范文一:最高法两个证据规则的理解与适用
引言
我现在开始讲这两个规定,首先我把这两个规定的起草背景给大家做一个简单的介绍。在座的都是律师,我不知道刑辩的业务在你们本身的业务量里面占多大的比例;还有一个在座的律师里面办理死刑案件的有多少。这两个规定中前一个规定是对于死刑案件证据审查判断,后一个是对于办理刑事案件过程当中非法证据的一个排除。这两个一个是死刑案件当中迫切需要解决的政证据规则的问题,另外一个非法证据的排除无论理论层面还是实践层面都是一个非常急迫的问题。
第一部分 两个规定的起草背景及经过
我先给大家简单介绍起草的背景,实际上无论什么样的诉讼,都是围绕证据开始的,取证、举证、认证都是围绕着证据来进行的一个活动,证据是诉讼的灵魂,为什么我们要起草这两个规定?一方面在1996年的时候,全国人大对《刑事诉讼法》做了全面的修改,但是大家也都注意到,在这一次的修改《刑事诉讼法》对里边的证据制度部分基本没有动,也就是说在《刑事诉讼法》里我们关于证据制度方面的规定还是很原则、很笼统。因为这种情况,我们的诉讼法里边对于证据制度的规定很原则、很笼统,所以没有很强的操作性,因此在1998年、1999年最高检、最高法、公安部都先后根据本部门在诉讼当中的阶段,对于证据的问题做了具体的规定,对程序的问题做了具体的规定,其中包括证据制度方面做了更细一步的规定。
各部门自己的一个规定,在一定的程度上,它充实了刑事诉讼当中关于证据制度的一些具体内容,但是毕竟还是各个部门自己制定的,它缺乏系统性和权威性,也就是说这样的情况不能满足我们的实践需要的,这是一个原因,就是说我们立法层面是滞后的。还有一个原因是在1999年、2004年我们的《宪法修正案》分别规定了中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法制国家,国家尊重和保障人权。基于《宪法宪法修正案》这样的规定,为了落实依法治国的基本方略,做到惩罚和保障人权并重,也需要我们在证据制度方面进行进一步的完善,而且对非法证据也要有一个进一步的调整,我们对非法证据的态度,这是从立法的层面上讲,立法根据实践的需要,我们迫切要对这部分进行调整。
另外一个方面从实践的层面来讲,在2007年元月份,最高法院正式地把死刑案件复核权就收到最高法院统一行使。在工作当中我们对于死刑案件复核过程当中,我们发现所有死刑案件里边最突出的问题,还是证据制度方面的问题是最突出的,因为证据直接影响到死刑案件的质量,所以从2007年3月份开始我们最高法、最高检、公安部还有司法部出台了一个《关于进一步严格执依法办案确保死刑案件质量的意见》,用这个意见来指导我们死刑案件复核权收回去的一些工作。
根据这样一个意见,我们实践在死刑复核权,就是死刑案件核准权收回来以后,客观的讲对于公检法、还有我们刑辩律师,我们都按照这样一个规定和这样一个标准来办案,总体来讲死刑案件的质量还是可以的。我们从最高法院角度来说,我们认为对于社会和谐的稳定还是提供了有利的保障。但是我们也看到在总体比较好的情况下,我们还看到因为证据制度的不完善,导致执法标准的不统一。我们办案人员对于证据制度的理解有不同的层次,参差不齐。所以在实践当中,在我们复核过程当中,也不断的会出现一些,我们会发现一些不容忽视的案件的质量问题。
从2007年到2010年,这三年我们每年有相当数量的死刑案件因为事实、因为证据问题我们没有核准,不是说报上来的我们都核准了,我们不是百分之百的核准,当然有的省它的核准率比较高,有的省核准率60%多,有的省好一些达到80%多、90%多。所以从这样一个比例看出来,我们每年的死刑案件会有相当数量的我们没有核准,这是我们没有核准的。就在核准的这些案件里边,不是说我们核准的这些案件里面都没
有问题,我们核准的这些案件里面仍然有相当数量的案件我们是对于证据,让他们经过补查,然后做一些说明,以后我们认为这个证据排除证据方面的疑点以后我们做的核准。当然补查、核查的这些都是能够核查,能够作出说明的。如果经过补查、经过我们的核查,让他们作出说明,仍然不能够排除证据方面疑点的我们还是不核准的。
所以在核准的死刑案件里面,也有相当数量是我们通过下级法院让公安、让检察院补查、核查的。这是我们从最高院对于死刑案件核准这个层面来讲,我们前三年大概的核准率平均应该在80%左右,平均下来有20%我们是没有核准的,这个数量也是挺高的。
我们看地方法院,二审法院在审理死刑案件的时候,因为证据问题,发回重审的就更多了,这个数量远远高于我们最高法院不核准的数量,有的省占到50%,就是一审判了死刑,到二审的时候发回重审的有的省占到50%。这些都是因为证据方面有问题。这些问题的存在和发生,我们说从实践层面来讲,严重影响到了我们对于死刑案件复核质量也影响了我们的效率。
同时因为你证据方面有问题,也会埋下冤假错案的隐患,所以从实践层面来看,从近些年发现这样的刑事错案中我们可以看出来,基本上刑事错案主要是在事实认定,证据审查和运用方面出了问题,而且绝大部分和刑讯逼供有关。
鉴于这样一个立法层面的原因和实践层面的原因,所以我们出台拟定这两个规定。在2008年的时候我们根据中央司法体改委的意见以及人大常委会法工委的意见,因为每年有规划。所以根据规划我们总结实践经验我们准备起草这两个规定,针对我们实践当中存在的问题,我们就开始起草刑事案件证据的规则。
最开始因为没有和公安部门和检察部门达成一致,所以我们最高法院最开始的初衷我们先拟定死刑案件的证据规则,只是用于我们在死刑案件审理和死刑案件核准这个方面。因为最高法院做一个解释不是同时可以约束到公安部、可以约束到最高检。那么要协调那两家和我们一起起草这样一个规定,法院的力量是不够的,我们院长也不可能命令公安部长,也不可能命令最高检的检察长。所以在这种情况下,我们的初衷就是我们先拟定一个我们法院自己要用的,就是在我们审查判断,在我们审理的环节我们来起草统一规范我们全国刑事法官对于证据审查判断的规定。
后来在2008年的4月份我们课题组成立以后,我们就开始拟定这两个规定,先是死刑案件证据规定。话说回来为什么我们对于死刑案件我们先规定呢?按说刑事案件证据的制度应该是一体的,没有必要说我先弄一个死刑案件的证据规则,然后再弄一个刑事案件的证据规则,实际上刑事案件证据规则,我们最高法院从2005年就开始酝酿,但是因为确实是各方面的因素协调不下来,一直处于酝酿这个阶段。到了死刑案件核准权收回来以后,死刑案件里面证据问题非常突出,已经到了不起草这样一个证据规定是不可以的这样一个地步了。
我们协调公安部和最高检,我们也没有办法把三家弄到一块一起弄这个规定的时候,我们反映说我们自己出一个,所以在这种背景下,我们2008年我们先把死刑案件的证据规则先草拟出来了。当然这个过程当中不停的修改,我们征求公安部的意见,最高检的意见,司法部意见,国家安全部门的意见,全国人大法工委的意见。实际上我们这个规定可以说修改了四五十次,有的时候我们会跟公安部、检察院我们在就某些条款在进行讨论的时候,甚至会涉及到标点符号的问题。
所以最开始出来是一个最高人民法院关于办理死刑案件过程当中证据审查判断运用的问题》。到了后来公安部和检察院一看确实是比较好的规则。说实话你到了法院审判阶段,只是说我们到这个阶段我们才对证据进行审查判断,如果公安部能够进来的话,在侦查阶段就能够规范他们的调查取证行为,就从源头上对于证据质量有一
个总体的把关,所以从最高法这个角度,也希望也愿意跟公安部、检察院一块弄这个,会签,最后以三家的名义往下发,公检法一体遵循,在一个统一的平台上,来对证据进行审查判断。
到了2010年的时候基本上达成一致,他们同意会签,同意会签的前提下,三家对规定的细节问题,字、词、句、标准符号问题开始认真的进行讨论了。最终形成了这样一个办理死刑案件证据审查判断的规定,可能现在我们也在别的地方也讲过课,也是给律师讲,又给法官讲,他们认为这个规定好像还有很多地方可以更进一步,感觉到还不是太尽如人意。
我想说其实我们最开始起草那个规定,实际上我们不仅吸纳比较先进的国外成熟的证据制度的规定,同时我们也考虑到我们实践当中存在的问题,实际上有的规定也有点超前。想让一部规定有很好的效果,但是在协商的过程当中,各方面工作的情况还要有所考虑,如果我就要坚持我们原来那些拟定的规定,看起来是很好,规定是很先进。但是如果检察院、公安机关说这个我们没有办法签,那最后这个规定就出不来了,所以我个人认为,虽然我们这个认定不是像大家想的,这么完备,这么先进,但是我觉得它有一点进步,总比不出台强。
还有一个问题,我们当时在拟这个草案的时候,不仅针对刑事案件,既然三家都进来,都要对两个规定要进行会签,以三家的名义往下发,我们就希望对所有的刑事案件都一体遵循这样一个证据规定,后来还是没有达成一致,同时鉴于死刑案件迫切的需要,马上要出台对于死刑案件证据审查判断的这样一个体系。我们最后三家都做了一个妥协,达成一个一致意见是什么呢?首先对死刑案件证据我们先做一个规定,同时我们要求各机关往自己下属机关发文件的时候,注上一句“审理其他刑事案件,审查判断证据参照本规定来执行”。
其实之前我们是41条,没有42条,第42条我们有这样一个规定,就是审理其他刑事案件,审查判断证据参照本规定执行。但是因为种种原因这一条就不要在规定里面出现了。各家给自己的下边发文件的时候,要求下面的部门按照这个规定来执行就可以了。刚才我讲的这些内容是对我们规定出台背景的一个介绍。
我们这两个规定在起草过程当中,实际上到发布的时候已经比较成熟了,基本上没有大的问题,等待时机,说什么时候发布。客观的讲赵作海这个案件的出现就催生这两个规定的出台。赵作海这个案件一发生以后,因为赵作海这个案件是典型的刑讯逼供所致,证据里面有很多的问题,所以中政委,**书记召集公检法的负责人就讨论,我们就逐条逐句的汇报。当时会议开完以后,就决定这两个规定马上出台,所以我不知道大家有没有注意,这两个规定在五月份的时候,就立马在报纸上、媒体上就已经公布了,说我们有非法证据的排除,我们有对死刑案件证据审查判断的规定。两个规定出来了,大家都看不到这两个规定的具体内容。
我们当时在北京一些高校对这两个规定开座谈会的时候,有些学者他们就很尖锐,他们就说 我们是只听楼梯响,不见人下来。我们只看到报纸上说、媒体上有两个规定,我们现在没有见到规定的具体内容。这两个规定的具体内容没有出台是因为,定下来这两个规定要公布了,但是因为当时公安部、最高检还没有签。还有一些具体的内容有个别条款公安部认为还要调整,所以这两个规定是在发布这个消息,有这两个规定一个月以后,在报纸上我们正式公布的。
所以这两个规定的出台实际上非常艰难,这也反映了我们法制进步的这样一个过程是非常曲折的。我刚才给大家介绍就是这两个规定的背景。我们从2008年的4月份一直到它出台,我们对于每一个细节的修改,根本没有办法在这把这个过程、细节完全给大家复述出来,我个人觉得还是很艰辛的。
第二部分 《办理死刑案件证据规定》的基本内容
首先把《办理死刑案件证据规定》的基本内容给大家做个简单的讲述。《办理死刑案件证据规定》我们从总体的内容和框架来看是一个全新的。因为说实在的,我可以这么讲,这个规定实际上填补了我们证据制度方面的一个空白,我们从来没有一个对于证据制度有一个专门的规定,这样一个规定的出台是全新的,是对我们国家刑事证据制度的一个创新和突破。《办理死刑案件证据规定》分为三个部分,一共41条。
第一部分有5条内容,第一部分的内容是一个原则性的规定,是一个总纲性的规定,在这一部分里面我们主要是对证据的裁判原则,程序的法定原则,持证原则以及死刑案件证明对象证明标准做了一个原则性的规定
一、规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等
(一)确立了证据裁判原则
1、证据裁判原则的基本含义及意义
首先我给大家讲一下确立了证据裁判原则,这个原则非常重要,在我们的规定里面,第二条是这样写的,“认定案件事实,必须以证据为根据,大家都会觉得这个看起来很简单,这个表述很简单,但是要做到这一点非常难。我们说像这样的一个规定,不仅规定在我们法律里面非常困难,实践当中你要完全按照这个来做到的话也是非常困难的。实际这一条规定是在我们国家刑事诉讼领域里面第一次明文的对于证据裁判原则做了一个明确的规定。
实际上证据裁判原则是现代刑事诉讼奉行的一个最基本的原则,我们国家到今年,在这一次我们在证据规则里面才对裁判原则做了一个明确的规定。我们要说的是这条规定和我们刑事诉讼里讲的“以事实为根据,以法律为准绳”这个原则,它的精神上实际上是一致的。
我们看一下证据裁判原则基本含义和意义。证据裁判原则基本含义就是通过证据来认定案件事实,所有的案件事实,无论什么样一个细节,都要用证据来证实,也就是说要把证据作为事实裁判的前提和根据,在没有证据和证据不足的情况下,确认犯罪事实就是违背了这个原则。我们要说什么样的情况下你是坚持了这个原则呢?
第一个认定案件事实的时候,必须要有相应的证据来予以证明,某一个事实必须有相对应的证据,也就是说一切要靠证据说话。
第二个存疑的证据不能采信,我们这样是确保认定案件事实的证据要确实充分。这是对证据运用我们认为是最基本的一个要求。
第三必须要用合法的证据来证明案件事实。首先要有证据,第二证据不能存疑,第三证据必须合法。
非法取得的证据要排除,不能作为定案的根据。证据裁判原则实际上是近现代刑事诉讼的一个普遍原则,在大陆法系国家,他们的法律里边大都明文规定了这样一个原则,在法律里面有明文的规定。比如法国它的刑事诉讼法第427条;比如德国它的刑事诉讼法第244条第2款;比如日本它的的刑事诉讼法第317条;甚至我们国家的台湾地区,它的刑事诉讼法第154条都是对这个原则的具体规定。
在英美法系国家,虽然它的法律和诉讼理论里边,他们没有直接的说,明确证据裁判原则,但是在它的刑事诉讼中大量存在的规范证据的关联性,规范证据的可采性,这样的一些规则,以及在刑事诉讼当中关于证据出示,证据的认定等等具体的规定。这些规定都是对证据裁判原则一个不言而喻的奠定。也就是说他们用这种方式体现了证据裁判原则。实际上我可以这样说证据裁判原则是这些国家刑事审判的基础。所以有的时候我们会说,这次证据制度才确定下来,我觉得是相当晚了。
在我们国家长期以来,人们对于证据裁判原则的认识和理解有很多的争议。虽然在学理上有少数人提出我们要确立证据裁判原则,但是我们的立法关于这点不是很明确。也就可以说在我们的刑事诉讼法里面我们没有明确规定这个原则。那么从实践层面来看,从我们国家近年来发生的一些冤错案件来看,基本上都在事实和证据方面发生错误的。
比如说有的案件,它作为定案根据的证据是非法取得的,那么这样的证据实际上不具备证据资格的,他们作为了定案的根据。有的案件是具以作出裁判的证据,没有达到确实充分的程度,也就是存在疑问。在这种情况下,用存疑的或者没有达到确实充分的证据,你对被告人作出了有罪的判决,那么也是违背这个精神的。
在我们的司法队伍里边正是因为我们的证据裁判的意识不强,或者有这样的意识,但是我们并没有坚持,我们并没有完全的坚持按照证据裁判原则办理刑事案件。所以导致我们认定的案件事实和客观事实有不符合的地方。我们认定的案件事实如果和客观事实有相违背的地方,这个案件你能说它是一个正确的案件吗?显然不可以认定。正是因为他们有不吻合的地方就会导致冤假错案的发生,所以无论从立法层面还是从实践层面,我们都要在活动当中坚持证据裁判原则。
对于证据裁判原则还有人认为,我们现在已经有了“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,你刚才也讲了跟证据裁判原则是一致的,那我们就没有必要了,我们有这个原则了,我们干嘛再规定一个证据裁判呢?
其实我觉得还是对于证据裁判原则的理解不是太透彻才会有这样的感觉。对于证据裁判原则的含义,它的关键在于没有证据就不能认定案件事实,这个情形的把握,如何把握没有证据就不能认定案件事实?没有证据从字面意义来看,就是没有任何证据,但是仅仅做这样的理解还不够,在证据裁判原则之下,证据和认定案件事实,它的认定是相对应的,没有任何证据当然是不能够认定案件事实,是必须不能够认定案件事实。但是我们实践当中发生大量案件是什么呢?有证据,但证据不足以认定案件事实,也就是说证据在数量上和质量上不能满足相应的诉讼阶段诉讼证明的要求。
在这种情况下,我们认为按照证据裁判原则是同样不能够认定案件事实的。因此对于证据裁判原则我们的把握就是没有证据,既包括没有任何证据,也包括证据不充分的各种情况。换言之即使是有一部分证据,但证据没有达到法定程度和要求,就不能够据此对案件事实进行认定。从这个意义上讲“以事实为根据,以法律为准绳”它的内在精神,内在要求是一样的,也和我们疑罪从无的这个原则内在精神和内在要求也是一致的,这是我讲的对于证据裁判原则的理解和它的意义。
2、正确理解案件事实
目前我们国家的理论界对于“以事实为中心”的“事实”的较为普遍的看法,它是司法裁判所根据的事实,这个事实就是客观真实的事实,也就是说这个“事实”必须是事实真相。有的学者对这个说法提出了质疑,他们认为法官在审理案件的时候,根本没有办法看到过去发生的事实,说实在的除了当场抓获的,当场抓获的也不是主审法官亲眼看见的,法官没有办法看到过去发生的事实。作为法官而言,他们所能看到和所能听到的,只能是各种各样的证据,呈现到法庭上的只能是各种各样的证据。
因此“以事实为根据”的这个说法不科学,所以建议司法活动基本原则概括为“以证据为基础,以法律为准绳”,有些学者是这样提出。但是我们认为,人们对于把客观事实作为裁判的事实根据的质疑我们认为是正确的。客观事实就是我们裁判的事实依据,提出这样一个质疑我们认为是正确的,因为确实法官看不到,他听到的看到的,的确是各种各样的一个证据,而证据我们都很清楚,证据和客观事实之间还是有一定差异的。
在我们国家长期以来,人们对于证据裁判原则的认识和理解有很多的争议。虽然在学理上有少数人提出我们要确立证据裁判原则,但是我们的立法关于这点不是很明确。也就可以说在我们的刑事诉讼法里面我们没有明确规定这个原则。那么从实践层面来看,从我们国家近年来发生的一些冤错案件来看,基本上都在事实和证据方面发生错误的。
比如说有的案件,它作为定案根据的证据是非法取得的,那么这样的证据实际上不具备证据资格的,他们作为了定案的根据。有的案件是具以作出裁判的证据,没有达到确实充分的程度,也就是存在疑问。在这种情况下,用存疑的或者没有达到确实充分的证据,你对被告人作出了有罪的判决,那么也是违背这个精神的。
在我们的司法队伍里边正是因为我们的证据裁判的意识不强,或者有这样的意识,但是我们并没有坚持,我们并没有完全的坚持按照证据裁判原则办理刑事案件。所以导致我们认定的案件事实和客观事实有不符合的地方。我们认定的案件事实如果和客观事实有相违背的地方,这个案件你能说它是一个正确的案件吗?显然不可以认定。正是因为他们有不吻合的地方就会导致冤假错案的发生,所以无论从立法层面还是从实践层面,我们都要在活动当中坚持证据裁判原则。
对于证据裁判原则还有人认为,我们现在已经有了“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,你刚才也讲了跟证据裁判原则是一致的,那我们就没有必要了,我们有这个原则了,我们干嘛再规定一个证据裁判呢?
其实我觉得还是对于证据裁判原则的理解不是太透彻才会有这样的感觉。对于证据裁判原则的含义,它的关键在于没有证据就不能认定案件事实,这个情形的把握,如何把握没有证据就不能认定案件事实?没有证据从字面意义来看,就是没有任何证据,但是仅仅做这样的理解还不够,在证据裁判原则之下,证据和认定案件事实,它的认定是相对应的,没有任何证据当然是不能够认定案件事实,是必须不能够认定案件事实。但是我们实践当中发生大量案件是什么呢?有证据,但证据不足以认定案件事实,也就是说证据在数量上和质量上不能满足相应的诉讼阶段诉讼证明的要求。
在这种情况下,我们认为按照证据裁判原则是同样不能够认定案件事实的。因此对于证据裁判原则我们的把握就是没有证据,既包括没有任何证据,也包括证据不充分的各种情况。换言之即使是有一部分证据,但证据没有达到法定程度和要求,就不能够据此对案件事实进行认定。从这个意义上讲“以事实为根据,以法律为准绳”它的内在精神,内在要求是一样的,也和我们疑罪从无的这个原则内在精神和内在要求也是一致的,这是我讲的对于证据裁判原则的理解和它的意义。
2、正确理解案件事实
目前我们国家的理论界对于“以事实为中心”的“事实”的较为普遍的看法,它是司法裁判所根据的事实,这个事实就是客观真实的事实,也就是说这个“事实”必须是事实真相。有的学者对这个说法提出了质疑,他们认为法官在审理案件的时候,根本没有办法看到过去发生的事实,说实在的除了当场抓获的,当场抓获的也不是主审法官亲眼看见的,法官没有办法看到过去发生的事实。作为法官而言,他们所能看到和所能听到的,只能是各种各样的证据,呈现到法庭上的只能是各种各样的证据。
因此“以事实为根据”的这个说法不科学,所以建议司法活动基本原则概括为“以证据为基础,以法律为准绳”,有些学者是这样提出。但是我们认为,人们对于把客观事实作为裁判的事实根据的质疑我们认为是正确的。客观事实就是我们裁判的事实依据,提出这样一个质疑我们认为是正确的,因为确实法官看不到,他听到的看到的,的确是各种各样的一个证据,而证据我们都很清楚,证据和客观事实之间还是有一定差异的。
证据是案件发生以后遗留下来的蛛丝马迹,就像一个花瓶被打碎以后我们搜集到的碎片,你不可能把花瓶的碎片全部搜集到,我们搜集到的碎片是有限的,你没有办法找到所有的碎片。从而把这个碎片我们重新拼装,拼装成一个完整的花瓶,这个是做不到的,没有一个案件可以做到这一点。凭借我们搜集到的碎片,我们拼出来的花瓶和原来的花瓶是有差异的,也就是说我们用搜集到的一些证据,这样的一些碎片,我们拼凑出来的案件事实和客观事实之间它的差异也是不可避免的。
所以人们只能运用他掌握的证据来认定案件情况,但是即便是这样,我们也不认为“以证据为根据”来代替“以事实为根据”。因为什么呢?“以事实为根据”这个说法实际上没有问题,这里面存在我们对于“以事实为根据”里面“事实”的理解和解读的问题。我们认为这个“事实”它指的就是案件事实,不是说和客观事实完全重合或者就是客观事实本身。这个案件事实是根据证据,根据我们搜集的证据来认定的案件事实,我们想由于证据的本质属性—客观性。由于证据的本质属性我们决定了证据是“以客观事实为基础的”也由此决定了依照证据认定的案件事实,它必须以客观事实为原形为前提,它不能够脱离客观事实,这是我们讲的案件事实和客观事实。
怎么样来理解案件事实?首先案件事实的认定是受到法律程序的严格制约的,也就是说案件事实产生于法律程序之中。我们为什么会对于侦查机关的侦查活动,他收集证据,包括它的讯问、勘验检查等等所有的侦查方式,我们都要让他在法律程序启动以后,按照法律规定来进行。我们的检查机关的审查起诉,他对证据的审查,包括我们法院审查判断证据,我们都是在程序当中的。
受到法律程序严格制约的,也就是说作为定罪的根据的案件事实,它的形成必须产生于刑事诉讼的程序当中。换句话讲,我们用拼花瓶的说法来讲,它的工艺、方式、规格都要有法律程序来确定,案件事实产生于法律程序之中,法律程序以外的,我们就不认为它是案件事实,这是第一。
第二案件事实的产生虽然受到程序法的制约,但是更受到实体法的限制。案件事实不是一个单纯社会的自然事实,是按照法律的规定,按照刑法的规定的构成要件,加以整理的事实。也就是说犯罪构成的助要件事实,对于案件事实的形成起着巨大的作用。我们所有的案件事实,某个罪名,我们是根据这个罪名的犯罪构成要件,围绕犯罪构成要件我们来整理案件事实的。跟这个犯罪构成要件没有关系的,我们可以不用理它,所以我们看到,不同案件的案件事实,是围绕着不同犯罪构成要件来进行的。
因此在司法裁判当中所认定的事实必须符合法律的规定,这种事实在实际上是从法律角度进行评价以后得出的一个结论,诉讼当中所呈现的,最终被法院所认定的事实,是经过证据法、程序法、实体法调整过、重塑的这样一个事实。这是我们对案件事实有了一个认识。
3、证据裁判原则的基本要求与其在《规律》中的具体体现
在规定的第二部分对于每一种证据我们做的具体的规定,着重审查它的证据能力和证明力的内容,我们还规定对有些证据不同层次的排除,这样一些惩罚性的后果。在我们规定里面所设立的排除性的证据规则,我们更多是规范证据资格,对证据资格进行规范,还有一些是对于证明力的直接规范,对证据证明力的直接规范。看这个规定里面我们有一些表述,不能作为定案的根据,还有不能作为证据使用。
我曾经在上海讲课的时候,也有人问到,你们一会儿把它表述成,不能作为定案的根据,一会表述的是不能作为证据使用,有区别吗?严格意义上,从内在的要求上来说,实际上是没有实质的区别。根据我们的规定的内容,实际上这些不能作为证据使用,不能作为定案的根据,有的讲它的证据资格,有的讲的是证明力,所以表述方面有些差异,但是内在要求是一样的。
现在我给大家分析,我们用证人证言这样的一个证据种类,以他为模本我来分析一下,我们《规定》里边对于证据一些的排除是有一些什么样的特色?我们首先看第一类,你们可以看《规定》的第12条,这个证据规则是规范证人证言的证据能力的,既然是对证据能力进行规范,那么我们就没有考虑到证人证言是不是真实的。比如在
第一款里边是这样规定的,以暴力威胁等非法手段取得的证人证言不能够作为定案的根据,就是以暴力威胁他人取得的非法手段取得的证人证言不管你是真的是假,不管你内容是不是真实的,都不能作为定案的根据。这样的规定是基于保护人权的目的,把这种即便能够证明案件真实情况,但是你用暴力威胁这样的非法手段取得的证人证言,我们是完全排除,只要能够证明证人证言是用非法手段,暴力威胁的手段取得的,即便内容真实,证据能力就直接否定了。禁止法官把这一类证据纳入裁量的范围,直接排除了,这是第一种情况。
第二款里边对于明显醉酒,麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态,以致不能够正确表达的证人所提供的证言,我们也是对证据资格进行否定的,也是排除的。只要证明这类证言在这种方式下取得的,我们对他的证据资格也进行排除,也可能这类证人讲的话,在生理或者精神状态有情况下,实际上对他认知能力是有影响的。但是也可能不影响,也可能有影响,我们现在没有办法来判断,所以我们说只要你是处于明显醉酒,麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态的情况下,只要在这种情况下所做的证人证言,我们对他的证据资格是排除的。法官也不能够把他的证据的范围作为考量,对于这种情况我们是否定的。
第三款规定证人的猜测性、评论性、推断性的证言我们说不能作为证据使用,但是根据一般生活经验判断,符合事实的除外。这是第三款规定,我们说不能够作为证据使用,也是否定他的证据能力,即便证人的意见证言跟案件有关联,法官也不能够考虑他的证言价值。首先把它证据资格否定了,从根上对于证据资格的否定,这是第一类情况。
第二类情况是13条规定的证据规则,这个是对于证人证言的证据能力进行规范的规定。这条的规定主要是出于什么样的考虑呢?证人证言的取得,因为它不具有合法性会导致证人证言的真实性,或者说会损害证人证言的真实性,基于这样的考虑,我们做的一个规范。比如说询问证人的时候我们要单独进行,如果说不是单独进行;比如给证人做笔录的时候,我们的证言的笔录,法律有严格规定的;比如询问聋哑人证人的时候,我们要提供手势的辅助,少数民族我们要提供翻译,这些都没有做到,就是违反这样的一些规定的时候,这样的一些规定看起来都是明显的违反了《刑事诉讼法》的规定了,这种违反法律规定的形式,收集的这样一些证据,把它和基于保障人权的考虑,对于那些暴力取证、威胁办法取证,我们把这种是一样看待的。
虽然从形式上来看,暴力和威胁取证好像危害性更大一些,对证人本身有危害,对证言我们就不考虑它是不是真实的,对于证人我们没有单独询问,或者说我们没有给他提供手势,没有提供翻译,这样好像看起来也不是那么太明显,后果不是那么太严重,但是这些确实都是法律规定,它是违反了法律规定,法律之所以做这样的规定,就是为了保障证言的真实性。你如果违反了法律的规定,那么证人证言的真实性就会受损,我们把这种情况和前面暴力威胁取证我们是做同样层次来看待的。因为这一类证言的虚假的可能性更大,对于案件的质量影响也就更大。所以对这样的行为,我们《规定》用釜底抽薪的这种方式,直接就否定了他的证据资格,不能作为定案的根据。
法官也没有把证言纳入裁量范围的余地,法官也没有这样的权利了,对这样一个证据,法官如果没有排除的话,作为律师你就可以提出来,这个证据是明显违反刑事诉讼法的规定的,是不能作为定案根据的,如果是关键证据那就是致命的。我们说第
一类和第二类,一个是暴力取证,一个是违反刑事诉讼法规定的取证,这两类的证据在立法上采取的是绝对排除的方式,没有商量的余地。
在我们文字表述里边可能会看到,不能作为定案的根据,不能作为证据使用,不能采纳而非不能采信,这些表述它的内在意义是一样的,实际上对证据资格的一个限定。我们要求法官对于这类证据是不能突破规定来作为定案的依据,作为律师就要知道,什么样的情况你可以完全理直气壮、义正词严的要求法官说这个你不能作为定案的根据。
第三类第14条的规定,同时规范证人证言的证据能力和证明力的,这条规定是对证据能力和证明力同时加以规定的,我们这条的规定实际上考虑证人证言取得的合法性和证人证言的真实性,同时要考虑取得的合法性和内容的真实性。比如询问笔录所列的项目填写不完整。
我其实想给大家一个建议,在座的都是律师,我昨天听说广西北海有四个律师因为同一个案子被抓了,在座的律师,我也跟有些人进行过沟通,大家都会觉得,刑辩律师不好干,风险太大了。说句实话,因为我调到最高法院之前,我教了近20年的书,我也做兼职律师,我也代理过刑事案件,民事案件,我也做过法律顾问,非诉讼都做过。我个人认为,目前在我们法律体系里面给律师的权利并不多,我们律师能够自主有所作为的余地并不大,但是我想说的一点是什么呢?就目前我们公安机关这样一个调查取证的水平,你们就仅仅从他们提供的卷里边找问题,都够你们办刑事案件,都可以把案件办的很漂亮。
我不知道在座的你们在办理案件的时候,你们会不会去认真的审查证人证言,被告人的口供,他的书面的东西,你们有没有去认真的审查,询问的时间?询问人是谁?起始时间?他修改的地方合不合法?刑事这些符合不符合要件?前后交代的一不一致?我觉得要是把这些问题做的很细,还有证据和证据之间的矛盾有没有排除。我觉得把这些工作做够了,你这个案件在法庭上一样打的很漂亮,一样让法官不得不考虑你们提到的这些问题。
当然我在基层也做过代理、辩护的业务,我感觉和在座的律师感觉是一样的,我不是说我们所有的法官素质都很好,层次都很高,理论素养,社会实践经验都很好,但是只要我们提的问题在理,我们只要找到侦查机关也好,检察机关也好,他们的证据里边的问题,你就用他的问题攻击他就足够了。
回过头来讲第三类,证据能力和证明力的时候,实际上我在最高法院审查死刑案件的时候,我也会仔细去看每一份证人证言,一个证人可能要做四次证,那么我都要看他的叙事时间,他对关键事实的表述,询问他的人有没有签名,关键问题是不是一致?关键问题的表述和鉴定结论和被告人的供述这块能不能够相映证,这都是我们要衡量的。我每次拿到案件以后,我通常先会看律师的意见,我通常会看一审、二审律师的代理意见。现在死刑复核这块律师介入数量不是特别多,当然也有介入的,他们会把律师一些意见给我们寄过来,我也会认真的阅读律师的意见。
我个人来讲,这样可以节省我很多的精力,我会看律师提的所有的观点,在一审、二审,尤其是对事实证据所提出的这样一些问题,我们的一审法官解决这个问题没有?我们的裁判文书对这些事实的认定有没有排除律师所提出的这些问题?实际上我们最高法院的法官的办案模式都是一样的。我想说的是不要因为北海有四个律师被抓了,就影响大家代理刑事案件的积极性,还是要积极的介入刑事案件,尤其是死刑案件,因为律师的作用,我个人认为是非常大的。有很多是因为律师提出的问题,我们认为一审、二审它并没有解决这个关键问题,而且律师提出关键证据的问题,我们认为这个疑点问题,一审、二审并没有完全解决,有很多这样的案件我们没有核,要不然我
们就要下级法院关于这个问题给我们补查,补查回来还没有达到我们认为的标准和要求我们就不核。
其实想在这里讲这个题外话给大家一个信息,给大家一个信心,我们中国的法制事业的进步,我们法官需要努力,我们的刑辩律师,在座的各位你们的努力可能是更有成效的,因为你们代理的案件非常多,所以不要对我们的刑事辩护这么没有信心。
回过头再讲,比如说我们考虑到证人证言取得的合法性和真实性,询问笔录,他所列的目录是不是完整的,询问地点合不合规定?因为我们对证人的询问地点也是有规定的,还有我们告知没有告知证人的权利义务?同样的时间,比如他的询问笔录上写,10点到12点张三询问证人某某,然后同样一个时间10点到12点张三又在另外一个地方询问证人某某,就不是同一个证人,这是不可思议的事情,我们说同一个时间,这两个证人又不在同一地点,你要把两个证人放在一起询问了,那是违反法律规定的。如果说把两个证人分开了,你怎么一个询问人同时又在两个地方。所以我们看会看这种程度,我们就要他做说明,你们为什么会有这种情况?到底你在哪里询问证人?这个时间段里你到底询问的是哪个证人?他们就会给我们解释说,确实时间来不及,我们警力也有限,我们确实是把证人同时通知了,通知到我们指定的地点了,但是确实没有放到一起,隔壁房间,我是跟这个证人谈两句,又到这个房间又跟这个证人谈两句,是这种情况。
我们想这种情况实践当中有没有可能发生?是有可能的。我们也确实知道,我们目前在实践当中警力是有限的。你如果说你的解释能够合理还好说,不合理直接影响到我们对证人证言的采纳问题。
实际上对于这类的审查存在的这种瑕疵,是没有完全的按照法律的规定来进行,这种情况下,如果这样一个瑕疵只是影响到合法性,没有在事实上影响到真实性,让有关的办案人员进行补证或者他作出一个合理的解释。我们认为补证和合理的解释在一定程度,完全弥补证人证言收集的程序和方式上面存在的一些瑕疵,那么对于这类证人证言我们一般是用的。也就是说实际上我们在确认证据的证明力的同时,因为它是真实的,我们确认了它的证据能力,也就是对它证据资格我们同时进行了确认。
立法上规定把14条,确认这一类证据可以作为证据使用,也就是可以采用,在确认它的真实性同时,对它的合法性我们进行了确认,把它作为证据可以采用。需要强调的一点是什么?我们用的是可以采用,那么采用表示什么呢?我们认可了证据资格,但是它能不能够最终作为定案的根据,而且它的证明力的大小,我们还要综合全案的证据才能确定,但是可以把它作为证据先采用进来,证据资格我们是认可的。
对于这类证据和第二类证据不同,第二类证据我们讲它是违法,违反法律的规定,立法上我们把它完全排除了,这一类好像也是违反了法律的规定。但是这一类的违反程度和前面那个是有区别的。我们没有完全去否定它的证据资格,主要考虑我们国家司法实践的需要,就目前来讲,如果这样一些小瑕疵你都全部排除的话,可能会影响到我们案件的诉讼效率。考虑到我们实践的需要,我们把这个权利给了法官,立法上把这个权利给予了法官,让他根据具体情况来裁量是不是排除。那么法官通常情况下会要求当时经办人员来补证或者做一个说明,如果能够合理的解释,能够补证,弥补了法律上合法性方面的缺陷,我们认为这种瑕疵就可以去掉,我们是可以把它作为证据用的。作为证据用只是我们把它纳入到案件里边了,最终能不能作为定案的根据还与其它证明力有多大?对于认定案件事实的价值有多大?我们还要结合其他证据来考虑,这是对于第三类的说明。
(二)通过细化证明标准,对死刑案件规定了高于其他刑事案件的证明标准
1、我国现行法律规定的刑事诉讼证明标准(略)
2、关于不同的案件应适用不同的证明标准的问题(略)
3、关于"两个基本"的问题
两个基本仍然是目前司法界对于现行刑事诉讼证明标准经常提到的一个话题。咱们基本的内容是什么呢?我想可能在座的都比较熟悉,基本事实和基本证据,一般认为这两个基本的提法是彭真同志在1981年5月在五大城市治安座谈会上的讲话中提出来的。在1983年7月中共中央关于严厉打击刑事犯罪的决定和最高人民检察院1984年1月9号关于在严厉打击刑事犯罪斗争中具体应用法律若干问题的答复当中,都指出两个基本的含义,对两个基本的含义做了一个明确的规定,他指的是基本事实清楚,基本证据确凿。
在2001年4月全国治安工作会议确立的严打基本办案原则里边是这样表述的,基本事实清楚,基本证据确凿。在2001年4月13号最高人民法院向全国各级法院发出关于贯彻全国治安工作会议通知当中把两个基本表述为,基本事实清楚,基本证据扎实。其实这就是两个基本的由来和它的含义。
两个基本和案件事实清楚证据确实充分是什么关系呢?有的人认为这两个基本提法降低了法定证明标准,这种提法是对我们刑事诉讼法一个修正,还有人认为这两个基本和法定证明标准是一致的,是对于刑事诉讼法的补充。我们认为在目前两个基本的提法在理论上没有任何的价值,在实践当中也没有任何的意义,我们认为这两个基本不应该再提了。
首先我们来分析一下为什么说它在理论上没有什么价值?我们国家的刑事诉讼法对证明标准已经有了明确规定,根据法律的规定,你现在再提出两个基本,它要求的是事实清楚,证据确实充分,然后你提出来基本事实清楚,基本证据扎实。那么无论说它是补充也好,说它是修正也好,都是不应该的。如果说他是修正,确实是降低了法定的证明标准,我们的证明标准就是事实清楚,证据确实充分。你现在提出两个扎实,两个基本,那你就是对它的标准是降低,我们认为不可取的。因为你只有证据确实充分才能保证认定事实的客观性、唯一性和排他性。
确实充分是对证据质量和数量两个方面的对证据所进行的一个规定。你证据不充分,证据不确实都可能导致认定案件事实的错误。所以证据的确实和充分是证明标准的必备要件,我说基本证据扎实,你是忽略了最充分的要求,对于两个要求你一方面有忽略的话,你能保证你的结论是真实客观的吗?所以你根据这样一个要求,你得出的结论你只能说“事实基本清楚”,不是“基本事实清楚”,我们现在要求的是“基本事实清楚”,我们不是说“事实基本清楚”,这两个是天差地别的。
如果说把“基本事实清楚,基本证据确凿”解释为以定罪量刑案件事实清楚,能够证明案件事实的证据确凿,有人说我们可以这样解读吗?我们不要那样解读,这样解读,我觉得这样的解读在理论上也没有价值。谁会把根定罪量刑没有关系的事实和证据拿出来证明呢?没有必要,跟定罪量刑的事实都没有关系的证据,它清楚不清楚,确凿不确凿有什么关系呢?没有什么关系,所以没有人会把跟案件没有关系的事实拿出来证明的,而且还要达到一个确实充分的程度。所以我觉得不影响定罪量刑的事实根本就不属于需要查清的案件事实,我觉得在理论范畴上是不需要争论的。
比如说杀人碎尸案,我们只要查清杀人碎尸的行为是被告人所为的就完了,我们查清这个就可以,他杀人的手段,他的过程,整个时间地点,我们把这个查清楚就可以,我们就可以对被告人定罪量刑了,至于被告人杀了几刀,把碎块剁了多少块,以及这些尸块都到哪去了?你说像这样的问题,我们认为对定罪量刑没有事实的影响。不清楚就不清楚,不影响定案。这是我们在理论上的一个分歧它没有意义。
其次这两个基本在司法层面上存在着很大的负面作用。尽管我们可以通过后面的解释对两个基本的内容进行阐释,让它更加接近事实清楚,证据确实充分,我们可以对它内涵进行阐释,来让它更加有意义。但是无论怎么样的解释,你让它和法定的证明标准达到一致是不可能的。而且这两个基本继续这样提的,可能在司法实践当中会引起比较大的混乱和误解了。
许多人就把两个基本理解为案件事实和证据上大概齐差不多就行了,有的人干脆就说两个基本的认识事实基本清楚,证据基本确凿,就倒过来了,把证明的标准和要求就降低了。那么正是因为这样说大概齐,事实基本清楚,证据基本确凿,差不多就行了,就是因为这样的有些问题,才会导致我们出现冤枉错案的发生甚至错杀的现象。我刚才从理论和实践层面上来分析,基于这两个原因,两个基本的这种提法,在理论和实践当中都存在很大的问题,所以我们认为这两个基本是不应该再提了。应该把办理刑事案件的要求,尤其是在证明标准这块统一到刑事诉讼法的规定上来,然后体现我们的立法和司法的严肃性。
4、关于"留有余地"不判处死刑立即执行的问题
证明标准的第四个问题想跟大家谈一下关于“留有余地”不判处死刑立即执行的问题,其实我们经常会看到,除了非死刑案件以外,我们实践当中有些做法就是“留有余地”的做法,我们最开始在草拟规定的时候,我们也有这样的一个内容,我们说定罪的证据确实充分,但影响量刑的证据存有疑点,处刑时应当“留有余地”,当然我们这是对于是不是判死刑的问题,我们做的这样一个规定。定罪是没有问题的,但是是不是应该判处死刑?我们觉得证据方面它还有一些其他的可能性的,这个时候放人是不可能,有大量的证据来证明他构成犯罪,判死刑又没有达到死刑的标准,所以对这样一些案件我们过去的实践当中都是按照“留有余地”的做法来做的。
比如说射香菱案件出来以后,当时就说幸亏法院“留有余地”的做法,没有判死刑,所以这个案件最后被告人又出现了,射香菱冤错得以纠正了。包括赵作海案件,当时法院的判决也是一种很无奈的,是一种留有余地的一种做法,因为在法院这个阶段对于证据的审查,按说赵作海案件也好,射香菱案件也好,如果细细审查这样一些证据的话,完全是不构成犯罪的。那还有一些案件,除了这样很极端的例子以外,实践当中还有一些案件可能是因为我们侦查机关的疏漏导致本身就有罪的案件,我们的证据链条方面让它不能够完全的衔接,所以说像这样的案件,你给他判刑你会觉得证据好像还有些欠缺,你不给他判刑,但是这个事情就是这个人做的,也有大量的证据来证实。
所以这种两难的案件,像我们做律师我们就很好讲,那你就放人,按照法律精神的话,你的证据不能够完全的证明他构成了犯罪,那你就放人。但是在中国实践当中像这样的人,你把他放了,不是法院一家能做到的,在座的都是有一些执业经验的律师,对我这个话,我觉得你们应该有同感,不是法院一家能做到的,法院又没有权利放人,你能放人吗?没有办法放人,所以最后法院很无奈,搞一个留有余地。现在赵作海这个案件出来以后,大家就会说“留有余地”你法院也是错的,你就应该放人吗?这是无罪的案件你怎么能留有余地呢?
就说真正有罪的人你给他留有余地,他感觉到这是放纵罪犯了,所以我们对实践当中,被告人有证据,但是证据还有疑点,没有其他被告人作案的可能,这时候我们可以对被告人做有罪的判决,但从宽处理,我们通常把这种做法叫做留有余地。这种做法甚至有的法院就会因为各种各样的原因,把一些即便是事实不清,证据不足,法院也没有办法宣告无罪,就按疑罪从轻的稳妥做法留有余地降格处理。赵作海案件就是典型,属于事实不清,证据不足,法院没有办法宣告无罪的,这样一个案件。
当时我们在拟定这个规定的时候,我们还有这样一个表述,后来我们把这个表述去掉了,留有余地这块我们去掉了,我们认为留有余地不是一个法律的概念,同时我们在规定里边把“留有余地”明确加以规定的话,实际上等于给下边开了个口子,就开了一个方便之门,就对于他们没有办法无罪释放的这些人按留有余地处理了,所以我们最后考虑再三把这个去掉了。因此我们认为这不是一个法律概念,我们在立法里面也不加以规定,同时我们现在要求对这样一些案件,严格按照法律的规定,该放人就放人,不构罪的就完全按照法律刑诉法规定的证明标准来进行我们的审理。
我知道在各个省,非常棘手的一些案件,各高级法院实际上也知道不应该判死刑,但是因为当地有压力,无论是上访的压力,还是慰问的压力,还是来自其他方面的压力,他们把这个案件,没有办法维持了死刑,然后报到最高法院来,最高法院相对会超脱一些,那我们不核就不核了,然后我们就会给他们发内部函,如果当地的政府有什么问题,叫他们来跟我们谈,我们可能相对畅通一些,可能当地司法机关,法院可能会有各种各样的压力,但是我们在立法方面我们绝不开这个口子,要杜绝赵作海这类的案件再度发生。
(三)明确了死刑案件的证明对象
第三问题是死刑案件证明对象,我们说办理死刑案件是在我们第5条里边,第3款用列举的方式规定了哪些必须要达到确实充分的证明程度,这个就是我们的证明对象。
1.不利于被告人事实的认定必须达到事实清楚、证据确实充分的程度 概括的讲就是对于被告人有罪的事实和对被告人从重处罚的事实必须达到事实清楚,证据确实充分。也就是说凡是不利于被告的事实,简单的说凡是不利于被告的事实,我们都要要求达到确实充分的程度。凡是对于被告人有利,比如说会从轻减轻处罚以及和那些不影响定罪量刑的事实,我们认为不需要这么高的标准。
也就是说对被告人有利的事实和对被告人不利的事实分成两类,我们对于不利的,我们要求更高更严的标准,对他有利的,我们认为标准降低点也可以,这是我们对于证明对象有这样一个区分。什么是不利于被告人的事实呢?包括认定被告人有罪和被告人罪重的事实,被告人罪重的事实包括法定刑升格和法定从重出发事实,还包括酌定处罚的事实。
2、有利于被告人的事实你只要达到优势证据的程度
有利于被告人的事实你只要达到优势证据的程度就可以了,什么叫优势证据呢?有利被告人的事实包括无罪、罪轻的事实,这都是有利于被告的。那么对于罪轻的事实包括法定的从轻、减轻处罚,比如自首、立功、正常防卫、胁从犯等等还包括酌定处刑处罚的事实。比如孕妇犯罪、初犯、一贯表现等等像这样一些。
只要证明他们这些证据事实的存在大于不存在就可以了,只要它存在这种可能性,大于不存在的可能性,比如他一贯表现良好,证明他良好的可能性大于他表现不好的可能性,那我们就用表现良好,我们不需要说达到确实充分的程度,这个不要求。所以对于被告人有利和不利的事实我们把它分成两类,要求也不一样。
我们进行上述区别的理由在于什么呢?既然你要求有罪、罪重,必须要达到确实充分,排出合理划一的程度,就不需要对他无罪、罪轻也要达到这样一个程度,不要求了。因为我们说有罪、罪重你的事实达到了证明标准,必然要求他的无罪、罪轻的可能性已经排除了,从逻辑的角度来说已经排除了。如果被告人存在着无罪、罪轻的可能性就表明他罪重和应该从重处罚的可能性也排除了。因此我们说像这样的规定是科学的和符合逻辑的,也是有利于保护人权的。这是我对于规定的第一部分,因为它是一个原则性的规定,所以我讲的比较多一些。
二、关于证据的分类审查与认定
第二部分是对于证据具体的审查,规定的第二部分一共有26条,这部分的内容主要是按照证据的种类,怎么样来进行审查和认定?我们设定了一些要求,除了7种法定的证据种类以外,我们对于实践当中还存在其他的证据材料,比如说电子证据,比如辨认笔录他的审查认定我们也做了一个规定。对于不能够排除来源违法的这样的一个物证、书证,这个资格我们把它排除,如果它的来源有违法取得的可能的,这种可能性不能排除的话,那么物证、书证我们就排除,不把它作为定案的根据,这是我们有突破性的规定一点。另外就是对于意见证据规则我们做了一个规定,比如说证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据来使用。
(一)对物证、书证的审查判断
(1)审查物证、书证的来源
第一对于物证、书证的,刚才那两个是比较有创新的规定我们了解一下就可以了。具体来讲第一类就是物证、书证的审查判断,物证、疏证实际上是在我们承办的案子里边,喜欢案件里边有这种证据,我们就觉得心里比较踏实,认定的时候就会觉得出现差错的可能性会相对小一些。因为物证、书证本身自己具有比较强的客观性,所以它虚假的可能性会比较小。但是它自己本身不会讲话,它和案件的关联必须要借助于其他的科学手段才能够和案件建立关联,所以说物证、书证对于科技手段有依赖性。
我们在审查的时候,我们重点审查放在哪?首先我们要看来源,实践当中我给大家介绍我们通常会从哪些角度来看。因为侦查机关对于物证、书证提取,做笔录的时候说在现场提取了什么,他对于物证、书证缺乏清楚的记载。到底在什么地方提取到什么东西?当时它是一个什么样的状态?他们的笔录里边往往缺乏。因为有这个缺乏的话,你拿到法庭上来,你举证的时候我们都不知道你这个东西从哪来的,因为这些东西物证和书证这样一些物质性的东西,我觉得你可以弄起来,如果不能够有清楚的记载,我们不知道你是不是从案发现场来的。你要拿这个东西,没有清楚记载来源这样一个物证、书证来证明案件真实情况,证明案件的关联,如果我看不到原始的记载,我就不敢认定它是物证、书证。
如果你的记载的很清楚,它的来源也很清楚,我们就要进一步建立它和案件的关联,当然通常情况下,有些物证、书证它很关键,侦查机关也没有详细提取笔录,不能够证明物证、书证来源,我们要他说明,说明这个东西从哪提的?什么时间提的?当时在场有谁?提取的状态是什么样的?我们要他做一个说明。如果他这个说明不能够合理的解释物证、书证来源,通常这一类我们也会排除的。
所以我建议大家无论是办死刑案件也好,还是其他的一般刑事案件,你们去审查看卷的时候,你们要从哪几点去看?你们首先要看来源,有没有记载,这个物证是不是记载清楚,有来源的记载,如果没有的话,你凭什么说它就是犯罪现场的,你凭什么说它能够证明案件真实情况的物证,不能作为定案根据的。
司法实践当中有很多案件,比如说血衣、还有被告人作案时穿的鞋子,你要是抓住被告人了,你找他的鞋子不是很容易吗?关键是这个鞋子是案件现场提取的,还是找到被告人以后是从他家里拿的,如果被告人家里这双鞋,如果没有痕迹,和现场的鞋印做对比,做统一认定,这个鞋有价值吗?除非你在犯罪现场,被告人不在现场的时候,你提取了一只鞋,最后证明这只鞋是被告人留在犯罪现场的,你才把物证、被告人和案件联系在一起,否则一只鞋就是一只鞋而已,没有任何的价值。
比如血衣,我在什么地方提到一件血衣,你不是犯罪现场提的,在垃圾筒里捡到一件血衣,被告人说那个血衣就是我扔的,然后这个血衣上面到底是谁的血,被告人的血还是被害人的血,你也不做鉴定,你拿着血衣来,血衣能说明什么问题?所以对
于卷宗上,只是说提取在案,然后他把这个作为证据来使用了,怎么样提取?从哪里提取的?见证人是谁?
还有比如血衣上的血是他杀人的当时溅在衣服上的,还是后来他也没杀人,到了现场以后不小心给蹭上的,怎么样形成的?像这样的一些,如果我们从案件里面看不出来的话,如果拿血衣、拿鞋子做定案的依据显然是不靠谱的。所以物证的提取笔录是我们在审查的时候非常重视的一点,所以我也建议,在座的律师,如果你们做刑事案件,你们对物证、书证衡量它是不是能够定案依据的时候,你们也从这个点来提你们的疑问。如果不能够清楚的记载,你也知道从哪方面着手,不能说你拿一个物证来,人家都认了,那就是物证,你要对这个物证,要有你律师角度的审查。
讲一个案例,有一个抢劫案件,是死刑复核案件。侦查机关在同案被告人租住的地方提取到血迹,这个血迹检验出了被害人的DNA,但是他就是把这个鉴定结论放到卷里了,那么这个血迹到底是在同案被告人租住地方提取的,还是在犯罪现场提取的,还是在什么地方提取的没有记载。如果这个血迹是在同案被告人租住的地方提取到的话,是不是才有证明价值,它才是一个能够把被告人和案件联系起来的一个重要的证据。那如果血迹在哪提取的不知道,没有记载,那么这个属于关键证据存在疑点。让他们下级机关在对这个问题做说明的时候,我们认为也不是能够合理的解释你当时在哪提取的,不能够解释这样一个疏漏,所以最终这个案件我们没有核准死刑,就是因为这个致命的一点。按说有血迹,有鉴定结论,被告人自己也承认,你说还有什么好说的,被告人律师讲我也没什么辩的,自己也承认,物证、书证都有,我们还有什么好辩的?还是要认真的去审查每一个细节,证据和证据之间的连接点,证据它本身的问题,物证、书证法律规定从什么角度来进行审查,还是要从这一点上来进行。
(2)审查物证、书证是否为原物
第二个看一下物证、书证是不是原物,我们要求的必须是原物,只有在原物、原件不能够搬运,不能够保存或者应当返还被害人的时候,我们才可以拍照片或者录像,或者你用模型,或者用复制品才可以这样。
首先要审查你现在的复制品和原物是不是一致,如果确实你不能够拿原物的情况下,要看复制这个东西和原物是不是一致的。如果你复制的东西不能够反映出原物的外貌特征,是不能够作为定案根据的。如果不是原物要把复制的这些东西要跟原物进行对比。
(3)审查物证、书证的关联性
第三个审查的要点就是审查关联性,像证据审查,我们所有的证据学教材里边都会说我们要审查,我们要怎么样审查,可能大家都会觉得很疲劳。但是真正按照这样一个规定去审查的时候,我是觉得大家做的还不够。我刚才也讲到了物证、书证本身不会讲话,它和案件的关联要借助一定的科技方法或者一定的手段,我们才能够识别,那么怎么样来审查关联性?
首先第一个就是辨认,这个东西你交没交当事人或者证人辨认,这是非常重要的一点,我也提醒大家,如果你办的刑事案件,如果某一个物证、书证没有交辨认,这是一个重大疏漏,当庭一定要辨认,哪怕他之前承认过,说我用的是什么东西,也一定要让他辨认,是不是他当时作案用的工具或者说他当时用过的东西,如果没有辨认,我们怎么能够知道这个东西就可以把它和案件事实建立关联,没有办法建立关联的。
所以你们在代理案件的时候,你们也要重点审查,你说它是物证、书证什么理由?什么依据?辨认了吗?只有他看了以后,这就是我用的,这就是我的东西才可以,这是一个很重要的方法。
还有对现场遗留的,和犯罪有关的血迹、精斑、毛发、指纹这样一些生物的物证痕迹,有没有通过DNA的鉴定或者指纹鉴定。
我们现在要求所有的省必须对这样一些痕迹要做DNA鉴定,但是过去有的地方是做血型的鉴定,那么血型的鉴定人类只有四中血型,它的准确度和DNA比起来那是差的很远的。DAN当然也会有错误,但是它的错误率和血型比起来,那就是千万分的差异。所以我们在办理有的省的案件,当时我记得是一个西北某一个省,他说我们没有那么强的经济势力,所以我们就做了一下血型,我们说不行,你必须做DNA,他说我们还得再花钱,花钱也得做,不然的话我们这个案件没法给你核。
像这样的一些,我们要通过更高科技的这种方式来建立关联性,我需要强调的一点是对于死刑案件血型绝对是不够的,一定要做DNA。
我讲个案例,有个故意杀人案件,侦查机关在被告人指认下提取到了一个带血的短裙,被告人说我当时把被害人的裙子扔到垃圾筒里了,然后提取到这个裙子以后,裙子上确实有血。然后下一步应该做什么呢?应该对这个血迹做DNA是不是?没有对血迹做NDA,现在你怎么知道这个裙子就是被害人的呢?虽然这个裙子是被告人带领下找到的,那裙子能说明什么?裙子不能说明什么,裙子就能够证明是被害人的,被害人已经死了,只有裙子上的血迹,没有做NDA,我们就没有办法认定这个裙子是被害人的。当然这个案件我们最后让他们去补查,当然又提供了其他的证据,但是这个问题是一个致命伤。
有的案件从被告人扣押了手机,我们也都知道,现在目前大部分的或者很大比例上刑事案件都是手机破案的,从被告人的住处扣押了手机,怎么能够认定扣押的手机就是被害人的?首先你拿到手机以后,你是不是要做手机的串号认定,来确定这个手机是被害人的东西,被害人的东西在被告人这里,是不是可以证明被告人和这个案件可以建立关联。因为同时没有做串号的认定,从被害人家里提取到一个手机的充电器,这个手机的充电器和手机的型号还不一致,你说怎么办?你拿充电器来证明这个手机是被害人也不能够证明,唯一能证明的是什么呢?就是串号,手机上有串号。
所以要证明这个手机是被害人的,要把这个手机作为物证,把被告人和案件建立关联,一定还要借助于一个手段,中间一个认定的手段,DNA鉴定也好,指纹鉴定也好,去电信部门去查手机串号。
比如说还有案发现场我们提取了血迹就完了,公安机关把血迹提取就完了,血迹没做鉴定,谁的血迹?是被告人留的?被害人留的?被害人死在现场,留被害人的血迹是很正常的,如果证明是被告人的血那才有价值。所以像这个案件手机的问题,血迹提取了没有鉴定的问题,裙子提取了裙子上的血没有鉴定的问题,存在这么多的问题,这个案子我们还敢核吗?这些问题疑点都没有排除,我们肯定是不敢核的。像这种案件属于没有达到事实清楚,证据确实充分的程度,这种案件我们是铁定不核的。这是我们讲的审查关联性。
所以你们在代理案件的时候,你们在审查某一项证据和案件有没有关联的时候,也可以从这些角度去审查,比如说公诉人拿出一个手机说,这个就是证明被告人犯罪的物证,你就要围绕手机来查,你就要他说明凭什么说它是证明被告人犯罪的物证?他就要拿出证明,这个手机是被害人,在被害人的地方提取到的,他就要拿出来这些证明,才可以板上钉丁的证明,一定要建立关联性。
(4)审查物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定
第四我们对物证、书证、的审查要看它收集的程序、方法是不是符合法律的有关规定?规定我觉得大家都很清楚,我举一个案例。
比如说有一个故意杀人的案件,也是死刑复核的案件,那么认定被告人作案的关键证据是什么呢?是根据被告人的供述,侦查机关提取到了作案的枪击,但是很大的问题是没有制作提取笔录,就把枪附在卷里了,枪也作为证据使用了,没有提取枪击的提取笔录,仅仅有一个手枪的照片。这个照片上光是一个手枪,你反映不出这个手枪在什么位置,比如说在房间的哪个柜子哪个抽屉里?比如它在那,你提取它之前你先拍照,那我们说还可以证明你是从哪提取的,仅仅一个手枪的照片,反映不出来你枪提取的具体位置、过程,有没有见证人这些都反映不出来。
这个案子我们要求侦查机关做一个说明,然后他八个月以后对枪支的提取做了补充说明,返回来了,我们仍然从他的说明里面也看不出来,他怎么提取的,具体的过程也反映不出来;另外除了这点以外,被告人还讲了,我把枪扔的时候,还有十发子弹,我也扔到水井里了。侦查机关在补查的时候没有打捞到子弹,没有提取到子弹,这也没有说明,只提取了手枪没有子弹,但是他的文字说明里面,说没有提取到子弹就是手枪,但是在那个手枪的照片上,手枪旁边有一颗子弹,那么这个子弹从哪来的也没有说明。
那么被告人在开庭的时候,我们看庭审笔录,他就说侦查机关当时就没有提取到枪击,根据种种这样一些迹象,换了你是法官,你敢判你敢核这个人的死刑吗?我们肯定还要他继续再查,把疑点都要排除。最后他们补充过来的一些说明、材料,这些疑点没有排除,没有排除最后这个案件没有核准。所以说大家在代理刑事案件的时候注意细节,尤其关键证据的细节,你们要是注意到了,提出来的话,绝对是让主审法官没有办法回避的。我想说如果不能起到无罪释放的作用,至少因为存在这样的疑点,法官重判的可能性就会小,所以我觉得也会起到一点效果的。
(5)审查物证、书证的收集、移送是否全面
第五在审查物证、书证的时候,对于物证、书证的收集、移送是不是仔细、是不是充分,是不是全面?这个我也用一个案例来讲。
有一起故意杀人案,在作案的现场侦查机关提取到的凶器—锤子,照片就显示这把锤子是房间的角落的柜子后边找到的,我们可以看到那个照片,他把柜子移开,锤子在那个角,然后他拍了个照片,我们可以看到这个很好,位置也有,提取的过程也有,但是有一点,这个锤子没有让被告人辨认,是不是他作案的工具。被害人已经死亡,这个铁锤上有没有指纹也没有说明,如果有指纹的话有没有鉴定,我们也没有看到鉴定,所以我们就开始对这个锤子是不是从犯罪现场提取的,我们就有点怀疑,你怎么知道在这个角落里面,你怎么知道柜子一般开就有一个铁锤,所以我们就有怀疑,这个案子就因为这个,我们最后还是没有核准。
其实我给大家介绍真实案例的意思在哪呢?我们作为法官,从法官的角度我们的审查是很细致的,我们也怕办错案,没有哪个法官愿意故意办错案的,当然除了枉法裁判的人以外了。我刚才讲到锤子的案子我们后来没有核准,确实公安机关也说不清楚,他们的说明里边给我们解释不清。
还有一个案子比较典型,被害人的丈夫和和被告人在一起喝酒,都喝高了,因为他们都是住在一个院子都是邻居,你去把邻居大哥扶会家,他已经喝醉了,自己也开不了门了,他老婆就把被告人扶回家开了门,这个被害人20几岁,是一个年轻女子,这个被害人就再也没出来过,被害人的丈夫是自己回家的,他回家以后换上衣服鞋子他出去玩牌了,第二天早上回家,被害人不在家,他就到被告人家里找,被告人说我没看见,被害人的丈夫就不相信,把你扶回家了然后她也没回来了怎么回事?他就开始到处找,把岳父母找来,也开始找,他们又到被告人家里,昨天是把你扶回来的,去哪里了?就在他们家里找的时候,就发现被害人已经被分尸了。
大家想这个案子被告人干的没问题,在你们家发现的尸体,尸体已经被分尸了,昨天晚上是扶的你回家的,所以这个被告人自己也承认是我干的,这个案子看起来证据是不是非常好,我们不核都没有理由,你看被告人的尸体还有分尸的刀斧,还有被告人的认罪。这个案子我们分析它证据方面问题,侦查的时候凶器上有没有指纹没有记载,被害人被分尸的伤口和凶器是不是吻合没有鉴定,那么现在就有一个问题了,被害人的丈夫有没有作案时间,他也有作案时间,被害人丈夫的嫌疑能不能完全排除呢?多么令人怀疑啊,一审的时候被告人翻供了,他说我当时喝多了,我怎么进的门我都不知道,醒来的时候被害人死在我家里了,我很害怕,我害怕担责任,我就想把她砍碎以后,赶紧运出去,然后这个案子就没有其他证据了。
说实在的我内心确信是这个被告人干的,但是这个案子在侦查过程中就是因为工作的不充分,不仔细,不全面,所以这样的案子我们最后是发回去了。也许侦查人员说他身临其境,他到了第一现场,他就认为就是这个被告人干的,没有什么好说了,凶器他自己也承认,他们家提取的凶器,有没有指纹有什么关系,尸块又在他们家,可能对于他来讲,他完全能够认定是这个被告人干的,没有问题。那他的这种形成,他的这种内心确信,我觉得他有足够空间的这种印象让他能够形成这种确信,但是这个案件你要经过起诉,要经过一审、二审,我们复核的法官,我们并没有在现场有侦查人员那种感受,没有他们那种感觉,我们只能根据现有证据来判断。比如法官提出来,被害人的丈夫没有作案时间吗?他很清楚,他换了衣服穿了鞋又出去打牌,说明他没有喝醉,为什么他不把人扶回去,让她老婆扶回去。但是也许他真的就是出去玩去了,因为是邻居他也没有多疑,这种可能性都有。
对于这样一些案件,看似很确定的案件,如果我们的审查人员能够综合全案的证据,多做一些看起来好像多余的,凶器他都认识了,我干吗还要做鉴定,伤口是凶器砍的,不是多余吗?他们家提取到的斧子,我干吗还要做指纹鉴定?有没有其他的指纹放在上面?这种可能性要排除,即便没有其他人的指纹,就他一个人的指纹,不是更说明情况,排除了其他人作案的可能性了。就是因为他们不仔细的工作,不做一些看似多余的工作,让人赃俱在的案件出现了不应该有的缺失,所以对于案件证据移送、提取真的要仔细要全面。
当然还有实践当中我们不排除有些侦查机关对于罪重的证据移送,把那些罪轻、无罪的证据我们就扣下来,我们不移送,也有这种情况,所以这些都要通过我们会见完了以后,根据被告人跟律师的交流,你回过头来可以跟法院、检察院提出,当时还有什么证据,公安、检查机关没有移送,这些都是我们可以做的。
我们是对物证、书证的审查,我们需要从哪些角度来切入。
(二)对证人证言的审查判断
(1)审查证人证言的来源是否真实可靠
接下来是证人证言,第一个我们要审查他的来源,我们讲了对于法律已经明确规定,是他自己看到的还是感知到的,如果是他的猜测、怀疑、评论、推断或者道听途说我们就可以把他排除。
(2)审查证人与案件有无利害关系
对证人证言的审查我们还要看他和案件有没有利害关系,我们说没有利害关系的证人证言一般的相对客观一些,但是有利害关系的就不一样了,但是我们不能说有利害关系一定都会做虚假的证言,我们审查关系以后,有助于我们对他内容来进行审查判断。
比如有一个很有名的案件发生在哈尔滨的,一个民警强奸案,最关键的证人就是被害人的儿子的女朋友,她的作证就和她准婆婆去报案是一样的,最终给民警定了强
奸罪了,后来这个案件作为错案纠正过来了,最后这个人报的是假案,她的儿子的女朋友给她做的假证,关系的审查是必要的。
(3)审查证人的作证能力
作证能力主要从他的年龄、生理和精神状态这些方面来进行审查,比如说未成年人,我们重点看一下他讲的话,和他的年龄智力是否相符。当然我们不排除现在有些小孩早熟的情况也有,但是如果你说的过于成熟的话,很令人怀疑。如果证人处于明显的醉酒,麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态,不能够正确表达证人所提供的证言,我们说应该是排除的。所以我们要提出来,我们想要对某个证言,对他证举能力提出你们主张的时候,你就要从这几点来切入是不是属于这几种情况。
(4)审查证言的取得程序、方式、方法是否符合法律规定
第四点我们审查证人证言取得的程序和方法是不是符合法律规定。刚才我也讲到了暴力威胁取证绝对是排除,违反法律规定是绝对排除的。有一些在取证合法性方面有一些瑕疵的,那我们要看这些瑕疵是不是得到了弥补,是不是得到了补正?如果有瑕疵的,得到了补正,不影响真实性的,那我们就可以认可他的证言,我们从这几个角度来进行审查。
(5)审查证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证,有无矛盾
还要看证人证言和其他的证据能不能相互印证,这个不展开讲了,这是一个综合的判断,要想排除某个证言的话,你要指出他的和其他证据矛盾的地方来说明他讲的话是假话,或者他的内容是虚假的。
(三)对被害人陈述的审查判断
第三是被害人的陈述,被害人的陈述我们是跟证人证言的审查的角度差不多的,我也不展开讲了。
(四)对被告人口供的审查判断
第四个对口供的审查判断,被告人的口供在传统证据里面当中被称为证据之王,口供的价值非常大,所以对于侦查机关也好,对法官也好,因为这种证据很直接,我们对这种证据也是非常重视的。一方面侦查机关千方百计想要获得口供;从另一方面来讲,被告人他自己所作出的供述,对他定罪量刑有很直接的关系,因为趋利避害的本能,他千方百计就会做辩解,作出虚假的供述,这些情况都会发生,我们就说对口供的审查从哪几点来进行。
(1)审查讯问的程序是否合法
首先我们要看讯问的程序是不是合法,我们说刑讯逼供不一定导致冤案,但是冤案百分之百存在刑讯逼供。近年来发生这些,不管有名的还是没有名气的冤假错案都证明了这一点。所以我们在审查口供的时候,我们也要重点审查他有没有刑讯逼供,有没有威胁利诱欺骗或者其他的非法方法获取供述的情况。
我想在座的如果办刑案的话,是不是也有很多,你们去会见被告人的时候,被告人说我被刑讯逼供了,我觉得大部分的刑事案件被告人都会给律师这样讲,我们去提讯被告人的时候,他只要做了不同的供述的时候,我也会问他,为什么你现在的讲法和你以前的讯问笔录记载不一样,他也会跟我讲,我被刑讯逼供了。我们说百分之百是刑讯逼供了,那么这个刑讯逼供也存在着轻和重的差别,比如扇一个耳光,踢你一脚,那赵作海的刑讯逼供就非常严重,程度说有差别,有没有刑讯逼供也有差异,有的人没有刑讯逼供,他想翻供的话,说我刑讯逼供了,也有这样的,那我们怎么来判断?说实在的,真的侦查人员对他刑讯逼供我们都不知道,你律师看不见,我们法官也看不见,我们也不知道他到底有没有刑讯逼供,这个时候从我们角度来说,我们就会说那你刑讯逼供了,到底用的是什么方式,当时有谁还可以给你作证,在你身体上
具体留下了什么样的伤,你有什么证据证明你当时受到了什么样的刑讯逼供?会问一些细节。还有当时你进看守所的体检表,我们会调体检表。
我曾经有一次,他说他受到刑讯逼供以后,他就给我看他腰和臀部之间,当时他说用东西桶他,有一个圆形的痕迹,他就给我转过来看,我当时也看到那个痕迹了,因为他在那里面关的时间有点长,但是我不能够确定,他这个之前就有的,还是在这里面大家形成的,还是刑讯逼造成的,我就要调他进入看守所的体检的证明。我说这个问题,听到他讲这个的时候,我们也不能一概说他受到了刑讯逼供,也不能一概说他绝对没有受到刑讯逼供,我们还是要围绕一些细节,我们来判断一下他受到刑讯逼供的可能性大还是小,有还是没有。这样的话,如果我们内心确信他确实有受到刑讯逼供,即便我们可能对他定罪没有更大的影响,我们会在量刑上会考虑。
像这样一些问题,作为律师你也不要泛泛的说,他受到了刑讯逼供,所以他这个口供就是假的,你这样的话说服不了我,我问他,他也会说受到了刑讯逼供,还是要找一些相应的线索,一些证据,一些痕迹来支持你的观点。
比如当时有一个案件,被告人是一个爆炸杀人案件,被告人在看守所已经关了五年了,他就说他没有作案,他一直在否认他作案,当然他的口供里也有承认过,后来我们就说,那为什么他承认过呢?他说他受到了刑讯逼供,去提讯他的时候,他有颗牙,他说是打落的一颗牙,但是他含在嘴里也没有吐出来也没咽下去,回到监房以后他才吐出来藏起来了,所以法官去的时候,你看把我牙都打掉了。后来我就问当时他有几颗牙,他说也可能在里面关的时间长,他年龄也大了,也有可能是缺钙导致的脱落,也有可能确实是打的,但是他拿出来他这个牙了,你就不能排除确实是被打掉的,最后这个案件我们就是没核。
因为作为法院来说,我现在就认定公安机关确实刑讯逼供,我们也问公安机关你们是不是当时刑讯逼供,答案无疑的,公安机关肯定说我们没有,这个人很狡猾,他就是狡辩的,他绝对是这样回答我们。但是这颗牙让我们没有办法说,不能完全排除他受到刑讯逼供的这种可能性,最终这个案件我们还是没核。我的意思是不是每一个受到刑讯逼供的人,他一定都会那么有意识的保留一些证据,但是作为律师你们会见他的时间比较早的,这个时候让他注意到去保留一些证据,比如他的伤痕是新鲜的,他就可以要求监所警察给他拍照。或者律师你可以要求,他告诉我他受到刑讯逼供了,你们可不可以给他做个固定。这样的话往法院,法院就可以来据此衡量他口供的真实性了。
我知道现在在这个过程当中,代理这些案件,审理这些案件也好,对口供的审查,要想证明刑讯逼供非常困难,说实在的不是你们律师困难,我们法官都很困难,难度一样的大,所以我们也希望在尽早的时候,能够有一些痕迹支持我们的话,那是最好的,我们也可以避免我们办错案。
同时我们还要看审查他讯问的时间、地点、讯问人的身份以及人数是不是符合法定的程序。有的讯问笔录记载的特别有意思,比如说2号22点开始,一直到3号的21点,我说这问了多长时间,这样一看的话,等于他没有停,对被告人的讯问就没有停止。所以你们在看询问笔录的时候也要注意一下,一个人能够经得起这么长时间的讯问,有的连续三天,有的时候连续一个礼拜,我们的讯问人员换人,实际上嫌疑人没有休息,那么这些你都可以提出来,这些都可以作为我们法官来衡量是不是属于违法取证的范畴。
这些看起来都是细节,不要大家拿到询问笔录以后,就光看内容,他承认了没有。你一定要看修改的地方,一定要看前面记录的时间,一定要看对他的权利义务有没有告知,这些也是你们要看的内容,我们要看你们也要看,大家共同的都细了,逼的公
安机关下次在侦查案件的时候,他就得考虑了,至少记录上他不会出现这么多的问题了,不能太公然了吧。还有讯问是不是个别进行了,询问笔录的制作和修改是不是符合法律规定,有些人提出来了,我当时就没有这样说,怎么后面笔录里面还有加了。
(五)对其他证据审查材料的判断
1、辨认的审查要点
混杂辨认一定要有人数,我们一定要达到7个的人数,还有辨认当中要要求他们能够遵守辨认的程序,你不能够提示,辨认没罪,一眼看出是这个人,你还非得说你再仔细看看,让他再仔细看看,一直到仔细看出,他认为是的那个人为止。我就觉得这是完全违背法律的规定。
对人的辨认不能少于7个人,对于照片的辨认不能少于10张。对物的辨认也要找相近的东西来辨认。我记得湖南曾经有一个案件,被告人抢了一个老年农夫的小钱包,农村的妇女她不可能背一个比较时髦的包是吧,她的那个包是用什么做的,装餐巾纸塑料的对折的,她又拿挂历纸又叠了一下,然后把钱放到塑料包里,然后再放到纸包里,然后钱包提取到了以后,让被告人辨认,你当时抢这个钱包是哪一个,我当时看卷里面附了,确实是10张照片,但是其他的照片,我看就差没有那种名牌包了,都是城市里很年轻妇女背的很好的包,就那一个很土的小钱夹在中间,我说傻子都能看出来,那个就是被告人抢的钱包,我说你这个辨认就完全失去意义了,所以对物的辨认也要找相近似的东西,不要搞太明显,让人一眼认出来。这个是我讲的一个是要遵守混杂辩证,对数量有要求。
在辨认的过程中,我们要看结论是否真实可靠,要排除事先让辨认人见到辨认对象,这个就是一会要让你辨认的人,然后再找几个人放在一起让他辨认,你说跟不辨认有什么区别,不能让他事先看到,而且在辨认过程中不能暗示,说你再看一遍,再看一遍,这样的话会直接影响到辩证结论的真实性,失去了辩证的意义。
第三个辨认的时候,要审查他辨认是不是合法真实,要看他是不是按照法定的程序来进行。你不要事先详细给他讲要辨认的外貌特征这些。主持辨认的侦查人员要求两个人主持,你最后让一个人去了,或者不是侦查人员去主持辨认,这都是不可以的。如果违反了这样一些规定,我们就说这种辨认是没有实际效力的,不能够把辨认结果作为证据来使用,当然现在目前辨认也不是一个独立的证据种类。
比如说被告人的辨认我们就把放它放到被告人口供这个证据种类里面来列举,比如说被害人的辨认,我们就把它放到被害人陈述这个证据种类里面,我们是根据辨认人的身份,因为它不是一个独立的证据种类,我们把它归类。所以经常会看到也有一些辨认过程,在卷里面有这样一个辨认过程的记录,但是它不是一个法定的证据种类。
2、破案经过、办案说明等材料的审查要点
还有一点我们说破案经过,办案说明,可能这一点对于在座的律师觉得不可思议,办案经过就是侦查人员写的破案经过,办案说明也是侦办人员做的一个说明,这又不是证据难道你们法院也要审查。
我曾经见到一个刑事案件的开庭,因为要出示证据,公诉人在列举证据的时候说,破案经过,办案说明,对方的律师很敏捷说,请问公诉人你刚才列举是哪种证据种类,公诉人当时就哑了,就说它不是一个证据种类,你虽然在法庭上你这样的一个问话,看起来确实也很有道理,确实不是一个证据种类,也确实觉得你没有必要在法庭上列举,但是我强调的是破案经过和办案的经过的说明对于法官形成内心确信有很大的影响,被告人的交代,他第一次的供述,在什么样的情况下作出的?他是怎么样抓获的?我们通常都要看破案经过和办案的抓获过程的说明。
为什么呢?他的案发是不是自然,可以排除我们的心目当中的一个疑点,这个案子是你们通过对证据的搜集,自然而然的锁定这个人,还是你们先想了有这样一个人,然后围绕这个人我来搜集证据,对于我来讲,我们通常要审查一下,是不是破案的很自然,是不是符合逻辑符合情理,突然你就把被告人抓住了,我觉得很可疑,你怎么知道他就是被告人呢?然后后面都是他的交代,根据他的交代在去找其他的证据。我们认为这不属于案发自然,我们通常对这个案子进行分析的时候,我们通常要强调一点破案很自然,是各种证据综合的指向了嫌疑人才抓获的他。所以破案的过程和经过,对于我们对于后面证据的认定,对于被告人怎么样被抓获,对我们内心的认识有很大的影响。
甚至包括这个人构不构成立功,构不构成自首,因为承办人员他写的这个破案经过和办案说明里面,他会把这个过程说,他怕他一笔带过,当律师提出来说,这个人是自首,这个人有立功,有检举有揭发,没有其他证据证实,我们就会再看最初的办案说明。如果这个办案说明里面有涉及,那我们就认为他的可能性大于不可能性,那么这就是对被告人有利的,所以我们对破案经过和办案说明。不仅仅说你写一个东西,附在卷里就可以了,我们还要看有没有具体办案人的签名,我们其实更要求的是他个人的签名,或者是公安机关对破案经过的盖章。
实际公安机关内部对于破案经过和办案说明他们也是有很强的要求的,他们的要求也很规范的,要求他们签名或者盖章,附在卷里头。我想你们在办理刑事案件的时候,应该也可以看到这样的东西,但是我觉得大家肯定都不在意这个,当然如果里面涉及到自首或者立功,对个人有利的我估计大家会看,但是我建议大家以后看卷的时候也顺便把这个也看一眼。
三、证据的综合审查和运用
在这里面综合审查是10条内容,在每一个证据的具体审查之后,我们要结合全案的证据来判断得出一个结论,所以综合审查这块实际上更多的是对法院的一个要求,我们律师要是有更深的理解,知道法院的法官依据什么作出这样一个结论,我觉得你们对案件的走势你们自己也会有一个大概的判断。
(一)确定了综合认证应遵循的原则
第一确定了综合认证应遵循的原则,这里面涉及了一个当庭认证和庭后认证的问题,认证包括当庭认证和庭后认证两种,我们说当庭认证就是审判法官对经过质证的证据在法庭上当庭进行认证。后者指的是裁判认证,我们不把当庭认证的结果在法庭上当庭表示,我们是在裁判文书当中表达。
我们在制定这一条的时候,我们当时还说了当庭认证应当着重对证据的合法性进行认定,法庭应当结合全案的证据,综合判断证据证明力,对证明力进行认定,对证明力的认定我们可以在开庭后由合议庭来进行。实际上意味着什么呢?这个证据的证据资格实际上我们可以当庭认证的,也就是说当庭认证更多是这个是不是可以作为证据来使用。那至于它有没有证明力,证明力的大小我们是在和议庭在和议的时候,这个问题不可能当庭对它的证明力以及证明力的大小都能够认定的,因为你的证据是一项一项的列的,到底它对全案证据有多么大的影响。
我们不可能对单一的证据马上对它的证据资格、证明力都能够作出认定,那就不科学了,因为你当庭说对它的证明力也都认定了,后来你在和议的时候,全案证据一综合,所有有证据资格的证据它也会发生冲突,我们要把所有的证据结合在一起,方向一致的我们可以作为定案的根据,个别跟全案证据所指向方向不一致的,跟全案证据有矛盾、有冲突的地方我们就认为它没有证明力或者证明力小我们就要排除的。如
果说当庭已经认证了,后面你就会很被动了,所以有些律师说,你当庭认证了,事后现在你又说它不是证据了,不把它作为定案的依据了。
实际上当庭认证,我们通常认证是它的证据资格,你现在可以作为证据使用,但是你到底有没有关联性,关联性有多大,我们还要跟其他证据结合起来使用,跟其他证据结合起来我们才能判定,所以你要求法官对所有的证据当庭认证是不科学的,我们说对所有的证据它的合法性当庭是可以的,所有证据的证明力当庭认证那是根本做不到的。所以说对于当庭认证,它的意义非常重大,但是我们要对它有一个了解,法官当庭说这个证据可以采纳,意味着可以进入程序当中,至于能不能作为定案的根据,我们下一步还要再考量。
现在有一种做法,目前法院是这样一证一确认,那么这种做法是比较普遍的,我们说如果仅仅是对证据合法性的一证一确认,我们说这是可以的,我还是强调这一点。但是问题在于法官大人用的表述通常是“予以确认”。实际上我们说“予以确认”这种表述,它不仅是对于证据资格的认可,而且往往包含着对证据效力的认可,对证据证明力的这种确认。所以我也理解有些律师会提出来,你都予以确认,后来你又把它排除了,你当庭确认的,你后来裁判文书里面把它不用了,你不是自己矛盾。
实际上我认为予以确认实际上用的什么呢?他是予以采纳,就是证据我先采纳进来,这一个证据我可以把它作为证据先采纳进来。至于能不能够作为我们裁判文书认定案件事实所依据的证据,我们还是要结合全案。
所以我们说其实当庭认证会对法庭的公正裁决带来一定的风险,因为我们说前面你先合法,也质证了,然后法官也采纳了。事实证明这个采纳的证据和后面采纳的证据会矛盾。那么律师用这个来进行抗辩的话,法院就很被动。但实质上我们想要强调的是一证一确认,有些是可以对证明力当庭确认的,有些是不能够对证明力当庭确认的,所以对有一些证据,现在目前的做法是对合法性的我们当庭就采纳了,对证明力我们是有一部分确认,有一部分是当庭确认,有一部分我们是用裁判论证的方式来解决这个问题的。
(二)明确了死刑案件间接证据定案规则
综合认定这一块我们说对于死刑案件间接证据定案的规则做了一个明确。实际上这个问题我今天要在这个场合要讲,就是间接证据定案,在我们非死刑案件当中是比较多的,你说证据很好的案件,有但是不是那么普遍,大部分或者相当数量的案件都是通过间接证据来定案的,我们之前我们当时有这样一个表述,在拟定这一条的时候,我们曾经说完全依靠间接证据定案的案件我们希望在适用死刑的时候要慎重,我们其实想突出强调这一点。
实际上我们在用间接证据判定的死刑案件,在我们的实际操作当中定罪是可以的,但是我们判死刑的时候,我们作为每一个复核的法官,对这类案件我们是慎之又慎,所以在座的各位如果接受了一个刑事案件,无论它是否是死刑案件,如果全案都是间接证据的话,你们在证据方面,提出你们的质疑方面一定要格外的仔细和全面,这样的话至少在量刑方面会有一定的影响,在确定对他的刑法方面会对法官产生影响。
具体内容我就不讲了,因为间接证据定案的规则,我觉得大家上大学的时候,证据学课里面都会讲到这个问题,我想要强调的是定罪可能没有问题,我们都会下这样的决心,但是在量刑的时候,我们会有所考虑,我们会特别慎重,毕竟是完全按间接证据定的。
(三)关于依赖被告人供述定罪如何进行审查
依赖被告人供述定罪怎么样来进行审查?这句话怎么来理解呢?这个案件犯罪事实有足够的证据证明犯罪事实发生,但是把被告人和犯罪事实发生联系起来比较薄
弱,就是依靠被告人的口供,被告人说就是我做的,比如投毒杀人,就是我投的毒,那么像这样的案件,把被告人和犯罪事实联系起来的案件在我们司法实践当中有相当的数量,对这样的一类案件我们想要强调的是什么呢?这里面实际上牵扯到对口供补强的一个要求。
1、需要补强的口供
我们刑事诉讼法46条这样规定的,对一切案件的排除,我们都要重证据,重调查研究,不亲信可供,只要被告人的供述没有其他证据的,不能够认定被告人有罪或处于刑罚。特别是死刑案件,只有被告人供述自己是涉了犯罪行为,其他的证据只能证明犯罪事实发生,而不能把犯罪事实的发生和被告人联系起来的话,我们对这类案件,不能判处被告人死刑。
虽然我们说口供是确定法定证据之一,经过查证属实以后,可以作为定案的根据,但是我们还是要说道,由于口供的虚假成分比较多,对于口供审查本来我们就很严格,我们运用的时候对它的限制也很多,对于被告人这样一个口供,我们用他的口供来定案的时候,我们也需要其他的证据来补强,在能够确认这个口供真实的情况下,我们才把这个口供作为定案的根据,现在我想要强调的是像这一类案件,对于被告人判死刑我们是有顾虑的。把被告人和犯罪事实连接起来或者给他定罪,对他的口供也是需要补强的。
2、补强证据的范围
我们现在说哪些口供需要补强,根据口供补强规则的定义,只有单独的可以定罪的口供才有补强的必要,那么需要补强的口供不仅是被告人对于犯罪事实有罪供述,他不仅要供述自己实施了犯罪行为,而且他的供述是对全部的或者主要犯罪事实的公认,那么这样的口供就必须要补强,仅仅有被告人的供述是不可以的,不可以认定它是有真实性的。
只有这样我们才可以根据他的口供和有犯罪事实发生的这样的一些证据,我们才可以作出有罪的判决。如果被告人仅仅是对犯罪事实一部分的承认,根据他的口供我们要做有罪的判决的话,本身就需要其他证据的支持,因为他只承认了一部分,他没有承认全部或者主要,本身就需要其他的证据来支持,这样的一个证据,我们就认为没有补强的必要性,可能性。如果没有其他证据的支持,他就是承认一部分的事实,你给他也定不了罪,这是自然而然的需要其他证据支持的,所以没有补强的可能性,没有补强的必要。只有他对主要的或者全部事实的公认,那么才需要对他的口供进行补强。经过对他的口供进行补强,实际上意味着有其他证据来支持被告人的口供了,不是说仅仅只有他的口供了,还有其他证据这种情况下就可以按照他的口供,或者补强得来证据对被告人进行定罪。
那么需要补强的范围包括哪些?口供补强的证据应当符合证据能力或者证据可采信的规定,在这个范围内就是说,它也可以是直接证据需要补强,也可以是间接证据需要补强,也可以是其他形式的言词证据需要补强,也可以是事物证据需要补强,法律对于需要补强的范围没有做严格的限定,但是必须强调一点,补强证据必须有证据能力,也就是说你必须是合法的,非法证据在实际上即便是真实的,也不能够作为口供的补强的证据来使用。
第二就是说不能和口供做实质性区分的证据不能作为补强证据,比如说被告人口头交代了他的犯罪事实,我就拿他的笔录作为补强,凶案笔录和他的口供实际上是没有实质区别的,不能说用这个作为补强,就是不能作出实质性区分的证据不能作为补强证据。还有犯罪嫌疑人、被告人在其他场合,因为我们说犯罪嫌疑人、被告人对他的讯问要有法定的场合,法定的程序。在其他场合所作的陈述,如果没有附加证据的,
你不能单独的作为本案当中口供的补强证据,就是说被告人交代了,但是他之前也有交代,就比如说双规的口供,他之前没有采取任何措施他交代了,采取措施以后他交代了,我们就说他前面的交代不是法定程序所啊取得陈述,我们作为他的口供的补强,这个也是不可以的,虽然也可能是真的,这也是不可以的。
再有一点同案被告人的供述一般情况下不能够单独作为被告人供述的补强证据。比如说被告人供述了,他同案被告人也交代了,同案被告人的供述就可以作为补强证据。一般情况下不可以,但是在有多名被告人,各同案被告人的供述是一致的,并且他们的一致性排除了串供、诱供、逼供这种可能性的,这样情况下是可以作为补强的。因为有些案件确实你提取不到其他的证据,如果两个被告人,他自己交代了,另外一个被告人也说就是,你拿第二个被告人的供述来证明同案被告人口供的补强,我觉得不合适。但是一共五六个人,除了被告人交代人以外,其他同案被告人他们的交代在没有逼供、串供、诱供这种可能性情况下,他们自愿的交代都是一致的,跟被告人的供述是吻合的,是指正被告人的,那么这种情况下除外。因为像这种案件,如果把同案被告人的口供都排除了,作为主审这个案子没法认了,这是补强的范围需要强调的几点。
还有一种情况在毒品案件当中,我们说的毒品犯罪、职务犯罪、行贿受贿这样的一些案件,他们的很多证据都是一对一的,像这样的情况下,不作为补强怎么办?对于这样的一些案件,如果仅凭被告人的口供我们不能定案,他的口供和同案其他被告人的吻合能够排除非法取证的,这样一些情形的话,我们还是可以把它作为定案的根据的。如果我们把全部都排除的话,可能很多毒品案件,一对一的案件就没有办法来处理了。
(四)关于对侦查机关采取特殊侦查措施收集的证据材料如何审查的问题 简单介绍一下公安机关采取特殊程序收集到的证据的材料。所谓的特殊侦查程序就是我们通常讲的秘密侦查,秘密侦查的侦查措施是受到严格的审批的,有很多案件我们也担心秘密侦查的范围越用越广,对公民权利的侵犯就会越来越大。秘密侦查取来的这些证据,公安机关往往就会不出示,或者就是说我们是秘密侦查来的,你直接拿结论用就行了,这样的话实际上从证据的角度来说,你必须要在法庭上质证,即便你是秘密侦查来的,我们也不知道你程序是不是合法的,内容是不是真实的,所以对这样的问题,我们做了这样一个规定。
经过法定程序侦查属实以后作为定案的根据,当然我们要求质证,不方便质证的情况下,比如涉及国家机密的,这样的一些案件我们还是要质证,但这个质证不是在公开的场合,我们的承办法官至少要了解整个过程,当庭的公诉人也在场,在法院这样一个场合,排除其他人,国家机密泄露这种可能性的场合,我们还是要对证据进行质证,只是质证的方式由当庭质证变为了一种特殊的程序来进行质证,要经过法律的转化。
(五)强调对死刑案件量刑证据的严格把握,慎重适用死刑
再有对死刑案件量刑证据要严格把握,量刑证据我要强调的一点,除了法定从轻处罚的情节以外,大家代理这样案件的时候能去搜集,一定要搜集,看似无用,有的时候会起很大的作用,对于量刑证据,实际上我们也是严格把握的。目的在于什么,控制和限制死刑的使用。
实际上我刚才也介绍到了,量刑证据如果有利于被告人的话,他采取的标准也是优势的,从轻处罚的可能性大于从重的可能性,我们通常会重新处罚,把握住这样一个原则。
(六)重视对被告人的量刑可能产生影响的事实及理由的审查
还有重视对被告人量刑产生影响的审查,这点要求我们法官去重视,也就意味着我们的律师在对被告人的量刑产生影响的时候,当然律师的角度肯定更多是从轻,所以从重这方面我就不强调,从轻这方面一定要去注意收集被告人,比如自首、立功这些的一些线索的搜集,及时向法庭提交。
如果有些时候他做的不是那么明显,可能我们的公安机关、检查机关可能在这块提交有些材料的时候不是太充分、全面,我们律师如果跟被告人会见了以后,认为他的行为比较符合自首立功,或者重新处罚这样的条件,你可以向公安机关、检查机关去提请,要求他们出示相关的材料给法院。我也有所了解,在这个过程当中,我们有些律师为了从轻,去把一些可能不存在的自首、立功的问题也会提示,我的建议就是说一定是合规合法的去做这些事情,我承认司法实践当中我们的侦查人员可能会对立功这样一些情节有疏漏,经过我们提醒,确实是有他们会向法院提供的,所以你们可以提醒。
第三部分 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的基本内容
首先讲一点对于非法证据的排除,我刚才也讲到了我们的立法背景,司法实践当中通过我们这样的规定,就能够把非法证据完全的杜绝,刑讯逼供完全的杜绝,我自己也不抱很确定的希望,但是我总觉得只要法律有这样的规定了,至少对他来说是一个约束,也就是说他知道他这个行为是违法的,他是一种公然的违法行为,至少第一步要起到这样一个作用。
一、明确了非法言词证据的内涵和外延
在我们的规定里面我们首先明确,对于什么是非法言词证据我们做了一个明确的规定,就是采用刑讯逼供等非法方法,取得的嫌疑人、被告人的供述,和采用暴力威胁方法取得的证人证言,被害人陈述都属于违法言词证据,那么这个规定就明确地把非法言词证据的内含和外延做了确定,有人就说了你是不是应该排除的更广一些,目前能够切实有效地把这些能够做到排除就是一个巨大的进步。
二、明确了法院有对非法言辞证据进行调查的责任
第二点我们在非法证据排除的规定里面,我们明确了法院的责任,就是对非法的言词证据进行调查的责任,法院有这个责任。这样一个责任实际上是一条程序性的规定,就是说由谁来承担这样一个调查的义务,现在我们用这样一个规定把这个调查的责任赋于了法院。律师在提出来,现在有刑讯逼供的行为向法院提出的话,有线索符合非法证据排除的要求,法院的法官就不能够说,我没有权利调查,那他就是错误的,至少你法院有调查的责任,这是我们可以要求法院做的,当然这是一个程序性的规定,不是一个很实质性的要求,但是至少这是一个权利性的规定。
三、明确了应由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任
第三个明确了什么呢?谁对于被告人的审判以前的供述的合法性承担举证责任,把这个责任落实给了检查机关,检查机关必须要承担被告人在审判前的供述是合法取得的,这样的一个证明责任,实际上给检查机关增加的内容也是很繁重的。
具体讲如果庭审过程当中,被告人翻供,他提出的翻供原因是因为刑讯逼供,律师就提出你这个原口供是不能作为证据使用的,这个时候检察机关就必须要针对这个情况来说明,来证明他拿的证据是合法取得的,他负有这样一个责任,如果检查机关不能够证明,或者他的证明并没有达到确实充分的程度,律师就可以要求被告人的口供不能作为定案的根据。
这个是司法改革方案里面,我们当时本来就要求检查机关提到了,这个问题当时和他们磋商的时候,他们也是说这个弄的我们怎么样,到最终我们说这个坚决不能改,
当然最后这个就确定下来了。因为他们也觉得,确实让他们来承担这个责任,他们也觉得很难做到。那你不承担这个责任,你是举证方,你不承担这个责任,我们法院来承担那显然是不可以,让公安机关来承担,他本来就是非法取证的,他是刑讯逼供的主体,他能证明他没有刑讯逼供,那不是很可笑,所以作为法律监督机关、检查机关来承担这个责任是天经地义的,所以我们坚决不改,最后确定下来了。
四、明确了讯问人员出庭作证
第四个我们对于询问人员出庭作证我们做了一个规定,当然这条也是我们跟公安部磨合了很久以后确定下来的,公安部对这个问题,他也是一直在有意见。
我们说侦查人员出庭作证,现在我们用立法的形式把它固定下来了,那么有些律师就说到了,有没有效果,他出庭作证,他能够承认他刑讯逼供了吗?我也承认到法庭上的侦查人员没有一个说他刑讯逼供了。那是不是就说在我们的规定里面,这条规定没有任何的作用和价值,我个人认为还是有作用的。
一个公职人员,当他真的刑讯逼供,他当庭撒谎,他不仅要承担刑讯逼供本身的违法犯罪行为,同时还要承担一个当庭撒谎的巨大的心理压力,所以我是觉得可能他即便真的刑讯逼供了,碍于什么他也不能够承认,但是至少对他下一次要进行刑讯逼供的时候,他要想我还要在法庭上去撒谎,我觉得至少在良心和道德的层面上也会起到一点作用。所以我个人认为,他的进步意义还是有的。所以这条的规定我认为大家还是不要抱着一个太悲观的态度。我认为至少规定了比不规定强,规定了以后就有让他遵守的可能性,你如果不规定,那完全没有可能性。
五、明确了对非法取得的物证、书证排除原则性规定
在我们的非法证据排除里面,有一条规定对物证、书证,我们也排除,实际上各个国家对于非法的物质的排除不是太多的,大部分的国家都没有排除,我们把这个规定下来,实际上我们并没有规定具体的内容,凭良心讲这条规定是一个口号式的规定,我们实际上是对非法取得物证、书证,我们是持否定态度的,至于我们能不能从诉讼的层面,从法律的层面我们能够最终把它排除,我们是持否定态度,我们是持排斥态度的,我们是不赞成非法取物证、书证的。所以它实际的意义并不是太大,是一个口号是一个规定。
我把内容简单的给大家做了一个讲解!
范文二:浅论最高法“民事证据规则”审前程序设计存在的问题
浅论最高法“民事证据规则”审前程序设计存在的问题
提要:最高法“民事证据规则”对民事诉讼制度的最大突破就是举证时效制度。但是,由于“民事证据规则”在审前程序的设计上争点固定制度不完备,致举证范围无法固定,在这种情况下强行适用证据失权制度,不但没有达到公正与效率的初衷,在一定程度上甚至违背了程序公正的原则。
长期以来,不管是在立法还是在法律解释层面,我国一直没有形成一套完备的民事证据制度,这与日益复杂化与专业化的民事诉讼实践是不相适应的。最高法“民事证据规则”确立了一些较为科学的证据制度,有不少亮点,在一定程度上缓解了这一矛盾。但是,由于不少人对最高法在制定该规定中是否存在越权立法提出质疑,以及该规则本身也存在不少的问题,其在实践中发挥的作用并没有达到预先的期望。笔者认为,“民事证据规则”本身存在的最大的问题在于没有确立科学的固定争点制度而强行的适用举证时限制度,最终会造成程序不公与效率低下。
设立举证时限制度的目的就是为了防止证据突袭,提高诉讼效率,其内容可被分为两个方面,一方面是举证及固定证据的规则,另一方面是证据失权制度。举证及固定证据的规则应是目前我国民事诉讼中的审前程序的主要内容,包括诉答制度,举证期限及证据交换等内容。按照笔者的理解,最理想的审前程序应能达到固定争点与固定证据这两个方面的目的。如果通过审前程序,不能固定争点的话,进入庭审后,原告任意改变诉讼请求,被告在事实方面任意的提出新的答辩主张,这种情形下,为了保障对方的诉讼权利,就要不断休庭,以给双方当事人以准备新的证据或重新答辩的时间,这样下去,无法有效的制约当事人恶意拖延诉讼的行为,虽然有利于达到公正,但迟到的公正也是一种不公正。可以说,在举证时效确立前,我国民事诉讼一直存在这样的问题,确立举证时效制度的初衷就是为了克服这方面的问题。
然而,从举证时效制度实施的情况来看,这种情况是否有效的克服了呢?笔者认为,现行的举证时限制度,对于部分案件的审理,确实达到了防止证据突袭,提高诉讼效率的目的,但是由于审前程序设计的不合理,有时不但不能达到公平与效率的司法改革目标,甚至会造成诉讼程序上的不公及诉讼资源的浪费。如前所述,举证时限制度的内容可被分为两个方面,一方面是举证及固定证据的规则,另一方面是证据失
权制度。其实这两个方面的制度是相辅相成的,只有在科学的固定证据制度下适用证据失权制度才能达到程序上的公正,反之,固定证据制度不科学,在适用证据失权制度前没有给当事人举证创造充分的条件,就强行适用举证时效制度,难谓其公正。因此,科学合理的固定证据制度应是适用证据失权制度的前提。
其实,固定证据与固定争点是分不开的,因为,从理论上来说只有争点固定了,当事人的举证范围才能确定,固定争点应是固定证据的一个前提。否则,当事人不知道对方确切的答辩意见,无法决定哪些证据该举,哪些证据不该举。这样,争点在举证完成之前无法固定,就等于在举之前还没有固定举证范围,等举证完成后,针对对方自认的事实所举的证据完全是浪费,对于对方提出的新的答辩意见,却又失去了举出证据予以反驳的机会,程序上的公正与效率都受到损害。从这个意义上来讲,固定争点制度可以说是固定证据制度的前提。经过上述分析,我们可以看出固定争点制度在证据规则中的重要性。而我们的证据规则只专注于解决证据的固定,在没有完备的固定争点制度的支持下,强行的固定证据,不仅不能促进公正与效率的主题,而且会影响诉讼效率,有时也会造成程序不公。
过上述分析,我们可将科学合理的审前程序运行机制概括为:固定争点(确定举证范围)—确定举证时限——固定证据。
在民事诉讼制度比较先进的国家,强制诉答制度与证据交换制度是固定争点与固定证据的最常见方法。我们的证据规则,一方面没有确立强制诉答制度,另一方面,在证据交换的规定方面也存在着问题。。
首先,诉答制度规定不完备,没有起到固定争点的作用。我国民诉法理论一般认为,答辩是被告的一种权利,不是一种强行义务,不答辩不会造成答辩失权,因此,我国没有确立强制诉答制度。但这并不是说对于我国民事诉讼制度对于诉答没有任何限制。民诉法对于诉状有明确的要求,同时,证据规则通过举证时限制度也在一定程度上限制了当事人的诉答。首先,当事人增加、变更诉讼请求应在举证期间内提出。其次,证据规则虽没有规定答辩方应在举证期间内提出一切答辩意见,但举证时限制度意味着答辩方在举证期间外提出新的答辩意见将失去提供证据予以左证的机会,因此,举证期间过后,答辩方就案件事实提出的答辩意见往往会因缺乏证据证实而不被采信。但仅这样的限制还是不够的,具体表现在两个方面:一
是没有将答辩规定成一种强制义务,没有答辩失权制度,举证期间与答辩期不分,举证期间确定之前无法确定争点,不利于双方当事人举证思路的形成,当事人只有尽一切可能去搜集证据,这样会浪费司法资源;同时,在对方不答辩的情况下,不知道对方的答辩意见,在搜集证据时对部分证据不可避免的会遗漏,这样又会造成程序不公。。二是,不能防止答辩突袭。如上所述,证据规则举证时限的规定 使得辩方在举证期间外提出新的答辩意见将失去提供证据予以左证的机会,但是,由于提出答辩意见或反驳意见 有时并不需要举证,却需要对方提出证据予以反驳,而此时已过举证期间,对方无法举证反驳。这样,如对答辩期限不进行限制,虽然举证时限制度避免了证据突袭,却不能避免“答辩突袭”,诉讼权利不均衡的局面仍不能改变。比如,被告庭审时对原告提交的书证的签字提出异议,这时原告予以反驳的最有效的手段就是笔迹鉴定,但是,如果严格适用举证时限制度,这时举证时限已经届满,依据“证据规则”已无权申请司法鉴定。
同时,证据规则在证据交换制度方面也存在问题。一是没有规定一切案件都要进行证据交换,却规定一切案件都适用举证时效制度,这种规定是不合理的。证据失权制度是举证时效制度的核心,但证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提,否则就有失公正。一方面,要给当事人充分的举证时间,另一方面,要在举证期限到来之前让当事人明确要就哪些事实举证,这就要求在举证期限届满之前要固定争点,明确举证范围。如上所述,我国没规定固定争点的强制诉答制度,固定争点和固定证据的重任就都落在了证据交换的身上,如果在没有进行证据交换的案件中适用证据失权的话,就等于在举证范围确定之前使当事人失却了举证的权利,这样对当事人是不公的。同时,当事人在对方不答辩,也不举行证据交换的情况下,在举证期限到来之前,不可能知道对方对事实的意见,举证范围不能确定,这就不可避免的会一边猜测对方可能的答辩意见,一边去举证,等到庭审质证的时候又会发现,有些证据是不需要的,而有一些证据又是被遗漏的,而此时,举证期限已经到期。如果此时适用证据失权制度的话,显然是片面强调了效率却牺牲了公正。二是,没有规定任何案件都要进行两次以上的证据交换。如前所述,依据我国现行的证据制度,固定争点和固定证据的重任都落在了证据交换的身上,在应答辩方不答辩的情况下,对方要想知道答辩意见,必须先进行一次证据交换,整理共识和分歧,明确举证范围,以确定下一步的举证方案。
如果不规定任何案件都要进行两次以上的证据交换的话,法官可依职权只进行一次证据交换,这时就有可能举证范围刚一确定,就使一方当事人失去了举证的机会,也有失公正。
基于以上的分析,笔者认为,修改民事诉讼法也好,颁布证据法也要,一定要设计完备的争点固定制度,而且在程序设计上要在争点固定、举证范围确定后为当事人进一步举证留出足够的举证时间。也许有人会认为,如果严格的按照上述要求去设计审前程序,无疑会片面的注意公正而忽视了效率,又回到了证据随时提出主义时代。笔者认为,这种担心是不必要的:首先,严格的按照固定争点(确定举证范围)—确定举证时限——固定证据的逻辑设计审前程序,能够在庭审前固定证据,这种有限制的举证与过去的无限制举证是大不相同的;其次,依照上述逻辑设计审前程序,并不一定会带来效率的低下。也许这样设计,程序会相应繁琐,但繁琐的程序可通过诉讼契约或法官自由裁量权的设定来简化;最后,只有程序符合逻辑才有真正的可操作性,必要的程序缺失,带来的只是牺牲公平的效率,这是违反司法改革的目标的。
有些观点认为,一些法院不认真执行证据规则就因为“客观真实”的老观点在作怪,其实,证据规则本身存在的问题应该也是一个十分重要的原因。
在现行规定存有这样的问题的时候,我们作为律师应如何应对呢?我认为,一方面只有去适应,在搜集证据时,应充分的利用自己的经验,在对对方的诉答理由进行充分论证的基础上,针对案件事实各方面的构成要件,尽可能完备的搜集证据,以委托人的权益;另一方面,要积极的申请法院举行证据交换,如一次证据交换后还有必要,应申请进行第二次证据交换。
范文三:最高人民法院民事诉讼证据规则最高人民法院 民事诉讼证据规则 若干问题评析
最高人民法院民事诉讼证据规则最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析
最高人民法院 民事诉讼 证据规则 若干问题
摘要:最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》存在着一些不容忽视的问题,如证明负担分配扩大化,并与实体法的规定不一致、对司法认知法则、自认法则、推定法则、举证妨碍法则的规定有矛盾等,应在民事证据法立法中加以解决。
关键词:民事证据;举证责任承担;自认;推定;司法认知
证据,被称为是司法公正的基础。在民事证据立法全面展开的同时,最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》(以下简称“规定”)2001年12月21日公布,并于2002年4月1日起执行,该解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验,弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷,尤其是举证时限、庭前交换证据、自认等规则,对提高诉讼效率、保障司法公正具有重要意义,有利于进一步推动司法改革的深入进行,也为制定民事证据法提供了有益的资料与经验。不可否认,该“规定”具有许多称道之处,无论从体例上,还是从内容上,都有许多“亮点”,解决了一些长期困扰司法实践的悬而未决的问题。但也有一些不容忽视的问题,值得探讨。在此,笔者认为,在我们的未来民事证据法立法中,如果能够正视这些问题,可能效果会更好一些。
一、该“规定”超职权“立法”,有可能造成国家法制的不统一
该“规定”第7条规定,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。该条“规定”通过司法解释将证明负担(举证责任)分配扩大到了极限,几乎就是超职权立法,将证明负担分配大权交任何一级法院法官决定,也即任何一级法院都有立法权或法律解释权,有违司法者自己不能作为自己行为的法官格言。这种漫无边际的允许法官可以根据公平原则和诚信原则,对证明负担分配“自由心证”,其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性,不利于当事人诉讼,相反,更多地为司法腐败大开方便之门。
《立法法》第8条(七)规定民事基本制度,以及(九)规定诉讼和仲裁制度事项,只能由法律规定。民事证明负担分配制度,为民事实体法中的基本制度,该“规定”第4、5、6、7条却规定了证明负担分配,特别是第7条的规定,没有一点法律依据。如此规定,任何一级法院,甚至基层人民法院都有决定证明负担分配的权力,也就是说,都有让任何一方当事人败诉或胜诉的权力,都可以依据该规定,不必讲出任何道理使其胜诉或败诉,而且如此为之,都符合司法解释的规定,其结果,败诉的当事人只能强压心中怒火,大有“哑巴吃黄连,有苦难言”之感。如此解释,可能会有“朕即法,法即朕”之效。换言之,任何一级法院,经最高人民法院这一“授权”,都可以在民事基本制度上,实实在在地享有立法权———自己立法,自己司法!?
虽然,我们必须注意到,民事案件是非常复杂的,一方面,实体法不可能对严格责任列举穷尽,所以,也不可能对证明负担分配完全做出规定;另一方面,新的案件层出不穷,有时候也需要对特殊案件中的受害人做出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至最高人民法院法官的自由裁量权,以最高法院判例形式来填补法律漏洞,但不能通过司法解释,“授权”任何一级法院“立法”,以决定证明负担的分配。
再如,举证时限为诉讼制度的重要内容,依据《立法法》的规定应由法律规定,司法解释不能创设诉讼制度。而最高人民法院却毫不客气地在“规定”中具体规定举证时限的诉讼制度。即将民事诉讼法规定的证据随时提出主义,改变为该“规定”的依法官自由决定提出主义,并非理论上所言的与证据随时提出主义相对应的证据限时提出主义,而且规定的随意性很大。试想,如果当事人一方以民事诉讼法规定的随时提出主义举证,另一方却依“规定”举证时限抗辩,法官如何为断?如果按照立法法的规定或有宪法法院的话,这一问题很好解决,但在我国目前法治情形下,恐怕会造成法制的不统一和法律适用的随意性,以及法律效力的削弱与分解。不敢设想,如果任何人或单位都可以做出与法律明文规定的内容不一致的行为而得不到法律追究,甚至堂而皇之地认为其行为有助于社会正义与效率,社会法秩序定会荡然无存,且与法治大趋势背道而驰。举例言之,在行政诉讼中,原告要求被告撤销其违犯法律的具体行政行为,被告却以法院也有违背法律明文规定的行为,并借“其身不正,何以正人”之古训,来对抗法院的司法裁判,司法权威如何体现?当然,公正与效率,是现实所需,社会所迫,但绝对不
能以违背法律的明文规定的方式,以牺牲法治的基本原则为代价,来实现所谓的公平与效率。
诚然,《民事诉讼法》第75条第一款规定,“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”,前者,因其重要,关乎诉讼的公平与正义、当事人的权利的行使,故必须有法律明文规定;后者,属法官自由裁量范畴,如指定开庭日、指定宣判日等,但是,人民法院指定的期间,必须在法律规定的“期间”内“指定”(自由裁量)。如《民事诉讼法》第146条规定,“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。”受案人民法院不能以自己可以指定“期间”为由,决定受案后,四个月再开庭审理。再如,该法第191条规定的“督促程序”,“??对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令”,依据该条,“十五日内”即是法定期间,十五日内的任何一日“发出”,即属于人民法院指定的期间,但是绝对不能以期间包括“人民法院指定的期间”为由,在受理之日起二十日发布支付令!
从理论上讲,民事诉讼不应排斥限时举证,而且作为民事诉讼法的特别法的《海事诉讼特别程序法》第84条规定,“当事人应当在开庭审理前完成举证。”但是,不能以特别法的规定为由,即认为“普通法”的民事诉讼法中也有举证时限的规定。普通法的规定,可以适用于特别法,但特别法的特别规定却不能必然适用于普通法。
“对权力,应做限缩性解释;对权利,应做扩张性解释”,这是法律解释的原则。以该原则衡量最高人民法院“规定”中的举证时限规定,
也有超范围解释之嫌。所以,我们认为,最高人民法院“规定”中的举证时限规定,所依据的两点理由,?是站不住脚的,但不是说其规定得不行,而是说其超权限“立法”,如果能够将此问题解决,其效果可能会更好。
二、关于证明负担分配的解释规定,与实体法的规定不一致,可能会导致严重司法裁判不公平,或全国适用法律不统一的后果
依据证明负担原理,证明负担的分配,应由实体法具体规定,程序法不本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理,感谢原作者~可能对之规定。如德国民法典、法国民法典,以及我国民法通则、合同法等法律中,都有证明负担分配的规定条款,司法解释更不应该有证明负担分配的解释规定。特别是在证明负担分配中的倒置,是和实体法的严格责任联系在一起的,一般必须要由实体法做出明确规定,在实体法仍然不完善的情况下,最高法院应当按照法律解释的原则,“对于权力应做限缩性解释”,对实施证明负担倒置的案件范围进行严格的限制,不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来实行证明负担的倒置。因为证明负担倒置实际上直接涉及到败诉的风险的问题,表面上只是一个举证负担的分配问题,但实质上由于证明负担的倒置,一方免除了本应承受的证明负担的部分内容,而另一方却由法律强加给了一定的“举证负担”,这样直接影响诉讼的结果。正因为如此,我们认为对证明负担倒置更应法定化,而不能将之交由法官自由裁量。
一般而言,证明负担分配,实体法在立法分配时,必须考虑分配的
公平、事物发展的盖然性原理、证据的距离、经验法则、证明的可能性等,因为证明负担分配之所在,乃胜诉败诉之所在。任何国家在制定实体法时,在未经充分论证前,不敢轻易决定证明负担的分配,如德国民法典第一草案,曾在第193,198条规定证明负担的分配,后因种种原因未能成文,证明负担分配之重要性也是原因之一。
从“规定”内容看,似乎条文的起草者并未注意到证明负担分配的重要性和艰难性,不符合证明负担分配原理之处,比比皆是。现以该“规定”第4条第六、七、八项规定,以及第5条的规定为例,说明如下:
(一)“规定”第4条(六)规定,“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”这与民法通则、消费者权益保护法、产品质量法的规定并不一致,此类法律规定,受害人可以向产品的生产者或销售者主张权利,即依据此类法律规定,受害人既可以向销售者,也可以向生产者主张权利。而该“规定”却定义为“由产品的生产者”就法律规定的免责事由承担举证责任(证明负担),这样,该条规定,不仅改变了现行实体法规范内容,而且也改变了此类诉讼的诉讼主体(因为法律规定受害人既可以向销售者,也可以向生产者求偿)。如果受害人向销售者主张权利,销售者是否可依该“规定”而以诉讼主体不合格为由,要求法院驳回诉讼呢?
(二)“规定”第4条(七)规定,“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系
承担举证责任。”如果按此“规定”,很可能产生有损害而得不到救济的不公平后果,这一后果与侵权行为法“有损害,就有救济”的功能格格不入。因为每个危险行为人都很容易证明自己的行为与损害后果没有因果关系,从而无人承担受害人的损害后果。
事实上,在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中,正是由于该行为的“共同性”,实体法或证据立法才会考虑对其进行特殊处理,即由实施危险行为的共同人就其行为与损害结果之间不存在因果关系,并就真正的加害行为人承担证明负担。如果不能证明真正的加害人以及不能证明自己的行为与损害后果间具有因果关系,那么,共同危险行为人就应当承担民事责任。从现在一些学者受全国人大委托,正在起草的民法典草稿看,对此已有详细的规定。从学者间的观点看,相当一部分学者认为,不应当采纳证明自己行为与损害后果间无因果关系就可以排斥责任的观点,而应当采取由共同侵权行为人证明谁是真正的加害人才能免除责任。
(三)“规定”第4条(八)规定,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在医疗纠纷案件中,原告到法院起诉,一般说来,必须证明其遭受了损害,且损害是被告行为引起,这一点是不容否认的,否则,作为诉讼主体之被告资格如何确定?例如在医疗事故纠纷诉讼中,原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的,是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错、损害事实与被告行为之间的因果联系,则应由医院举证证明不存在医疗过失或不存在因果关系。依据该
“规定”,给人的印象似乎只要原告是受害人,不论是否在该医院接受医疗等,都要由医院来证明其不存在因果关系(如不在该院治疗)和不存在医疗过错等。同时,对过失、因果关系的证明,在一些特殊的侵权案件中,须依表见证明规则为断,而不是该“规定”所言的“倒置”所能解决的。
(四)该“规定”第5条,“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森伯格的“规范说”的影响,罗森伯格认为,应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范,对权利发生,应当由原告举证;对权利妨害,由被告举证。学者进一步将之归纳为,积极事实由原告举证,消极事实由被告举证。对罗森伯格的这一理论的采纳,便形成了上述解释,这一解释有一定的道理,但是不完全:一方面,严格地说,关于主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明负担;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明负担。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题,这种规定,从效果上看,没有什么现实意义。另一方面,“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这种规定是不严谨的,因为在对合同履行发生争议的情况下,原告首先要证明自己已经履行了合同,然后,再证明被告违反了履行义务,因为合同关系大多是双务合同,需要双方同
时或异时地做出履行,有履行义务的一方不履行未必就构成违约,关键在于其是否有抗辩权。如果一方都没有证明自己履行了合同,怎么能够要求对方做出履行?还应当看到,在某些特殊的情况下,如果合同规定的是不作为的义务,也不好说是应当由未履行义务的一方来承担证明负担。此时,原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的证明负担。
三、从内容而言,该“规定”前后间协调度不够,且有不合或矛盾之处,不利于当事人诉讼
(一)关于自认法则司法解释,作为司法行为规范,不仅拘束人民法院审判行为不能超越法律规定的范围,也对当事人行为具有规范作用,它具有“准法律”的形式与效力,那么,它就应当具有法律规范所要求的逻辑性,起码不应当出现前后不合或矛盾之处。如关于自认的撤销,分别规定在“一、当事人举证”和“五、证据的审核认定”中,而且两处不相协调,甚至有矛盾之处。即“规定”第8条第四款规定“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理,感谢原作者~的,不能免除对方当事人的证明负担。”而在第74条却规定“在诉讼中,??承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”不难发现,对自认的撤销,前一条规定的条件是:(一)当事人在法庭辩论终结前撤回承
认并经对方当事人同意;(二)有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的。而在后一条却规定为“当事人反悔并有相反证据足以推翻”。这两条规定的条件并不一致,究竟以哪一条为依据?而且,自认的对象本来只有事实,后一条却将证据也规定为自认的对象,显与自认法则不合。
所谓自认,是指在诉讼过程中,一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的申明或表示。广义的自认,是指一方当事人就对方当事人向法庭提出的事实主张,在法庭上予以承认的行为。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议,当事人对自身的民事权利有权做出处分,这种处分只要不违背法律具体明确规定,即是合法的,在法律上即是当然有效的。如果当事人承认某种事实,在其内心,一方面认为对方当事人陈述与事实相符即真实而予以承认,法律即应赋予其真实效力。另一方面,也可视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。所以,在自认的情况下,法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认的事实。在这一点上,民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。在刑事证据法中,当事人特别是被告人的自认(坦白),仅为证据之一种,没有拘束法院的效力,法院完全可以不依该自认事实处断;另外,坦白作为陈述证据之一,坦白事实必须有其他证据来证实,此即补强法则的应有内容。现将该“规定”中自认内容分析如下:
该“规定”第8条:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”
在该条规范中,第一,对自认范围采广义自认说,即凡是对当事人一方陈述事实,他方明确表示承认,不论是有利事实或不利事实皆可成为自认对象。并不象有些国家仅限于不利事实的陈述自认,此即狭义自认。
第二,自认并不限于明示自认,而“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”可以认为该条是默认的自认即准自认。从国外的有关立法来看,也承认这种情况属于自认。从理论上讲,自认的形式不应仅限于明示的承认,也应包括默示的承认。但毕竟默示不同于明示,对默示构成自认也应作严格限制。也就是说,原则上讲,默认构成自认,但在一方提出其它事实而性质与其不予辩驳的事实性质相反的情况下,则不能构成自认。因为,法官在
判断是否构成自认时,应综合考虑所有案件事实,而不应“只见树木,不见森林”。但问题的关键并不是默示能否成为自认,而在于立法承认准自认,必须同时承认准自认人对自认的追复,这才是问题的关键。
所谓对自认的追复,即在诉讼中,当事人一方对他方陈述,特别是不利于己的陈述,沉默不语,既不表示肯定,也不表示否定,或枉顾左右而言他,基于当事人诉讼促进义务与诚实信用原则,法律认其为自认,但在法庭辩论结束前,法律也允许当事人对其先前的默认行为予以明确反对表示。即只要在法庭辩论结束前,当事人都可以追复,不仅一审中存在追复,而且在二审中,甚至再审中都可以存在追复问题。但是,纵观该规则,却没有追复规定,使该条中的准自认内容不甚完备,甚至有可能成为毫无疑义的具文。
第三,对代理人承认视为自认情形的规定,不仅在逻辑上存在问题,而且在立法技术上也存在缺陷。如该条第三款规定,“当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。”此部分规定似乎也为具文,何为代理?代理无非代理人行为与本人行为具有同等法律效力,后果由本人承受。代理人行为视为本人行为,乃代理制度应有之义,何须解释再来确认。“但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”,该部分将自认与认诺制度相混淆,前者,是对事实的承认,而后者,则是对权利的承认,在个案中,只要是对主要事实或待证事实的自认,在此事实项下的权利即有可能得到支持或驳回,有时还会导致诉讼请求的承认或放弃。而且二者性质也不一样,
法理基础更非同一:前者诉讼促进义务和诚实信用原则使然,后者处分权的行使。而“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认”的规定却属有误。当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,如果要谈“视为”,不是视为“当事人的承认”,而是视为其“有代理权”或“授予代理权”,在有权代理情形下,代理人的行为后果,当然由本人承受。
第四,自认必须是当事人在法庭上即诉讼中真实意思的表达,不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。当事人对于其自认反复推翻,关键要确定最初的自认是否被撤销,或原自认事实是否与已经证明的事实相符合。例如,被告在法庭上承认合同上的笔迹为其所书这一事实,但事后反悔。经鉴定确为他人所写,对此种情形下的自认,即存在撤销。如果按本条的规定,“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”对该自认的撤销,要么(一)经对方当事人同意,要么(二)有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出的,且与事实不符。即仅有“与事实不符”还不行,还必须证明其自认是在受胁迫或者重大误解情况下做出的,才能撤销自认。显然此款规定不甚妥当。一方面,此款只规定了当事人本人对自认的撤销,而且规定得不甚全面与科学,没有规定代理人之自认的撤销问题。即对代理人的自认,无论是本人在场与否,只要及时为之,即生撤销效力“及时”即是在判决做出以前。,
换言之,当事人对代理人的自认,只要在判决宣判以前做出,即有撤销
的效力,而不问是否经当事人同意,或举证证明与自认事实相反事实的存在,且其自认是出于错误皆可。另一方面,没有把握自认的对象与性质。自认的对象是事实,自认的性质是事实行为的一种。既然是本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理,感谢原作者~事实行为,不存在意思表示真实与否的问题,而该条却将其当作法律行为,实属不当。
第五,在规则第74条,“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。该条规定,第一,出现了前后矛盾现象。按照第8条,实际上除非出现了对方同意等情况,否则是不能撤回的。而按照第74条,则可以撤回。第二,自认的对象是事实而不是证据,该条却将证据也界定在自认的对象范围之内,显然是错误的。
第六,规则第8条第一款规定,自认不适用于身份关系,即排除自认法则的部分内容。该法则内容相当丰富,很难用简单几个字或一句话概括。而该解释所规定情形,即有挂一漏万之感。不适用自认法则,所应排除的主要有:
(1)专属法院职权调查事项。专属于法院职权调查事项,如依据《民事诉讼法》第108条起诉条件规定事项,第五章当事人资格规定,第25条协议管辖约定事项等,不受自认法则拘束。此类事项主要有:诉讼成立要件事项、约定管辖的合意文书事项、当事人民事行为能力事项、
诉讼行为能力事项、有无能力缴纳诉讼费用等事项。此类事项,事关公益,虽无当事人主张,或虽有主张与自认,法院不受其拘束而为职权调查,并依调查结果认定此类事实。
(2)人事诉讼事项。各国法律对人事诉讼案件,采国家干涉主义,明文规定不容有自认效力。即自认效力规定,不适用于:?在婚姻事件中,如离婚、撤销婚姻、夫妻同居之诉中,对离婚、撤销婚姻、夫妻同居的事实认定中,不适用自认;?在否认或认领子女与认领无效或撤销认领之诉,以及母再婚后所生子女确定其父之诉;?在撤销失踪、死亡宣告以及撤销监护权等人事诉讼中;?在选民资格等非诉讼案件,也不适用自认法则。
(3)与司法认知事项相矛盾的事项。自认事实与司法认知事项相克,不生自认效力。详言之,?对于显著事实或其他为法院应予认知事项,如依认知程序,确属应予认知范围事项,法院即不再适用自认法则拘束,当事人不再以自认为由,为与法院应予认知事项相反的自认。即使有之,也不生自认拘束当事人或法院的效力,法院或当事人皆不受此自认拘束。?对一些依据经验法则或伦理法则而认其为不可能的事实,而为自认,也不生自认效力。换言之,对于自认标的,法官可基于经验法则、伦理法则,或依据显著事实,认其为不可能事实,也可认为自认事项成立而有自认效力。?某一事实,在诉讼中已经证明为不真实的事实,而当事人对此不真实“事实”,仍为自认,此种自认也无自认效力。此时,对该不真实事实”,法院无需其他不必要证据调查,依其已有确定的心证,对该不真实事实做出认定,而对当事人对不真实事实的自认,直
接依职权做出不予采信的司法判断,从而依职权否定其自认效力。
(4)他案中的自认事项。他案中的自认,为诉讼外的自认,没有自认效力。即诉讼外即使他案中的自认,也没有自认效力。
(5)在诉讼中所为让步表示。当事人在诉讼中,为结束诉讼,在调解程序或诉讼外和解程序中所做出的让步表示,其中述及对他方当事人所述事实承认者,不认其为自认。原因在于,自认行为虽为事实行为,属事实证明行为,即须在事实审理或认定程序(含法庭调查与法庭辩论程序)中为之,方有自认效力。在诉前和解程序、诉中调查程序、执行程序等过程中,所为的对他方事实主张承认,皆非事实审理与认定程序所为,不属于事实证明行为,即没有自认效力。即该规则第67条的规定。
(6)共同诉讼中一人自认行为效力,原则上不能及于他人。法律关于共同诉讼规定,共同诉讼人中一人所为自认,在一般的共同诉讼,其效力不及于其他共同诉讼人。在必要共同诉讼,为求判决基础一致,对于全体不生效力,《民事诉讼法》第53条规定即是。换言之,自认力所及范围,须以当事人有自认能力为限。所谓自认能力,第一,自认客体,须仅以与自认人本人有关为限;其二,为自认当事人,依据民事实体法,须有权免除他方当事人权利义务的人。综上,共同诉讼人中一人的自认,如果所为自认,超越纯与本人有关的范围,且依民事实体法,在没有征得全体利害关系人全体同意前,并没有单独免除对方义务权利,如此自认,因欠缺自认构成要件,故并不产生自认法律拘束力,而仅能作为证据的一种。
(二)关于推定法则
“规定”第9条第一款之(三)规定,“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”,该条规定即被认为是推定概念规定。推定一般分为事实推定和法律推定,事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在,属于法官自由心证事项。严格言之,真正的推定,仅指法律上的推定。法律上的推定,即指某法律规定的要件事实(即推定事实),有待证明时,通常就比该事实易于证明的个别事实(即基础事实或前提事实)获得证明时,如无相反证明(即推定事实仍不存在的证明),则认为推定事实已获证明,如此推论的事实,并不是依法院自由心证为断,而是因为其他法律规定(即推定规定)使然的结果。
推定与证明负担倒置不同,其原因在于,第一,证明负担倒置是由当事人举证,而推定则是在当事人对基础事实举证基础上,由法官依据一定法则直接做出判断,从而免除当事人对推定事实的举证负担;第二,证明负担倒置是由一方就他方请求的事实之不存在加以举证,而推定只是对基础事实进行反驳,也就是说由原告提出基础事实,被告首先对基础事实以及基于基础事实所做出的推定进行反驳,如果基础事实真伪不明或推定不具有逻辑性,就不能实行推定。没有这种推定只能加重当事人的举证负担,降低了诉讼效率。例如,从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤,只能推定为被告所为,原告无须就被告的行为与损害的因果关系等内容加以举证。
事实推定属于逻辑上的推论,在诉讼中表现为法院依已明了的事
实推定证明事实的真伪。实行推定的基础和理由一方面是因为,人们在社会生活中,形成了对事物的认识,掌握了一定规律,就可以形成经验法则,根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方面,有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系,证明未知事实很困难,而证明已知事实较容易,从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪,这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。为了防止法官滥用自由裁量权,可以对事实推定的条件做出界定,但不应当将其放入免证的范围内规定。
对“规定”第9条第一款之本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理,感谢原作者~(三)关于推定的规定,须说明几点:第一,从规定范围言,推定包括事实上的推定与法律上的推定,前已言之,证据法上的推定,仅指法律上的推定,而该条将事实上的推定规定其中,略显不妥。第二,推定内容并未也不可能规定,因为法律的推定皆由实体法内容。第三,该条在立法技术上,有违逻辑法则,即以定义解释定义,以推定解释推定,事实上,本条中“推定”一词应改为“推论”。
第四,并不是所有推定皆免除当事人的举证负担,只有强力推定,或法律规定不许反证推翻的推定,才能免除当事人举证负担,而该条之规定,即属有误。
(三)关于司法认知法则
所谓司法认知,是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等,无须当事人举证,法官可以直接认定。“规定”第9条,“下列事
实当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”该条第一款中,除第(三)项外,都属于司法认知事项。但对该规则,有以下几点值得讨论:
1什么是众所周知的事实,应当在法律上明确做出界定。因为众所周知,其主体究竟是什么,并不清楚,究竟是每一个老百姓都周知,还是法官周知,还是当事人周知的问题。从地域范围上讲,究竟是当地人周知还是全国、全世界周知。我们认为,这里所言的周知,应当是当地的一般的、合理的人周知。
2“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题,存在着不同的看法,应当予以进一步地完善。第一,已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实,是指各地法院的已发生法律效力的裁判所确定的事实?还是仅指同一法院发生法律效力的裁判所确定的事实?显然,在实践中一般是从后一种意思上来理解的。那么,另外一个地方法院发生法律效力的裁判所确定的事实,是否应当对另一个地方的法院的审判产生拘束力?这里所涉及的即是对既判力的适用范围的理解问题。就既判力的主观范围而言,是适用于该案的当事人还是可以适用所有的他案的诉讼主体?就既判力的客观范围而
言,既判力究竟是仅存在于判决的主文部分,还是及于其理由部分?这本身都是存在争议的。我们认为,一般应依大陆法系既判力理论及英美法系“争点效”理论来决定,对既判力主观范围言,生效裁判效力仅及于本案当事人,对案外人不应有拘束力;就客观范围而言,生效裁判效力仅及于裁判之主文部分,对理由部分不应有既判力。第二,已经为法院在刑事案件中的裁判所确定的事实,能否对于民事案件的审理产生拘束力?反之,民事案件判决效力能否及于刑事案件?我们认为,民事案件和刑事案件是从不同的角度审理的,民事责任和刑事责任也各不相同,加之刑事案件与民事案件证明程度更不相同,刑事案件需要较高的证明程度,而民事案件证明程度相对较低,因此,刑事案件中对肯定事实(如对侵权行为的肯定)的认定,其既判力应当能够对民事案件有既判力,但其对否定事实的认定,其不能对民事案件发生既判力。例如,在刑事案件中被宣告无罪的人,其并不当然免除其民事的侵权责任。反之,民事案件认定的事实,无论是肯定事实,还是否定事实,皆不能对刑事案件有既判力。因为刑事案件中,被告人与不利证据有“面对面”的基本权利,这一权利在有些国家上升为宪法权利或基本人权。
3根据该条第二款,“前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”这就是说,只要当事人对人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实,也有权通过提出相反的证据来推翻。从程序上讲,如何推翻本身就是问题,按照目前法律规定,如果要推翻已经发生效力的裁判文书,需要通过再审程序来进行。如果当事人依据本“规定”,可以对生效的裁判文书所认定的事
实举证推翻,从而否定生效裁判的既判力,使得裁判失去稳定性和可执行性。如此,以反证推翻生效裁判的行为性质,是再审诉讼还是原审诉讼?该“规定”实在无法解释这一问题。
(四)关于举证妨碍的规定“规定”第75条,“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”即是举证妨碍的规定,从该规定中,我们可以发现如下问题:
第一,从该条规定的内容讲,不具有完整性。举证妨碍行为,有多种表现方式,如故意毁灭、隐匿、致证据不堪使用、或拒绝提出等情形。“拒不提供”,仅是所有形态中的很小的一部分内容,“持有证据”更是少之又少的情形,如证据由当事人一方的代理人、雇用人、配偶、管理人等所持有,当事人本人并不持有证据,按此条规定,则没有适用之处,那么本条的规定,还有多大的现实意义?毕竟“持有”与“占有”内容不同,持有仅是占有的一种特殊形态,故该条规定内容不堪完整。
第二,在具体个案的操作上,又有模糊之处。什么叫“正当理由”?模糊不清,当事人如何为断?既然是司法解释,本应将法律规定的不太明确、不便操作部分,通过解释而更易于操作,但该条却将之授予法官自由心证,使“法律”成为自由心证的对象。我们理解,所谓的“正当理由”,应当是拒绝证言权的行使、证据不为其占有、没有提出该证据的义务等,既然是如此之类,为什么不明确规定?
“拒不提出”,是当事人要求提出、律师要求提出,还是法官要求
提出而拒不提出,即对哪一个要求主体而言拒不提出,规定不明。如果是当事人或其律师要求提出而拒不提出,必须看当事人间有没有举证契约,如果没有这样的契约,当事人当然可以拒绝提出;再一方面,看该当事人有没有法律规定的提出义务。没有提出义务,当然可以拒绝提出。如对双方当事人签订的合同书文本,双方各持一份,一方当事人因为自己的原因而将该文书毁灭,而要求对方当事人提出,该方当事人当然没有提出义务,拒绝提出是权利的行使。如果是法院要求提出,程序如何保障?是经有关当事人申请,还是法院依职权决定?对与此类似的问题,该规定并没有明确解决之道。
第三,拒绝提出的法律后果规定,主观臆断,不符合诉讼原理。依据该条的规定,拒不提出的后果,“可以推定该主张成立”。根据诉讼法原理,拒绝提出的后果,只有在因为有提出义务的当事人拒绝提出,导致证明对象无法获得证明时,才可以推定该证据的性质和内容的主张成立,而非该条所言的只要有拒不提出情形,即可推定该主张内容成立。如果在有其他证据能够证明的情形下,还是依其他证据证明,对该当事人拒绝提本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理,感谢原作者~出行为,可依蔑视司法行为处罚。再一方面,也是重要方面,首先应当推定该证据性质即证据种类(方法)成立,即有这个证据方法存在,然后才能是该证据内容的推定。没有形式,就没有内容,没有载体,何来信息?证据种类(方法),就是形式,就是载体。
如上所述,最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》,虽然问题很多,我们只谈以上一点个人看法,但从总体上看,该“规定”
是值得肯定的。该“规定”的上述“瑕疵”,虽有与法律的明文规定相冲突矛盾,与证明负担原理与法则相背,且与司法改革方向不相符合之处,可能会给人以借法律解释之名,行纠问主义之实,过分强调法官的职权,不当限制或剥夺当事人的诉讼权利与实体权利之嫌。凡此种种,我们认为,应当在未来的《民事证据法》中力戒。
作者简介:罗筱琦,中国人民大学法学院博士后流动站工作人员,法学博士。陈界融,中国财政金融政策研究中心博士后流动站工作人员,法学博士。 本文在写作过程中得到王利明教授的指导,并参阅其相关著述,在此致谢。当然,文责由作者自负。
注释:
?参见最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明(2001年12月1日),以及最高人民法院副院长曹建明在公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻发布会上的讲话本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理,感谢原作者~/center>
范文四:最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干问题评析
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最高人民法院“民事诉讼证据规则”若干
问题评析
证据,被称为是司法公正的基础。在民事证据立法全面展开的同时,最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》,以下简称“规定”,XXXX年12月21日公布,并于XXXX年4月1日起执行,该解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验,弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷,尤其是举证时限、庭前交换证据、自认等规则,对提高诉讼效率、保障司法公正具有重要意义,有利于进一步推动司法改革的深入进行,也为制定民事证据法提供了有益的资料与经验。
不可否认,该“规定”具有许多称道之处,无论从体例上,还是从内容上,都有许多“亮点”,解决了一些长期困扰司法实践的悬而未决的问题。但也有一些不容忽视的问题,值得探讨。在此,笔者认为,在我们的未来民事证据法立法中,如果能够正视这些问题,可能效果会更好一些。
一、该“规定”超职权“立法”,有可能造成国家法制的不统一
该“规定”第7条规定,“在法律投有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合
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当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。该条“规定”通过司法解释将证明负担,举证责任,分配扩大到了极限,几乎就是超职权立法,将证明负担分配大权交任何一级法院法官决定,也即任何一级法院都有立法权或法律解释权,有违司法者自己不能作为自己行为的法官格言。这种漫无边际的允许法官可以根据公平原则和诚信原则,对证明负担分配“自由心证”,其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性,不利于当事人诉讼,相反,更多地为司法腐败大开方便之门。
《立法法》第8条,七,规定民事基本制度,以及,九,规定诉讼和
仲裁制度事项,只能由法律规定。民事证明负担分配制度,为民事实体法中的基本制度,该“规定”第4、5、6、7条却规定了证明负担分配,特别是第7条的规定,没有一点法律依据。如此规定,任何一级法院,甚至基层人民法院都有决定证明负担分配的权力,也就是说,都有让任何一方当事人败诉或胜诉的权力,都可以依据该规定,不必讲出任何道理使其胜诉或败诉,而且如此为之,都符合司法解释的规定,其结果,败诉的当事人只能强压心中怒火,大有“哑巴吃黄连,有苦难言”之感。如此解释,可能会有“朕即法,法即朕”之效。换言之,任何一级法院,经最高人民法院这一“授权”,都可以在民事基本制度上,实实在在地享有立法权——自己立法,自己司法,,
虽然,我们必须注意到,民事案件是非常复杂的,一方面,实体法不可能对严格责任列举穷尽,所以,也不可能对证明负担分配完全做出规定,另一方面,新的案件层出不穷,有时候也需要对特殊案件中的受害人做出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至最高人民法院法官的自由裁量权,以最高法院判例形式来填补法律漏洞,但不能通过司法解释,“授权”任何一级法院“立法”,以决定证明负担的分配。
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再如,举证时限为诉讼制度的重要内容,依据《立法法》的规定应由法律规定,司法解释不能创设诉讼制度。而最高人民法院却毫不客气地在“规定”中具体规定举证时限的诉讼制度。即将民事诉讼法规定的证据随时提出主义,改变为该“规定”的依法官自由决定提出主义,并非理论上所言的与证据随时提出主义相对应的证据限时提出主义,而且规定的随意性很大。试想,如果当事人一方以民事诉讼法规定的随时提出主义举证,另一方却依“规定”举证时限抗辩,法官如何为断,如果按照立法法的规定或有宪法法院的话,这一问题很好解决,但在我国目前法治情形下,恐怕会造成法制的不统一和法律适用的随意性,以及法律效力的削弱与分解。不敢设想,如果任何人或单位都可以做出与法律明文规定的内容不一致的行为而得不到法律追究,甚至堂而皇之地认为其行为有助于社会正义与效率,社会法秩序定会荡然无存,且与法治大趋势背道而驰。举例言之,在行政诉讼中,原告要求被告撤销其违犯法律的具体行政行为,被告却以法院也有违背法律明文规定的行为,并借“其身不正,何以正人”之古训,来对抗法院的司法裁判,司法权威如何体现,当然,公正与效率,是现实所需,社会所迫,但绝对不能以违背法律的明文规定的方式,以牺牲法治的基本原则为代价,来实现所谓的公平与效率。
诚然,《民事诉讼法》第75条第一款规定,“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”,前者,因其重要,关乎诉讼的公平与正义、当事人的权利的行使,故必须有法律明文规定,后者,属法官自由裁量范畴,如指定开庭日、指定宣判日等,但是,人民法院指定的期间,必须在法律规定的“期间”内“指定”,自由裁量,。如《民事诉讼法》第146条规定,“人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。”受案人民法院不能以自己可以指定“期间”为由,
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决定受案后,四个月再开庭审理。再如,该法第191条规定的“督促程序”,“……对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令”,依据该条,“十五日内”即是法定期间,十五日内的任何一日“发出”,即属于人民法院指定的期间,但是绝对不能以期间包括“人民法院指定的期间”为由,在受理之日起二十日发布支付令,
从理论上讲,民事诉讼不应排斥限时举证,而且作为民事诉讼法的特别法的《海事诉讼特别程序法》第84条规定,“当事人应当在开庭审理前完成举证。”但是,不能以特别法的规定为由,即认为“普通法”的民事诉讼法中也有举证时限的规定。普通法的规定,可以适用于特别法,但特别法的特别规定却不能必然适用于普通法。
“对权力,应做限缩性解释,对权利,应做扩张性解释”,这是法律解释的原则。以该原则衡量最高人民法院“规定”中的举证时限规定,也有超范围解释之嫌。所以,我们认为,最高人民法院“规定”中的举证时限规定,所依据的两点理由,,注,参见最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的说明,XXXX年12月1日,,以及最高人民法院副院长曹建明在公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻发布会上的讲话。,是站不住脚的,但不是说其规定得不行,而是说其超权限“立法”,如果能够将此问题解决,其效果可能会更好。
二、关于证明负担分配的解释规定,与实体法的规定不一致,可能会导致严重司法裁判不公平,或全国适用法律不统一的后果
依据证明负担原理,证明负担的分配,应由实体法具体规定,程序法不可能对之规定。如德国民法典、法国民法典,以及我国民法通则、合同法等法
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律中,都有证明负担分配的规定条款,司法解释更不应该有证明负担分配的解释规定。特别是在证明负担分配中的倒置,是和实体法的严格责任联系在一起的,一般必须要由实体法做出明确规定,在实体法仍然不完善的情况下,最高法院应当按照法律解释的原则,“对于权力应做限缩性解释”,对实施证明负担倒置的案件范围进行严格的限制,不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来实行证明负担的倒置。因为证明负担倒置实际上直接涉及到败诉的风险的问题,表面上只是一个举证负担的分配问题,但实质上由于证明负担的倒置,一方免除了本应承受的证明负担的部分内容,而另一方却由法律强加给了一定的“举证负担”,这样直接影响诉讼的结果。正因为如此,我们认为对证明负担倒置更应法定化,而不能将之交由法
官自由裁量。
一般而言,证明负担分配,实体法在立法分配时,必须考虑分配的公平、事物发展的盖然性原理、证据的距离、经验法则、证明的可能性等,因为证明负担分配之所在,乃胜诉败诉之所在。任何国家在制定实体法时,在未经充分论证前,不敢轻易决定证明负担的分配,如德国民法典第一草案,曾在第193,198条规定证明负担的分配,后因种种原因未能成文,证明负担分配之重要性也是原因之一。
从“规定”内容看,似乎条文的起草者并未注意到证明负担分配的重要性和艰难性,不符合证明负担分配原理之处,比比皆是。现以该“规定”第4条第六、七、八项规定,以及第5条的规定为例,说明如下,
,一,“规定”第4条,六,规定,“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”这与民法通则、消费者权益
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保护法、产品质量法的规定并不一致,此类法律规定,受害人可以向产品的生产者或销售者主张权利,即依据此类法律规定,受害人既可以向销售者,也可以向生产者主张权利。而该“规定”却定义为“由产品的生产者”就法律规定的免责事由承担举证责任,证明负担,,这样,该条规定,不仅改变了现行实体法规范内容,而且也改变了此类诉讼的诉讼主体,因为法律规定受害人既可以向销售者,也可以向生产者求偿,。如果受害人向销售者主张权利,销售者是否可依该“规定”而以诉讼主体不合格为由,要求法院驳回诉讼呢,
,二,“规定”第4条,七,规定,“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,
由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”如果按此“规定”,很可能产生有损害而得不到救济的不公平后果,这一后果与侵权行为法“有损害,就有救济”的功能格格不入。因为每个危险行为人都很容易证明自己的行为与损害后果没有因果关系,从而无人承担受害人的损害后果。
事实上,在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中,正是由于该行为的“共同性”,实体法或证据立法才会考虑对其进行特殊处理,即由实施危险行为的共同人就其行为与损害结果之间不存在因果关系,并就真正的加害行为人承担证明负担。如果不能证明真正的加害人以及不能证明自己的行为与损害后果间具有因果关系,那么,共同危险行为人就应当承担民事责任。从现在一些学者受全国人大委托,正在起草的民法典草稿看,对此已有详细的规定。从学者间的观点看,相当一部分学者认为,不应当采纳证明自己行为与损害后果间无因果关系就可以排斥责任的观点,而应当采取由共同侵权行为人证明谁是真正的加害人才能免除责任。
,三,“规定”第4条,八,规定,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗
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机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在医疗纠纷案件中,原告到法院起诉,一般说来,必须证明其遭受了损害,且损害是被告行为引起,这一点是不容否认的,否则,作为诉讼主体之被告资格如何确定,例如在医疗事故纠纷诉讼中,原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的,是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错、损害事实与被告行为之间的因果联系,则应由医院举证证明不存在医疗过失或不存在因果关系。依据该“规定”,给人的印象似乎只要原告是受害人,不论是否在该医院接受医疗等,都要由医院来证明其不存在因果关系,如不在该院治疗,和不存在医疗过错等。同时,对过失、因果关系的证明,在一些特殊的侵权案件中,须依表见证明规则为断,而不是该“规定”所言的“倒置”所能解决的。
,四,该“规定”第5条,“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任,主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森伯格的“规范说”的影响,罗森伯格认为,应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范,对权利发生,应当由原告举证,对权利妨害,由被告举证。学者进一步将之归纳为,积极事实由原告举证,消极事实由被告举证。对罗森伯格的这一理论的采纳,便形成了上述解释,这一解释有一定的道理,但是不完全,一方面,严格地说,关于主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明负担,主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明负担。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题,这种规定,从效果上看,没有什么现实意义。另一方面,“对合同是否履行发
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生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这种规定是不严谨的,因为在对合同履行发生争议的情况下,原告首先要证明自己已经履行了合同,然后,再证明被告违反了履行义务,因为合同关系大多是双务合同,需要双方同时或异时地做出履行,有履行义务的一方不履行未必就构成违约,关键在于其是否有抗辩权。如果一方都没有证明自己履行了合同,怎么能够要求对方做出履行,还应当看到,在某些特殊的情况下,如果合同规定的是不作为的义务,也不好说是应当由未履行义务的一方来承担证明负担。此时,原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的证明负担。
三、从内容而言,该“规定”前后间协调度不够,且有不合或矛盾
之处,不利于当事人诉讼
,一,关于自认法则
司法解释,作为司法行为规范,不仅拘束人民法院审判行为不能超越法律规定的范围,也对当事人行为具有规范作用,它具有“准法律”的形式与效力,那么,它就应当具有法律规范所要求的逻辑性,起码不应当出现前后不合或矛盾之处。如关于自认的撤销,分别规定在“一、当事人举证”和“五、证据的审核认定”中,而且两处不相协调,甚至有矛盾之处。即“规定”第8条第四款规定“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的,不能免除对方当事人的证明负担。”而在第74条却规定“在诉讼中,……承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”不难发现,对自认的撤销,前一条规定的条件是,,一,当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,,二,有充分证据证明其承认行为是在受胁迫
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或者重大误解情况下做出且与事实不符的。而在后一条却规定为“当事人反悔并有相反证据足以推翻”。这两条规定的条件并不一致,究竟以哪一条为依据,而且,自认的对象本来只有事实,后一条却将证据也规定为自认的对象,显与自认法则不合。
所谓自认,是指在诉讼过程中,一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的申明或表示。广义的自认,是指一方当事人就对方当事人向法庭提出的事实主张,在法庭上予以承认的行为。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议,当事人对自身的民事权利有权做出处分,这种处分只要不违背法律具体明确规定,即是合法的,在法律上即是当然有效的。如果当事人承认某种事实,在其内心,一方面认为对方当事人陈述与事实相符即真实而予以承认,法律即应赋予其真实效力。另一方面,也可视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。所以,在自认的情况下,法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认的事实。在这一点上,民事证据规则和刑
事证据规则是完全不同的。在刑事证据法中,当事人特别是被告人的自认,坦白,,仅为证据之一种,没有拘束法院的效力,法院完全可以不依该自认事实处断,另外,坦白作为陈述证据之一,坦白事实必须有其他证据来证实,此即补强法则的应有内容。现将该“规定”中自认内容分析如下,
该“规定”第8条,“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。
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当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外,当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”
在该条规范中,第一,对自认范围采广义自认说,即凡是对当事人一方陈述事实,他方明确表示承认,不论是有利事实或不利事实皆可成为自认对象。并不象有些国家仅限于不利事实的陈述自认,此即狭义自认。
第二,自认并不限于明示自认,而“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”可以认为该条是默认的自认即准自认。从国外的有关立法来看,也承认这种情况属于自认。从理论上讲,自认的形式不应仅限于明示的承认,也应包括默示的承认。但毕竟默示不同于明示,对默示构成自认也应作严格限制。也就是说,原则上讲,默认构成自认,但在一方提出其它事实而性质与其不予辩驳的事实性质相反的情况下,则不能构成自认。因为,法官在判断是否构成自认时,应综合考虑所有案件事实,而不应“只见树木,不见森林”。但问题的关键并不是默示能否成为自认,而在于立法承认准自认,必须同时承认准自认人对自认的追复,这才是问题的关键。
所谓对自认的追复,即在诉讼中,当事人一方对他方陈述,特别是不利于己的陈述,沉默不语,既不表示肯定,也不表示否定,或枉顾左右而言他,基于当事人诉讼促进义务与诚实信用原则,法律认其为自认,但在法庭辩论结束
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前,法律也允许当事人对其先前的默认行为予以明确反对表示。即只要在法庭辩论结束前,当事人都可以追复,不仅一审中存在追复,而且在二审中,甚至再审中都可以存在追复问题。但是,纵观该规则,却投有追复规定,使该条中的准自认内容不甚完备,甚至有可能成为毫无疑义的具文。
第三,对代理人承认视为自认情形的规定,不仅在逻辑上存在问题,而且在立法技术上也存在缺陷。如该条第三款规定,“当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。”此部分规定似乎也为具文,何为代理,代理无非代理人行为与本人行为具有同等法律效力,后果由本人承受。代理人行为视为本人行为,乃代理制度应有之义,何须解释再来确认。“但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”,该部分将自认与认诺制度相混淆,前者,是对事实的承认,而后者,则是对权利的承认,在个案中,只要是对主要事实或待证事实的自认,在此事实项下的权利即有可能得到支持或驳回,有时还会导致诉讼请求的承认或放弃。而且二者性质也不一样,法理基础更非同一,前者诉讼促进义务和诚实信用原则使然,后者处分权的行使。而“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认”的规定却属有误。当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,如果要谈“视为”,不是视为“当事人的承认”,而是视为其“有代理权”或“授予代理权”,在有权代理情形下,代理人的行为后果,当然由本人承受。
第四,自认必须是当事人在法庭上即诉讼中真实意思的表达,不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。当事人对于其自认反复推翻,关键要确定最初的自认是否被撤销,或原自认事实是否与已经证明的事实相符合。例如,被告在法庭上承认合同上的笔迹为其所书这一事实,但事后反悔。经鉴定确为他人所写,
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对此种情形下的自认,即存在撤销。如果按本条的规定,“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。”对该自认的撤销,要么,一,经对方当事人同意,要么,二,有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出的,且与事实不符。即仅有“与事实不符”还不行,还必须证明其自认是在受胁迫或者重大误解情况下做出的,才能撤销自认。显然此款规定不甚妥当。一方面,此款只规定了当事人本人对自认的撤销,而且规定得不甚全面与科学,没有规定代理人之自认的撤销问题。即对代理人的自认,无论是本人在场与否,只要及时为之,即生撤销效力,“及时”即是在判决做出以前。换言之,当事人对代理人的自认,只要在判决宣判以前做出,即有撤销的效力,而不问是否经当事人同意,或举证证明与自认事实相反事实的存在,且其自认是出于错误皆可。另一方面,没有把握自认的对象与性质。自认的对象是事实,自认的性质是事实行为的一种。既然是事实行为,不存在意思表示真实与否的问题,而该条却将其当作法律行为,实属不当。
第五,在规则第74条,“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。该条规定,第一,出现了前后矛盾现象。按照第8条,实际上除非出现了对方同意等情况,否则是不能撤回的。而按照第74条,则可以撤回。第二,自认的对象是事实而不是证据,该条却将证据也界定在自认的对象范围之内,显然是错误的。
第六,规则第8条第一款规定,自认不适用于身份关系,即排除自认法则的部分内容。该法则内容相当丰富,很难用简单几个字或一句话概括。而该
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解释所规定情形,即有挂一漏万之感。不适用自认法则,所应排除的主要有,
(1)专属法院职权调查事项。专属于法院职权调查事项,如依据《民事诉讼法》第108条起诉条件规定事项,第五章当事人资格规定,第25条协议管辖约定事项等,不受自认法则拘束。此类事项主要有,诉讼成立要件事项、约定管辖的合意文书事项、当事人民事行为能力事项、诉讼行为能力事项、有无能力缴纳诉讼费用等事项。此类事项,事关公益,虽无当事人主张,或虽有主张与自认,法院不受其拘束而为职权调查,并依调查结果认定此类事实。
(2)人事诉讼事项。各国法律对人事诉讼案件,采国家干涉主义,明文
规定不容有自认效力。即自认效力规定,不适用于,?在婚姻事件中,如离婚、撤销婚姻、夫妻同居之诉中,对离婚、撤销婚姻、夫妻同居的事实认定中,不适用自认,?在否认或认领子女与认领无效或撤销认领之诉,以及母再婚后所生子女确定其父之诉,?在撤销失踪、死亡宣告以及撤销监护权等人事诉讼中,?在选民资格等非诉讼案件,也不适用自认法则。
(3)与司法认知事项相矛盾的事项。自认事实与司法认知事项相克,不
生自认效力。详言之,?对于显著事实或其他为法院应予认知事项,如依认知程序,确属应子认知范围事项,法院即不再适用自认法则拘束,当事人不再以自认为由,为与法院应予认知事项相反的自认。即使有之,也不生自认拘束当事人或法院的效力,法院或当事人皆不受此自认拘束。?对一些依据经验法则或伦理法则而认其为不可能的事实,而为自认,也不生自认效力。换言之,对于自认标的,法官可基于经验法则、伦理法则,或依据显著事实,认其为不可能事实,也可认为自认事项成立而有自认效力。?某一事实,在诉讼中已经证明为不真实的事实,而当事人对此不真实“事实”,仍为自认,此种自认也无自认效力。此时,
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对该不真实“事实”,法院无需其他不必要证据调查,依其已有确定的心证,对该不真实事实做出认定,而对当事人对不真实事实的自认,直接依职权做出不予采信的司法判断,从而依职权否定其自认效力。
(4)他案中的自认事项。他案中的自认,为诉讼外的自认,没有自认效力。即诉讼外即使他案中的自认,也没有自认效力。
(5)在诉讼中所为让步表示。当事人在诉讼中,为结束诉讼,在调解程序或诉讼外和解程序中所做出的让步表示,其中述及对他方当事人所述事实承认者,不认其为自认。原因在于,自认行为虽为事实行为,属事实证明行为,即须在事实审理或认定程序,含法庭调查与法庭辩论程序)中为之,方有自认效力。在诉前和解程序、诉中调查程序、执行程序等过程中,所为的对他方事实主张承认,皆非事实审理与认定程序所为,不属于事实证明行为,即没有自认效力。即该规则第67条的规定。
(6)共同诉讼中一人自认行为效力,原则上不能及于他人。法律关于共同诉讼规定,共同诉讼人中一人所为自认,在一般的共同诉讼,其效力不及于其他共同诉讼人。在必要共同诉讼,为求判决基础一致,对于全体不生效力,《民事诉讼法》第53条规定即是。换言之,自认力所及范围,须以当事人有自认能力为限。所谓自认能力,第一,自认客体,须仅以与自认人本人有关为限,其二,为自认当事人,依据民事实体法,须有权免除他方当事人权利义务的人。综上,共同诉讼人中一人的自认,如果所为自认,超越纯与本人有关的范围,且依民事实体法,在没有征得全体利害关系人全体同意前,并没有单独免除对方义务权利,如此自认,因欠缺自认构成要件,故并不产生自认法律拘束力,而仅能作为证据的一种。
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,二,关于推定法则
“规定”第9条第一款之,三,规定,“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”,该条规定即被认为是推定概念规定。推定一般分为事实推定和法律推定,事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在,属于法官自由心证事项。严格言之,真正的推定,仅指法律上的推定。法律上的推定,即指某法律规定的要件事实,即推定事实,,有待证明时,通常就比该事实易于证明的个别事实,即基础事实或前提事实,获得证明时,如无相反证明,即推定事实仍不存在的证明,,则认为推定事实已获证明,如此推论的事实,并不是依法院自由心证为断,而是因为其他法律规定,即推定规定,使然的结果。
推定与证明负担倒置不同,其原因在于,第一,证明负担倒置是由当事人举证,而推定则是在当事人对基础事实举证基础上,由法官依据一定法则直接做出判断,从而免除当事人对推定事实的举证负担,第二,证明负担倒置是由一方就他方请求的事实之不存在加以举证,而推定只是对基础事实进行反驳,也就是说由原告提出基础事实,被告首先对基础事实以及基于基础事实所做出的推定进行反驳,如果基础事实真伪不明或推定不具有逻辑性,就不能实行推定。没有这种推定只能加重当事人的举证负担,降低了诉讼效率。例如,从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤,只能推定为被告所为,原告无须就被告的行为与损害的因果关系等内容加以举证。
事实推定属于逻辑上的推论,在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪。实行推定的基础和理由一方面是因为,人们在社会生活中,形成了对事物的认识,掌握了一定规律,就可以形成经验法则,根据这一经验法
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则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方面,有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系,证明未知事实很困难,而证明已知事实较容易,从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪,这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。为了防止法官滥用自由裁量权,可以对事实推定的条件做出界定,但不应当将其放人免证的范围内规定。
对“规定”第9条第一款之,三,关于推定的规定,须说明几点,第一,
从规定范围言,推定包括事实上的推定与法律上的推定,前已言之,证据法上的推定,仅指法律上的推定,而该条将事实上的推定规定其中,略显不妥。第二,推定内容并未也不可能规定,因为法律的推定皆由实体法内容。第三,该条在立法技术上,有违逻辑法则,即以定义解释定义,以推定解释推定,事实上,本条中“推定”一词应改为“推论”。第四,并不是所有推定皆免除当事人的举证负担,只有强力推定,或法律规定不许反证推翻的推定,才能免除当事人举证负担,而该条之规定’,即属有误。
,三,关于司法认知法则
所谓司法认知,是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等,无须当事人举证,法官可以直接认定。“规定”第9条,“下列事实当事人无需举证证明,,一,众所周知的事实,,二,自然规律及定理,,三,根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实,,四,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,,五,已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实,,六,已为有效公证文书所证明的事实。前款,一,、,三,、,四,、,五,、,六,项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”该条第一款中,除第,三,项外,都属于司法
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认知事项。但对该规则,有以下几点值得讨论,
1.什么是众所周知的事实,应当在法律上明确做出界定。因为众所周知,其主体究竟是什么,并不清楚,究竟是每一个老百姓都周知,还是法官周知,还是当事人周知的问题。从地域范围上讲,究竟是当地人周知还是全国、全世界周知。我们认为,这里所言的周知,应当是当地的一般的、合理的人周知。
2.“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题,存在着不同的看法,应当予以进一步地完善。第一,已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实,是指各地法院的已发生法律效力的裁判所确定的事实,还是仅指同一法院发生法律效力的裁判所确定的事实,显然,在实践中一般是从后一种意思上来理解的。那么,另外一个地方法院发生法律效力的裁判所确定的事实,是否应当对另一个地方的法院的审判产生拘束力,这里所涉及的即是对既判力的适用范围的理解问题。就既判力的主观范围而言,是适用于该案的当事人还是可以适用所有的他案的诉讼主体,就既判力的客观范围而言,既判力究竟是仅存在于判决的主文部分,还是及于其理由部分,这本身都是存在争议的。我们认为,一般应依大陆法系既判力理论及英美法系“争点效”理论来决定,对既判力主观范围言,生效裁判效力仅及于本案当事人,对案外人不应有拘束力,就客观范围而言,生效裁判效力仅及于裁判之主
文部分,对理由部分不应有既判力。第二,已经为法院在刑事案件中的裁判所确定的事实,能否对于民事案件的审理产生拘束力,反之,民事案件判决效力能否及于刑事案件,我们认为,民事案件和刑事案件是从不同的角度审理的,民事责任和刑事责任也各不相同,加之刑事案件与民事案件证明程度更不相同,刑事案件需要较高的证明程度,而民事案件证明程度相对较低,因此,刑事案件中对
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肯定事实,如对侵权行为的肯定,的认定,其既判力应当能够对民事案件有既判力,但其对否定事实的认定,其不能对民事案件发生既判力。例如,在刑事案件中被宣告无罪的人,其并不当然免除其民事的侵权责任。反之,民事案件认定的事实,无论是肯定事实,还是否定事实,皆不能对刑事案件有既判力。因为刑事案件中,被告人与不利证据有“面对面”的基本权利,这一权利在有些国家上升为宪法权利或基本人权。
3.根据该条第二款,“前款,一,、,三,、,四,、,五,、,六,项,当事
人有相反证据足以推翻的除外。”这就是说,只要当事人对人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实,也有权通过提出相反的证据来推翻。从程序上讲,如何推翻本身就是问题,按照目前法律规定,如果要推翻已经发生效力的裁判文书,需要通过再审程序来进行。如果当事人依据本“规定”,可以对生效的裁判文书所认定的事实举证推翻,从而否定生效裁判的既判力,使得裁判失去稳定性和可执行性。如此,以反证推翻生效裁判的行为性质,是再审诉讼还是原审诉讼,该“规定”实在无法解释这一问题。
,四,关于举证妨碍的规定
“规定”第75条,“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”即是举证妨碍的规定,从该规定中,我们可以发现如下问题,
第一,从该条规定的内容讲,不具有完整性。举证妨碍行为,有多种表现方式,如故意毁灭、隐匿、致证据不堪使用、或拒绝提出等情形。“拒不提供”,仅是所有形态中的很小的一部分内容,“持有证据”更是少之又少的情形,如证据由当事人一方的代理人、雇用人、配偶、管理人等所持有,当事人本人并不持有
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证据,按此条规定,则没有适用之处,那么本条的规定,还有多大的现实意义,毕竟“持有”与“占有”内容不同,持有仅是占有的一种特殊形态,故该条规定内容不堪完整。
第二,在具体个案的操作上,又有模糊之处。什么叫“正当理由”,模糊不清,当事人如何为断,既然是司法解释,本应将法律规定的不太明确、不便操作部分,通过解释而更易于操作,但该条却将之授予法官自由心证,使“法律”成为自由心证的对象。我们理解,所谓的“正当理由”,应当是拒绝证言权的行使、证据不为其占有、没有提出该证据的义务等,既然是如此之类,为什么不明确规定,
“拒不提出”,是当事人要求提出、律师要求提出,还是法官要求提出而
拒不提出,即对哪一个要求主体而言拒不提出,规定不明。如果是当事人或其律师要求提出而拒不提出,必须看当事人间有没有举证契约,如果没有这样的契约,当事人当然可以拒绝提出,再一方面,看该当事人有没有法律规定的提出义务。没有提出义务,当然可以拒绝提出。如对双方当事人签订的合同书文本,双方各持一份,一方当事人因为自己的原因而将该文书毁灭,而要求对方当事人提出,该方当事人当然没有提出义务,拒绝提出是权利的行使。如果是法院要求提出,程序如何保障,是经有关当事人申请,还是法院依职权决定,对与此类似的问题,该规定并没有明确解决之道。
第三,拒绝提出的法律后果规定,主观臆断,不符合诉讼原理。依据该条的规定,拒不提出的后果,“可以推定该主张成立”。根据诉讼法原理,拒绝提出的后果,只有在因为有提出义务的当事人拒绝提出,导致证明对象无法获得证明时,才可以推定该证据的性质和内容的主张成立,而非该条所言的只要有拒不
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提出情形,即可推定该主张内容成立。如果在有其他证据能够证明的情形下,还是依其他证据证明,对该当事人拒绝提出行为,可依蔑视司法行为处罚。再一方面,也是重要方面,首先应当推定该证据性质即证据种类,方法,成立,即有这个证据方法存在,然后才能是该证据内容的推定。没有形式,就没有内容,没有载体,何来信息,证据种类,方法,,就是形式,就是载体。
如上所述,最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》,虽然问题很多,我们只谈以上一点个人看法,但从总体上看,该“规定”是值得肯定的。该“规定”的上述“瑕疵”,虽有与法律的明文规定相冲突矛盾,与证明负担原理与法则相背,且与司法改革方向不相符合之处,可能会给人以借法律解释之名,行纠问主义之实,过分强调法官的职权,不当限制或剥夺当事人的诉讼权利与实体权利之嫌。凡此种种,我们认为,应当在未来的《民事证据法》中力戒。
收稿日期,2002-09-02
范文五:最高人民法院民事诉讼证据规则二审适用
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在二审民商事案件中的执行情况分析
秦嬿 林晓镍
最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)于2002年4月1日起在全国各级法院实施,距今已有两年多的时间。本文通过采集上海市第一中级人民法院民商事审判庭在2002年4月-2003年10月审结的一定基数的二审民商事案件作为样本,制作可比较的指标进行汇总分析,试图对这18个月中《证据规定》的执行情况进行记录。
之所以选取民商事二审案件作为分析对象,主要出于以下考虑:第一,由于民事诉讼一、二审程序的连贯性,一审程序中执行《证据规定》的效果相当程度地被反映在二审程序中。因此虽然统计的数据立足于二审程序,但是通过设置恰当的观察视角和设计有效的参数指标,可以在一定程度上反映《证据规定》在一、二审民商事审判程序中的执行情况;第二,该庭主要审理二审民商事合同案件,类型单一,主要涉及财产纠纷,所以可以排除不同类型案件在证据规则适用中存在的特别情况和政策差异,保证了样本性质的均匀;第三,此类案件类型传统,受外界影响不大,可以排除社会变迁等其他外部因素对案件审理的影响,《证据规定》的适用与所采数据和指标的相关程度得以保证。
笔者随机抽取2002年4月1日以后受理至2003年9月30日以前审结的二审案件400件作为分析的样本,并将该时间段平均划分其中:2002年4月1日至2002年9月30日为第一阶段;2002年10月1日至2003年3月31日为第二阶段;2003年4月1日至2003年9月30日为第三阶段。每个阶段的时间跨度均为6个月。这400件案件在这三个阶段的分布为第一阶段审结82件,第二阶段审结137件,第三阶段审结181件。同时为了与《证据规定》实施前的情况进行指标上的比较,笔者也同样随机抽取了在2001年1月1日以后受理至2002年4月1日以前审结的二审案件280件作为样本,从中采集数据。
一、《证据规定》总体执行情况良好
(一)在二审案件审理中法院依职权主动收集调查证据的案件比例明显下降
在这18个月中,法院依职权主动调查收集证据的案件共有10件,占全部二审审结案件的2(5,。而《证据规定》实施前法院依职权主动调查收集证据的案件共有20件,占全部审结二审案件的7(14,。二者相比,《证据规定》实施前后下降了4(64个百分点。
以上数据表明:在二审案件的审理过程中,审判人员已经开始约束依职权调查收集证据的的行为。
(附表略)
(二)诉讼当事人在二审程序中提交的新证据日趋规范,程序观念增强
在第一阶段,当事人在二审中提交证据的有1件,占案件总数的1(30,,该证据未被认定为新证据,但对方当事人同意质证;在第二阶段,当事人在二审中提交证据的有11件,占案件总数的10(31,,其中3件被认定为新证据,占提交证据的27(27,,另外8件被认定为不属于新证据,其中6件对方当事人同意质证,占8件中的75,;在第三阶段,当事人在二审中提交证据6件,占案件总数的3(31%,其中4件被认定为新证据,占提交证据的66(67,,另外两件被认定为不属于新证据,两案中的对方当事人均不同意质证。
以上数据表明:1(当事人在二审中提交的证据中被认定为新证据的比例在这三个阶段
中呈逐渐上升态势。这反映了通过诉讼证据规则的适当引导,诉讼当事人逐渐改变了过去在民事诉讼程序中的证据随时提交主义,绝大多数情况下能在一审程序限定的举证期限内积极举证,不搞诉讼拖延和诉讼突袭,因而在二审程序中提交的证据也越来越多地属于《证据规定》所认定的新证据。这些都与我们正在进行的诉讼模式和审判模式的转变进行着很好的对接。2(对于当事人在H审中提交的被认定为不属于新证据的证据,对方当事人同意质证的比例在这三个阶段中呈逐渐下降趋势。这反映了随着《证据规定》的执行,当事人或其诉讼代理人程序观念增强,懂得运用证据规则进行程序上的防御,来保护自己在程序上的正当利益。
(三)严格释明权行使的标准,正确行使释明权成为一审法院的一项义务
在400件案件中,因为释明错误而被发回重审的案件有1件,因没有释明而被发回重审的案件有1件。其中释明错误的案件是一审法院对合同效力认定有误,将有效合同认定为无效合同,对当事人进行错误释明;没有释明的案件是一审法院未尽举证指导义务,导致认定事实严重错误,引发实体处理不公。
以上数据表明:在《证据规定》第35条的适用过程中,一审法官的正确释明以及积极地进行举证指导,不仅仅成为法官的一项可以行使的权利,而且发展成为法官在审判工作中必须履行的一项义务,否则将导致程序和实体上的瑕疵。法官释明在我国民事诉讼程序上的这一发展,对一审法官的素质提出了更高的要求。
二、存在的问题及原因
(一)在二审程序中法院依职权主动收集调查证据的案件比例在《证据规定》实施后的18个月呈缓慢上升趋势
(附表略)
在二审程序中法院依职权主动收集调查证据的案件比例虽然与《证据规定》实施前相比总体呈下降趋势,但在实施后的18个月却是缓慢上升趋势。在第一阶段中法院依职权主动收集调查证据的案件为0件;在第二阶段中法院依职权主动收集调查证据的案件为4件,占第二阶段审结案件的2(29%,在第三阶段依职权主动收集调查证据的案件6件,占第三阶段审结案件的3(31,。不过这一比例数的最高值仍未超过《证据规定》实施前的平均比例值。
二审程序中法院依职权主动收集调查证据的案件比例本应随着《证据规定》的深入执行逐渐减小或至少持平。但统计数据中所显示的这一变化趋势却与此存在较大的出入。笔者通过走访、分析,认为出现这种反弹的原因主要有以下两方面:
1(《证据规定》刚刚出台的时候,其所确立的不同于我国以往审判模式的基本原则确实具有很强的号召力,在一定程度上对审判人员的审判观念造成了冲击。审判人员通过学习领会和思考,也确实希望自己的审判工作朝着《证据规定》所试图确立的这种理想的审判模式转变,因此最初几个月中,特别注意约束自己的职权探知行为。但是这一转变的后果即是审判人员需要运用《证据规定》准确分配举证责任,依据法律真实地进行裁判。然而在形形色色的案件中正确到位地进行举证责任的分配绝非易事,它受到法官的逻辑能力、分析能力、背景知识和思维定势的约束,很多审判人员感到力不从心。面对现存强大的传统法律文化的渗透和社会压力,多数缺乏打破以往办案思路勇气和胆识的审判人员从最初的积极响应到后来的犹豫保守,开始了向旧的审判工作思路的回归。
2(上级法院在《证据规定》适用一段时间后,也都意识到了严格适用《证据规定》很
难一步到位,需要循序渐进,辩证看待,因而在政策上逐渐开始给予一定的灵活尺度。在这种宽松的基调下,旧的制度惯性自然会将这种缓和错误地加以放大和加速的形式在基层反映出来。
(二)审判人员对于真正依据程序的正当位按照法律真实地进行裁判尚存犹豫,从而导致《证据规定》第15条没有被较好地执行
在2002年4月至2003年9月中出现的10件法院依职权主动调查收集证据的案件中,依照《〈证据规定〉》属于涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实的为0件,涉及程序事项的证据0件;而属于应当由人民法院勘检或者委托鉴定的1件,属于当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料互相矛盾、经过庭审质证无法认定其效力、进而由人民法院依职权调查的有9件。
《证据规定》第15条是在制定过程中经过了激烈的争论,力排众议确立下来的,它将人民法院调查收集证据的范围缩限在涉及国家利益、他人利益或者他人合法权益以及涉及程序事项的事实范围内,试图通过没有弹性条款的立法严格控制法官的职权取证行为,从外部完成对于审判模式的纠正。但是,上述数据表明该条规定没有被较好地遵守。主要原因如下:
1(涉及国家、公共、他人利益的条款内容过于宽泛,除了几种典型的情况,在具体的案情中较难明确划分私权益和公权益。法官普遍感到该条款在实践中的操作性不强。
2(该条规定由于没有弹性条款,没有给法官依职权主动调查收集证据留有任何自由裁量的空间。这样实际上是把弥补我国民事诉讼中当事人举证能力偏弱的任务交给了《证据规定》第17条,即关于当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的规定。笔者同样对这18月中当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的案件比例进行了统计:在第一阶段中,当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的案件为0件;在第二阶段中,当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的案件为2件,占第二阶段审结案件的1(46;在第三阶段,当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的案件为1件,占第三阶段审结案件的0(55,。这些数据表明:现阶段当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的意识还是相当薄弱的。为此,一些法官在实践中就采取突破《证据规定》第15条限制的做法,自行创造主动依职权调查的弹性空间。
3(社会转型时期来自传统法律文化和社会各部门的压力使客观真实和法律真实的矛盾进一步演化为案件审理中社会效果和法律效果的矛盾,多数审判人员在裁判这样的矛盾中出于自我卸载、避免风险的考虑全自然地选择安全的客观真实。
(三)二审程序中新证据的认定标准在没有相应诉讼制度配套的情形下,审判人员在裁判尺度的把握上存在一定困惑
我国民事诉讼程序中没有强制答辩等固定争点的配套制度,所以在二审程序中,上诉人往往会提出在一审程序中没有提出过的诉讼理由,变换攻击方向,对于此时是否准许被上诉人围绕新的争点进行举证,提交新的证据,《证据规定》没有规定。另外,当一审法院分配举证责任时出现了错误,二审法院组织当事人重新举证,当事人再提交的证据是否属于新证据,《证据规定》对此也没有规定。
(四)释明权行使中出现的错误和懈怠
一审法院在一审程序释明中存在的主要问题是对法律关系的效力、性质定性不准确,或者是由于审判观念机械地强调中立,对当事人的举证完全放任,结果反而出现程序和实体的不公正。而在释明方式、程度等具体操作细节上,审判人员也由于中立、消极等观念的影响,不能灵活、艺术地加以掌握。
三、建议和对策
(一)敢于运用《证据规定》
《证据规定》比较系统地针对民事诉讼证据问题作出了司法解释,这对于进一步促进民事审判的公正和效率,推动我国民事审判实践的发展、民事审判方式改革乃至司法改革的深化,具有十分积极的作用。但是正如前文分析中所指出的,执行过程中出现的问题在相当大程度上是因为法官对于《证据规定》的适用还心存犹豫,担心适用《证据规定》将结案件的审理带来更多的限制。实际上恰恰相反,《证据规定》的适用不仅不会阻碍案件的进程,而且在很大程度上将提高诉讼效率,实现诉讼公正。例如运用举证时限的规定,通过限定当事人在期限内举证,可以限制当事人随时提出证据,拖延诉讼,从而提高度审效率和诉讼效率。又如对于鉴定结论,可以引导双方当事人申请由专家辅助人出庭进行说明、对质,从而使法官准确把握鉴定结论的可靠性。
不容否认,《证据规定》在许多方面还不尽完善,有些规则在实际审判还缺少一定的操作性,但只要对《证据规定》的立法目的和具体条款进行深入地分析,《证据规定》的缺陷是可以弥补的。因此,关键不是该不该用《证据规定》,而是如何运用《证据规定》。
(二)公正运用《证据规定》
当前,运用《证据规定》存在一种倾向,即就规则论规则,而忽视了审判所追求的公正目标。公正是审判工作首要且永恒的主题,事实上这些规则也都是服务于审判这一价值目标的。因此,在理解和运用这些规则时必须时时刻刻以公正为指导。
例如在理解何谓新证据时,就存在是从宽、还是从严的问题。基于公正审理纠纷这一诉讼的目的,对于新证据的解释应当从宽,而不是从严。简单地以举证时限否定当事人提出的证据的权利是一种教条、武断的做法。一些当事人仅仅是因为文化水平低,确实不能了解举证时限,而并非出于故意或重大过失而未在举证期限内举证,法院就将其所提交的重要证据拒之门外,从表面上看,这符合规则,但实际上并不符合规则的公正目标。举证时限制度的目的是以举证失权的效果来促使当事人积极举证,但应当注意的是,这种限制主要是针对那些以迟延诉讼为目的而故意不提出证据的当事人,对于那些无此故意或重大过失的人就不应当强加举证失权的效果。
因此,在具体理解可以申请人民法院调查收集证据的条件时,不能过于苛刻,法院只有适时地帮助那些举证能力处于弱势地位的当事人,积极查明事实,由此作出的判决才是符合公平和正义原则的。
在法律真实与客观真实的关系上,也应如此。审判中证明的要求是法律真实,但是,确立法律真实的证明要求并没有否认对客观真实的追求。诉讼证明活动的终极目标仍然是追求客观真实,高度盖然性证明标准只是最低限度的证明标准,法官不能以此为由放弃对客观真实的追求。相反,司法证明活动应当尽最大可能努力追求法律真实与客观真实相一致,在坚持程序正当与规则法定的前提下,必须穷尽一切证据方法和证明手段。
总之,在理解和运用《证据规定》时,不能脱离诉讼公正这一价值理念,离开这一价值理念,理解和运用规则可能就会有所偏差。如果规则运用的结果与公正的价值目标背道而驰,那么就有必要重新审视该规则是否被真正公正地理解和运用了。
(三)系统运用《证据规定》
《证据规定》的每个条文、每项制度都不是孤立存在,而是互相联系的,因此在理解和运用《证据规定》时,必须系统地理解和运用。例如,在一审案件中,法院指定了举证期限为30日,那么,单独地看,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起满30 H,
举证期限即届满。但是结合《证据规定》第38条的规定,对于那些经过证据交换的案件,举证期限应当直至交换证据之日才届满。
理解和运用《证据规定》不仅应当联系《证据规定》的整体,而且必须结合整个的诉讼制度。例如在界定新证据问题上,必须考虑到我国诉讼制度中还没有完备的庭前程序、未实行强制答辩及答辩失权制度这一情况。由于被告不答辩,法院在庭前就不能固定争议焦点,原告在不知对方如何抗辩的情况下,只能单方面凭自己对案件本身及适用法律的理解进行举证,不可能举出全部证据。如果被告在一审庭审中甚至在二审中答辩,提出新的争议焦点,不允许原告补充举证显然有失公平。因此,对于新的争议焦点应由法院重新指定举证期限,而不能受原先指定的举证期限的限制。
(四)灵活运用《证据规定》
《证据规定》的一些条文较为僵硬,若机械地适用,可能适得其反。因此,讲究技巧也是《证据规定》运用中不可或缺的要求。
例如在释明问题上,释明的时间节点、语气、方式等等都会对释明的效果产生影响。因此既要收到引导的效果,又不影响法官中立的身份就需依靠法官把握恰当的释明时间、采取适当的释明方式。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时,假若法官的释明过于绝对,一旦释明错误,当事人即会将败诉的怨气集中在法官身上,而假若法官的释明是指出本案的法律关系或效力存在多种可能,让当事人自己仔细考虑后作出是否变更诉讼请求的选择,那么,即便释明错误,当事人也不会将矛头全部指向法官。
又如在法院调查取证问题上,若一些证据不属于法院可以依职权主动调查的范围,但该证据的获得将直接影响法官对整个案件事实的定性或对案件主要事实的认定,或其他证据的认定有待该证据的获得,而当事人又没有提出申请要求法院调查取证的,法院可以引导当事人提出申请,这样既不违背规则,又可实现判决公正。
【作者介绍】上海市第二中级人民法院
注释与参考文献
如大陆法系对于婚姻、家庭等特殊案件等,基于国家对于人身权利的特殊保护,采取高度客观真实主义,相较于财产纠纷案件时国家干预程度高,法院会更多地依职权主动调查收集相关证据。
张卫平:“举证时限制度若干问题探讨”,载《人民司法》2003年第9期。
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