范文一:下列属于无效合同的情形有
下列属于无效合同的情形有
建设工程施工合同具有下列哪些情形,应当认定无效
篇一:招标师继续教育答案
《招标投标法实施条例》解析
第一章 总则(二)
1、 关于对工程招标的理解,下列说法中正确的是( c )
2、 关于强制招标范围和规模标准的理解,下列说法中正确的是(d )
3、 关于行政监督职责分工的规定,下列说法中正确的是( a )
4、 根据实际需要,(d)可以建立统一规范的招标投标交易场所。
5、 不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动的义务主体是( d )。
6、 下列行为中,属于国家工作人员非法干涉招投标活动的有(bcde)。
招标采购合同法律应用
第一章(六)
1、 我国合同法调整的关系有( d )。
2、 合同的订立必须要经过( c )两个法定阶段。
3、 违约责任是一种(a )法律责任。
4、 违约行为是当事人( b)。
5、 建筑工程合同的形式(c )。
6、 甲被乙打成重伤,支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议:“乙向甲赔偿医药费5万元,甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后,向公安机关报案,后乙被判刑。下列哪一选项是正确的,(c )
7、 要约可以撤回的条件是,撤回要约的通知应当在(a b )。
8、 下列合同中,可撤销的情形是( a b )。
9、 以下属于邀约邀请的有( a bc )。
10、 我国合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要有( b|d|e|)。
第二章(七)
1、 采取格式条款订立合同的,若格式条款和非格式条款不一致的,应当采用:( c )。
2、 违约责任的确定是指当事人( b )。
3、 当事人如果认为约定的违约金过高或者过低的,可以( b )
4、 合同无效后,合同中解决争议的条款( c )。
5、 无处分权的人处分他人财产的合同属于( b)。
6、 具有撤销权的当事人自知道或应知道撤销事由之日起1年内行使撤销权,1年的性质为( b )。
7、 2010年5月,甲与乙签订买卖合同,甲将自己的电脑卖给乙,但未交付。同年6月,甲与丙和丁分别订立买卖合同,将自己的电脑分别买给丙与丁,但只将电脑交付与丁。一下合同哪些
( a b c )有效,
8、 下列情况,属无效合同的有( c d)。
9、 乙公司欠甲公司30万元,同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议,转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日,乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后,便主张20万元的抵销权。下列说法哪些是正确的,( b c)
10、 武汉市甲厂与长沙市乙厂签订一份买卖合同,合同约定,由甲厂供给乙厂钢材35吨,乙厂支付货款15万元。因合同对交货期限和付款地点没有明确约定,发生纠纷,法院应该如何判决( b c)
第三章
1、 甲与乙签订建设工程施工合同,因承包人乙不具有相应资质,该建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,以下说法正确的是(b )
2、 因发包人过错,造成工程质量不合格所产生的损失由应如何承担(c)
3、 甲乙签订了建设工程施工合同,合同中当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,结算工程价款时应如何计算(d )
4、 甲乙签订了建设工程施工合同,甲乙对工程量产生争议,应如何确认工程量(d )
5、 甲乙就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同b与经过备案的中标合同a的实质性内容不一致的,应以(c )作为结算工程价款的根据6、 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定,责任如何承担(d )
7、 建设工程施工合同具有下列哪些情形,应当认定无效( a b c )
8、 当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列哪些时间视为应付款时间( b c d )
9、 发包人具有下列哪些情形,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任(a b c)
10、 当发生( a b)情况时,工程承包人应承担违约责任。
工程量清单计价原理及应用
第一章(二)
1、 我国的传统计价模式中不符合工程定额的特点是(b)
2、 建筑安装工程费中的材料费不包括(c)。
3、 下列不属于机械台班单价的是(a)
4、 工料单价法的分部分项工程单价包括(a b c)。
5、 下列必须采用工程量清单计价的项目有(a bc e)
6、 下列关于工程量清单计价与定额计价说法不正确的是( d e)
7、 清单计价规范的“四统一”包括(a b c d)
8、 采用工程量清单计价,建筑安装工程造价由(a b c e)
构成。
9、 《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2003]206号)规定的建筑安装工程造价由( b c de)组成。..
10、 工程量清单计价中税金包括(a b d)。
11、 我国清单项目综合单价不包括(b e)。
12、 (a b c)作为不可竞争的费用并不包括在项目单价中。
第二章(四)
1、 下列关于工程量清单说法不正确的是(a)。
2、 分部分项工程量清单项目编码以五级编码由(d)位阿拉伯数字表示。
3、 部分项工程量清单项目编码中第三级表示(b)。
4、 工程量清单编制总说明时工程概况中建设规模指(c)
5、 平整场地工程量按(a)。
6、 砖基础和砖墙的划分以(b)为界。
7、 在分部分项工程量清单的编制过程中,由招标人负责填列的内容有(a b c)。
8、 下列属于通用措施项目的有(a b d e)。
9、 下列属于建筑工程专业措施项目的有(a c e)。
10、 下列关于工程量清单计量单位说法正确的是(ac)。
第三章(四)
1、 实行工程量清单计价的工程,措施项目清单中所列安全防护、文明施工措施费用,应当按“文明施工措施费系数表”中相应费
率乘以(c)系数计算。
2、 自有模板及支架费的计算正确的是(b)。
3、 下列不属于招标控制价的编制依据的是(c)。
4、 措施项目费中的(a)不得作为竞争性费用。
5、 下列关于投标报价中措施费说法不正确的是(d)。
6、 招标控制价内容包括(a b c d)。
7、 措施项目费的计算方法主要有(a bc e)。
8、 其他项目费包括(a b c d)。
9、 投标报价的前期准备包括(a b d e)
基础设施市场化融资实务
第一章
1、 按照世界银行报告的定义,基础设施分为两大类,一类是b 性基础设施或称为生产性基础设施;一类是性基础设施。
2、 投资按照投资对象的性质不同,可分为 b 投资和 投资。3、 我国基础设施的投融资体制经历了一个长期的演变过程,大体可分为两个大的阶段: a
4、 改革开放以来投融资体制的改革大体可分为几个阶段:a b c d e
5、 我国城市基础设施领域取得了较大成果,主要表现在哪几个方面: b c d e
6、 城市基础设施投融资体制改革原则建立的核心是:b c
7、 融资一般分为哪两类:a c
8、 投融资体制是组织、管理投融资活动的基本制度和方式,主要包括哪几个方面的内容:a c d e
9、 城市基础设施的生产特征有哪几个方面:a b c d
10、 城市基础设施的消费特征有哪几个方面:a b c e
第二章
1、 tot模式与股权转让模式的主要区别在于,tot一般指公司资产权利的转让,转让发生在b层面
2、 tot模式股权转让一般指公司股权的变动,转让发生在 a
3、 招标公告与投标邀请书所面向的对象是有区别的,其中前者面向的是符合公告条件的a
4、 投标人应按招标文件要求参加开标会议,投标人不参加开标的是否影响投标文件的有效性,b
5、 tot项目的招标标的可以是 ,也可以是&nb..a c
6、 根据《中华人民共和国招标投标法》,评标委员会由招标人代表及技术、经济、法律专家组.. c d
7、 在基础设施市场化项目中,选择投资人的基本途径有哪两种,a c
8、 bot的基本程序包括项目准备、确定项目方案、立项、招标、a c
9、 bot项目招标应具备哪两项基本条件, a d
10、 资格审查有哪两种形式, b d
11、 资格预审的办法包括哪几种, b c
第三章
1、 就法律规范的渊源和效力等级而言,基础设施投融资的法律政策体系由有关法律、(a)&
2、 《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》中规定自2009年5月25日起调整各类c
3、 ()是bot模式的基础法律文件,它是地方政府或其授权代表机构与项目投资人或项目公司之c
4、 基础设施投融资项目是否需要遵守我国的基本建设程序,b
5、 在bt项目中,项目公司在特许期内是否对项目设施享有占有、使用、收益和处分的权利,
a
6、 在法律上,项目公司() 一个独立的法律实体,具有独立的法人a
7、 在bot模式的多重法律关系中,最基本、最核心的关系是 a b c
8、 基础设施投融资项目的政府担保区分为两大类:一类是 b c
9、 建设部于2002年发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》,鼓励社会资金、外国 a b d
10、 规章包括哪几个层次:b c
第四章
1、 基础设施市场化投融资本质特点是一种金融活动而不是工程活动,前者是资金 (b)&
2、 bot项目招标方负责组织管理的最高决策机构是 (c)
3、 (d)是招标委员会的常设机构,负责项目的日常组织工作。
4、 基础设施市场化投融资项目的整个过程涉及两大运作组织主体: b
5、 进入bot项目的建设阶段,中标投资人将解散投标工作组,并成立(b)&..
6、 作为bt项目的执行主体,bt(c) 以自己独立的财产自主经营、自负盈亏。
7、 政府方作为基础设施市场化投融资运作组织的一大主体,主要由项目涉及的 (a) 和项目的 (d) 团队组成
8、 基础设施市场化投融资项目的咨询顾问团队除牵头顾问外,一般还有哪些成员:a b d
10、 bot项目招标完成进入建设阶段后,政府应主要负责哪些前期工作:a c
第五章
1、 市场化项目在进行风险分配时,应遵循的主要原则是:b2、 市场化项目的招投标风险一般由谁承担:c
3、 基础设施市场化投融资模式中的市场风险由谁承担:c
4、 tot项目重点应关注 风险,c
5、 基础设施股权转让项目中一个比较显著的风险是风险:c
6、 法律变更风险由政府和投资人共同承担,其中哪一方承担得更多一些,a
7、 tot项目中的资产评估风险主要由a承担。
8、 投资人转移完工延迟风险的两种方式是:a c
9、 投资人控制运营成本超支风险的两种手段是什么, b d
10、 政府对环境保护风险进行控制时,主要考虑哪两个因素, a c
第六章
1、 (c)是投标文件编制的基本前提:
2、 【判断】评标标准和评标方法是否为招标文件的组成部分:a
3、 投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应,不能满足任何一项实质性要求..c
4、 投标人递送投标文件的方式可以是直接送达,也可以通过(b ) 送达。
5、 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 (b)日内,按照招标文件.
6、 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起(c) 日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
7、 基础设施市场化投融资项目的法律文本主要包括: 文件、招标文件、投标文件、 文件及项目合同等。b d
8、 订立合同时,应按照 ()文件和 () 文件确定合同内容。 b c
9、 评标文件包括评标工作纪律、评标工作概述、 ()b c
10、 项目合同的订立有哪几个原则, a b c d
第七章
1、 谈判小组的构成一般是: (b)
2、 基础设施市场化投融资项目的谈判策略指什么,b
3、 谈判内容确定完成之后,需要经谈判双方共同协商确定() c
4、 【判断】经政府方和投资方签字确认的谈判备忘录是否属于项目合同文本附件的一部分,具有与合同文本相同的法律效力,a
5、 基础设施投融资项目的谈判一般分为哪两种类型: c d
6、 直接谈判项目可以分为 ()谈.. a b
7、 项目谈判的准备工作主要包括哪几个方面: a b c d
8、 基础设施市场化投融资项目的谈判策略主要有哪几种: a b c d e
9、 谈判内容根据项目合同具体内容而定,一般包括 ()a d
10、 基础设施投融资项目中,政府方需要根据项目及所在地的特点来设定谈判内容,还与a c
第八章
1、 bot项目实践中,政府一般采用 () 土地使用权方式向项a
2、 【判断】项目公司在特许期内对建设用地是否可以用于项目之外的用途,b
3、 bot项目结束时,项目公司通常应向政府 () 移交项目
设施。b
4、 项目到期结束移交时,流动资产归 () 所有:b
5、 tot模式与bot模式相比除缺少建设环节外,还有一点不同是:d
6、 项目公司向政府提交的经审计的年度财务报告包括哪几个表:a b c
7、 招标时政府通常在招标文件中对 ()原则和 () a c
8、 bot项目实践中,项目试运营完成后的适当时间,项目公司应申请通过b d
9、 bot项目的价格调整应包括价格调整的() 和价格调整的 ()& b c
10、 bot项目的土地费用主要包括 () 和b d
工程与设备全寿命周期成本管理
第一章 项目全寿命周期成本概论1、 企业在激烈的市场竞争环境下能否获得较大的经济效益,关键在于有无( )。 b
2、 价值工程是从( )出发,以提高产品、劳务、工程或工作的价值为目的的一种科学方法。b
3、 全寿命周期成本控制作为成本管理的工作内容和新发展,具有( )、技术和经济三重属性。c
4、 环境成本具有不同于其他成本的特征,主要表现在( )、相关性和递增性三个方面d
5、 在项目的实施过程中,安全管理是项目法人的( )。b
6、 对于项目的寿命周期的研究和界定,主要有( ):abde
7、 全寿命周期成本包括( )两大类:bd
8、 一个项目的寿命周期包括的主要内容有( ):acde
9、 全寿命周期成本的特点包括( ):abce
10、 全寿命周期成本控制的理论基础包括( )bcde
第二章 项目全寿命周期的工作与成本
1、 所需投入的费用只占项目全寿命周期成本的很小比例,但节约成本的可能性最大的是( )。..a
2、 同一事件,对一部分人来说是风险,对另一部分人来说就是赢利的机遇,这体现了风险的(b
3、 为了使项目的进展与原定计划保持一致所采取的措施称为( )。 b
4、 成本风险监控的关键在于培养敏锐的( )意识d
篇二:合同无效的13种典型情形及裁判规则
【实务参考】合同无效的13种典型情形及裁判规则
根据《合同法》的规定,有下列情形之一的,可认定合同或者部分合同条款无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;(2)恶意串通,并损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;(6)对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。(7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主
要权利的条款无效;(8)因被撤销而形成的合同无效情形。 我们将通过本文详细阐述在实务中哪些情形容易出现合同无效以及合同无效的法律后果。
(一)以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益
根据《民法通则若干问题的意见》(部分失效)第68条之规定,所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同,是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。根据《民法通则若干问题的意见》
第69条的规定,所谓胁迫,是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫也是影响合同效力的原因之一。依《合同法》第52条规定,一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同,只有在有损国家利益时,该合同才为无效。
(二)恶意串通,并损害国家、集体或第三人利益的合同
所谓恶意串通,是指当事人为实现某种目的,串通一气,共同实施订方合同的民事行为,造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,司法实践中并不少见,主要有债务人为规避强制执行,而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等;企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益的情形;债务
人与债权人恶意串通骗取保证等情形。
恶意串通所订立的合同,是绝对无效的合同,不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理,而是按照《合同法》第59条的规定,将双方当事人因该合同所取得的财产,收归国有或者返还集体或者个人。
1.债务人为躲避执行,通过关联企业转移资产相关转让合同应认定为无效
案例:指导案例33号:瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布)
裁判要旨:(1)债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司,关联公司在明知债务人欠债的情况下,未实际支付对价的,可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益,与此相关的财产转让合同应当认定为无效。
(2)所涉合同被认定无效后的法律后果
对于无效合同的处理,人民法院一般应当根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,判令取得财产的一方返还财产。合同法第五十九条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人
。”该条规定应当适用于能够确定第三人为财产所有权人的情况。本案中,嘉吉公司对福建金石公司享有普通债权,本案所涉财产系福建金石公司的财产,并非嘉吉公司的财产,因此只能判令将系争财产返还给福建金石公司,而不能直接判令返还给嘉吉公司。 《合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形,在债权人对债务人享有普通债权的情况下,应当根据《合同法》第五十八条的规定,判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人,而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通,损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。
2.企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益,相关合同应当认定无效
案例:杨敏捷诉上海若来网络科技有限公司等损害公司利益责任纠纷案(上海市第一中级人民法院2014沪一中民四商终字第2265号民事判决书)
裁判要旨:杨敏捷利用其系若来公司法定代表人身份,与其关联公司诚冠公司实施的无偿转让计算机软件著作权的交易行为,损害了若来公司利益,应为无效。转让合同无效,系争著作权应恢复为若来公司所有,杨敏捷与诚冠公司应协助若来公司办理著作权变更登记手续,相关费用亦应由杨敏捷与诚冠公司承担。杨敏捷、诚冠公司还应赔偿若来公司因转让著作权而造成的经济损失。
3.债权人与债务人恶意串通,骗取保证人保证的,相关保证合同应认定无效
案例:吉林市信发小额贷款有限责任公司与永吉县丰源粮食经销有限公司等借款合同纠纷、保证合同纠纷上诉案(吉林省高级人民法院2015吉民二终字第20号民事判决书)
裁判要旨:《中华人民共和国担保法》第三十条规定:“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:
(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定:“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。”本案中,丰源公司对借款已经发放用于还贷的事实存在隐瞒,而谎称用以购粮,抵押物因银行未释放,债权人信发公司要求丰源公司另行提供担保的情况没有告知,这种隐瞒和未告知已构成欺诈。对于债权人信发公司来说,以上情况均应当知道,从信发公司草拟合同、控制丰源公司公章、保证合同份数前后表述不一、合同首尾页内容前后不对应以及合同存在换页嫌疑等一系列细节情况看,债权人存在转嫁风险的心理状态和行为。隐瞒、故意不告知现实风险构成了担保合同中的欺诈。本案保证合同形成过程的事实,符合上述法律关于“债务人构成欺诈”,同
时“债权人知道或应当知道”所规定的情形。故常文山不应承担保证责任。
4.聘用违反竞业禁止的员工,获利单位需承担连带赔偿责任
为了增强市场竞争力,企业通常会从竞争对手“挖掘”核心人才。但企业所聘用的员工与原单位签订竞业禁止协议或者相关的保密协议等,若企业明知此种情况仍予以聘用,则相关劳动合同是基于恶意串通形成,应认定无效。若企业仅是未尽到合理注意义务,其相关劳动合同也会因原用人单位的维权而解除。《劳动法》第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当承担连带赔偿责任。”《违反中华人民共和国劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条也指出:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失:(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(二)因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。”
(三)合法形式掩盖非法目的的合同
以合法形式掩盖非法目的而订立的合同,应当具备下列要件:一是当事人所要达到的真实目的或者其手段必须是法律或者行政法规所禁止的;二是合同的当事人具有规避法律的故意;三是当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而采用了合法的形式对非
法目的进行了掩盖。
1.名为居间,实为借贷,违法收取高额借贷利息的,相关合同应当认定无效
案例:山东宁建集团济宁中兴置业有限公司等诉邱丰收等民间借贷纠纷案(福建省高级人民法院2014闽民终字第1054号民事判决书)
裁判要旨:丰达公司与王明堡签订的《财务顾问合同》,表面上是丰达公司委托王明堡为财务顾问,通过王明堡寻找融资渠道,帮助丰达公司向邱丰收借款,而实际上王明堡与丰达公司并不相识,也无证据表明其为该笔借款提供了相应的居间服务。王明堡以该笔民间借贷所谓居间人身份,每月按照借款金额的2.8%收取丰达公司的高额财务顾问费,甚至超过邱丰收出借款项所获得的收益,明显有悖常理;邱丰收辩称丰达公司支付的964万元中,有465万元为代王明堡收取的财务顾问费并已向王明堡支付,根据邱丰收提供的与王明堡之间的款项往来记录,与《财务顾问合同》中约定支付的时间、金额均不吻合,不能认定为系为本案借款支出的财务顾问费。因此,该《财务顾问合同》是出借人为规避法律,名为居
间,实为借贷,违法收取高额借贷利息的一种形式,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(三)项之规定,该《财务顾问合同》系以合法形式掩盖非法目的,为无效合同。
2.为避税而产生的阴阳合同,不必然构成以合法形式掩盖非法目
的
案例:李刚与刘健房屋买卖合同纠纷上诉案(北京市第一中级人民法院2014》一中民终字第8748号民事判决书)
裁判要旨:刘健是否具备购房资格并非《北京市存量房屋买卖合同》无效的理由;避税产生的阴阳合同应为网签合同,网签合同是否有效并不影响《北京市存量房屋买卖合同》的效力;刘健是否构成刑事犯罪,亦不影响《北京市存量房屋买卖合同》的效力。经本院审查,刘健与李刚签订的《北京市存量房屋买卖合同》是双方真实的意思表示,没有欺诈、胁迫、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的情形,亦没有以合法形式掩盖非法目、损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定的情形,应为有效合同。由此,李刚上诉要求确认《北京市存量房屋买卖合同》无效的请求没有法律的依据,本院不予支持。
3.名为咨询服务合同,实为“赴美生子”的相关协议并不必然无效
案例:陈玉等与上海美致嘉商务咨询有限公司服务合同纠纷上诉案(北京市第三中级人民法院2014三中民终字第12429号民事判决书)
裁判要旨:美致嘉公司为陈玉、李然然提供的是为陈玉、李然然赴美生子提供一系列的咨询以及预定月子中心的服务,其内容是否违法法律规定,从第一个层面讲,我国法律并不禁止公民在另一个主权国家生育子女。而公民选择进入另一个主权国家生育
子女,是否得到允许,取决于该国家的移民或出入境法律规定。该案中,陈玉、李然然对于其通过旅游签证在美产子的目的是明知的,且在签订该案的相关合同时就是明知的。最终陈玉、李然然通过该旅游签证成功入境美国并生育,是否违法,亦应由该主权国家进行评价和追究。从第二个层面讲,该案中,美致嘉公司服务内容是提供签证咨询及预订月子中心的咨询。签证咨询并不违法,且陈玉、李然然亦是自行办理了签证;而就预定月子中心的咨询服务来讲,我国法律并没有对此有禁止经营、限制经营、特许经营的规范,陈玉、李然然提出的应办理营业范围包括“赴美产子咨询服务”的营业执照并无法律依据,故美致嘉公司的服务并不违反我国法律的强制性效力性规定。而就开设在美国的所谓“月子中心”是否在美国属于合法组织,亦应该由当地法律来评价和追究。
4.特殊主体为规避法律法规而发生的股权代持协议应认定为无效
(1)国外资本为避开市场准入限制而为的股份代持行为,因与政府颁布的《指导外商投资方向规定》相违背而归于无效;而类似于权钱交易,违法利益输送等而进行的股份代持行为,不仅是对法律相关强制性规定的违反,更是触及到了刑事犯罪,所以应当认定为自始无效。
(2)当事人以非法目的而进行上市公司或者拟上市公司的股份代持,并且没有按照法律法规规定对代持信息进行真实披露的,或
者对代持信息进行虚假、片面披露的,认定该股份代持行为自始无效。
(3)一些主体是明确不可以进入一些行业的,比如国家公务员、证券从业人员以及其他法律法规规定不可以作为企业股东的,通过代持协议控股,应认定为以合法形式掩盖非法目的。
(4)为了规避竞业禁止协议而在新创立的公司中找他人代持,此处应该根据代持人或企业是否知晓实际出资人负有履行竞业禁止义务,若是知晓,则可能构成恶意串通,损害第三人利益;若不知晓,则可能构成以合法形式掩盖非法目的。(此处争议较大)
(四)损害社会公共利益的合同
在法律、行政法规无明确规定,但合同又明显地损害了社会公共利益时,可以适用“损害社会公共利益”条款确认合同无效。
案例:无锡市掌柜无线网络技术有限公司诉无锡嘉宝置业有限公司网络服务合同纠纷案(载《最高人民法院公报?案例》201503/221:46)
裁判要旨:(1)当事人订立、履行合同,应遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。本案中,根据双方所签协议及当事人陈述,双方在对所发送的电子信息的性质充分知情的情况下,无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿,强行向不特定公众
发送商业广告,违反网络信息保护规定、侵害不特定公众利益,该合同应属无效,所发送短信应认定为垃圾短信,故判决驳回网
络公司诉讼请求。
(2)因网络公司对该协议已履行完毕,置业公司客观上已实际受益;网络公司作为网络服务提供者,在订立、履行合同过程中,违反电子信息发布规定,故意向不特定公众发送垃圾短信,行为恶劣,故另行裁定对置业公司所欠网络公司的服务费8.4万元予以收缴。
(五)违反法律和行政法规的强制性规定的合同
违反法律、行政法规的强制性规定的合同,是指当事人在订约目的、订约内容都违反法律和行政法规强制性规定的合同。《合同法司法解释一》第4条明确规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定,将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款,只有后者才影响合同的效力。
1.建筑工程中“低价竞标”,相关合同应根据实际情况认定其效力
案例:南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(江苏省高级人民法院2014苏民终字第00367号民事判决书)
裁判要旨:民事领域的法律关系应以意思自治调整为主,法律
的强制干预为辅。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是一种效力性规定,将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款,只有后者才影响合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本价的报价竞标”。该法中所指建设工程的成本价对不同承包企业而言是不同的,主要取决于其成本管理控制能力,低于成本倾向于理解为企业个别生产成本,故招标过程中协诚公司编制的工程造价咨询标底造价严格讲并非成本价认定之根据。对于成本问题,应由作为施工单位的投标者一方加以关注并结合自身能力预先估测。投标人不得以低于成本价的报价竞标,其目的并非出于对其缔约自由意思本身之强行约束,而是基于《中华人民共和国建筑法》以建筑产品质量安全这一社会公共利益考量作出的规制。本案中标合同所涉标的,并非一般意义上的建设工程或建筑产品,而是取土工程,招投标主要范围是土方挖运、堆放、便道(桥)和土源管理等,带有一定的技术含量相对较低的劳务承包特征。故百盛市政公司在自主报价并中标施工的基础上,在施工过程中又以合同约定工程价格因受迫东太湖公司而低于成本价,主张合同无效,缺乏事实和法律依据。
《建筑工程施工合同》既然合法有效,即应作为双方结算的依据。退一步讲,即使《建筑工程施工合同》无效,本案也应参照
《建筑工程施工合同》结算工程款。理由是:根据《最高人民法院,关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,》第二条的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。一般情形下,合同约定工程价款会低于按照定额标准按实结算的工程价款,在合同无效时,如果允许承包人按照定额标准结算工程价款将高于合同约定工程价款,就会使其获得比合同有效情形下更多的利益,故从平等保护合同双方当事人的利益考虑,在建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的情况下,发包人也有权请求参照合同约定支付工程款。
2. 违章建筑或被指定为拆迁区域的房屋,租赁协议应认定为无效
租赁合同无效的情形有:(1)未经竣工验收的房屋出租,房屋租赁合同无效。(2)违章建筑的房屋出租,房屋租赁合同无效。(3)被确定为拆迁的房屋出租,房屋租赁合同无效。(4)出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。(5)出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。(6)租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。
案例:济南市蔬菜公司经营部等诉张衍军房屋租赁合同纠纷再审案(山东省济南市中级人民法院2014济民再字第130号民事判决书)
裁判要旨:蔬菜公司经营部与张衍军于2005年7月14日签订的《房屋租赁合同》所涉及的房屋系未经过有关主管部门批准而建设的临时用房之事实清楚,本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,双方签订的上述《房屋租赁合同》无效。蔬菜公司经营部主张该《房屋租赁合同》有效的理由不能成立,本院不予支持。虽然该《房屋租赁合同》无效,但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,本案可参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。
3.《公司法》第16条属于管理性规范,不应作为认定担保是否有效的依据
案例:招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案(最高院公报,2015年第2期)
裁判要旨:《公司法》第十六条第二款规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定。不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权,债权人以其对相关股东会议决议履行了形式审查义务,主张担保人的法定代表人构成表见代表的,人民法院应予支持。
4.农村房屋及小产权房买卖,相关合同效力的认定
(1)城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同应认定为无效
《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定:“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”
《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资源部国土资发〔2004〕234号)第(十三)款重申:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”
(2)集体经济组织成员可以买卖自有房屋
案例:兰英等与田利林等房屋买卖合同纠纷再审申请案(内蒙古自治区高级人民法院2014内民申字第452号民事裁定书)
裁判要旨:本案为农村房屋买卖法律关系而非农村宅基地买卖法律关系。现行法律、行政法规并未禁止农村房屋买卖行为。2011年4月3日被申请人田利林与申请人兰英、李建中签订的《房屋转让协议书》是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,应为有效合同。原判认定被申请人田利林与申请人兰英、李建中签订的《房屋转让协议书》是在平等自愿基础上达成,内容合法,确认有效,故原审法院适用法律并无不
当。申请人兰英、李建中认为,被申请人田利林购买申请人的房屋违反国家强制性法律规定,应当认定为无效等的再审事由没有事实和法律依据。
(3)小产权房买卖合同一般认定为无效
根据《土地管理法》第四条的规定,国家实行土地用途管制制度;国家编制土地利用总体规划,规定土地用途;使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。而建设、销售小产权房正是违背土地利用总体规划、擅自改变土地用途而违法建设的典型,严重扰乱了土地市场和房地产市场秩序,损害国家利益及社会公共利益,买卖合同一般应属无效。
海南省高级人民法院于2011年下发的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》中规定“城镇居民就农村集体土地上修建的小产权房与他人所签订的买卖合同无效,由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担”;山东省高级人民法院于2011年11月30日下发的《全省民事审判工作会议纪要》中也明确“对于因买卖在集体所有的土地上开发的小产权房而引发的纠纷案件,要严格贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序,依法确认小产权房买卖合同无效,并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡”;北京市高级人民法院民一庭针对小产权房的买卖问题,专门于2013年12月23日下发了《关于对涉及“小产权”房屋买卖合同纠纷案件慎重处理的通知》,要求各级法院民庭对于已经受理的相关案件,应当高度重视,妥善处理,在相关法
律政策尚未出台前,不应以判决方式认定小产权房屋买卖合同有效。
篇三:合同无效的8种情形及13个裁判规则
合同无效的8种情形及13个裁判规则(超详尽)
2016-07-31邓海虹问律
作者 | 邓海虹 北京京师律师事务所合伙人、民商诉讼部主任
来源 | 无讼阅读
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根据《合同法》的规定,有下列情形之一的,可认定合同或者部分合同条款无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;(2)恶意串通,并损害国家、集体或第三人利益的合同;(3)合法形式掩盖非法目的的合同;(4)损害社会公共利益的合同;(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;(6)对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。(7)提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效;(8)因被撤销而形成的合同无效情形。
我们将通过本文的13个案例详细阐述在实务中哪些情形容易出现合同无效以及合同无效的法律后果。
一、以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益
根据《民法通则若干问题的意见》(部分失效)第68条之规定,
所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同,是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定,所谓胁迫,是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫
也是影响合同效力的原因之一。依《合同法》第52条规定,一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同,只有在有损国家利益时,该合同才为无效。
二、恶意串通,并损害国家、集体或第三人利益的合同
所谓恶意串通,是指当事人为实现某种目的,串通一气,共同实施订方合同的民事行为,造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,司法实践中并不少见,主要有债务人为规避强制执行,而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等;企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益的情形;债务人与债权人恶意串通骗取保证等情形。
恶意串通所订立的合同,是绝对无效的合同,不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理,而是按照《合同法》第59条的规定,将双方当事人因该合同所取得的财产,收归国有或者返还集体或者个人。
1.债务人为躲避执行,通过关联企业转移资产相关转让合同应认定为无效
案例:指导案例33号:瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过2014年12月18日发布)
裁判要旨:
(1)债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司,关联公司在明知债务人欠债的情况下,未实际支付对价的,可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益,与此相关的财产转让合同应当认定为无效。
(2)所涉合同被认定无效后的法律后果
对于无效合同的处理,人民法院一般应当根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,判令取得财产的一方返还财产。合同法第五十九条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
该条规定应当适用于能够确定第三人为财产所有权人的情况。本案中,嘉吉公司对福建金石公司享有普通债权,本案所涉财产系福建金石公司的财产,并非嘉吉公司的财产,因此只能判令将系争财产返还给福建金石公司,而不能直接判令返还给嘉吉公司。
《合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形,在债权人对债务人享有普通债权的情况下,应当根据《合同法》第五十八条的规定,判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人,而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通,损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。
2.企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益,相关合同应当认定无效
案例:杨敏捷诉上海若来网络科技有限公司等损害公司利益责任纠纷案(上海市第一中级人民法院2014沪一中民四商终字第2265号民事判决书)
裁判要旨:
杨敏捷利用其系若来公司法定代表人身份,与其关联公司诚冠公司实施的无偿转让计算机软件著作权的交易行为,损害了若来公司利益,应为无效。转让合同无效,系争著作权应恢复为若来公司所有,杨敏捷与诚冠公司应协助若来公司办理著作权变更登记手续,相关费用亦应由杨敏捷与诚冠公司承担。杨敏捷、诚冠公司还应赔偿若来公司因转让著作权而造成的经济损失。
3.债权人与债务人恶意串通,骗取保证人保证的,相关保证合同应认定无效
案例:吉林市信发小额贷款有限责任公司与永吉县丰源粮食经销有限公司等借款合同纠纷、保证合同纠纷上诉案(吉林省高级人
民法院2015吉民二终字第20号民事判决书)
裁判要旨:
《中华人民共和国担保法》第三十条规定:“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定:“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。”
本案中,丰源公司对借款已经发放用于还贷的事实存在隐瞒,而谎称用以购粮,抵押物因银行未释放,债权人信发公司要求丰源公司另行提供担保的情况没有告知,这种隐瞒和未告知已构成欺诈。对于债权人信发公司来说,以上情况均应当知道,从信发公司草拟合同、控制丰源公司公章、保证合同份数前后表述不一、合同首尾页内容前后不对应以及合同存在换页嫌疑等一系列细节情况看,债权人存在转嫁风险的心理状态和行为。
隐瞒、故意不告知现实风险构成了担保合同中的欺诈。本案保证合同形成过程的事实,符合上述法律关于“债务人构成欺诈”,同时“债权人知道或应当知道”所规定的情形。故常文山不应承担保证责任。
4.聘用违反竞业禁止的员工,获利单位需承担连带赔偿责任
为了增强市场竞争力,企业通常会从竞争对手“挖掘”核心人才。但企业所聘用的员工与原单位签订竞业禁止协议或者相关的保密协议等,若企业明知此种情况仍予以聘用,则相关劳动合同是基于恶意串通形成,应认定无效。若企业仅是未尽到合理注意义务,其相关劳动合同也会因原用人单位的维权而解除。《劳动法》第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当承担连带赔偿责任。”
《违反中华人民共和国劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条也指出:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。
其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失:(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(二)因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。”
范文二:法律行为之无效
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法律行为之无效
——从民法通则到民法典草案
张广兴 中国社会科学院法学研究所 研究员
法律行为是当事人追求预期法律效果的行为。按照私法自治的精神,原则上法律应当认可其效力。但国家在制定法律时,为了某些社会政策的考虑,也会拒绝某些法律行为发生当事人所预期的法律效果,即在法律上规定某些法律行为无效。此在各国皆然。只不过各国在不同的时期,基于不同的社会政策,所作的具体规定不同;即使法律上的规定大致相同,其具体适用也有差异。
一、我国民法关于无效法律行为的规定
在我国民法,最早规定法律行为无效的是1981年的经济合同法,此后的涉外经济合同法、技术合同法、继承法、担保法等以及诸多商事法律,对无效法律行为都有所规定。
经济合同法第7条规定的无效合同包括:1、违反法律和国家政策、计划的合同;2、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;3、代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或者同自己
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所代理的其他人签订的合同;4、违反国家利益或者社会公共利益的经济合同。此规定在1993年所作的修订,只是将"违反法律和国家政策、计划"修订为"违反法律和行政法规",其他的未作变动。不过按照当时的考虑,是留待制定新的合同法时作斟酌确定。另外,该条还规定,无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院,1993年修订为合同的无效,由人民法院或者仲裁机构确认。
1985年的涉外经济合同法第9条规定:违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。但同时又规定,此种情形如果经当事人协商同意予以取消或者改正,合同变为有效。这在当时是比较特殊的规定。另外,第10条还规定,采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。
1986年的民法通则第58条规定的无效法律行为包括7种情形:
1、无民事行为能力人实施的;2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的;3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;4、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;5、违反法律或者社会公共利益的;6、经济合同违反国家指令性计划的;7、以合法形式掩盖非法目的的。
1999年的合同法第52条规定导致合同无效的情形有:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2、恶意串通,损害国
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家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。另外,在第53条规定了合同中的两种免责条款无效;在第40条规定某些格式条款无效等。
从以上关于无效法律行为的规定,可以看出,我国民事法律一直把违反法律(有时包括行政法规)和社会公共利益、欺诈和胁迫、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的的行为规定为无效。同时似乎也可认为,国家正在逐步减少对法律行为干预的范围。其标志在于对违反政策、计划的法律行为不再规定为无效,而对违反法律(有时包括行政法规)也加上了"强制性"的限制;同时取消了行政机关对无效法律行为的确认权。这在很大程度上反映了我国社会从计划经济体制向市场经济体制过渡的客观情况和现实需要。
2002年12月全国人大法工委的民法典草案第67条关于无效法律行为的规定,基本上沿用了民法通则第58条的规定,所做的变动有三:1、在"违反法律规定"上加了"强制性"的限制词;2、在"使对方在违背真实意思的情况下所为的"行为中去除了"乘人之危",同时加了"并损害国家利益"的限制词;3、去除了"经济合同违反国家指令性计划"的情形。
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二、民法上确定无效法律行为的宗旨
(一)维护社会利益
法律行为无效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾。多数情况下,这二者之间是同向发展、相互促进的。但放任当事人的意思有的时也会对社会利益产生负面的破坏作用。作为一种矫正,法律行为无效制度首先以维护社会利益为其出发点,禁止或者制裁对私法自治原则的滥用,修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。
不过,社会利益是一个相对抽象、模糊,而且处于不断变化状态的概念,无法予以具体的界定。不同的人群甚至个人,对社会利益可能有不同的理解。因此,社会利益这个概念有可能被滥用。而对"社会利益"概念的滥用,会使私法自治原则受到极大的削弱,其最终结果则是社会利益受到损害。但这种结果往往需要较长的时间才能被认识,因此人们容易放松对其结果的关注。这就提出一个问题:如何合理界定社会利益。对其作类型化的界定虽然是一个办法,但也不大容易做得十分具体。而实务中如果不能有一个具体和清晰的处理标准,滥用就无法避免。
与社会利益类似却又有着模糊区别的一个概念是"国家利益"。损害"国家利益"作为法律行为无效的情形大约是我国法律的特例。其含
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义也不大容易把握。国家作为国际法上的概念,指的是一个拥有领土和人民的主权实体。在国际事务中,当然有国家利益存在,而且十分明确,例如领土完整、国家安全等。在国家的内部生活中,国库的安全、国防的安全、国家机密的维护,当然也属于国家利益。但国家财产,特别是交由企业经营的财产被民事主体的法律行为损害,是否足以使该法律行为无效,则需要认真研究。
(二)维护第三人利益
对第三人利益的保护,主要通过侵权行为法、物上请求权等制度处理。但是,在他人利益的损害是因法律行为所引起时,就需要对行为人的法律行为做出法律上的评价,即是否承认该法律行为的效力。在此方面,我国法律一直将其作为无效法律行为对待,即规定:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。
按照人们对于无效法律行为的描述,无效者,是自始无效、当然无效、绝对无效,且任何人均可主张无效。通常情况下,是裁判机构(法院或者仲裁庭)在处理争议时发现有损害集体或者第三人利益时,依职权做出法律行为无效的裁判。如果法律行为的当事人之间没有争议或者不将争议提交裁判,则第三人要主张法律行为无效,在民事诉讼法上可能缺乏制度支持。因此,引入法律行为相对无效的制度,赋
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予受到他人法律行为损害的第三人以主张法律行为无效的权利,也许是一个解决的办法。
(三)维护行为人利益
此所称行为人,是指实施在通常情况下能够发生一定法律效果的行为的人。如果实施行为的人不具有正常的心智,其行为在很多情况下会对其自己不利。因此各国民法均规定无行为能力人(包括年幼者和心智丧失者)实施的法律行为无效、限制行为能力人实施的与其意思能力不合的法律行为无效。
但这只是一般规定。现实生活中,有些法律行为的实施不需要较高的识别能力和意思能力,四五岁的儿童完全可以实施。如果一概规定无效,会造成法律与生活脱节。因此可否在法律上无行为能力人实施的行为无效做例外规定。
(四)维护相对人利益
为了救济法律行为相对人利益受到的损害,各国民法均设立法律行为的撤销制度,即赋予相对人在受到欺诈、胁迫或者处于危急状态时接受显失公平的条件时,主张撤销法律行为的权利。在此种情形,自然不适用法律行为无效的制度。但在现代社会,对于弱者利益的保护已经成为各国民法关注和需要解决的重大问题。在法律上明确规定
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侵害劳动者、消费者等弱者利益的行为无效,不仅是一种政策上的宣示,对弱者利益的保护也较进行个案裁判更为有利(合同法关于格式条款和免责条款的规定,也有这样的考虑)。虽然对弱者的保护通常都交由特别法(例如劳动法、消费者权益保护法等)规定,但民法典中完全没有反映,是否妥当,尚值研究。
三、对民法典草案关于无效法律行为规定的认识
民法典草案关于无效法律行为的规定直接脱胎于民法通则并稍做修正,大约有其特别的原因。针对现在这个草案,提出若干意见:
(一)取消民事法律行为生效要件的规定
民法典草案第60条规定,民事法律行为的生效应当具备三个条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律的强制性规定或者社会公共利益。而后在第67条规定法律行为无效的6种情形以及第69条的可撤销法律行为的若干情形。
从逻辑上讲,法律规定了法律行为的生效条件,就意味着凡符合该条件的行为,均为有效;凡不符合或者不完全符合该条件的行为,均为无效(至少其效力上有瑕疵)。二者必居其一。而法律以列举的方式规定了无效的法律行为,就意味着凡法律行为属于无效范围者,即为无效;凡不在其列举范围的,即为有效。二者同样必居其一。但上
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列两种规定的逻辑是不一样的,而且前后并不能完全对应。例如,第60条规定的第一个条件,对应了第67条的第1、2种情形;第二个条件对应了第3种情形;第三个条件对应了第5种情形。而第67条列举的第4种情形(恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益)和第6种情形(以合法形式掩盖非法目的)似乎在第60条中没有对应点。
还不仅仅是逻辑问题。法律规范的重要功能,是作为行为和裁判规则。就行为人而言,其参照不同,对自己行为的判断将会不同。就裁判者而言,其根据不同,对同一行为就可能做出完全不同的认定。故此,他国民法少有明确规定法律行为有效要件者。
在民法领域,应当更多地贯彻私法自治原则,实行法律不禁止的即为合法的判定标准。因此建议参考合同法的规定,仅对无效法律行为做列举性规定。凡不在其范围内的行为,一律认定为有效法律行为,以利人们判断和决定自己的行为。
(二)不再使用"国家利益"的概念,将其统一到"社会利益"之中 民法典草案第67条第4项把国家、集体和第三人并列,并不代表国家在民法上与其他主体同其地位(第2条参照),但它却是在民法上受保护的特殊主体。由于国家利益含义的不确定性,将其作为判断法律行为是否有效的标准就容易被滥用;而且将其与社会公共利益并列也令人费解。而把社会公共利益作扩大解释,把国家利益包括进去,
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在某种意义上似乎也说得通,特别是在我国一直宣称国家在根本利益上代表全体人民的意识形态环境中,容易被人们接受。当然,对应当受到民法保护的国家利益,也需要具体的界定。
(三)欺诈、胁迫的法律行为,统一规定为可撤销行为
此种意见已有许多学者在制定合同法时提出,但当时考虑到民法通则将其明确规定为无效,合同法不好违反,故在第52条和第54条将欺诈、胁迫分别情况规定,即损害国家利益的为无效,其他的为可撤销。做为对民法通则的修正,当属权宜之计。但事实上,此种做法并不妥当。例如有人就把国有企业受欺诈、胁迫而订立的合同认为属于国家利益受损害的无效合同,而国有企业欺诈、胁迫非国有企业则似乎属于第54条规定的可撤销合同。
如果制定合同法时还有民法通则问题的话,现在制定民法典应该不再有所顾忌。建议采纳多数学者的意见,把欺诈、胁迫做同一规定。
(四)把"违反法律强制性规定"修改为"违反法律禁止性规定" 违反法律的强制性规定(或称强行性规定)的法律行为无效,在不少国家的民法上都有规定。我国合同法对以前法律上规定的"违反法律的行为无效"做出修正,增加了"强制性规定"的限制,是一大进步。但何为强制性规定,却无法具体界定,学者的意见也不尽一致。实务
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中出现了不少对强制性规定(特别是行政法规中的强制性规定)做扩大解释的情形,扩张了无效合同的适用范围。
按照学者的解释,强制性规定可以分为命令性规定(在法律中通常表述为"应当"、"必须"等)和禁止性规定(在法律中通常表述为"禁止"、"不得"等)。在我国的法律中,违反命令性规定并未明定为无效,其法律后果可能是使行为人承担一定的行政责任。
意大利民法第1418条规定:"与强制性规范相抵触的契约无效,法律另有规定的除外。"我国台湾民法第71条更规定:"法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。"此种规定可资借鉴。但考虑到现实,似乎可以稍微退一步,规定违反法律禁止性规定者无效。
还想指出的是,民法典草案仅规定违反法律强制性规定的法律行为无效,而不再包括合同法第52条规定的行政法规中的强制性规定,应当说是一种进步。因为在我国,利用行政法规限制人们权利和意思的情形比较常见,此种做法显与法治社会的要求有相当的差距,应当改正。不过需要指出的是,此所谓法律,当仅限于国家立法机关制定的法律。
(五)采纳法律行为相对无效的理论,适用于因法律行为使他人受到损害的情形(包括恶意串通,损害他人利益的情形)。此时,受损害
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的人(包括法人和其他组织,同时弃用"集体"这个社会学上的概念)有权主张该法律行为无效。另外增加关于双方虚伪表示的法律行为无效,但其无效不得对抗善意第三人的规定。
(六)对无行为能力人实施的法律行为,规定除外条款,即无行为能力人实施的法律行为无效,但未超出其识别能力和意思能力,或者使其纯获利益的行为除外。
(七)借鉴德国法第140条关于"转换"(即对法律行为重新解释)的规定,对某些法律行为虽然可认定为无效,但如果该行为符合其他法律行为的要件,当事人也愿意以其他法律行为确定他们之间的权利义务,可以按照其他法律行为认定其效力。例如,违反物权法定原则创设新的物权的行为,如果符合债权行为的要件,经双方当事人同意,可以承认其债权行为的效力;不交付标的物的质押无效,经双方当事人同意,可以承认为动产抵押。
(八)借鉴"禁反言"原则,明确规定因一方当事人的行为造成法律行为无效的,该方当事人不得主张该行为无效,以维护社会诚实信用。 最后,建议弃用"民事行为"概念,统一使用"民事法律行为",为此,需修正第58条关于民事法律行为的定义,删除其"合法"的限制词。其理由已有许多学者进行了十分详细的论证,在此不赘。我以为,
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这至少可以使第三节的节名"民事法律行为的效力"与紧随其后的第67条"下列民事行为无效"建立逻辑联系。
四、结语
法律行为的无效制度,是以社会利益对私法自治的限制。此种限制应当是必需的和适度的。因为虽然两者都有着重要的价值,在某种意义上具有共生共存的性质,但社会利益居于强势地位,私法自治居于弱势地位。而且在我国历史上,社会利益一直被不适当地强调和夸大,私法自治的观念至今尚未完全确立。打着维护社会利益的旗号,限制人们的私法行为,甚至侵犯私人利益的现象至今仍屡见不鲜。在制定法律时,人们也会自觉不自觉地倾向于对无效法律行为做出严厉的规定(我国民法规定的无效法律行为的情形恐怕是世界各国民法中最多的)。这不应该成为中国特色,因为它既不适应我国已经变化了的社会现实,也不符合我国社会发展的方向。在制定民法典时,应当顺应和保持我国民法逐渐缩小无效法律行为范围的趋势。
人们的私法行为,更多地涉及当事人之间的利益关系,较少直接对社会利益发生重大的不利影响。因此可能有必要区分公益和私益,对私益更多地适用撤销制度。当然,如何准确地区分公益和私益,也是相当困难的事。但有所区分总比没有区分为好。
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总之,减少国家对私法领域的干预,赋予民事主体更多的行为自由,缩小无效法律行为的范围,也许应当成为制定法律行为无效制度的指导思想。
范文三:法律行为之无效
法律行为是当事人追求预期法律效果的行为。按照私法自治的精神,原则上法律应当认可其效力。但国家在制定法律时,为了某些社会政策的考虑,也会拒绝某些法律行为发生当事人所预期的法律效果,即在法律上规定某些法律行为无效。此在各国皆然。只不过各国在不同的时期,基于不同的社会政策,所作的具体规定不同;即使法律上的规定大致相同,其具体适用也有差异。 一、我国民法关于无效法律行为的规定 在我国民法,最早规定法律行为无效的是1981年的经济合同法,此后的涉外经济合同法、技术合同法、继承法、担保法等以及诸多商事法律,对无效法律行为都有所规定。 经济合同法第7条规定的无效合同包括:1、违反法律和国家政策、计划的合同;2、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;3、代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同;4、违反国家利益或者社会公共利益的经济合同。此规定在1993年所作的修订,只是将“违反法律和国家政策、计划”修订为“违反法律和行政法规”,其他的未作变动。不过按照当时的考虑,是留待制定新的合同法时作斟酌确定。另外,该条还规定,无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院,1993年修订为合同的无效,由人民法院或者仲裁机构确认。 1985年的涉外经济合同法第9条规定:违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。但同时又规定,此种情形如果经当事人协商同意予以取消或者改正,合同变为有效。这在当时是比较特殊的规定。另外,第10条还规定,采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。 1986年的民法通则第58条规定的无效法律行为包括7种情形:1、无民事行为能力人实施的;2、限制民事行为能力人依法不能独立实施的;3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;4、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;5、违反法律或者社会公共利益的;6、经济合同违反国家指令性计划的;7、以合法形式掩盖非法目的的。 1999年的合同法第52条规定导致合同无效的情形有:1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;2、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。另外,在第53条规定了合同中的两种免责条款无效;在第40条规定某些格式条款无效等。 从以上关于无效法律行为的规定,可以看出,我国民事法律一直把违反法律(有时包括行政法规)和社会公共利益、欺诈和胁迫、恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的的行为规定为无效。同时似乎也可认为,国家正在逐步减少对法律行为干预的范围。其标志在于对违反政策、计划的法律行为不再规定为无效,而对违反法律(有时包括行政法规)也加上了“强制性”的限制;同时取消了行政机关对无效法律行为的确认权。这在很大程度上反映了我国社会从计划经济体制向市场经济体制过渡的客观情况和现实需要。 2002年12月全国人大法工委的民法典草案第67条关于无效法律行为的规定,基本上沿用了民法通则第58条的规定,所做的变动有三:1、在“违反法律规定”上加了“强制性”的限制词;2、在“使对方在违背真实意思的情况下所为的”行为中去除了“乘人之危”,同时加了“并损害国家利益”的限制词;3、去除了“经济合同违反国家指令性计划”的情形。 二、民法上确定无效法律行为的宗旨 (一)维护社会利益 法律行为无效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾。多数情况下,这二者之间是同向发展、相互促进的。但放任当事人的意思有的时也会对社会利益产生负面的破坏作用。作为一种矫正,法律行为无效制度首先以维护社会利益为其出发点,禁止或者制裁对私法自治原则的滥用,修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。 不过,社会利益是一个相对抽象、模糊,而且处于不断变化状态的概念,无法予以具体的界定。不同的人群甚至个人,对社会利益可能有不同的理解。因此,社会利益这个概念有可能被滥用。而对“社会利益”概念的滥用,会使私法自治原则受到极大的削弱,其最终结果则是社会利益受到损害。但这种结果往往需要较长的时间才能被认识,因此人们容易放松对其结果的关注。这就提出一个问题:如何合理界定社会利益。对其作类型化的界定虽然是一个办法,但也不
大容易做得十分具体。而实务中如果不能有一个具体和清晰的处理标准,滥用就无法避免。 与社会利益类似却又有着模糊区别的一个概念是“国家利益”。损害“国家利益”作为法律行为无效的情形大约是我国法律的特例。其含义也不大容易把握。国家作为国际法上的概念,指的是一个拥有领土和人民的主权实体。在国际事务中,当然有国家利益存在,而且十分明确,例如领土完整、国家安全等。在国家的内部生活中,国库的安全、国防的安全、国家机密的维护,当然也属于国家利益。但国家财产,特别是交由企业经营的财产被民事主体的法律行为损害,是否足以使该法律行为无效,则需要认真研究。 (二)维护第三人利益 对第三人利益的保护,主要通过侵权行为法、物上请求权等制度处理。但是,在他人利益的损害是因法律行为所引起时,就需要对行为人的法律行为做出法律上的评价,即是否承认该法律行为的效力。在此方面,我国法律一直将其作为无效法律行为对待,即规定:恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为无效。 按照人们对于无效法律行为的描述,无效者,是自始无效、当然无效、绝对无效,且任何人均可主张无效。通常情况下,是裁判机构(法院或者仲裁庭)在处理争议时发现有损害集体或者第三人利益时,依职权做出法律行为无效的裁判。如果法律行为的当事人之间没有争议或者不将争议提交裁判,则第三人要主张法律行为无效,在民事诉讼法上可能缺乏制度支持。因此,引入法律行为相对无效的制度,赋予受到他人法律行为损害的第三人以主张法律行为无效的权利,也许是一个解决的办法。
(三)维护行为人利益 此所称行为人,是指实施在通常情况下能够发生一定法律效果的行为的人。如果实施行为的人不具有正常的心智,其行为在很多情况下会对其自己不利。因此各国民法均规定无行为能力人(包括年幼者和心智丧失者)实施的法律行为无效、限制行为能力人实施的与其意思能力不合的法律行为无效。 但这只是一般规定。现实生活中,有些法律行为的实施不需要较高的识别能力和意思能力,四五岁的儿童完全可以实施。如果一概规定无效,会造成法律与生活脱节。因此可否在法律上无行为能力人实施的行为无效做例外规定。 (四)维护相对人利益 为了救济法律行为相对人利益受到的损害,各国民法均设立法律行为的撤销制度,即赋予相对人在受到欺诈、胁迫或者处于危急状态时接受显失公平的条件时,主张撤销法律行为的权利。在此种情形,自然不适用法律行为无效的制度。但在现代社会,对于弱者利益的保护已经成为各国民法关注和需要解决的重大问题。在法律上明确规定侵害劳动者、消费者等弱者利益的行为无效,不仅是一种政策上的宣示,对弱者利益的保护也较进行个案裁判更为有利(合同法关于格式条款和免责条款的规定,也有这样的考虑)。虽然对弱者的保护通常都交由特别法(例如劳动法、消费者权益保护法等)规定,但民法典中完全没有反映,是否妥当,尚值研究。 三、对民法典草案关于无效法律行为规定的认识 民法典草案关于无效法律行为的规定直接脱胎于民法通则并稍做修正,大约有其特别的原因。针对现在这个草案,提出若干意见: (一)取消民事法律行为生效要件的规定 民法典草案第60条规定,民事法律行为的生效应当具备三个条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律的强制性规定或者社会公共利益。而后在第67条规定法律行为无效的6种情形以及第69条的可撤销法律行为的若干情形。 从逻辑上讲,法律规定了法律行为的生效条件,就意味着凡符合该条件的行为,均为有效;凡不符合或者不完全符合该条件的行为,均为无效(至少其效力上有瑕疵)。二者必居其一。而法律以列举的方式规定了无效的法律行为,就意味着凡法律行为属于无效范围者,即为无效;凡不在其列举范围的,即为有效。二者同样必居其一。但上列两种规定的逻辑是不一样的,而且前后并不能完全对应。例如,第60条规定的第一个条件,对应了第67条的第1、2种情形;第二个条件对应了第3种情形;第三个条件对应了第5种情形。而第67条列举的第4种情形(恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益)和第6种情形(以合法形式掩盖非法目的)似乎在第60条中没有对应点。 还不仅仅是逻辑问题。法律规范的重要功能,是作为行为和裁判规则。就行为人而言,其参照不同,对自己行为的判断将会不
同。就裁判者而言,其根据不同,对同一行为就可能做出完全不同的认定。故此,他国民法少有明确规定法律行为有效要件者。 在民法领域,应当更多地贯彻私法自治原则,实行法律不禁止的即为合法的判定标准。因此建议参考合同法的规定,仅对无效法律行为做列举性规定。凡不在其范围内的行为,一律认定为有效法律行为,以利人们判断和决定自己的行为。 (二)不再使用“国家利益”的概念,将其统一到“社会利益”之中 民法典草案第67条第4项把国家、集体和第三人并列,并不代表国家在民法上与其他主体同其地位(第2条参照),但它却是在民法上受保护的特殊主体。由于国家利益含义的不确定性,将其作为判断法律行为是否有效的标准就容易被滥用;而且将其与社会公共利益并列也令人费解。而把社会公共利益作扩大解释,把国家利益包括进去,在某种意义上似乎也说得通,特别是在我国一直宣称国家在根本利益上代表全体人民的意识形态环境中,容易被人们接受。当然,对应当受到民法保护的国家利益,也需要具体的界定。 (三)欺诈、胁迫的法律行为,统一规定为可撤销行为 此种意见已有许多学者在制定合同法时提出,但当时考虑到民法通则将其明确规定为无效,合同法不好违反,故在第52条和第54条将欺诈、胁迫分别情况规定,即损害国家利益的为无效,其他的为可撤销。做为对民法通则的修正,当属权宜之计。但事实上,此种做法并不妥当。例如有人就把国有企业受欺诈、胁迫而订立的合同认为属于国家利益受损害的无效合同,而国有企业欺诈、胁迫非国有企业则似乎属于第54条规定的可撤销合同。 如果制定合同法时还有民法通则问题的话,现在制定民法典应该不再有所顾忌。建议采纳多数学者的意见,把欺诈、胁迫做同一规定。 (四)把“违反法律强制性规定”修改为“违反法律禁止性规定” 违反法律的强制性规定(或称强行性规定)的法律行为无效,在不少国家的民法上都有规定。我国合同法对以前法律上规定的“违反法律的行为无效”做出修正,增加了“强制性规定”的限制,是一大进步。但何为强制性规定,却无法具体界定,学者的意见也不尽一致。实务中出现了不少对强制性规定(特别是行政法规中的强制性规定)做扩大解释的情形,扩张了无效合同的适用范围。 按照学者的解释,强制性规定可以分为命令性规定(在法律中通常表述为“应当”、“必须”等)和禁止性规定(在法律中通常表述为“禁止”、“不得”等)。在我国的法律中,违反命令性规定并未明定为无效,其法律后果可能是使行为人承担一定的行政责任。 意大利民法第1418条规定:“与强制性规范相抵触的契约无效,法律另有规定的除外。”我国台湾民法第71条更规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”此种规定可资借鉴。但考虑到现实,似乎可以稍微退一步,规定违反法律禁止性规定者无效。 还想指出的是,民法典草案仅规定违反法律强制性规定的法律行为无效,而不再包括合同法第52条规定的行政法规中的强制性规定,应当说是一种进步。因为在我国,利用行政法规限制人们权利和意思的情形比较常见,此种做法显与法治社会的要求有相当的差距,应当改正。不过需要指出的是,此所谓法律,当仅限于国家立法机关制定的法律。 (五)采纳法律行为相对无效的理论,适用于因法律行为使他人受到损害的情形(包括恶意串通,损害他人利益的情形)。此时,受损害的人(包括法人和其他组织,同时弃用“集体”这个社会学上的概念)有权主张该法律行为无效。另外增加关于双方虚伪表示的法律行为无效,但其无效不得对抗善意第三人的规定。 (六)对无行为能力人实施的法律行为,规定除外条款,即无行为能力人实施的法律行为无效,但未超出其识别能力和意思能力,或者使其纯获利益的行为除外。 (七)借鉴德国法第140条关于“转换”(即对法律行为重新解释)的规定,对某些法律行为虽然可认定为无效,但如果该行为符合其他法律行为的要件,当事人也愿意以其他法律行为确定他们之间的权利义务,可以按照其他法律行为认定其效力。例如,违反物权法定原则创设新的物权的行为,如果符合债权行为的要件,经双方当事人同意,可以承认其债权行为的效力;不交付标的物的质押无效,经双方当事人同意,可以承认为动产抵押。
(八)借鉴“禁反言”原则,明确规定因一方当事人的行为造成法律行为无效的,该方当事
人不得主张该行为无效,以维护社会诚实信用。 最后,建议弃用“民事行为”概念,统一使用“民事法律行为”,为此,需修正第58条关于民事法律行为的定义,删除其“合法”的限制词。其理由已有许多学者进行了十分详细的论证,在此不赘。我以为,这至少可以使
第三节的节名“民事法律行为的效力”与紧随其后的第67条“下列民事行为无效”建立逻辑联系。 四、结语 法律行为的无效制度,是以社会利益对私法自治的限制。此种限制应当是必需的和适度的。因为虽然两者都有着重要的价值,在某种意义上具有共生共存的性质,但社会利益居于强势地位,私法自治居于弱势地位。而且在我国历史上,社会利益一直被不适当地强调和夸大,私法自治的观念至今尚未完全确立。打着维护社会利益的旗号,限制人们的私法行为,甚至侵犯私人利益的现象至今仍屡见不鲜。在制定法律时,人们也会自觉不自觉地倾向于对无效法律行为做出严厉的规定(我国民法规定的无效法律行为的情形恐怕是世界各国民法中最多的)。这不应该成为中国特色,因为它既不适应我国已经变化了的社会现实,也不符合我国社会发展的方向。在制定民法典时,应当顺应和保持我国民法逐渐缩小无效法律行为范围的趋势。 人们的私法行为,更多地涉及当事人之间的利益关系,较少直接对社会利益发生重大的不利影响。因此可能有必要区分公益和私益,对私益更多地适用撤销制度。当然,如何准确地区分公益和私益,也是相当困难的事。但有所区分总比没有区分为好。 总之,减少国家对私法领域的干预,赋予民事主体更多的行为自由,缩小无效法律行为的范围,也许应当成为制定法律行为无效制度的指导思想。
范文四:判断下列行为属于哪一保护
判断下列行为属于哪一保护内容, 1、14岁的小王想外出打工,但是他的父母要求他继续上学。
2、小刘的父母认为女孩子生来就注定是别人家的人,因而要小刘早点结婚以减轻家庭负担。
3、小陈生下来心脏就有些问题,他的父母怕连累家庭而在深夜将其抛弃在马路边。 4、小华平时爱吃零食,父母为了他的健康而拒绝给他买零食。
5、各地中小学、幼儿园加强校园安全管理并开展各种形式折安全教育和演练活动。 6、预防甲型H1N1流感期间,学校每天组织人员为学生测量体温。
7、家长为子女的成长营造良好的家庭氛围。 8、发生突发事件时,救援人员优先救护未成年人。
9、学校老师对未成年学生进行心理辅导。 10、父母关注未成年子女的生理、心理状况和行为习惯。
11、公安机关依法维护校园周边的治安和交通秩序。
12、国家教育部决定开展“全国亿万学生阳
光体育冬季长跑活动”。这个决定体现了对未成年人的( )保护。
13、未成年人保护法规定,营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所…不得允许未成年人进入。此规定属于对未成年人的( )保护。
14、根据规定,网络游戏经营业员场所应当采取一毓未成年人保护措施,维护和净化网络环境。这体现了对未成年人的( )保护。 15人民法院对于14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件,一律不分开审理。这体现了对未成年人的( )保护。
16、为了更好地维护青少年的合法权益,全国各地设立了“青少年维权岗”、“12355青少年维权热线”等。这些举措体现了对未成年人的( )保护。
17、春节期间,公安部开展的新一轮“解救乞丐儿童”行动,引起数十万网民的关注和参与,他们积极为公安机关部门顺利解救乞讨儿童提供线索。网民的行为体现了对未成年人的( )保护。
18、少年犯王某因参与抢劫被重庆市法院判处缓刑,并对其发出禁止令。禁止他在没有
监护人陪同下在外过夜、进入营业性网吧、赌场等。法院的禁止令体现了对未成年人的( )保护。
19、公安人员的抓获15岁的犯罪嫌疑人王某时,不开警车,不着警服,不扩大知情面,这体现了对未成年人的( )保护。 20、佛山市的博物馆、体育馆、图书馆、公园等公共场所已实行对中小学生免费开放。这一做法直接体现了对未成年人的( )保护。
范文五:下列属于外部行政行为的是
篇一:2011年10月全国自考行政法学0261试题及答案
2011年10月全国自考行政法学试题及答案
一、单项选择题(本大题共30小题,每小题1分,共30分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
1(行政法的调整对象是(C)
A(行政法律关系 B(监督行政关系
C(行政关系和监督行政关系 D(公务员权利与义务关系
2(下列属于一般行政法的是( D )
A(军事行政法 B(卫生行政法
C(科技行政法 D(行政程序法
3(有效成立的行政行为非依法不得随意变更或撤销,这是行政行为的(C)
A(公定力 B(拘束力
1
C(执行力 D(确定力
4(行政行为的内容要客观、适度、合乎理性,这是行政法的(C)
A(合法性原则
C(合理性原则 B(效率性原则 D(应急性原则
5(下列具有行政主体资格的是( C )
A(被委托的组织 B(被委托的个人
C(法律、法规授权的组织 D(公务员
6(某国家安全机关工作人员在办案过程中,紧急使用公民的交通工具,这体现了行政主体享有(C)
A(行政先行处置权 B(行政受益权
C(获得社会协助权 D(行政强制权
7(行政行为以其对象是否特定为标准,可分为(A)
A(抽象行政行为和具体行政行为 B(羁束行政行为和自由裁量行政行为
C(要式行政行为和非要式行政行为 D(内部行政行为与外部行政行为
8(行政行为合法要件缺损,该行政行为应属于(C)
A(有效行政行为 B(无效行政行为
C(可撤销行政行为 D(应废止行政行为
9(下列不属于依职权的行政行为的是(C)
A(某公安局到某卡拉OK厅进行消防检查
2
B(某税务局向某企业征收企业营业税
C(某公安局对张某超速驾驶作出罚款200元处罚决定
D(某公安局依法给张某颁发驾驶执照
10(为了执行法律或地方性法规而做出具体规定,这种行政立法属于(B )
A(补充性立法 B(执行性立法
C(试验性立法 D(地方性立法
11(国务院对不适当的部门规章(B)
A(有权撤销,但无权改变 B(有权改变或者撤销
C(无权撤销,但有权改变 D(无权撤销,也无权改变
12(除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关作出行政许可决定的期限是自受理行政许
可申请之日起(A)
A(20日内 B(15日内
C(10日内 D(5日内
13(根据《行政处罚法》的规定,可以适用简易程序的行政处罚种类是(A)
A(行政拘留 B(责令停产停业
C(警告 D(暂扣许可证和执照
14(下列关于行政命令表述,错误的是( D )
A(行政命令的主体是行政主体
B(行政命令是一种设定义务的具体行政行为
3
C(行政命令是一种依职权的行政行为
D(行政命令是赋予行政相对方权利的行为
15(下列属于行政给付行为的是(C)
A(税款缴纳 B(强制收购
C(救灾扶贫 D(收缴罚款
16(行政合同是(B)
A(单方行政行为 B(双方行政行为
C(抽象行政行为 D(行政司法行为
17(下列情形中,不属于行政合同终止情形的是( D )
A(因不可抗力导致合同履行已不可能
B(双方当事人协议解除
C(行政机关因相对方的过错而宣布解除合同
D(相对方因行政主体的过错而宣布解除合同
18(下列行政行为中,不直接产生法律效果的是(B)
A(行政许可 B(行政指导
C(行政确认 D(行政处罚
19(下列行为属于行政指导的是( B )
A(某乡政府作出决定要求全乡农民种植烟草
B(某市政府发出文明养狗的倡议
C(某工商局依法要求张某提供其经营商品的质量合格证书
D(某环保部门对造成污染的甲企业作出停业整顿的决定
4
20(交警向驾驶员出示其警官证,这属于行政程序的( C )
A(合议制度 B(说明理由制度
C(表明身份制度 D(回避制度
21(行政行为一经作出后,就事先假定其符合法律规定,在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前,对行政机关本身和相对方具有拘束力,这是行政行为的(A)
A(效力先定性 B(自由裁量性
C(单方意志性 D(公共服务性
22(下列可能成为行政违法主体的是(C)
A(国家权力机关 B(检察机关
C(行政机关与行政相对人 D(审判机关
23(下列行为属于应免除其行政责任追究的是(C)
A(某环保部门违法责令某公司停业整顿的行为
B(某城管执法人员暴力执法致人受伤的行为
C(某警察在执行任务中为避让行人采取的紧急避险行为
D(某国家机关公务员严重失职造成重大损失的行为
24(不能辨认自己行为的精神病人李某被公安执勤车辆撞伤,该案中赔偿请求人是( A )
A(李某本人 B(李某之妻
C(李某成年子女 D(李某父母
25(行政诉讼中,具体行政行为合法性的举证责任原则上
5
( A )
A(由被告承担 B(由原告承担
C(由法院调查取证 D(依照民事诉讼法规定
26(公民、法人或其他组织向人民法院起诉,人民法院已经受理的案件,当事人( B )
A(可以申请复议 B(不得申请复议
C(可以在法院判决后再申请复议
A(甲县人民政府 B(甲县公安局
C(甲县监察局 D(甲县政法委
28(原则上行政诉讼是审查具体行政行为的(B)
A(合法性 B(合理性
C(适当性 D(合法性与合理性
29(人民法院在司法审查过程中,就判决、裁定范围以外涉及诉讼的事项所作的司法行为是(C)
A(司法审查判决 B(司法审查裁定
C(司法审查决定 D(司法审查鉴定
30(行政诉讼中,人民法院审理行政案件,可以参照( D )
A(法律 B(行政法规
C(地方性法规 D(规章
二、多项选择题(本大题共5小题,每小题2分,共10分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选
6
或未选均无分。
31(根据《公务员法》规定,公务员法律关系发生变化的情形有( ABCE)
A(晋升 B(委任
C(降职 D(撤职
E(交流
32(下列行政违法中,应当从轻或减轻处罚的有( ABCD )
A(已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的
B(主动消除或者减轻违法行为危害后果的
C(受他人胁迫有违法行为的
D(配合行政机关查处违法行为有立功表现的
E(未满14岁的未成年人有违法行为的
33(行政奖励的形式有( ABCDE )
A(发给奖金 B(通报表扬
C(通令嘉奖 D(记功
E(授予荣誉称号
34(抽象行政行为的特征有(ABE )
A(对象的普遍性 B(效力的普遍性和持续性
C(效力追溯性 D(可诉性 D(可以选择复议或诉讼 27(对甲县公安局作出的行政拘留不服申请复议,复议机关可以是(B)
7
E(准立法性
35(根据《行政复议法》的规定,下列规范性文件属于行政复议附带审查范围的有(CD )
A(国务院部门的规定 B(某县政府的规定
C(某乡政府的规定 D(国务院部委规章
E(某省政府规章
三、名词解释题(本大题共5小题,每小题3分,共15分)
36(行政行为
行政行为是指行政主体在实施行为管理活动,行使行政职权行为过程中所作出的具有法律意义的行为。
37(一般授权立法
一般授权立法是指国家行政机关直接依据宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。
38(行政合同
行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标,而与公民、法人和其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。
39(执行罚
执行罚是行政强制执行的一种方法,他是以处罚的形式促使当事人履行义务。
40(行政复议
行政复议,是指国家行政机关在行使其行政管理职权时,
8
与作为被管理对象的行政相对人发生争议,根据行政相对人的申请,由上一级国家行政机关或法律、法规的其他机关依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出决定的一种行政活动。
四、简答题(本大题共3小题,每小题5分,共15分)
41(简述行政处罚的一般程序。
1、立案
2、调查取证
3、说明理由并告知权利
4、听取当事人陈述和申辩
5、做出行政处罚决定
42(简述行政行为无效的情形。
政行为无效的情形:
1、行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形
2、行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为
3、行政主体受胁迫做出的行政行为
4、行政行为的实施将导致犯罪
5、没有可能实施的行政行为
43(简述行政程序法的作用。
行政程序法的作用:
9
1、监督和控制行政权的作用
2、保护向对方合法权益的作用
3、提高行政效率方面的作用
五、论述题(本题10分)
44(试述行政合法性原则。
行政合法性原则,又称依法行政原则或行政法治原则。是指所有行政法律关系当事人都必须严格遵守并执行行政法律的规定,一切行政活动都必须以法律为依据,任何行政法律关系主体不得享有法外特权,越权行为是无效行为,违反行政法律规范的行为应导致相应的法律后果,一切行政违法主体必须承担相应法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。具体要求包括:
1(任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。任何行政主体都不得自己设立行政权力,也不得超越自己的职权范围行事。
2(任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律,不得与法律相抵触,不仅要遵守实体法规范,而且要遵守程序法规范。
3(任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律宗旨。
六、案例分析题(本大题共2小题,每小题10分,共20分)
10
45(2010年10月11日晚,A市B区居民丁某在某饮食店酗酒闹事,砸碎店里玻璃数块。后经人劝说,丁某承认错误并表示愿意赔偿。此时恰巧碰上B区公安分局民警任某执勤到店里,任某欲将丁某带回派出所处理。丁某不从,任某即违法使用警械将丁某打倒在地,丁某倒下时头刚好撞在水泥柱上,造成颅内出血死亡。
问:(1)本案能否提出行政赔偿请求?为什么?
(2)若申请行政赔偿,丁某的妻子是否具备行政赔偿请求人资格?为什么?
(3)本案的赔偿义务机关是谁?
(4)如果赔偿义务机关赔偿后,赔偿义务机关是否可以向任某追偿?为什么?
(1)可以提出行政赔偿,赔偿请求人请求国家赔偿的时效为二年,自其知道或应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。
(2)具备,是直系亲属。
(3)应由任某所在机关赔偿、可以通过行政赔偿诉讼 (4) 可以要求任某承担部分或全部赔偿费。
46(某市A区居民张某在本市B区经营一家酒店。2009
11
年10月2日,游客江某等人在酒店吃饭,饭后江某等人出现了食物中毒症状,被送至医院救治。B区卫生监管部门接到举报后,立即对张某的酒店进行调查,发现酒店使用了大量的过期发霉大米。B区卫生监管部门对张某的酒店作出了责令停业整顿1个月,并处2万元罚款的处罚决定。
问:(1)在卫生监管部门作出处罚决定之前,张某能否要求卫生监管部门组织听证?为什么?
(2)张某若申请复议,行政处罚决定能否停止执行?
(3)若复议机关作出维持原处罚决定,张某仍不服,拟提起行政诉讼,被告是谁?
(4)本案应由何地何级法院管辖?
(1)《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当举行听证。
(2)《行政处罚法第二十一条 行政复议期间具体行政行为不停止执行.
(3)B区卫生监管部门
(4)A区有管辖权的卫生行政机关
篇二:行政法复习试题及答案
行政法学复习题
一、单项选择题,在每小题列出的四个备选项中只有一个
12
是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
1(下列各项中,属于行政立法主体的是
A(省人民政府 B(省人大常委会
C(省政协 D(省高级人民法院
2(下列行政行为中,不属于行政处罚的是 (((
A(没收财物 B(暂扣许可证和执照
C(行政拘留 D(开除公职
3(甲乙就某一土地的使用权归属发生争议,行政机关对此争议进行确认,并作出裁决归乙方使用,该裁决是
A(权属纠纷裁决 B(损害赔偿裁决
C(行政纠纷裁决 D(侵权纠纷裁决
4(同申请复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织,作为第三人参加复议,其地位是
A(申请人 B(相当于申请人
C(被申请人 D(相当于被申请人
5(下列可以成为行政指导主体的是
A(国家检察机关 B(国家权力机关
C(国家行政机关 D(国家审判机关
6(下列属于间接强制执行措施的是
A(查封 B(冻结、划拨
C(执行罚 D(强制收购
13
7(下列行为中属于具体行政行为的是
A(某市教育局建办公楼
B(某市公安局起诉保洁公司违约
C(某市规划局处罚保洁公司违章搭建
D(某市工商局依双方签订的保洁合同奖励保洁公司
8(下列属于可撤销行政行为的条件的是
A(行政行为不可能实施 B(行政行为有明显的违法情形
C(行政行为的实施将导致犯罪 D(行政行为不适当
9(行政主体受胁迫做出的行为属于
A(有效行政行为 B(无效行政行为
C(可撤销行政行为 D(效力未定行政行为
10(《行政复议法》第9条规定:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起——内提出行政复议申请。
A(10日 B(15日
C(60日 D(1年
11(下列属于内部行政行为的是
A(某市工商局为张某颁发营业执照
B(某市公安局对王某进行警告处罚
C(某市卫生局检查某医院的病历情况
D(某市政府对所属区政府下达年终考核的通知
12(行政行为成立后,所有的机关、组织或个人必须遵守、
14
服从,这是行政行为的
A(公定力 B(执行力
C(确定力 D(拘束力
13(下列属于行政补偿的主要方式是
A(道歉和金钱补偿 B(生活保障和金钱补偿
C(实物和金钱补偿 D(实物补偿
14(行政赔偿义务机关在受理和处理受害人单独提出的赔偿请求时,首先应办理的手续
是
A(确认加害行为的职权性和违法性
B(受害人提交申请书并提出赔偿请求
C(赔偿请求人要证明自己与赔偿请求的关系
D(受害人委托第三人提出赔偿申请
15(下列关于行政行为的理解,错误的是 ((
A(是行政主体所作出的行为
B(是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为
C(是国家机关的所有行为
D(是具有法律意义的行为
16(下列属于行政法特殊渊源的是
A(法律 B(国际条约
C(行政法规 D(部门规章
17(根据行政法律关系主体的不同,行政违法可分为
15
A(内部行政违法和外部行政违法 B(行政主体的违法和行政相对人的违法
C(作为行政违法和不作为行政违法 D(实质性行政违法和形式性行政违法
18(下列不属于行政程序法基本原则的是 (((
A(程序公正的原则 B(相对人参与的原则
C(效率原则 D(比例原则
19(下列具有行政主体资格的是
A(省发展改革委员会 B(最高人民法院
C(县人民检察院 D(市人民代表大会
20(在行政诉讼中,人民法院可以作出变更判决的情形是
A(行政处罚显失公正 B(主要证据不足
C(适用法律、法规错误 D(违反法定程序
21(下列属于人民法院行政诉讼受案范围的是
A(调解行为以及法律规定的仲裁行为
B(不具有强制力的行政指导行为
C(驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为
D(认为行政机关侵犯法定经营自主权的行为
22(某省政府根据国务院的授权,决定由城市综合执法局统一行使数个政府职能部门的行政处罚权。根据《行政处罚法》的规定,城市综合执法局不能行使
A(交通管理机关的罚款权
16
B(环境保护局的责令停产停业权
C(公安机关的行政拘留权
D(工商行政管理部门的吊销营业执照权
23(下列不属于中央行政机关的是 (((
A(国务院
C(全国人大常委会
24(下列不属于公务员的是 (((
A(国务院总理
C(某市工商局局长 B(国务院各部委 D(国务院直属机构 B(某市东城区公安局局长 D(某市消费者协会会长
25(张某在某超市购物时,一包口香糖因在购物车夹缝中被遗漏了,而没有付款。张某推车出超市门口时,超市保安发现了没有付款的口香糖。超市保安认为张某属于盗窃行为,要求按超市的规定对张某罚款200元。下列说法正确的是
A(超市具有行政主体资格,可以对顾客行使处罚权
B(超市的罚款规定属于自主管理的行为,应当有效
C(超市保安的罚款行为属于执行超市规定的正当行为
D(超市不具有行政主体资格,其罚款行为不合法
26(行政关系是
A(行政法调整某些社会关系的过程中形成的关系
B(行政相对方之间的权利、义务关系
17
C(国家行政机关在行使职权过程中对内、对外发生的各种关系
D(国家行政机关参与社会活动所形成的所有社会关系
27(行政权的存在必须依据法律,符合法律,不得与法律相抵触,这是指
A(行政公开性原则 B(行政合法性原则
C(行政合理性原则 D(行政比例原则
28(我国《行政处罚法》第31条规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。这属于行政程序法的
A(信息公开制度 B(说明理由制度
C(行政调查制度 D(听证制度
29(区分抽象行政程序和具体行政程序的标准是
A(行政程序的适用范围 B(行政行为的对象是否特定
C(是否有明确法律规定 D(行政效能的差异
30(受委托组织的违法行政行为产生的行政责任由
A(委托的行政机关承担 B(受委托组织承担
C(实施违法行为的工作人员承担 D(受委托组织的主管部门承担
31.根据行政的范围,行政违法可分为()
A.行政主体的行政违法和行政相对方的行政违法
18
B.实质性行政违法和形式性行政违法
C.内部行政违法和外部行政违法
D.作为行政违法和不作为行政违法
32.下列行政行为中,属于双方行政行为的是()
A.交警对违章的驾驶员进行罚款处罚
B.某企业与政府签订国家订购合同
C.工商局向李某颁发营业执照
D.市环境卫生部门对某酒店的卫生进行检查监督
33.下列不属于行政合同履行应
遵循的原则是() (((
A.实际履行原则
C.利益最大化原则 B.自己履行原则 D.全面适当履行原则
34.下列关于行政机关在行政合同中享有的权利,表述正确的是()
A.单方变更或解除合同必须双方协商一致
B.对合同履行没有监督权和指挥权
C.对不履行或不适当履行行政合同义务的相对人有制裁权
D.没有选择合同相对方的权利
35.行政行为在时间和空间上的表现形式,即行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的综合为()
19
A.行政程序
C.行政指导 B.行政行为 D.行政时效
36.张某因被怀疑偷窃,被派出所民警打伤,因伤势过重死亡。在该案中,赔偿请求人是()
A.张某本人
C.张某的女儿 B.张某所在单位 D.民间公益组织
37.下列关于公务员行政责任的特点,错误的是() ((
A.引起行政责任的行为是公务员违法行使职权的职务行为
B.公务员直接对行政相对人承担行政责任
C.公务员的违法行政责任主要是惩戒性的
D.行政处分是公务员承担违法行政责任的主要形式
38.行政违法的主体是()
A.行政主体
C.行政主体和行政相对人
39(下列不属于公务员的是() (((B.行政相对人 D.公务员
A(国务院总理 B(某市东城区公安局局长
C(某市工商局局长 D(某市消费者协会会长
40.根据违法行为的程度适用适当责任形式,选择适当强度和方式。这一原则是( )
A.责任法定原则 B.责任与违法程度相一致原则
20
C.补救和教育相结合原则 D.惩戒与教育相结合原则
41.行政复议机关认为被申请人不履行法定职责的,作出的复议决定是()
A.决定维持
C.决定撤销 B.决定限期履行 D.决定变更或确认具体行政行为违法
42.下列关于行政复议的表述,错误的是() ((
A.行政复议受案范围比行政诉讼受案范围大
B.公务员对行政机关做出的行政处分不服的,可向该行政机关的上一级行政机关申请行政复议
C.行政复议法律关系只是一种监督行政法律关系
D.复议当事人在行政复议中的法律地位平等,但双方的复议权利和复议义务并不对等
43.武汉市江夏区居民何某长期居住在广州市天河区。2012年8月何某前往南京市鼓楼区出差,路过杭州市时,何某因涉嫌聚众赌博被杭州市西湖区公安分局处以15天行政拘留。何某不服,欲提起行政诉讼,下列哪个法院对此案没有管辖权? () ((
A.杭州市西湖区基层人民法院
C.广州市天河区基层人民法院 B.武汉市江夏区基层人民法院 D.南京市鼓楼区基层人民法院
44.《行政诉讼法》规定,人民法院应在立案之日起作出第
21
一审判决的时限是()
A.2个月内
C.6个月内 B.3个月内 D.12个月内
45.对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼由原告或被告所在地人民法院管辖,这种管辖称为()
A.指定管辖 B.裁定管辖
C.合并管辖 D.共同地域管辖
46(下列关于行政法律关系特征的表述,正确的是
A(行政法律关系中必有一方是行政主体
B(行政争议只能由法院通过司法程序解决
C(行政法律关系主体的权利义务一般是由当事人约定
D(行政法律关系是不平等、非对称性的
47(下列属于行政法调整对象的是
A(行政关系与监督行政关系 B(行政相对人之间的关系
C(行政权力和其他国家权力的关系 D(行政法律关系和监督行政法律关系
48(行政法在形式上的特点是
A(行政法规范数量特别多,属各部门法之首
B(行政法是实体性规范与程序性规范的统一
C(行政法的内容广泛,涉及社会的每一角落
D(效力位阶较低的行政法规范易于变动
49(下列属于我国行政法一般渊源的是
22
A(国际条约
C(自治条例
50(下列属于行政优益权的是
A(行政立法权
C(获得社会协助权 B(行政命令权 D(行政制裁权 B(国际惯例 D(法律解释
51(下列属于人民政府职能部门的派出机构的是
A(街道办事处
C(公安机关的消防机构
52(下列属于公务员的是
A(某动物园园长
C(某国有企业董事长
53(下列关于行政合同的表述,正确的是
A(行政合同是一种单方行政行为
B(行政合同是传统合同制度在行政领域的运用,因此它与民事合同是完全一样的
C(行政合同以双方意思表示一致为前提
D(行政机关在任何情况下,不得单方面变更或解除合同
54(下列关于行政指导的表述,正确的是
A(行政指导能直接产生法律后果
C(行政指导具有法律强制力 B(行政指导属于“积极”行政的范畴 D(行政指导具有双方性 B(某大学校长 D(某
23
人民法院院长 B(专利局设立的专利复审委员会 D(公安派出所
55(《行政处罚法》第38条规定:“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行
政机关负责人应当集体讨论决定。”该规定体现的行政程序基本制度是
A(回避制度 B(合议制度
篇三:《行政法学实践》第二次作业答案
《行政法学实践》第二次作业答案
你的得分: 100.0
完成日期:2015年07月07日 10点15分
说明: 每道小题选项旁的标识是标准答案。
一、单项选择题。本大题共15个小题,每小题 3.0 分,共45.0分。在每小题给出的选项中,只有一项是符合题目要求的。
1. 行政行为的效力包括的四个方面是:A
A. 公定力、确定力、拘束力和执行力
B. 公定力、先定力、拘束力和执行力
C. 确定力、拘束力、先定力和拟行力
D. 公定力、确定力、拘束力和即定力
2. 依行政主体立法权的来源不同,可以划分为:A
A. 职权立法和授权立法
24
B. 中央行政立法和地方行政立法
C. 执行性行政立法和创制性行政立法
D. 全国人大立法和全国人大常委会立法
3. 行政许可的前提是:A
A. 法律的一般禁止
B. 法律的普遍允许
C. 法律的不干预
D. 法律的绝对禁止
4. 下列属于行政机关赋予行政相对方某种法律资格的许
可的是:D
A. 开业经营许可证
B. 生产许可证
C. 汽车驾驶证
D. 会计师证
5. 下列属于行政强制执行中的间接强制措施的是:D
A. 查封、扣押
B. 强制检疫
C. 冻结、划拨
D. 执行罚
6. 《行政许可法》规定的不可设定行政许可的是:A
A. 涉及国家安全、经济宏观调控等特定活动
B. 市场竞争可以平衡的领域
25
C. 直接关系人身健康、生命财产安全
D. 生态环境保护
7. 下列选项中,不属于行政许可特征的是:D
A. 行政许可是依申请的行政行为
B. 行政许可是一种外部行政行为
C. 行政许可是一种要式行政行为
D. 行政许可是一种依职权可以主动采取的行政行为
8. 下列选项中,属于根据行政强制的目的和程序的阶段性不同而分的行政强制种类的是:D
A. 对人身的行政强制
B. 对财产的行政强制
C. 对行为的行政强制
D. 执行性行政强制
9. 下列不属于行政强制法定原则内容的是:B
A. 主体法定
B. 内容法定
C. 依据法定
D. 程序法定
10. 下列不属于行政机关自行采取行政强制执行程序的阶段的是:B
A. 作出行政强制执行决定
B. 告诫
26
C. 审查立案
D. 收取费用
11. 下面属于行政行为的是:C
A. 某县民政局建办公楼的行为
B. 某县民政局起诉建筑公司违约行为
C. 某县民政局越权处罚违约的建筑公司的行为
D. 某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行为
12. 违法的行政行为应该:C
A. 无效
B. 可撤销
C. 无效或可撤销
D. 原则上无效
13. 下列行为中,属于行政处罚的是:B
A. 行政征收
B. 行政没收
C. 行政征用
D. 查封、扣押
14. 运用行政指导最为典型的国家是:D
A. 法国
B. 德国
C. 英国
D. 日本
27
15. 行政合同是一种:B
A. 单方行政行为
B. 双方行政行为
C. 抽象行政行为
D. 行政执行行为
二、多项选择题。本大题共10个小题,每小题 3.0 分,共30.0分。在每小题给出的选项中,有一项或多项是符合题目要求的。
1. 行政法的基本原则有:AC
A. 行政合法性原则
B. 行政处罚法定原则
C. 行政合理性原则
D. 特别法优于一般法原则
2. 下列说法正确的有:AC
A. 行政人是个人而不是组织
B. 在我国行政人都是公务员
C. 行政人实施行政行为必须以行政主体的名义进行
D. 行政人实施行政行为时具有独立的行政法律关系当事人的地位
3. 根据甲的申请,国家专利局授予其实施某利专利的许可。这属于:AC
A. 具体行政行为
28
B. 依职权行政行为
C. 依申请行政行为
D. 内部行政行为
4. 下列何项属于行政行为的生效规则:AB
A. 及时生效
B. 附条件生效
C. 命令生效
D. 协商生效
5. 下列何项属于行政合理性原则的基本内容:CD
A. 行政行为应符合立法目的
B. 行政职权须依法律行使
C. 行政行为必须出于正当动机,符合正当目的
D. 行政行为必须符合客观规律,合乎情理
6. 国务院相关部门制定的规章可称为:AB
A. 规定
B. 办法
C. 条例
D. 暂行条例
7. 下列有权制定行政规章的是:ABC
A. 审计署
B. 国家工商管理局
C. 四川省政府
29
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列何项属于行政行为
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