律赋予的权利,没有主观恶性。从客观上,正当防行为是与违法犯罪作斗争,其目在于巩固、维护社会利益和秩序,并非危害社会,而无限防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的,比一正当防卫的防卫功能更进一步,对于不法暴力侵害者而言,它虽然具有当严重害性,但与行为有益于社会的主观意图和防卫活密相关,不具有社会危害性。这是对限防卫权所作的肯定性政评价,我国新刑法由此而认定行使无限防卫权造任都不构成犯罪,行为人不承担刑事责任,具有刑事违法性,这就构成我国新刑法对无限防卫权所作的肯定性法
无限防卫的观特征与客观表使其在社会政治评价和法律评价方面得到了机统一,也决定了其
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限防卫权不罚性是其前两个特征派生出来的法律特征,但同前两个征一样,也是其不
正确认识无限防卫权本质特征,有于我们理解无限防卫权的法律属性和限防卫权正当防卫权的必要补充,有助于我理解刑法赋予公民无限防卫权的意义所在。在认定某种行为是否为无限防卫权行使时,必须把上述三个基本特统一起来以分析,缺少任个基特征都
第三部分 无限防卫权立法的
新刑法第二十条第三款专门规限防卫,是针对范围内的暴力犯罪的无限防卫。此,刑法学界进行了烈的争论。不论者认为无限防卫权的设立弊大于利,可能造社会序的混乱,认为其立法化的理论依据不足。但是,笔者认为,无限防卫权的确立,是人道主义的表现,否定无限防卫权合理性,实质上就等于否定了正防卫。我国新刑专门规定无限卫权,有其必然性。所以,无防卫权确立,本人认
一、无限防卫权的确立,是人道主
洛克在其论著《政府论》谈到:“……当保我而制定的法不能对当时力加以干预以保障我的生命,而生一经丧失就法补偿时,我就可以行自卫并享战争的权利,即杀死犯者的自由。因为侵犯者许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或律的判来救助一个无可补偿的损害。”[13]这就说明,在紧急而十分危险的状态下,防卫人为保卫自身的生命应当拥有杀死不法侵害人的自卫权利。这一论断在我国新刑法中也得到了体体,那就是第二十条第三款的具体要求所在。如果非法的暴力犯罪侵害正在进行,对于命权而言,不法侵害人的生命权与被害(权人)的生权发生冲突时,那么
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法侵害持续下去,实际上于生命权的放。所以,就要进行 自卫,质上就等于是对生权的选择。相冲突的权利是可以选择的权利,因它中必须有一项权利被放弃。[14]不法侵害者与被害人(防卫权人)中,谁的生命权该放弃呢?于人道主义的要求和社会正义的一般观,肯定是不侵害人的生命权利须弃。此,无限防
二、否无限防卫权的合理性,就是否
正当防卫有其相当的论根据,而且界各国立法界的普遍,这是勿庸置疑的。那么,作为制止不法害、保护合法权措施的正防卫,就必然得采损害不法侵害人权益的方式,才能制止不法侵害的继续,这里有一个实际的问题需要探讨:损害不法侵害人的权益的程度是否仅限于不法侵害人给被害人造成伤害的程度呢?这就要考察明确正当防卫的限度标准问。其,正当防卫的必要限度,是一具有理论意义的重要问。从理论上对必要度进行深入的研究,提出一些确正防卫必要度的根据和原理,
对于正当防卫必要限度的判断标,刑法学界有多种意见,要点有下四种:1、基本相适应说,防卫行为的性质、手段、强度和后果要同不法害行为的性质、段和后果基本相适应。[16]即正当防卫否超过必要限度,要看正当卫的强度与不法侵害的强度是否适应。从刑法理论和审判实践看,所谓必要限度,是指防人的防卫行为与不法侵害人的侵害为基本相适应。[17]笔者认为,这个观点的理论初衷是好的,但是在司法实践中,不利于防卫人更好地保护家、公共利益、本人或他人的合法权益,容易造成防卫人在行使权利时惟超过“度”而不防卫。故而,其结果肯定是弊多利少。2、观要说,认为制止不法侵害的需要就当防卫的必要限度。为了制正在进行的不法侵害,正当防卫必须具备足以有效制行为的应有强。只有当正当防卫的强度超过应有的或必要的强度时,才是防卫过当。在这种观点中,又有需要说、需
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必需相当说三不同意。[18](1)需要说,认制止正在进行 的不侵害的需要是正当防卫的必要限度,只要防卫在客上有需要,防卫强度既可大于、也可
[19](2)必需说,认为制止正在进行的法侵害所必需的限度是正当防卫的要度。正如刘云指出:“所谓必限度,指的是为了制止不法害,正防卫必须具有以有效制止侵害行为的应有强度,只要为了制止侵害所必需的,不能认为是超过了正当防卫的必要限度。”[20](3)必需相,认为防卫行为与足以有效地制止不侵害所必需的行为基本相当限度是必要限度。就说,防卫强度不必与必需的强度相等,两者相等就可以了。如果防卫的手段、度、后果超了制止侵害行为实际需要的段、强度、后果,但不显著,而是略有超过,那么这种防卫行为就仍然是必要限度内的防卫行为。有当前者明显超过后者,并且给对方造成显然过重的伤害时,才可以认定为防卫当。[21]3、基本适应和客观需要统一说(又称有效制止不法侵害说),此说认为观察正当防卫是否过要限度,键是是否为效制止不法侵害行为所必需,必要限度也就是必需限度。但是,何认必需与不必需,离不了对侵害行为的强度、所保卫益的性质以及防卫行为的强度作分析研。[22]4、基本适应和客需要两分说,此说认为当不法侵害的程度够防所判明时,应当以基本适应说作为确定正当防必限度的原则,如果不法侵害的程度无法为防卫人所判断楚时,应当以客观需要说作为确定当防卫的必要限的原
从新刑法关于无限防卫的规定可以看出,正防卫的意义于制止正进的不法侵害,而正当防卫必须通过给不法侵人的人身权、财权造成损害方式来收到相应的果。所以,作为对正在进行的不法侵害的反击手段的正当防卫,如果害人行使防卫时没有足够的强度恐怕就不足以制止不法侵害,就无法实现正当防卫的立法目的。因而,从这个意义上说,正当防卫的强度一般来讲应该等于或大于法的强度,最起码不得小于侵害的强,否则,被害人无法实止不法侵害,正当卫的立法也就没有实际的意义了。判断正当卫的限度的种种主
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为防卫强度也可以小于不侵害的强度,[24]者认为,这一点 有可商处。那么,不管依据我国刑法理论的基本相适说的观点,客观需要这一主张中第二、第三种意见还依照基本适应和客观需要说、二分说的观点,这些观点均毫无疑地确认生命相对抗的情况下,为了切实保障被害人的生命权,完全可能出现应该致不法侵害人伤亡的后果发生的无限防卫的情形。另外,值得说明的是,我国刑法理论中关于正当防卫的上种点在刑法修订之前就已经形成,在现刑法第二十条第二款对原刑第十七条第二款规定的当防卫的限度做了重大修订,进一步宽当防卫强度情况下,我们更没有
三、 限防卫权的规定,有利于社会
首先,我国目前暴力犯罪数量之多的现状使无限防卫刑事立法明确化成为要。暴犯罪是所犯罪中最严重犯罪之一,犯罪分子为达到罪目,往往手段极残忍,而且不计后果,给人民的生命康和财产安全造成极其重的危害,严重威胁着社会秩序的安。所以,暴力犯罪历来我司法机关打击的重中之重,特别当前,我国社会治安秩序仍然存在许多问题,暴力犯罪屡禁不止,杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪的案例在全国地出不穷。资料表明,近年来我国暴犯罪的数量呈持续上之势,如杀人案件,1985年全国突破万起,而且以后每年平均以10%左右的数量在增加,以前比较少见的黑社会性质的案件和持枪作案、爆炸件以及走私贩毒等社会危害性极大的案件也时有发生。[25]净化环境,建立完善的暴力犯罪防机,对暴力罪予有效制裁等是防治暴力犯罪的重要策略,但对公民个人来讲,勇敢行正当防卫权,坚同暴力犯罪做斗争,对遏制暴力罪,使合法权益免受侵害有其分重要意义。在这种背景下,新刑法专款条文规定无限防卫权是十分必然的。其次,我国司法机关处理正防卫案件的从严把握“限度”问题亟待正,是无限防卫刑事立法明确化的直接因。从我国刑法的实施情况来看,司法机关对正当卫的定十
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难,把本应是正当防卫案件,由于司机的从严认,而当 做过当来定罪处罚。尤其是那些导致不法侵者伤亡的防卫案,更是一三折,防卫人往往逃厄运。[26]对于这一点,立法者已有充分认识,王斌在于刑法修订草案的说明汇报中也明确提到了这一问题。[27]正是为了纠正这一不当做法,立法机关除了修订防卫过当的认定标准外,还明确将针对一范围的暴力犯罪的防卫行为规定为无防卫,即使在防卫中将法侵害人致死也不于防卫过当,不负刑事责任,最保护了被人的合法权益,
四、 自然根据、社会根据和
(一)自然根据。也就是的自我保护。自然的,每个人都要努力存自己的生命和产,追求此有利的东西,防避与此不利的东,种趋利弊害是人类的本能,按照趋利弊害进行自我保护,是自然赋予人类的权利,然而人类种自然权利,要成为能够真正享有的现权利,就须在法律上被确认,获得律肯定形
(二)社会根据。也就是社值评判,即以社德、伦理来评判人们行为的恶是非、公正与偏。无限防卫从本质上讲就是以恶待恶,具有惩罚性。然表现为一定的罪恶的外观,但是它是稳定社会秩序的必需,也是教育作恶者的最好手段。如果没有这种对邪施加的反作用的害恶,就会有对邪恶行为抗衡,就会客观上放纵邪恶,[29]使那些良守法的同
(三)法理根据。也就是法的保全。作为国定或认可并得到国家强制力保的行为规则,它是一特殊的社会范,通过确定社会关系参加者的权利和义调整们的行为。当义务人不履行义务,使权利人的利益受到侵犯时,就要通过国家强制力的作用,制裁违法者,这是的职责。但当国家利益、公利益和公民的合权益受到严的不法侵害,且这种侵害于急迫态时,来不及
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权益时,便将裁不法侵害的权利时让与公民,使任何侵犯 法所保护的利益的行能得到及时制裁,就是法
综上所述,立法者最终无限防卫权律上予以确认下来。虽然公民在行使权利时从式上看与犯罪行为都是加害行,在本质上有着根本的区别,犯罪行为是侵害合法权益危害社会的行为,而防卫行是公民正当行使防卫权的行为,是有效保合法权益免受侵,有益社会的行
第四部 无限防卫权在司法实践中
一、 法第二十条第三款规定的犯罪
刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其严危及身安全暴力犯罪,采取行为,造成不法侵害人亡,不属防卫过当,不负事责任。”所以,合理地界定“行凶、人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围,是极为重要的。理论及刑法第二十条第三款规定的学者,均不同程度地论述了该问题。但是,却存在着分歧。笔者认为,这个分歧的产生,既是立法技术的欠缺所致,也与学者们问的角度、立法精神把握的正确程度等相当的关系。因而,要实质意义上理解新刑法第二十条第三款规定的可以实行无限防卫的犯罪范围,就必须透彻地理解“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全暴力犯罪”的范围,只有这样才能使全社会从适用刑法的准确性及提升司法的科学性。因此,对这些问作科学的说明是完必要。对于新刑法第二十条第三款的规定的合理性,多数学者给予肯,但有一些学者敏锐意识到该规定的不足,认为其有导公民防卫权的滥用等危险。[31] [32]因此,在理解新刑法第二条第三款规定的犯罪的范围上,应当注意足于践要并在准确把握立法神的前提下,对其作出合理的制。具体言就是,凡是可以实行无限防卫的犯罪,须是严重危及人身安全的暴力犯罪。[33]下面对关问进行剖
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(一)“行凶”
对于“行凶”一词,并不是一正式的法律术语,含常 模糊,在实践中以界定。有学者,行凶的含义十会宽泛,难以界定。刑法用行凶一词,存一定的缺陷,因此应当行凶的含义加以制解释,限于使用凶器对害人进行暴力袭击,严重危及人的人身安全。[34]另有学者认为,“行凶”指严重及人身安全的、以暴力手段实施、构成犯罪的行为。对此,对未严重危及人身安全的、非以暴力手段实施的、或者尚未构成犯罪的行凶行防卫的,就不能适用新刑法第二十条第三款的规定。同时强调,行并不限使凶,某些未使用凶器的行凶行为,比如,在法害人的人数、侵害能力与被害人者防卫人的人数、防卫能力差悬殊的情况下行凶的行为,同样也具有严重及全的性质,之自然可以依法进行无限的卫,否则,不利于保护被侵害人的合法权益。[35]还有学者认
第三款列了几犯罪已把“杀人”门列出,从法条文字排列看,“行凶”在前,“杀人”在后,无疑这里
[36]括故意伤害致死。有的学者不赞成“行凶专指伤
认为行凶伤和杀人,而且实践中大量的行凶具有或杀伤他人的择一
正如诸多学者所言,“行凶”一的含义十分广泛,立者作为个法律用语定在刑法中是一缺。但是为了司法,就必须对其在刑法上的含作出科学的说明。从词义上讲,“行凶”指伤人或杀人;从凶的主观上看,有的是明以伤人为故意的行凶,有的是以的杀人为故意的行凶,有的是伤人、杀人兼而有之凶;从式上看,虽然行凶一般是以暴力的式,但有的采用一定的凶器,有的未采用凶器而是赤手空拳行凶;从后果上看,有的行凶仅造成人身的损害,其程度有的很轻微,有的则很严重,有的行凶造成人员的重伤,有的造成员的死,等。么,究竟刑法上“行凶”是哪一种呢?很做一言以蔽之的回答。首先,应当是力形式实施的严重危及人的命、健康安全的行凶,唯此,方能符合刑法规定对“”犯罪实行无防卫的立法精神。那么,是由于“行凶”后而紧接着规定了“杀人”的犯罪行为,就可以将故意杀行
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的“行凶”中排除出去呢?笔认为,如果能够判明分行凶是出于明的杀人故意,管直接故意杀人还是间接故意 杀人,当然可以将该种情排除于刑法中的“行凶”范围之外,但,实践中也确实存在着一犯罪分子主观内容不明的情况,其究竟是单纯的伤人还是单纯的杀人,无法判明,有时连犯分子本人自己在当时的具体环境主观上也未必意识得到。这即是具有或伤人或杀人不确定故意。这种情况虽然不能视为是“杀人”,此仍然留在“行凶”的含义内。再者,“行凶”是否一定要限于持凶进行?怕够当,因为,在实践中的确有些行凶行为是使用任何器械进行的,对人的生命健康同样造成严重的危害。总之,笔者认为,刑法上的“行凶”,是指以暴施的严重危及的生命、健康的犯罪行为,而不管行凶是否使用凶器。在司法实践中,对“行凶”的认定,应
1、从主观故意分析,尤其从动态中去把握行主观意,既不把一般的争视行凶,也不能将一般争斗现象静态孤地看,如果一的争斗的主观故意已转化为故意伤,那么,这里的争斗就经升级为行凶,如果仍看一般的争斗,就不利于保护当事人的合法权,又容错究防卫人。2、从因果关系分析。如因一般民事纠纷引起,并且事态未发展到一定程度,不属于行凶,不能实行正当防卫,更不能实施无限防卫。但对于那些寻衅滋事、殴打无辜,并且说不的为,就应当考虑防卫其行凶的可能,及时时地予以防卫。3、从行为人击部位和强度分析。如果为人打击的强度大,甚至朝要害部位打,一种行凶。之,判断行为人的行为否属于行凶,应当依据主客观相一致的原则,全面分析,综
(二)“杀人、抢劫、强奸、绑架”的含义
对于“杀人、劫、强、绑架”这四种犯罪的理解,者认为,这四种犯即是具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段,也是说,对此应作广义的理解,是一种
首先,新刑法确列这四种犯罪,不应仅仅局在这四个具体罪名内,还应包括具有同类性质或者相同手段的各犯罪罪名。具体地说,“杀人、抢
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杀人罪、抢劫罪、强奸罪、架罪,还包括这四罪转化 罪,根据新刑法第238条第2款的规定,使用暴力非法拘禁 人死亡的,当依照第232条规定定为故意杀人。根据立法推定而涵盖犯罪,如奸淫幼女罪在立法对于奸淫幼女的行为规定为“以强奸论”,就作为强罪的一种特殊形式,以及这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪,如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪,抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等。[38]对于这类犯罪当然可以实施无限防,而且承担事责任。另外,根据新刑法第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪、窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力相威胁的,应当依263条定抢劫,即作为抢劫罪的一种特
其次,该四种犯罪是否都必须是以暴力手段实施?暴力的程度有没有限制?有的学者为,对于人、抢劫、强奸、绑架的手何,亦即是否以暴力手实施,均可以行特殊防卫。[40]有的学者认为,对于杀人、绑架这两犯罪来说,当然具有严重害人身安全的性质和程度,应当允许对这种犯罪在任何情况下都有实无限防卫;对于强奸犯罪(包括奸淫幼罪),不论其以什么手段实的,由于这类犯罪犯了被害人的性权利和身心健康,仍属于严重危人身安全的暴力犯罪,也应当在任何情况都有权实施无限防卫;但是对抢劫犯罪是以非暴力手和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的,并且财产标的也不是数额巨大,以及带凶器抢夺而构成的抢劫罪,不应允许实施特别防卫。[41]有的学者明确指出,认定无过当之防卫对象的时候,应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、奸、绑架等犯罪。[42]此外,还有的学者在论述刑法第二十条第三款的规定时,只明确表明对抢、强和绑架犯罪,必须采用暴力手段实施的,才可实行无卫,面对杀人犯罪是否必须以暴段实施能实行无限防卫则没有说明。[43]笔者认为,无论杀人、抢劫、强奸、绑犯罪何,都具有严重危及人安全性质(其实,对于绑犯罪样讲 有些于绝对),但是,如果认为对这些犯罪无采用什么手段实施都可以实行无限防,恐怕有些过于牵,不合实
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要。首先违背了刑法第二十条第三款将实行无限防卫的犯限 于暴力犯的范围内的规定,从与罪刑法定原则相悖,而且为实这些罪而采非暴力手段的形,或者有的不具备实行正的可能,或者有的不具备实行正当防或无限的话,就容导致防卫权的滥,如采投手段实行杀人等,事实上不存在防卫的问题,更谈不上无过当。[44]再者,对某些采用非暴力手实行的杀人、抢劫、强奸、绑犯罪允无限防卫的话,有况下对犯罪分子来说也是过于苛刻,而欠人,如幼女同意自愿与成年男子进行性交,虽然该男子的行为属奸淫幼儿罪,但防卫人将其杀死就是他罪有应吗?在肯定可以实行无限防卫述四犯罪必须是暴力犯罪之后,还是否需要对暴力程度作一的限制,即必须造成被害人重伤或死亡的严重危及人身安全的暴?笔认为,除杀人罪之,其他三种犯罪中的暴力从构成该种犯罪的求上看,刑法并不虑暴力的严重程,即只要犯罪子采用暴力手段实施,无论暴力程度如何都可以成犯罪,但是如果暴力程度不足以严重危人身安全的话,就许防卫人将犯罪分子杀死是不妥当的。因此,对于上述四种犯罪,原则上暴力必须达到严重危及人身安全的程度即可能造成被害人伤或者死亡的程度。但对于强奸犯罪应当例外。因为,对于杀人、抢劫、绑架犯罪而言,如果暴力未达到一定程度就不会直接造成被人的重伤或者死亡,因而不属于严重及人安全。而对于强奸罪来说,罪分子采用暴力未达到严重的程度,是不能造成妇女重伤或死亡,但妇女不与他人交的自由要受到严重侵害的,如果该情力不允许实行无限防卫,就显得对妇女不够公正。因为,性权利是神圣不可侵犯,它必须受到保护,尤其对于我们这个注重传统文化的,对性权利保护更加重。但是,这里有个问题需要注:那是只要是强犯罪,受害人或者第三人就应当对不法侵害人实行无限卫吗?!首先,对受害人本身而言,她对于不法侵害人以用尽一切手和方式方法来反击,甚将其打,都不为罪,也就说,受害人本人拥有完全的“无限防卫权”,面对于第三人 所实施防卫则应当具体情况具体分析。比如,强奸正在发生,这来了三个壮年男子,那么他们可以将法侵害人
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交给公安机关处理,否有必要因为他们借以拥“无限防卫权”而其打死呢?!因此,笔者认为,不应当把事情对化,对于强奸犯罪而言,一般情
(三)“其他严重危及人身安全的暴力犯
如果想知道“其他严重危及身安全暴力”的含义,笔者认为,首先澄清“人身安全”范围。至于“人身安全”的范围,目前有少数学者行说明,但分歧较大。有的学者认为,所谓人身安全,包括生命、健康、自由、性、名誉等的安全;[45]有的学者认为,所谓人身安全,包生命、健康、行动自由或者性自由全,住、隐私、
[47][48]有的学者认为,所谓人身安全,指人的生命、
笔者认为,对于人身安全,广义上讲,包生命、健康、性自由、行自由、住宅、人格、名誉等的全在内。但是,从严格的意义上讲,宅、人格、名誉等安全只是与人身安全密切相关,这也正是我国刑法分则第四章将杀人、伤害、强、非法剥夺人身自由、侮辱、诽谤等犯统称为侵公民人身权利的个中,但这并不属于
至于对其严重及人身安全的暴力罪理解,笔者认为,这是一个概括性的规定,应从这类犯罪的范围以及犯
1、暴力犯罪范围。从我国法分则的规定看,及力犯罪的范围广,新刑法分于以暴力手段所实施的犯罪有两种形的立法规定:(1)明示以暴力的段为构成要件犯罪,如第121条劫航空器罪,第122条劫只、汽车罪,第123条暴力危及飞行安罪等。上述犯罪中,暴力手段是构成有关犯罪的重要构成要件之一。(2)隐含以暴力的手段为构成要件的犯罪。在新刑法分则的一些犯罪中,虽然在法条上没有明确规定暴力手段是构成要之一,际这些犯罪必须以暴力的手段实施,比如157条以武装掩护实施的走罪,第238条非法拘罪,第247条刑讯逼供罪,第358条罪等。这些名中的犯罪构成虽然没明文规定出“暴力”字样,但其行为必然是 以暴力手段
2、暴犯罪的程度。在新刑法分则中,虽然暴力
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相当广,但并非凡属于暴力犯罪皆无限防卫权。这就要受 犯罪度的限制,就是法条中规定必“严重危及人身安全”条件的限制。这是衡量是享有无过当防卫关键条件。笔者认为,可以以下两个方面来定力犯罪的程度:(1)从体罪名上来确定暴力犯罪的程度。犯罪,只要从其罪名上即可确定其暴力犯罪的程度是到了严重及人身安全的程度。比如,劫持航器罪、劫持船只、汽车罪,暴力越狱罪等,其犯罪性质严重危及了有关人员的人身安全,对这类犯罪,应当允许进无限防卫。(2)根据具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定力犯罪度。有犯罪,其暴力的程度可能相差比较悬殊,轻的能人轻微伤或者轻伤,重的则可能致人重或者死亡。对这类犯罪,则应根据在具体案件中犯罪分子所实际使用的暴力是否具严人身安全的威程度来确定。但是,对于行为度足以致人重伤、死亡的,则当认为属于严重的暴力犯罪,可以实行无当防
我国新刑法无限防卫度的确立,对有限防卫的利弊进行反思之后重作出的值判断,其积极意义在于弥补国家在制止犯罪方面存在的时空上的不足,从而鼓励公民拿起防卫的武器来卫自己的合法权益。只要能够法律规定范围内来正确使,限防卫
二、 限防卫与一般意义上的正当防
无限防卫属于正当卫的范畴,它与一般意义上的正当防卫有以下相之处:(1)防卫的目的同。二者都是为了保护公民的合法权益,鼓舞公民与犯罪行为斗争,为公民与正在进行不法侵害作斗争提供律障,并
(2)防卫的起因条件相。二者都只能针法行为和犯罪行为进行防,对合法行为不能施防卫。里的合法行为大致有三种情况:一是照律、法规执行职务的行为;二是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免不法 侵害的正当防卫行为,也就是说正当防卫不实行反防卫;三是了国家、公共利益、
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利免受正在发生的危险,不得已采取急避险的行为。(3)防 卫的时机件相同。者都必须针对“正在进行”的法害和暴力犯罪才能进行防卫,如果不法侵害、暴力犯罪尚未发生,或已经结束的,不能实施防卫。(4)防卫的客体同。二均只能针对正在的不侵害和犯
无限防卫与一般意义上的正当防卫虽有上述相同之,但更有其同之处,主要有:(1)保护的对象不同。无防的保护象只限于公的人身权,而一般意义当防卫保护对象更广泛,不仅括公民身权,且还包括国家、共益、公民的财产权和其他权利。(2)防卫的范围不同。一般意义上的正当防卫的范围较广,泛指“正在进行的不法侵害”,这里的“不法”可以构成犯罪的行为,也可以是未构成犯的法行为,可以是对人身侵害,也可以是对财产损害,要是正在进行的都可以。而无限防卫范围较窄,只限于“对行、杀、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”施防卫。这里法条明确规定无限防卫是针罪行为,而不是般违法行为,针对的是暴力型罪,而是非暴力型犯。例如对正在窃的犯罪分,即使盗窃已得逞,也不能实施无限防卫,但如果该行为人为了抗拒抓捕而当使用暴力或者暴力相威胁时,依照刑法269条已转化为抢劫,就可实施无限防卫。这里有一个犯罪行为的性质转化和一般意上的正当防卫与无限防卫的转化问题。实践中如何把握这种转化,应注意两点:一是正确判断行为人犯罪的着手间,当手段行为和结果行为统的情下,手段行为着手就犯罪行为着手,如上例中的盗窃行为人为了拒捕,当场使用暴力或以力相威胁时,就是抢劫行为着手,人就可对其实施无限卫,不必等待行为人开始实行结果行为。二是准定犯罪行为的继续,根据法条规定,对行为未实施,者已经实终了的犯罪行为的继续,行为尚未实,或者已经实施终了的犯罪不能实行防卫,更不适用限防。而只有暴力犯罪仍在继续,或因停止,但仍存在着对本人或他的人的严重威胁,才以实施无限防卫。例如甲某为 报私仇持木棍对乙某进行凶,由于用力过猛木棍折断,甲又冲进厨房拿出凶器,这时应认定甲某行的犯罪为仍在
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对乙的人安全仍存在着威胁,乙某有权对甲实施无限防卫,即使造成甲的伤亡,也不应负刑责任。(3)防卫的主观条件不。般意义的正当防卫的主条件,只要不法侵害正在进可实施,防卫人在紧急关头没有义务判明不害人是否有刑事责任能力,使明对方有刑事责任能力,只要其还在进行不法侵害就可采取正当卫。因为有无事责任能力并不能改变“法”的性质,也不能减轻其客存在社危害性。如果否认刑事责任能力的行为人具有正当防卫权,扩大社会危害,显然与立法本意不。但是无限防卫的主观就要求更严格,它只能对具有刑事责任能力行为人实施,无限防卫人应该明对是否具有刑事责任能力,换言之,如果明知行为人不有刑事责任能力,即使其正在进行行凶、杀人,也只能采取紧急避或般意义上的正当防,而不能实施无限防卫。其理由是:①刑法第十条第三款规定无限防卫,只限对正在进行的力型犯罪,而不是针“不法侵害”,这里的“法侵害”与“暴力犯罪”不仅有量的差,而且还有质的区。②所谓犯罪,依据刑法第十三条规定,不仅是危害社会的行为,同时还必须是按照法律应当受刑罚处罚的行为,虽然具有社会害性,但依照法律不应受刑罚处罚的行为,不认为是犯罪。③根据刑法第十七、十八条规定,应受刑罚处罚的行为人,必须具有刑责任能力,没有刑事责任能力的人使其行造成了危害结果,不应受罚处罚。④上,无限防卫只能针对犯罪行为,如明知行为人无刑事责任能力,而可能构成犯罪,当然也就不能对实施无卫,只能实行一般意义正当防卫。如果防卫人的行为“明显超过必要限度造成重损害的”应认定防卫过当,应承担相应的刑事责任。(4)防卫的法责任不同。据刑法第二十条规定,二者的律责主要有两不同:一是造成不法侵害人的后果不同:一般意义上的当防卫能对法害人造成一般损害,往往不会造成重损害的后果;而无限防卫完全有可能成犯罪为人的重大损害甚死亡。二是防卫人的法律后果不同。一般意义上的正当防卫,明显过必要的限度造成重大损害 的,防卫人要负刑事责任;无限防卫不存在必要的限度,卫人均负刑事责
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三、 限防卫在司法实践中应注意
(一)关于无限防卫的时间
关于无限防卫的时间条件,各国刑事立法中都有明确定。如日本法典第52条规定:“面对非法侵害的现实危险,为护自己他人权利免侵害而被迫实施行为的人,防卫与侵害相对称的情况下,不受到处。”法国法典第328条规“本或他人的正当防卫之现实需要支配下实施杀人、伤害殴行为时,不构成重罪或轻罪。”里的“现实危险”和“现实要”都属时间条件的规。我国刑法无限防卫的时间条件是指“罪为正在进行”,只有对正在进行的犯罪行为才能实行防卫。所谓“正在进行”,是指犯罪行已经着手,且尚未终止,未手或已经终止的犯罪行为不能实行正当防卫,更不能实行无限防。司法实践部门和理论界,对如何理解“止”,大致有五种观点:一是行为完毕说;二是离去现说;三事实继续说;四结果形成说;是排除危险。陈兴良教授主排除危险说,认为“所谓危险”是指不法侵害对于公共利益、本人或者他人的人和其他权利所造成的现实危险性,并且通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产的损害可以予以排除。而不是已发生危害结果,或者不能通过正当防卫予以排除的危险。”笔者同意这一观点,认为“排除危险说”较符合立法意。只要对本人或他人存在着受暴型犯行为侵害的危险,就可以用无限防卫予以排除,即使前一个犯罪行为已经完毕,前一个危害结果经形成,只要不可分割的危险然现、连续在存在,防卫可实行无限防卫。例如女青年李某上山砍柴时遇到的张某,张某顿时起了淫心,指出要与李发生系,遭拒绝,张拨出水刀进行威胁,并强行奸淫李。毕后,张穿裤子时,李某用柴刀朝张头部连砍二刀致其倒(重伤),忙离。这里张某强奸的犯罪行为虽完毕,李某侵害的后果亦已形成,但李仍处于危险之中,某不仅有可能紧接着再次进行强奸, 甚至有可能杀人灭,李某所处的危险仍然存在,所以依据刑法第二十第三款规定,李某砍伤张行为,不负刑事
(二)关于互殴引发的无
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在司法实践中,对互殴行为中是否存在正当防卫和无限防问题认识不一,争议较大。一种意义认为,然互殴属于不法侵,不存在一方合法,一法的问题。当然也就无正当卫而言。另一种见认为,互殴行为也前因后果,先动手的为不法,后还击的为正当。笔认为,上述二种观点均有偏颇之,而要具体情况具体分。即从因果关系、情展、性质转化等方面分析。在社生中,经常发生的互殴大量的还是因口角、邻里纠等一般民事纠纷引起的,极少数是些寻衅滋事的流氓斗殴,对后属黑斗黑,无疑不存在无限防卫问题。例如某甲因邻居乙家的污水流入其家而去责问,遂发生,某甲先动手打某乙一记耳光,这时某乙儿子持木朝甲打来,甲避不及,肩部被击中二下,甲见状急忙退,行至乙的厨房,此时乙也拿起锄头朝甲追去,甲手拿了一把铁铲挡,并乘乙不备猛击乙头部一下,乙倒地,甲又朝乙的儿子腰部一铲,尔后逃离。后乙和他的儿子被人送往医院抢救脱险,乙为颅骨骨折,乙的儿子脾破裂,均为重伤。对甲的处理有两种意见:一种意见认为,甲到乙家责问并先动手,后又伤二人,应按意伤罪惩处;种意见认为甲的行为属无限防卫,不应负刑事责任。笔同意后一种意见,其理由:甲去是因乙的污水流到其,甲先动手打了乙一记耳光,固然不对,但竟还属一般违法行为,且属事出有因。但的儿子持猛击甲,事态已经发展,这时不仅劝阻反又持锄头追打甲,显然性质已经变化,乙和儿子行已是一般违法行为,而是一种凶的犯罪行,甲为了保护自的人安全,随手拿起铲还击,并在击伤乙和乙儿子后匆忙逃离,其防卫为还是有节制有限度的,甲打伤乙和乙的儿子行为属于无限防卫的,不负刑事
第五部分 无限防卫权的
法律赋予公民正当卫是在紧情况下同不法侵害行为作 斗争的一重要权利。正如它对保护国、公共利益和公民的人身、财产利益的具有积极意义一样,无防卫权对于严重暴力犯 的制止和合法权益的,能起到
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广大公民是一种大鼓舞,强社会治安的综合治理,维护社会序,树立见义勇为的良好尚将会发挥积极的作用。然而,无限防卫毕竟不同于一般意上的正当防卫,由于刑事法是无限防卫,适用立法
首先,无限防卫权会引起国家责任的不恰当转嫁,从有破坏法的危险。有限的刑罚奠定了防卫权存在的必要性,但同也决了防卫权的有性。众所周知,自从有和法律,防卫权就始终是以国家罚权要救济措的面目出现并存的,它不是也永远不可能是国家刑罚权的替代物。因而,防卫的使不可能凌驾于国家刑罚权之上,而是必须受制于国家刑罚权。无论时光如何流逝,社何发展,只要国家和法律没有消亡,治罪保护社会合法权益,维护社会秩序永远是国家而不民义不容辞的责任。也许有人会说,护合法权益不受违法犯罪犯作为社会一分子的普通公民的一种道义上的责任,但是,作为最限度的道德的法律和道德本身,尽管亲如孪弟,但两者毕竟有质的区别。同样,法律义务与德义务是两个联系紧密又绝然不能混的概念。防权是并且也只能普通公民的一项法律上的权利,国家将无限防卫权交给公民,表面上看,扩大公民防卫合法权益的自由,但实质上,这种权力的下放和让渡的背后潜藏着的是什么呢?是国家责任不恰当的转嫁,是国家软弱和无能。因为,“公众惩罚是罪行与国家理性的调和,因此,它是国家的权力,但这种权力国家不能转给私人,正如同一个人不能将自的良让给别人一样。家对犯的任何权,同时也就是犯人对国家的权力。任何中间环节的插入都不将犯人对国家的关系变成对私的关系。使假定国家会放弃自权力,即自杀而亡,那么,国家放弃自己的义务仅仅是一种放纵行为,而是一种罪行。”此其。其二,犯的复杂性定了要从根本上预防、根这一会顽疾,要的是发动社会方方面面的力量和因素所形成的层次、方的合治理系统。既然以国家强制力为后盾和保的国家刑罚权,在 犯罪现面前尚且感到自的软弱无力,更何况以私力救济实行自保的防卫权呢?我们应该也不可能将社会治安状况的根本 好转过多地希望于公民的防卫权,把防权置于一
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有的高度而其过膨胀,结果可能适得反。过度膨胀的权利必然会被滥用,滥用权利必然会使利的行使走样变形,防卫权
其次,限防卫权的立法化,有可能导致防卫权
而激发新的严重暴力犯罪。修订后的现行法第二十条第三款的规定,宽正防卫的度条件,立法这样做的本意是鼓励民分行防卫权,制止不法侵害,保护合法权益。但事物的展并不总是以立法者善良愿望为转移的。如果说,1979年刑法关于防卫度规定,使得一些蓄意伤害他人防卫挑拨人不得不有所收剑的话,那么现,限防卫权的立法化就更有可能被防卫挑拨人利用,借无限防卫之不法侵害实。此其一。其二,无限卫权的确立,本是为了警告犯罪分子,尽量减少和消除过于严重的暴力犯罪。但由于行刑法立法对无限防卫权行使的前提条件规定的含糊不清,例如,“凶”这一非法律术语的使用,致使人们因各自理解的不同,而使无限防卫权的行使与立法者当的设想背而,最,严重的暴力性犯罪不仅未能有所收剑,反而有可能进步泛。因为,对犯人而言,只要实施了严重危及身安全的暴力性犯罪,都使己处于防卫人任意处置的地位,与其被防卫人杀死,还不如“先下手强”,,不计一切后果地狂实施犯罪行为。这样,限防卫权仅未能警钟常鸣,反倒成了诱发更严重的暴力犯罪的“催化剂”,这恐怕是立法始料及的
所以,同任何事物都有利有弊,绝对有利或者
事物都根本不存在一样,无限防卫权的立是同样如此。因此,在肯限防卫权立法化的理论意义和践价值的同,又客观清醒地看现行刑法二十条第三款关于限防卫权的规定所存在的立法用语不够明确,立法技术不够科学,致使们对无限防卫权易生歧义,从而潜伏着的破坏法治的弊端等不足之处,并在此基础上提出进一步完善正当防卫制度的立法建议,这才是一种科学、合理的态度。简地定者简单地否定,都只 能走向一极端,对问题的解决没有毫的好处,可以这样,无限防卫权的立法化,实际上是弊兼有的刃剑。用之得 当,
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益;用之不当,则后患无穷。于此,笔者建议,立今后对现行刑进行修改时,于行刑法第二十条第三款规定的无限防卫权以通过采取两模式予以修订完善:一模式是,在进一充实完善现行刑法第二条第二款关于防卫限度的规定础上,取消无限防卫权的单独规定,将其融入卫限度的定之中;另一种模式则是,继续留现行刑法对无限防卫权单独规定的做法,但应取消“行凶”等模糊不清的法律术语,代之以特殊卫权所适用的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的明确列举,并通过法或司解,对不能明确列举的“其他严重危及人身的暴力犯罪”予以严格的限制,保无限防卫权的正确适用,使防卫权的行使在法律所规定的旨在确保他人自由得到适当可和尊重的限制性条件的束下,真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利
结 束 语
从正当卫行为本身的性质而言,应当说任何情
防卫都不能脱离刑法第二十条一、二款规定的原则,当卫应具备的件,并非表层设和运作,而是保护其性质的正当性、正性和合法性应有精神内涵。刑法第三款列举的种种暴力罪,在实践中具体情况形形色色、各种各样的。而无卫权的设立也并非无懈可击,只有通过立法或司解释的手,以及公民素质的普遍提高,便对那些可以实行无限防卫权的犯罪予以严格的限制,才能使其更加完善,让它成为人们同某些严重及人身安全的暴力犯罪做斗争的强有力的法律保障。这里需要特别指的是,第款定的侵害行为实行无限防卫,特别有现性,在社会生活中最需要采取防卫手犯罪也正是这类犯罪。如对这类犯罪的防卫有很大的限制,无疑有待于当法精神,本主要目的即是提请对此进关注,由于笔者学识有限,无法更深入地发挥,只能点到为止,深
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注 释
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