范文一:合同诈骗罪辩护词
合同诈骗罪辩护词
关于被告人杨X涉嫌合同诈骗罪一案的第一审辩护词
审判长、审判员:
国浩律师集团(天津)事务所接受被告人杨X通过亲属聘请律师的委托,指派杨超律师担任公诉机关指控其犯有合同诈骗罪一案的第一审辩护人。开庭前辩护人依法进行了必要的工作,经查阅案卷、会见被告人及参与法庭审理调查,辩护人对公诉机关指控杨X犯有合同诈骗罪的定性及相关证据事实没有异议,现提出如下辩护意见及量刑建议,供合议庭在合议时予以参考:
一、关于被告人杨X涉嫌合同诈骗罪一案的辩护意见
(一)被告人杨X系初次犯罪,主观恶性不大。
被告人杨X年仅27岁,在本案之前,其一贯表现良好,没有任何前科劣迹。本次之所以构成犯罪,与其不注重学习法律及缺乏自身约束具有很大关系。
从案卷材料看,被告人杨X曾经也是一名房产中介人员,在普通的岗位进行着普通的工作。本次以非法占有为目的进行合同诈骗犯罪,其大部分赃款用于在家乡的工程投资、还账而非无度挥霍,可见其主观恶性不大,应当予以挽救。
(二)被告人杨X认罪态度好,能够如实供述自己的罪行。
从被告人杨X以往的供述及今天的庭审过程来看,被告人杨X能够如实供述自己的罪行,认罪态度好。从其第一次被采取强制措施并接受讯问时,其就表示“我错了,当时我脑子发热,而且欠被人的钱,所以就这样干了,把别人给坑了,骗了别人”,及“我知道我错了,钱会尽快给他还上”。
可见,被告人杨X在被采取强制措施之后能够认清自己所犯罪行,态度较好,并能够把自己的行为如实供述出来,配合办案机关及早查清本案事实。
(三)被告人杨X犯罪后积极退赔,真心悔罪。
本案中,被告人杨X在被羁押期间,明确表示及早将犯罪所得退赔给被害人。被告人杨X的家属依照其委托,已经将涉案全部款项退赔给被害人。可见,被告人杨X系真心悔罪,能够积极主动的将犯罪所获得的非法收益全部退赔给被害人。
此外,被告人杨X获得非法收益后,将所得赃款用于投资工程、还账及个人日常消费,这与那些骗得财物后立即进行无度挥霍并不能退赔的犯罪行为是有所区别的,因此本案在定罪量刑上,同样应当予以区别对待。
(四)本案涉及到的房屋已经过户到被害人妻子名下,危害结果不大。
本案是在履行房屋买卖合同过程中发生的,被害人的本意是想购得房屋,但由于被告人杨X的犯罪行为,导致被害人财物受损。但是,被告人杨X到案后,积极与办案机关配合,并委托家属配合办理相关事宜,使本案涉及到的房屋顺利过户到被害人妻子名下,其犯罪所致的危害结果不大。
(五)被告人杨X愿意积极交纳罚金,以减轻自己的罪行。
从庭审中可见,被告人杨X真心认罪伏法,接受法律对其的制裁。此外,被告人杨X接受刑罚主刑的同时,愿意接受附加刑、积极交纳罚金以减轻自己的罪行。
二、关于被告人杨X涉嫌合同诈骗罪一案的量刑建议
综合本案事实、证据,依据我国相关法律,辩护人建议法庭在认定被告人杨X犯有合同诈骗罪的同时,能够在一年左右对其量刑并适用缓刑。
(一)从法律角度讲,被告人杨X符合宣告缓刑的具体规定。
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产??”。
此外,《中华人民共和国刑法》第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”。
本案中,被告人杨X进行合同诈骗犯罪,数额近二十余万元,依据相关司法解释,属于数额较大,应在三年以下量刑。因此从我国现行法律规定来看,被告人杨X符合宣告缓刑的具体规定,依法可以对其宣告缓刑。
(二)从情节角度讲,被告人杨X具备被宣告缓刑的条件。
首先,被告人杨X犯罪情节简单,主观恶性较小。
从本案总体来看,被告人杨X的犯罪手段非常简单,其采取网上银行转账并关闭手机避而不见的方式,情节较为简单。其凭借侥幸心理妄图侵吞他人财物的行为与长期预谋、精心设计骗取他人财物的行为有所区别。
其次,被告人杨X悔罪表现真诚,真心认罪服法。
本案被告人杨X自归案后悔罪表现良好,能够清楚的认识到自己的犯罪行为给他人造成的危害,并切实采取措施积极向被害人退赔,还愿意接受法庭对其判处的罚金。被告人杨X的行为已经体现出其真心认罪伏法,愿意为自己的错误行为承担责任。
最后,被告人杨X人身危险性小,适用缓刑不致危害社会。
本案被告人杨X出生于1982年,年仅27岁。在本案之前,其没有任何违法乱纪的行为,更没有触犯过刑律。本次由于不懂法、存在侥幸心理等因素而触犯刑法,理应受到刑法的制裁。但是,被告人杨X人身危险性不大,考虑其具体情况,如果对其宣告缓刑,其肯定不会再次危害社会,反而会怀着感恩的心理为社会做出更大的贡献。
审判长、审判员,被告人杨X虽然触犯了刑法,但其犯罪所得仅二十余万元,应在三年以下进行量刑,且其犯罪情节简单、悔罪表现真诚、人身危险性较小,于法于理都符合宣告缓刑的条件。辩护人希望法庭能够本着惩罚与挽救并重的原则,在认定被告人杨X犯有合同诈骗罪的同时,能够对其适用缓刑,给被告人杨X一次改过自新的机会,为社会作出应有的贡献。谢谢。
杨超律师
范文二:合同诈骗罪辩护词
辩 护 词
尊敬的审判长,审判员:
湖北典恒律师事务所接受被告XX的委托,指派我作为其被控
合同诈骗罪的一审辩护人,参加本次诉讼。通过庭前调查,查阅案卷,会见被告XX以及今天的开庭审理,我对本案有了充分的了解。首先,我认为公诉机关认定被告XX犯有合同诈骗罪,认定的事实是清楚的,同时我认为,经过法庭的调查的案件事实,针对被告的犯罪构成及具体情节,可以对被告予以从轻或减轻处罚,现发表如下辩护意见,恳请合议庭合议时予以采纳:
一、 从主现上看,被告XX主观恶性不大
案发前,未受过任何形式的处分,表现一贯良好。从庭审查明的事实可以证明,案发前鑫翔公司运营情况一直良好,只是苦于资金周转不灵,在他人的授意下,鑫翔公司才开始重复使用客户资料套取银行的钱,套来的钱主要用于公司日常开支及打发关系户。究其犯罪根源,XX本意是借助银行的力量,急于把公司做大做强,从前期鑫翔公司前期与其它银行合作的情况来看,鑫翔公司都是按贷款合同规定还本付息,未出现违规的情况。鑫翔公司的犯罪行为相比其它恶性犯罪而言,主观恶性不大。
二、 被告XX具有自首情节,应予从轻或减轻处罚
被告XX案发后,能够主动到公安机关投案自首,如实交待自己的罪行,配合公安机关的工作,根据我国刑法第六七条的规定,XX
的行为系自首,可以从轻或减轻处罚。
三、 被告具有立功表现,应予从轻或减轻处罚
被告XX主动投案后,不仅如实的交待自己的犯罪事实,还积极揭发杨楷、罗森的犯罪行为,并经公安机关查证属实,根据我国刑法第六十八条的规定,是立功行为,可以从轻或减轻处罚。
四、 被告XX案发后认罪态度良好,有诚恳的悔罪表现
本案相关证据显示,被告XX案发前表现一贯良好,没有任何违法违纪行为。在案发后,XX认识到自已的行为所造成的后果,主动投案后,如实的交待自己的罪行,并积极配合公安机关的工作,揭发他人的犯罪行为。同时,XX在庭审中认罪态度是端正的,对自己的行为后悔不已,并对造成的后果深表愧疚。
综上所述,被告人XX以非法占有为目的,骗取银行的贷款,后果较为严重,理应受到刑罚处罚。但考虑本案的具体情况,XX主观恶性不大,具有自首和立功情节,可以从轻或减轻的情节,认罪态度良好,并有诚恳的悔罪表现,请求法庭给予被告一个机会,在法律允许的范围内对被告人予以从轻或减轻处罚。
谢谢!
湖北典恒律师事务所
律师:占 建
二 OO六年六月五日
范文三:合同诈骗罪辩护词
辩 护 词
尊敬的审判长、尊敬的合议庭各位法官:
根据法律规定,我们受被告人A的委托,担任其辩护人。我们在庭前查阅了本案证据材料并会见了被告人,今天又参加了法庭调查。我们认为:起诉书对被告人A的指控,事实不清,定性不准,现有证据不足以证明被告人A构成合同诈骗罪、诈骗罪。现在我们发表如下几点辩护意见,供合议庭参考。
壹、关于A不构成合同诈骗罪
《刑法》第242条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金……:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订或者履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”起诉书指控“被告人A以非法占有为目的,在履行合同过程中,以部分履行合同的方法骗取对方货物,在收受对方货物后逃匿,数额特别巨大”,构成了上述《刑法》第242条第(三)项、第(四)项规定的合同诈骗犯罪。辩护人认为上述指控证据不充分,A公司所从事的经营活动是正常的民事经营活动,并不触犯刑法;A并无诈骗他人财物的主观故意,实际也未占有任何财物。
一、关于A公司是否非法占有他人货款。
1、A公司经营不善发生亏损,属民事经营风险。
A公司所欠货款主要是做生意期间累积产生:
①A公司与甲自2004年初开始有业务往来,其间,A公司几乎每天拿货十几万,多的时候将近三十万元,所欠甲的货款239.94万元系该期间累积产生。
②B于1997年、A于1998年与乙认识,双方自2003年初就有业务往来,A公司每次拿货量约200条到300条内存,几乎每隔一天拿一次,每个月的业务流水就有100多万。在2003年底A公司已经欠乙80余万元。A公司所欠乙合计140余万元也是累积产生。
③A与丙于2003年认识,自2004年开始有业务往来,截至2004年7月份左右,累积欠丙货款67万余元。
④A欠丁、戊的货款有100余万元,绝大部分均已偿还完毕,仅有5万元左右。
A公司与上述供货方开展业务均是采用先提货后付款的方式进行,一旦发生业务往来,A公司就已经欠款。现有证据表明,A公司前期资金能够正常周转,欠款能够在短期内偿还。2004年3月至2004年8月,A公司为了拿到X公司销售希捷硬盘的代理经营权,使用中关村供货单位甲、乙等人的货款作为周转,将现金货款用于支付X公司硬盘货款,因X公司的代理权被希捷硬盘厂商取消,造成A公司应得的利润返点二百多万元,直接变成了公司亏损;而A希望取得的X公司对A公司的约330万元(40万美元,当时美元兑人民币是1:8.3左右)的放帐额度,也已不可能。因亏损严重,A公司资金周转不开,支付中关村供货单位的货款发生拖欠现象,主要表现为使用延期支票拖延支付甚至在承诺的付款期限支票仍然无法入帐,发生空头。
从以上事实来看,A公司在2004年8月发生X代理销售业务的巨大亏损以前是具备履行能力的。公诉方对此也当庭表示:A公司前期业务是正常的民事活动。而在2004年8月以后,A公司开展业务所得货款,基本用于支付以前的老帐,A并未占有任何货款。因此,我们认为本案实际情况是:A公司经营不善,发生巨额亏损后资金链紧张,造成无力偿还债务。这显然属于正常的民事经营风险,而非刑事诈骗犯罪。
2、A的行为证实其不具有非法占有他人财物的主观故意。
A与甲业务量每月有500万到600万元,与乙的业务量每月有100
多万元,与丙、丁等人也有一定的业务量。乙、甲的证言以及A的供述均能证实,在中关村电子配件出货很快,且付款可以拖延一定时间。如果A有诈骗的主观故意,其在短期内可以毫不费力的从上述几家供货单位拿货几百万元,立即套现后潜逃。A后期苦心经营,尽力偿还甲、乙、丁等人欠款,足以证实其不具有诈骗他人财物的主观故意。为了公司资金周转,不惜在2004年8月从某地借入高利贷,更说明A具有还款的意愿。而且,即便从北京去了深圳以后,A仍然发货给甲,并将两辆车抵给甲。因此,A公司最终不能偿还供货单位的欠款,并非不愿偿还,而是后期客观上无力偿还。
二、关于“使用空头支票拖延付款”。
A公司给供货单位的支票确实多次出现空头,A也曾以空头支票的方式拖延付款,但这不足以认定A具有“诱骗”他人财物的故意。理由有三:其一,A并未掩盖真相。A公司给供货单位支票时,已经明确告诉债主,帐上没有钱,要过一段时间有钱了才能入帐。债主也知道A的帐上没有钱。乙、甲、戊的证言均能证实这一点。其二,拖延付款并非拒不付款。公诉方提供了C公司在北京农村信用社的银行帐户使用空头支票付款的多笔记录,该等空头支票的收款单位没有继续找A要货款,也没有到公安机关举报A公司,能够证明收款单位后续均已收到货款,而A自己也已明确供述,其公司所欠一些小户的货款,都结清了。其三,当事人拖欠民事债务,不足以证实构成刑事诈骗犯罪。实际生活当中,当事人欠民事债务也可能以种种借口而拖延付款甚至拒不归还。因此,拖欠货款,并不能作为构成刑事犯罪的依据。
三、关于“高价进货、低价出货”。
A2008年5月1日21时讯问笔录记载:“问:你是怎么出的货?答:有的时候赶上提价,能够适当挣些,但电脑配件的利润很低,一个件几块到十几块就不错了,也有平出的时候,很多是低价出的,赶上行情不好降价,而且我出货也着急。一般也是一件儿得低几块到十几块
才行。”可见,A出货并未刻意“低价出货”,而是“行情不好降价”。B当庭辩解:“低价出货是因为价格跌了,不马上低价出货,可能会亏得更多”;这与A供述的“行情不好”是一致的。A当庭辩解,其所说的低价出货是指X代理销售期间,为了拿到代理权将利润返点直接扣除后的售货方式。没有证据表明,A是为了骗取货款而故意“低价出货”。根据A当庭供述,A所谓“我出货比较急”,应该是为了能倒开帐而要尽快回笼资金,而不是A要非法占有他人财物,要尽快拿钱后挟款潜逃。
四、关于“逃匿”。
据A供述,其为了能倒开帐,经其小学同学庚介绍,向某地辛借入40万元高息借款。辛曾在借款前,专门派人来北京考察情况,去过A公司办公室、库房,还去过A、B家里。后来,A还了43万元,但辛还要其归还本息60多万元。A没再继续还款,并遭到辛的威胁。2004年11月份,A、B不敢到公司正常上班、不敢正常回家,公司业务难以为继。2004年12月初,A为躲避高利贷的追债,离开北京去了深圳。以上事实,有壬、癸、子、丑等人的证言证实。该等证人证言是辩护律师遵循《律师法》和《刑事诉讼法》的有关规定调取,公诉方据以否认证据效力的《律师办理刑事案件规范》不能对抗法律规定,且辩护律师已申请证人出庭作证,该等证人证言的真实性应当得到合议庭的认可。B、A当庭供述了借入高利贷的真实情况。因此,A离开北京,并非“骗取对方货物,在收受对方货物后逃匿”,而是为了躲避高利贷的威胁。A离开北京后,与甲、丙等人联系,并给甲、丙打欠条的事实也能证明其不是逃匿。B在大连期间,给乙打电话、发短信问候,也能证实A、B不是逃匿。
五、甲有意以民事纠纷骗取公安机关刑事立案侦查。
其一,据A供述,其离开北京去了深圳以后,甲曾于2005年1月威胁A,要她从壬那里骗30万元的货物,2005年春节前偿还30万元
的帐款,否则,其就拿着空白支票到银行去入帐,空头以后就到海淀公安局举报她和B。A不愿骗货,但她知道用空头支票是违规的,并害怕甲举报,不敢和甲继续联系。甲明知V公司帐上没钱,却拿着其老公卯填入了大额资金168.3万元的空白支票,故意到银行入帐,在支票空头后去海淀公安局报案。
其二,甲举报材料、询问笔录均有虚构、夸大事实的证言。甲对公安机关声称:“直到春节以前,A说外地客户要备大量的货,准备节日的时候去卖,怕节日期间涨价,想多备点货,就从我这里大量的采购,主要是CPU、内存和硬盘,都是A和我联系,寅取货,A给我开支票,有的时候和我联系,寅取货,A给我开支票,有的时候是寅自己带支票过来,寅在柜台上填写支票交给我们。加上以前欠我们的货款,总共欠我们239.94万元。”事实上,该239.94万元欠款是长期累积形成,但甲却故意说成是A“要备大量的货”所形成,骗取公安机关立案侦查。据A供述,其后期由于资金链紧张,进货量已经减少很多,而且,其付款总是不及时,供货单位已经不愿意提供更多的货。乙后期供货极少,丁、戊则是不供货并将欠款100万元几乎全部收回。寅2007年8月27日9时《讯问笔录》也能证实这一点:“问:你公司在04年底时是否有大量用空头支票抵货?答:感觉与平时差不多,而且A欠的债是累积下来的,应该不是一次形成的。”
贰、关于A不构成诈骗罪
一、丙举报材料不足采信。
丙提供的三张支票,是其自己提供给A使用的。据A供述,北京Z公司、Y公司、W不是其开设的。工商查询资料能够证实这一点。丙于2004年8月以后到A公司任会计,一直到公司停业,该三个公司的支票是丙自己提供给A公司使用的。该三个公司的财物章、人名章、银行帐户,丙都给了A。丙为了举报A,竟然将其自己公司的空头支票提供给侦查机关。因此,丙的证言不足采信。
二、关于30万元借款。
据A供述,为了从深圳壬的公司进货硬盘,并取得代理销售权,前几笔货款要在订货时以现金方式支付。为此,其与丙商量一起作这项业务,由丙作会计。由丙筹集30万元启动资金,算是A借款,亏钱算是A的,赚得利润二人分成。该项事实能够得到丙证言的佐证。该30万元款项实际用途也支付了壬的货款,A公司自此开始与壬发生业务往来;A并未将该款项用于别处,丙在A公司任会计,其对此是十分清楚的。因此,A对丙所述均系实情,借款用途也是真实的,A并未欺骗丙。起诉书指控A构成诈骗犯罪,不能成立。
叁、关于单位犯罪
A、B开办了北京V公司、北京C公司,是两个公司的实际负责人。
A、B从甲、乙等人开办的单位进货,是两个公司的经营活动,不是A、B的个人行为。起诉书将本案定性为单位犯罪,我们并不能认同有关犯罪的指控,但我们认可A、B的经营行为属单位行为。
综上所述,我们认为:本案中A公司对相关债权人的欠款,是典型的民事债务,而非刑事犯罪诈骗金额。A公司因经营不善而无力还款,A没有非法诈骗他人财物的主观故意,除去偿还旧帐,实际也没有取得任何财物。
上述意见,希望能够得到合议庭的重视和采纳。谢谢!
辩护人:
XXX年XX月XX日
范文四:诈骗罪二审辩护词(成功辩护)
何竹青诈骗案二审辩护词
审判长、审判员:
湖北京中金律师事务所依法接受本案上诉人何竹青亲属的委托,并经其本人同意,指派我们担任何竹青涉嫌诈骗案的二审辩护人。接受委托以后,辩护人多次会见被告人,现依据事实与法律,发表如下辩护意见:
一、上诉人何竹青轻信了毕玉川的承诺,导致上当受骗,应为受害人。
上诉人何竹青2010年春节后(根据其交待),到海南旅游,通过朋友介绍认识了毕玉川,在与毕玉川的交谈中得知,毕玉川是海南亚龙航天科技有限公司(以下简称“亚龙公司”)老总,正在与北京中美国际投资有限公司及海南省文昌市政府商谈申请成立城投公司。毕玉川也答应何竹青,如果城投公司成立,城投公司取得的项目,大多都交由何竹青施工。于是何竹青准备在海南也成立一家公司,以便承接工程。
2010年4月23日,经过多日筹建,以上诉人何竹青为法人代表的海南怡盛投资有限公司(以下简称“怡盛公司”)成立。其中何竹青占股51%;毕玉军占股20%,毕玉军是毕玉川的弟弟。
在海南怡盛投资有限公司成立前,在2010年4月17日与毕玉川的亚龙公司签订了一份合作协议。协议签订后,何竹青认为有了保障,才成立公司。公司成立后,何竹青一直跟着毕玉川在文昌市、龙楼镇跑项目,争取早日立项开工。
直到2010年10月左右(何竹青在二次开庭时称为2011年10月左右),得知中美国际投资公司虚假报表问题被美国冻结资产,中美公司随即取消了跟毕玉川的合作。这样城投公司就无法成立,进而影响到了毕玉川整个项目无法推进,上诉人与毕玉川的合作也泡汤了。
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范文五:陈跃进涉嫌“合同诈骗罪”案第二审辩护词
????审判长、审判员∶
????根据我国法律规定,新疆天地合律师事务所接受上诉人陈跃进近亲属的委托,指派我参与上诉人陈跃进不服克州中院(2006)克刑初字第11号刑事判决所提起的上诉审诉讼活动,依据事实和法律为上诉人陈跃进辩护。本辩护人自本案的侦查阶段介入,至一审庭审全部过程。本案移送高院后,本辩护人认真查阅了一审诉讼卷宗,并再一次会见了陈跃进本人。本辩护人进一步认为,陈跃进无罪,一审法院判决陈跃进犯合同诈骗罪,并判处有期徒刑13年,并处罚金30万元,严重缺乏法律依据和事实依据。
????现针对一审判决书认定的事实提出如下辩护意见,请二审法庭予以认真考虑。
????一、大量事实证明,陈跃进在为尔肯介绍江苏、湖北客户之前,确信尔肯有供货能力,法庭调查的结果也证明了陈跃进的“确信”,而最终不能完全履行合同的原因,是缘于尔肯等人大量挪用、侵占客户资金所致,对此,陈跃进是无法预见和无责任的。
????一审判决以“被告人陈跃进明知被告人尔肯·呼达百提没有供货能力,为谋取非法利益,积极为被告人尔肯·呼达百提介绍江苏和湖北两家客户,并参与生产经营和销售”为由,认定陈跃进有罪。一审法院的上述认定是没有事实依据的。
????(一)陈跃进认识尔肯·呼达百提(下称尔肯)的时间是2003年5月上旬(见审判卷第五册第32页倒数第9行)。而陈跃进向尔肯介绍江苏和湖北客户的时间始于2003年10月,阿图什市阿扎克供销贸易公司与江苏、湖北客户签订《棉花购销合同》的时间分别是2003年10月13日和2003年10月16日。而在此之前,尔肯已实际承包(租)了几个棉花加工企业∶
????1、 2003年4月25日,尔肯与阿扎克供销社签订了“长期承包合同协议书”,承包期30年(见侦查卷1740页,一审判决书第12页倒数第2行至第13页第3行;审判卷第五册第54页第5行、第65页倒数第8行、第105页倒数第1行至106页第1行)。在“先与客户签订合同,还是先承包的阿扎克供销社”的问题上,法庭查明的结果是“先承包的供销社”(见审判卷第五册第18页倒数第6行);
????2、 2003年6月17日,尔肯以阿图什市阿扎克供销社的名义与阿图什市棉麻公司签订了《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》,租赁使用期为5年,“合同书”还具体约定了设备数量、人员情况(见审判卷第四册第11页,审判卷第五册第24页第15行,辩护人提供,一审判决书未提及,也未公开理由)。在庭审中,尔肯对该租赁合同的事实也予以承认(见审判卷第五册第66页第7行);
????3、 2003年8月12日,尔肯以阿图什市阿扎克供销社的名义与克州松它克乡克青孜轧花厂签订了《联合经营协议书》,“协议书”约定联营5年(见侦查卷1794页,一审判决未提及也未公开理由);
????4、2003年9月,阿扎克供销贸易公司与克州克青孜轧花厂签订了《皮棉加工合同书》,“合同书”有效期自 2003年9月20日至2004年5日10日(见侦查卷1797页,一审判决未提及也未公开理由);
????5、尔肯给陈跃进的名片上注明自己有两个轧花厂及某供销社主任(见审判卷第五册第24页第11行至15行、第66页第5行至14行,对此,一审判决未提及也未公开理由)。
????业内人士认为,有无供货能力,其中主要看加工能力和设备状况。面对尔肯的上述实力,有谁能怀疑尔肯的供货能力?
????(二)法庭查明的事实,也证明尔肯当时确有供货能力∶
????1、庭审调查中,时任阿扎克供销贸易公司会计的祖农·吾斯曼证明,在2003年“ 9月19日到11月底”,克青孜轧花厂已经收购了2200万元棉花,对此事实,一审判决书也认可(见一审判决书第10页第11行、审判卷第五册第111页倒数第6行起至112页倒数第1行止);
????2、庭审调查中,证人徐勇证明,至2004年4月,他为阿扎克供销贸易公司加工了皮棉1178吨(见审判卷第五册第114页倒数第1行至115页第5行),对此,一审判决书也予以认可(见一审判决书第10页第15行);徐勇还证明,一吨籽棉可以加工出380公斤皮棉(见审判卷第五册第115页第7行)。那么,1178吨的皮棉实际需要的籽棉量应该是3100多吨。同时他当庭证明阿扎克贸易公司每月可加工皮棉800吨(见审判卷第五册第116页第7行,对该事实一审判决未提及也未公开理由);
????3、证人高立峰也承认,陈跃进带他去看过货,当时有“籽棉2000多吨将近3000吨”,“是因为看到货才订的合同”(见审判卷第五册第134页第8行至15行);
????上述事实可以说明两点∶第一,尔肯确有加工、供货能力,这些“能力”有的发生在陈跃进认识尔肯之前,有的发生在认识尔肯之后,但是,均在陈跃进向尔肯介绍江苏、湖北客户并签订供货合同之前,陈跃进对尔肯的供货能力是确信无疑的;第二,如果上述事实中存在某些不真实的情节(经法庭查证后均属实),那么,根据“罪责自负”的原则,承担虚构事实、隐瞒真相的责任人应当是尔肯,而不是陈跃进。至于后来为什么不能完全履于合同,根本原因是尔肯挪用了客户的大量资金买房、买地、买车、买厂,以及由于尔肯对企业管理不善,某些人大量地侵占客户资金,导致无钱收购籽棉所致(见审判卷第五册第82页倒数第3行和陈跃进上诉状第13页第3自然段)。对此,陈跃进在整个案件的侦查,检察、起诉阶段均作过反映,但是,无人理会,而重要的是,其中可能会牵涉到“案中案”。
????(三)江苏、湖北客户的合同正在履行之中,之后双方又签订了补充合同,一审判决认为“合同不能完全履行”的“盖棺定论”是不切实际的。
????根据双方约定,江苏的合同最后履行期限为2003年11月30日前;湖北的合同只约定了开始期限,而未约定最后履行的截止期限。当合同履行过程中发生困难时,双方又积极采取了一些补救措施,包括抵押、担保等,应该说,合同正在继续履行。况且,与湖北的合同履行还经过了民事审判,如果可能涉嫌犯罪,那么,根据“先刑事后民事”的审判原则,法院是不应当作为民事案件审理的。
????二、陈跃进向客户提供真实信息、要求发货的动机和目的以及帮助客户挽回损失的行为不符合“合同诈骗罪”的犯罪故意
????1、陈跃进为尔肯介绍的第一个客户是江苏客户,在向江苏代表高立峰介绍情况时,明确告诉高,前10批货要供应给别的客户,对此,高立峰在庭审中也承认(见审判卷第五卷第135页第13行);
????2、陈跃进唯恐自己介绍的客户利益受损,主动要求负责发货(尽管没有取得最终发货权)(见侦查卷第67页第8行起,尔肯∶陈跃进对我说“客户是我找来的,不给他供货是不行的,所以发货由(有)我来管”)。然而,令人十分不解的是,一审判决书将陈跃进的上述行为反倒归咎于犯罪故意;
????3、在合同不能完全履行后,陈跃进想方设法为自己介绍的客户挽回损失,一方面督促尔肯签订补充协议,另一方面去和田为湖北客户过户轧花厂以弥补湖北客户的经济损失。连高立峰自己也认为签订补充协议是“他(陈跃进)想帮我履行合同”(见审判卷第五册第136页倒数第4至第5行)。以及参与与湖北客户签订补充协议、跑和田为胡华单位办理过户轧花厂手续的事实,庭审中尔肯也予以承认(见审判卷第五册第24页第1行起至第8行和65页第10行至20行)
????三、陈跃进与尔肯之间的关系属于居间合同法律关系,其取得的报酬是合法的。陈跃进与尔肯等人并无共同犯罪的故意,一审判决认定陈跃进“为从犯”严重缺乏事实根据。
????一审判决认定陈跃进有罪,主要有三个理由∶一是“以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相”,“明知”尔肯没有供货能力,而为其介绍客户。二是“参与生产经营管理”。三是“挥霍小部分赃款”。
????对于一审判决书的第一条理由,本辩护人不仅从全部侦查卷和审判卷中没有找到根据,而且在三天的庭审过程中也没有找到根据。陈跃进究竟是不是“明知尔肯没有供货能力,而为其介绍客户”问题,本辩护人上述大量的事实已作了阐述。大量证据证明,一审判决的第一个理由是根本不能成立的。陈跃进是否“参与”了生产经营管理,而“参与”生产经营管理本身是不是就必然构成犯罪的问题,一审判决的认定是严重缺乏事实依据和法律依据的。
????从庭审调查查明的事实看,在尔肯所属企业的整个生产经营过程中,陈跃进只是提出要求负责发货,其目的和动机是防止自己介绍的客户的利益受到损害。法庭查明,在陈跃进经手的“发货”数中总共不到600吨皮棉,而经陈跃进介绍的江苏、湖北两家客户共签约3000吨皮棉,该数只占合同总数的19.6%。其中∶发给方永红5车(一车平均约42吨,下同)、江苏3车、山东1车、湖北2车、姜绪林2车、卖掉1车。上述的所谓“发货”均是由尔肯决定或安排的。显然,陈跃进最终并未获得发货权,而发货权始终控制在尔肯手里。法理告诉我们,参与生产经营管理要不必须形成劳动关系,要不是合伙关系,要不本身就是股东之一。而法庭查明的事实是,尔肯所属企业既未向陈跃进支付过一分钱的工资,也未缴纳过一分钱的社会保险费,显然陈跃进与尔肯所属企业不存在劳动关系;陈跃进与尔肯既无合伙合同,也无合伙事实,更未从尔肯处提取合伙利润分成,更不是尔肯所属企业的股东。因此,陈跃进所谓“参与”生产经营一说也不成立;其次,对尔肯所属企业的经济处分权,陈跃进并不拥有,陈跃进每花一分钱,以及企业生产经营中的经济支出权也完全由尔肯说了算。
????根据刑法罪刑法定的原则,参与生产经营管理本身并不必然构成犯罪,也无“生产经营管理罪”一说,而只有当参与经营管理中的当事人出于共同故意犯罪,并在客观上实施了犯罪行为的才构成犯罪。但是,在全部证据材料中却找不到陈跃进因“参与经营管理”与尔肯“共同故意”犯罪的证据。
????一审判决认为,陈跃进“挥霍小部分赃款”,意指在履行合同中租用宾馆作为办公用房,报销了部分办公用费等。以上所述,陈跃进要求负责发货,其目的是防止自己介绍的客户的利益受损,而且不取任何劳务报酬。按照一审判决的要求,难道在尔肯所属企业与江苏、湖北客户履行合同中,不仅让陈跃进白干,还要让陈跃进自掏腰包解决办公场所和办公经费不成?我国法律关于居间合同中,对居间人有此义务规定吗?答案显然是否定的。
????因此,综观全案,陈跃进与尔肯的关系就是一个居间合同关系。作为居间人的陈跃进受委托人尔肯的委托,为其报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,由委托人向居间人支付报酬的法律关系。尔肯依照约定向陈跃进支付60万元中介费,是双方履行居间合同的行为,陈跃进依照约定取得该报酬是合法的。
????尔肯在挪用客户大量资金买房、买地、买厂、买车的过程中,并未告知陈跃进,也未与陈跃进“商量”过,陈跃进对此一无所知。而上述所购的房地产,厂子和车辆,也没有一件是在陈跃进的名下,更没有一件为陈跃进拥有。这一点,连一审判决书也承认是尔肯“用骗取三家的部分资金给自己买了6辆车,并购买地皮、房产、租房、承包费等”(见判决书第9页第3自然段),就连判决书认定的“赃物” 马孜达车也是尔肯“给自己买”的(见判决书第9页倒数第3行),陈跃进只有使用权,而且只有在棉花加工过程中使用。所以,一审判决关于“陈跃进的诈骗数额为27978000元,数额特别巨大”的认定,不仅没有丝毫证据予以支持,而且十分荒谬。
????从表面上看,尔肯与陈跃进等人有分工。但是,这种分工是正常业务中的分工,是在履行合同中的分工。而不是“共同犯罪”中的分工,而这种分工本身也并不必然引起“共同犯罪”。
????共同犯罪必须有主观上的共同故意。但是,从本案的全部材料中,本辩护人找不到陈跃进与尔肯具有共同故意犯罪的证据。
????四、尔肯所属企业对外订立的棉花购销合同均是法人行为,一审判决主体认定有误。
????法庭查明的事实是∶与江苏、湖北、山东客户订立合同的供货方均为“阿图什市阿扎克供销贸易有限公司”,之后订立的一系列补充协议也均以该公司的名义所为(其中有的是以“新疆尔肯·呼达百迪棉业有限公司的名义),“阿扎克供销贸易有限公司”是经工商注册的企业法人。而在公诉机关指控中故意将法人主体隐去,一审判决也回避了法人主体问题。如果说,本案确属合同诈骗,那么,法人犯罪是本案中的首要犯罪主体,然后才应当审查各自然人与法人之间是否存在着“合同诈骗”的共同故意以及客观上是否实施了合同诈骗行为。奇怪的是,这一重要情节被一审判决“遗漏”。
????五、辩护人依法提供的证据应当采信,并应当认真考虑。一审判决认定辩护人提供的证据“来源不合法”而不予采纳,是公诉人的一面之词,缺乏法律依据。
????一审庭审中,本辩护人提供了下列证明材料∶
????1、尔肯与孙建明于 2003年6月17日订立的《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》(原件,见审判卷第四册第11页),用以证明在陈跃进为尔肯介绍江苏、湖北客户之前,尔肯就具备生产、加工、供货能力。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由;
????2、与陈旭杰的谈话笔录,用以证明陈跃进在为尔肯介绍客户之前,曾向陈旭杰介绍过客户,其中有的客户就曾给陈旭杰介绍过,以及“业内人士”关于“中介费”的做法。以证明陈跃进不具有虚构事实、隐瞒真相和非法占有的犯罪故意,对此证据一审判决书提及了,但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见,不予采纳;
????3、与王烈的谈话笔录,用以证明发货权在尔肯手上和尔肯的加工、供货能力。对此证据一审判决书提及了,但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见,不予采纳;
????4、与郭盈杉的谈话笔录,用以证明郭盈杉购买的波罗A-B2401号车与陈跃进付给郭盈杉15万元牛仔裤货款之间的关系,证明陈跃进曾购买过郭盈杉牛仔裤2000条,每条75元,共15万元,2003年12月,陈跃进向郭盈杉支付了上述货款。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由;
????5、与牧舟的谈话笔录,用以佐证陈跃进确实买过郭盈杉的牛仔裤。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由。
????我国《刑事诉讼法》第三十七条规定∶“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。
????本辩护人认为,上述向法庭提供的证据不存在“来源不合法” 的问题,一审法院“不予采纳”缺乏法律依据。理由是∶
????第一,辩护人调取上述证据的时间均在审判阶段,此阶段法律允许辩护人依法调查取证;
????第二,上述证据中除一份书证外,其他证人均非“被害人或者其近亲属、被害人提供的证人”,因此无须经人民检察院或人民法院“许可”;
????第三,辩护人调查上述证人时,是经过他们“同意”的;
????第四,对此类证人申请人民检察院或者人民法院收集、调查取证,法律规定的是“可以”、“也可以”,而不是“应当”、“也应当”。
????我国《律师法》第二十八条规定∶“律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益” 第三十条∶“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料……,律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障”
????本案一审中,辩护律师依法调取的证据被认为是“来源不合法”而不予采纳,这使本辩护人想起,在本案移送克州检察院审查起诉阶段,本辩护人会见陈跃进时,公诉机关不顾最高人民法院等六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(下称规定)第12条关于“审查起诉阶段和审判阶段,案件已经侦查终结,辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,人民检察院、人民法院不派员在场”的规定,强行派员在场,并且不许谈及案情,以及不顾《规定》第11条关于“对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”的规定,在本辩护人会见陈跃进时必须经过批准的情形。一个律师会见权都不能得到依法保障的情况下,举证权何以能实现?一个程序不公正的案件,怎能指望实体公正?
????以上意见请上诉审合议庭认真考虑。
????谢谢!
????辩护人∶
????新疆天地合律师事务所 律师? 高齐岳
????二○○六年八月二十五日