范文一:[案例分析]律师债务--尽职调查报告
?? 河北天捷律师事务所
?? HeBei TianJie Law Firm
河北天捷律师事务所
关于石家庄***投资公司
尽职调查报告
天津市****设备制造安装工程公司:
前 言
我律师接受贵公司委托,就石家庄***投资公司(以下简称“***投资公司”)工商登记、债权债务以及资产事宜进行尽职调查。我们根据现行有效的法律、法规以及与贵公司所签订的协议,按照律师行业公认的业务标准、道德规范,遵循勤勉尽责和诚实信用的原则,进行调查。
声 明
我律师在此声明:本报告仅由贵公司使用,且仅用于双方签订之协议约定范围之用途,对其它单位或其它用途所产生的法律后果不承担责任。
正 文
接受委托后,我们迅速展开工作,分别赴石家庄市工商局企业注册分局、石家庄新华区人民法院、桥东区人民法院,河北省高级人民法院,石家庄审计局、石家庄市国资委、石家庄市住房保障和房产管理局、石家庄市房产管理局多种经营综合处、石家庄女人世界公寓、石家庄东方文化体育市场等地了解情况,并为了解具体确切消息,上述有些单位去了多次,通过各种途径和关系,并根据相关法律、法规及各种规章进行调查,现将双方之间约定的调查内容,汇总报告如下:
一、石家庄***投资有限公司相关情况
注册资金:石家庄***投资有限公司于2002年3月份成立,注册资金壹亿元人民币。其中石家庄***集团有限公司出资9000万元,占原注册资金90%,深圳市***投资有限公司出资1000万,占注册资金的10%。2008年3月,经石家庄市国资委批准,并出具【2008】69号文件《关于石家庄***投资有限公司国有产权转让过程中剥离应享有的石家庄***房地产开发有限公司债权的批复》,据此,石家庄***投资公司将其享有的对石家庄***地产开发有限公司的6300万元债权抵顶给股东石家庄***集团有限公司(以下简称“***集团”),同时***集团以该抵顶款项对***投资公司进行了减资,减少股东出资6300万元,即将原来的9000万元出资减资变更为现在的2700万股权出资,深圳市***投资公司股权出资不变。这样变更后的注册资本为:石家庄***集团有限公司出资2700万,占变更后的注册资本为73%;深圳市***投资有限公司出资1000万元,占变更后的注册资本27%。
分支机构:2003年,为开拓房地产市场,石家庄***投资有限公司申请设立分公司机构:即全称为“石家庄***投资有限公司中山分公司”,分支机构办公地点位于石家庄市中山西路48号华银大厦。2008年2月因经营不善被石家庄市工商局吊销营业执照。
对外投资:截至2010年,石家庄***投资有限公司对外投资石家庄***房地产公司700万元,占持股比例70%。石家庄***房地产公司目前正常营业,但该公司目前作为被告已涉案17起(不包括未决或在诉案件),涉案金额约8300万元,已属资不抵债,濒临破产。
固定资产:目前石家庄***投资有限公司在石家庄有两处房产,房屋坐落分别是:石家庄桥东区正东路33号东方文化体育市场、建筑面积1912.94平方米,共42个房间,设计用途为商业用房,目前该房产已抵押广东***银行深圳支行,抵押标为2000万元;另一处房产位于石家庄市新华区民族路69号女人世界,建筑面积为1806.03平方米,共33个房间,设计用途为公寓,无抵押。该两处房产于2004年购置,均位于石家庄中心繁华地带,按保守价10000元/㎡计算,两处房产价值约为4000万。
债权债务:
(一)债务:
1、原告:***,受理法院:石市新华区法院,执行标的:房产过户(女人世界公寓);
2、原告:***工程公司,受理法院:石市桥东区法院执行,案件执行标的:501万元及利息;
3、原告:石家庄***集团,受理法院:河北省高级人民院,保全涉案标的:1000万元及利息;
4、原告:不明,受理法院:深圳罗湖区人民法院, 执行债权:不明;
5、广东**银行,房地抵押债权:2000万元及利息。
注:债权人拒绝与我们联营,意思各自为营,独立执行,恐怕损害自己的利益。
(二)、债权:
未查知石家庄***投资公司对***集团享有债权。
二、石家庄***集团概况:
(一)、石家庄***集团与中国**投资集团公司(以下简称“**集团”)之间的关系
2009年6月29日,石家庄市国资委与***集团签订了《关于石家庄***集团有限公司托管协议》,石家庄市国资委委托***集团对石家庄***集团实施管理,托管期限为五年。这种关系从法律关系上来说,属于委托关系,并不是控股和被控股关系,即中电投集团只是对***集团进行管理,没有直接控股。关于外界认为中电投已收购石家庄***集团,纯属误解。
2010年10月23日,据河北省高院(2004)冀执字第64-17号执行裁定书及包括石家庄市国资委、***集团、***财务公司在内的三方签订的《股权转让协议书》,***集团将1720万股权转让给***财务公司。至此,加上以前所持有的500万股份,***财务公司持有***集团公司共计2277万股份,成为***集团的第二大股东。而***财务公司的控股股东为中电投集团,因此该集团间接持有***集团的股份。结合中电投集团又系***集团的托管人,因此中电投集团系***集团实际掌控人,但是即便如此,中电投集团与***集团之间并没有直接的股权关系,不承担***集团对外的任何债务。
(二)、关于***集团转让其所持有的***投资公司70%股权事宜,经调查得知***集团目前确实正与澳大利亚***有限公司就股权转让事宜商洽中,但本报告出具日前尚未有已达成转让意向的确切消息。
结 论
综上所述,对贵公司关于所涉债权具有现实决策意义的事项,我们认为主要是该债权在实际上能否给予偿还及偿还多少。据我们以上调查可知,现***投资公司所欠债务到日前至少应在4000万元以上,而其资产已不能偿还这些债务,其中还有欠银行的应优先偿还的抵押债权,以现存情况分析本案最终极有可能进入破产还债程序,故贵公司债权能完全实现几无可能。
现***公司在石家庄仅有的两处房产,已被河北省高院、石家庄市新华区法院、桥东区法院、深圳市罗湖区法院轮候查封。结合本案现实情况,我们谨建议贵公司亦应向石家庄**区法院申请轮候查封,这样以来无论哪家法院对该房产进行拍卖,贵公司都可以作为普通债权人参与进来,最终可按比例分配拍卖所得,从而最大限度的维护贵公司的权益。
总之,请贵公司权衡利弊,迅速考虑处置对策,并与我们商议下一步的执行代理事宜,以便我们遵照贵公司的决策,更好地维护贵公司的利益。
??????顺祝商祺
河北天捷律师事务所
律 师??:张 庆 月
二〇一一年四月二十五日
范文二:[案例分析]债务追讨律师
【基本案情】
1996年被告张XX向原告于XX借款60000元,到1998年2月8日被告张XX归还18940元,下欠41060元,并承诺1998年5月份还清。原告于XX自己或委托他人一直向被告张XX催要下欠款项,被告张XX没有归还借款。
【法院判决】
新郑市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百九十六条、第二百一十条之规定,判决如下:
被告张XX归还原告于XX41060元及利息(利息自1998年6月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止),于判决生效后十日内支付完毕。
【邹超律师解读】
公民之间的合法借贷关系受法律保护。原告于XX与被告张XX之间的借贷关系是双方的真实意思表示,为合法有效的民间借贷关系。原告于XX依约向被告张XX提供了借款,履行了自己的义务。被告张XX归还了部分借款后,剩余部分拒不归还,是拒绝履行自己的义务,应承担归还借款的民事责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百二十三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条,被告张XX承诺在1998年5月份还清而没有归还,于XX请求的利息部分,应自1998年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止。
【温馨提示】
郑州律师邹超提醒:民间借贷风险大,借款的回收往往有很大的变数,所以在借款前应当对借款人的还款能力做详细的调查。涉及金额较大的借款,最好请专业的律师出具风险法律意见,并起草借款合同,有利于产生纠纷时进行维权。
范文三:[案例分析]律师代理词
审判长、审判员:
XX律师事务所依法接受XX委托,指派我担任本案原告XX的委托代理人。本人经过了解案情和查阅材料,并参加了刚才的法庭调查,现就本案事实和有关法律规定提出如下代理意见:
(一)被告将上网拨号专线由包月制改为限100小时的法律依据不足
被告提出变更上网拨号专线月包六十元不另收通信费(以下简称包月制)协议的理由有二:一是包月制没有约定服务期限;二是佛山市的市话费由0.14元/3分钟调整为0.18元/3分钟,故对拨号专线资费作出调整。首先,我要明确指出的是,并没有法律授权被告有自定资信收费之权力,被告变更收费并无明确之法律依据。到目前为止,被告仍不能提供任何证据来证实其变更合同的合法性,1999年3月份的资费政策调整时并没有提及到包月制的任何事项。为此,对被告提出的二个变更合同的理由进行分析:
1、包月制的服务期限问题
首先,从包月制的性质来看,它是电信服务消费协议。在法律上,为保障用户和消费者日常生活之必需,规定了邮政、电信、水电、铁路等公用、公益单位负有缔约义务,非有正当理由,不得拒绝用户的缔约请求,这在法理上叫做强制缔约。缔约后,不得无故中止服务。这种强制缔约的消费服务协议的性质决定了不需约定服务期限,因为不得无故中止服务是提供服务方的义务。即是说,提供服务方有义务一直提供该项服务,除非服务方失去提供该项服务的能力。就本案的电信消费而言,《广东省邮电通信管理条例》第二十九条也明确规定邮电部门不得无故拒绝、拖延或中止邮电通信业务,这实际上以法规形式明确规定了邮电通信部门不得以期限为由中止服务。其次,从交易习惯和电信服务实践来看,由于被告对提供服务的期限没有特别声明,即视为被告承诺将一直提供该项服务,除非被告失去提供该服务的能力。从电信与消费者之间所构成的服务惯例来看,没有限定服务的期限,广大消费者理所当然地认为其服务期限是长期的,这种方式已为大家所接受和肯定,因为电信服务者不得无故终止服务是其应尽的义务和责职。举个例子:大家装电话、手机,有没有约定期限呢?没有。因为我们知道:只要电信有能力提供,它就有义务一直提供此项服务,因而不应该也没有必要对服务期限作出约定。在座的各位,开完庭后回到家里,假如电信局突然发个通知说“因为大家对服务期限没有约定,自即日起我局有权终止对大家的服务”,并马上切断了大家的电话、手机等信号,大家会接受吗?我相信大家绝不会接受!因此,被告以没有约定服务期限为由认为可随时变更包月制服务协议是不成立的。
2、市话费的调整能否作为变更包月制的依据问题
被告以佛山市市话费从0.14元/3分钟调为0.18元/3分钟作为变更合同的理由并不充分有效。理由是:1、从法定事由上看,市话费的调整并不是法定变更合同的事由。被告提出变更合同的时间是1999年5月,根据当时仍生效的《中华人民共和国经济合同法》第二十六条之规定,允许变更合同的法定情形一是“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行”,一是“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”,但本案并没有不可抗力的事实,也不存在原告违约的情况,因而被告未经双方协商同意而擅自变更合同是不符合法定要求即法定事由的。2、从道理上讲:其一,市话费调整并不能决定上网拨号专线包月制的调整,被告故意混淆市话与上网拨号专线的类别和档次。与普通市话相比,上网拨号专线只能用来拨169或163上网,并不能用来拨打其他电话号码,其功能受到很大程度的限制,其收费与普通市话显然不是一个档次,无法类比。这正如手机与普通市话是不同的类别和档次一样。举个例子:手机的基本费从100元降低到50元,其资信费呈下降趋势,而佛山市话费基本费却从16元升到18元,话费每三分钟从0.14元调高到0.18元,明显上升。我说因为手机基本费下调,所以决定了市内电话基本费和话费也要下调,你被告会接受吗?其二,包月制体现着原、被告双方的合同风险,被告在推出某项服务、发出要约时是应该也已经充分考虑了市场风险的,承诺某项服务不能随便作出,一旦决定了就应该信守承诺、承担风险。被告以市话费调整为由变更合同无疑是在转移合同风险,将经营风险转嫁给原告,这种只享受权利不承担义务的行为明显违反了公平原则和诚实信用原则,是无效且是违约的行为。3、从被告擅自调整专线收费标准的幅度来看,也正充分说明了被告违约调整的随意性和不合理性。被告单方面变更为月包六十元限制使用100小时,为什么不是300小时、400小时?其调整的标准又是什么?
(二)包月制服务协议无效时被告应承担全部赔偿责任
对广大专线用户而言,最不愿意见到的就是包月制被宣布为无效。因为大家深知,包月制有效,被告应该继续履行;而包月制无效,将面临被取消的法律后果。那么,包月制服务协议是否有效呢?我国电信资费是实行国家定价的。对于市话费,《国家物价局邮电部关于改变市内电话资费管理办法的通知》(1990年8月30日)规定了“收费项目仍实行包月制和计次制两种方式”,而对于上网拨号通信费,并没有见到国家资费政策有可以实行包月制的规定。
而至今为止,被告也没有提供允许实行每月制的有效法律文件。从另一角度出发,我们是不是可以作这样的理解:包月制是一种互担风险的服务方式,在国家资费政策没有明文禁止的情况下,允许当事人双方的约定。但严格来讲,既然电信资费实行国家定价,是不允许经营者自定标准的。在这种情况下,包月制协议因违反国家资费政策而无效。那么,包月制协议无效的责任应由谁来承担呢?显然应由被告全部承担。因为被告作为电信经营者,有义务也有责职执行国家资费政策,对允不允许实行包月制有明确的了解。但被告在国家没有明文规定允许实行包月制的情况下,为了“抢占数据通信市场”(佛山市邮电局1997年5月22日文件),隐瞒其包月制未经批准的事实,大力推广上网拨号专线包月制,明显违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传”规定,是侵犯消费者合法权益的行为,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条和《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条之规定,被告在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,违背诚实信用原则造成原告损失,存在着明显的过错,应当承担损害赔偿责任。原告因包月制而上网,升级了电脑、购置了调制解调器,共支出的费用是4620元。加上被告多收的通信费649.44元,原告直接经济损失5269.44元,被告对此应全额赔偿。另外,由于被告的欺诈行为,包月制不再实行了,而原告为此事花费了大量的精力,包括交涉、起诉等,使原告的精神受到一定的伤害。故而,被告应赔偿原告一定的精神损害费。
(三)处理本案的建议
上一节论述了包月制服务协议因违反国家资费政策而无效时被告应承担的赔偿责任。如果人民法院照此作判,表面上看,原告是讨回了公道。但实际上,最大的赢家却是电信部门。为什么?因为包月制吸引了广大网民纷纷上网,被告达到了迅速“抢占数据通信市场”、扩大市场份额的目的,而今支付小小的赔偿费,它就可以取消包月制了,这正是被告所追求的。但消费者呢?兴高采烈原以为可上足网瘾,如今犹如当头泼了冷水。在罗定,我接触到一个网友,他花了上万元买了电脑回来上网足一个月,包月制就取消了。如今他的电脑放在角落里布满了灰尘,他说:“没有包月制,我不会买电脑,也不上网,因为上网我消费不起。”包月制时上足网瘾的网民们如今面临着尴尬的局面:不上网吧,上网已成了瘾,欲罢不能;继续上网吧,每小时4元的网络费外加通信费,每天上网几小时,一个月下来就是一千多元!难怪有人形容这与中巴宰客一样无异:低价诱你入户上网没商量,让你上瘾欲罢不能,然后中途宰你一刀。因而,对消费者而言,是相当不公平的!《消费者权益保护法》第四条规定的“自愿、平等、公平、诚实信用”的原则无法得到体现。
在有关电信资费的政策中,《中华人民共和国价格法》第二十二条规定:“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格主管部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。”但实际上,按此规定实行的少之又少。电信部门既是市场游戏参与者,又是市场游戏规则制定者和裁判者的地位仍然固若金汤,今天它可以推行包月制,明天它可以宣布取消包月制,后天它又可以恢复包月制,这就是它为所欲为淋漓尽致的体现。舆论的批评消费者的声讨,丝毫改变不了现实。如果这种状况不予改变,消费者的合法权益将无法得到保障。如果电信部门不为此付出代价的话,它将会继续为所欲为。现在是改变这种不合理现象的时候了!今天,我们希望人民法院判令被告对其为所欲为付出代价,那就是无条件继续履行包月制协议,尽管原先的包月制协议极有可能为无效。也许有人会问:“既然协议无效,还要它履行,岂不是有违法律规定吗?”本人认为,为保障消费者合法权益,要求被告履行其承诺,只要在实质上原告每月交了60元,上网超过现行资费标准部份的通信费由被告承担,又有何不可呢?
当政府对电信部门用心良苦的时侯,当消委会无力调处的时侯,当舆论监督苍白无力的时侯,广大网民、广大消费者惟有寄希望于公正的最后一道关口——人民法院。在佛山,在荆州,在罗定,在西安,全国各地网民纷纷起诉到法院,他们恳切希望人民法院能主持公平与正义,希望人民法院能起到一个促进和制约作用。我希望:佛山市城区人民法院的判决能宣告电信部门为所欲为时代的结束——那就是,判令被告对其为所欲为付出代价:无条件履行包月制协议的惩罚,为全国各地同类型案件树立典范。为我们今天审理的这个跨世纪案件划上一个圆满的句号!
XX律师事务所
律师:XX
二零零零年六月十三日
范文四:[案例分析]律师意见书
江西艾民律师事务所依法接受徐XX妻子黄XX委托,指派本律师依法参与贵局侦查的关于徐XX涉嫌组织领导传销一案的刑事诉讼活动。本律师在会见犯罪嫌疑人后,对本案案情有了一定了解。为了帮助贵局尽快查明本案事实真相,依法正确处理本案件,本律师依据事实和法律作出如下法律意见书:
1、我国《刑法》224条之一的规定,组织、领导传销活动罪,顾名思义即组织、领导者才构成该罪,而要构成该罪必须是组织、领导者。这就是说,一旦构成组织、领导传销活动罪就不再将共同犯罪中的组织、领导者区分主、从犯,以及什么协助犯,也就是说其它只参与传销活动和起到协助作用的人员一概不能定性为组织、领导传销活动罪,否则有违《刑法》原理,也与《刑法》第26条之规定不相符。
2根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件的追诉立案标准的规定(二)》第七十八条[组织、领导传销活动案(刑法第二百二十四条之一)]组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。这个立案标准的规定包含了一个重要的犯罪主体,就是组织、领导传销活动罪的主体是组织、领导传销活动中的三级(主任级)以上人员。
2、根据最新的司法解释,所谓传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动中起到关键作用的人员。“组织”行为应当作限制解释,即指该组织具有自己的产品或服务,有独立的组织体系,有独立的成本核算。因此,在一个传销组织中,所谓组织者只包括合伙人或公司股东,除此之外的人不应当作为组织者加以处理。
根据以上法律规定,在本案中,1、徐XX没有参加传销活动,不是传销活动人员,他与传销活动组织的关系只是劳务(或者说是生意)上的简单民事关系,他所得到的劳务报酬与传销中的人员的薪水有本质上的区别。也就是说徐XX从主体上第一步就不构成组织、领导传销活动罪,虽然他为了挣其劳务接间帮助了传销组织计算员工工资,与其传销组织内部会计不一样,他不是传销人员,也对传销组织没有起到关键作用,换句话说没有徐XX这号人物出现,没有徐XX这号人物的接间帮助,传销组织照样运转。我们不能用相当于传销组织的会计进行推理,这违背刑法禁止类推原理和刑法中法无明文不为罪原理。
综合上述事实和法律分析,我们认为:嫌疑人徐XX不构成组织、领导传销活动罪,也没有“协助组织、领导传销活动罪”这个独立的法律罪名,因此不应追究其刑事责任。希望贵局在查明本案事实真相的基础上,正确适用法律,严格把握好罪与非罪的界限,不要让无辜的人错误地受到刑事处罚,让本案的嫌疑人得到公平公正地对待,使本案件得到正确合适的处理。
以上意见,希望贵局考虑并采纳。
此致
XX市公安局
江西艾民律师事务所律师?程小毛
范文五:律师实务案例分析一
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律师实务案例分析一
案例1.执业律师必须取得律师执业证书。
[案情]王某是某师范院校中文系的讲师,平时喜欢钻研法律,并且参加了全国律师资格统
一考试,四次参加却连年落榜。一次一个熟人介绍他为一起经济纠纷一方当事人做代理人,参与了诉讼,后来官司打赢了,王某也获得了不薄的收入。从此“王律师”声名鹊起,他一直以
律师身份进行代理活动,直至被对方当事人的代理律师揭穿。
[问题]1.王某的代理行为违反了《律师法》的什么规定?
2.对王某的行为,应根据什么规定处理?
[答案与分析]《律师法》第14条规定,没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义
执业,不得为牟取利益从事诉讼代理或辩护业务。本题中王某没有取得律师资格,更没资格领
取律师执业证书,而他一直以律师身份进行代理活动,所以王某的代理行为违反了《律师法》 关于执业律师必须是取得执业证书的律师这一规定。
《律师法》第46条第2款规定:没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理
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或辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法 所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。王某正是属于这种情况。
案例2.律师接受委托应经过法定程序。
[案情]在一起民事纠纷中,原告张某为了能尽快地打赢这场官司,决定找自己的朋友王律
师做代理人,他给了王律师1000元代理费。王律师认为张某是自己的密友,给张某作代理人
只是帮忙而已,没有必要向所在的律师事务所汇报,于是很快接了案子,直接代理张某出差 了。
[问题]请问王律师的行为合法吗?
[答案与分析]《律师法》第35条第?项规定,律师在执业活动中不得私自接受委托,私
自向委托人收取费用,收受委托人的财物。《律师职业道德和执业纪律规范》也规定,律师不
得私自接受当事人的委托,承办法律事务。根据以上法律规定,律师事务所对刑事诉讼、民事
诉讼案件和民事、经济非诉讼案件的收案,应由专人负责接待当事人,问清案件的基本情况和
有关证据,将符合收案条件的,向律师事务所主任汇报,经主任审查批准,由律师事务所统一收
案,律师不得自行收案,自行收费。本案中王律师未向律师事务所汇报、征求同意而擅自收案, 其行为显然是不合法的。
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案例3.辩护律师接受委托后无正当理由不能拒绝辩护。
[案情]赵某被指控犯有故意杀人罪,某律师在接受了赵某的辩护委托后,经过查阅案卷了
解到赵某杀人手段残忍,证据确凿,没有从轻情节,该律师便要求解除委托,赵某不同意,该律 师便拒绝为其辩护。
[问题]该律师的做法是否合法?
[答案与分析]《律师法》第29条规定:委托人可以拒绝律师为其辩护或代理,也可以另
行委托律师担任辩护人或者代理人。律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或代理,
但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权 拒绝辩护或代理。
在律师与委托人的权利义务方面,委托人可以拒绝律师担任辩护人或代理人;而律师接受
委托后,无正当理由不得拒绝辩护或代理。可以拒绝辩护或代理的法定事由只有:(1)委托人
利用律师提供的服务从事违法活动;(2)委托人隐瞒事实。本题中律师拒绝辩护不是正当的法 定理由,因而该律师的做法是不合法的。
案例4.律师应在受托的权限内维护委托人的合法权益。
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[案情]在一起买卖合同纠纷中,律师杨军受个体户李某委托担任其代理人参加诉讼。一
审判决公布后,杨军认为裁判结果不公平,明显偏袒对方,不利于其委托人李某。在上诉期间, 他没有征求李某的意见,向二审法院提起了上诉。
[问题]律师杨军的上诉有效吗?
[答案与分析]所谓代理是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,
由此产生的法律后果由被代理人承担。根据《民法通则》第66条的规定:没有代理权、超越
代理权或代理权终止后的行为,只有经过被代理人追认,被代理人才承担民事责任。未经委托
人追认的,由行为人承担民事责任。《律师法》第27条规定:律师担任诉讼法律事务代理人或 者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。
本案中杨军律师没有委托人李某委托代为上诉的授权委托,就代为上诉,属于无权代理行 为。如果当事人李某也要求上诉并重新签订要求代为上诉的《授权委托书》,等于追认了杨
军律师的行为,则上诉有效,否则上诉行为无效。
案例5.辩护律师也要守法。
[案情]犯罪嫌疑人刘某因参加聚众斗殴,致人重伤被×区公安分局逮捕。第二天刘某的
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妻子丁某找到××律师事务所的律师卢某。双方商定,由卢某担任刘某的律师进行辩护,最好
能把刘某放出来,至少也要少判几年。丁某当场给了卢某1万元现金作为酬劳。后来卢某在
本案调查中,收集到不利于刘某的有关证据,随之销毁。在本案移交检察院审查起诉时,卢某
告诉丁某最好向本案承办人员“表示表示”,丁于是向有关人员行贿,被拒绝。卢通过熟人获 准会见被告人,并带丁某同去。
[问题]卢某的行为中哪些是非法的?
[答案与分析](1)卢某私自接受犯罪嫌疑人家属的委托,并收受财物,是违法的。《律师
法》第23条规定:律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,
按照国家规定向当事人统一收取费用并如实人帐。本案中卢某未通过律师事务所,也没签订 合同,私自受理案件并收了酬金1万元,是非法的。
(2)卢某销毁不利于犯罪嫌疑人的证据是非法的。《律师法》第35条规定:律师在执业活
动中,不得提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍当
事人合法取得证据。作为律师应维护当事人的合法权益,而不能收了钱后就迁就当事人的不
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法利益,损害国家、社会和他人的权益。本案中卢某为了达到使犯罪嫌疑人减轻处罚的目的, 销毁不利于当事人的证据,掩盖事实真相是非法的。
(3)卢某指使、诱导犯罪嫌疑人家属丁某向有关人员行赌是非法的。《律师法》第35条
规定:律师在执业活动中不得向检察官、法官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者
行贿,或者指使、诱导当事人行贿。卢某要丁某“表示表示,,是在诱导、指使其行贿,是非法
的。作为向社会提供法律服务的执业人员,律师应当遵守宪法、法律,维护法律的尊严。
(4)卢某在会见犯罪嫌疑人时,带丁某同去违反了《律师职业道德和执业纪律规范》第13
条的规定:律师在参加诉讼活动中不得携带刑事被告人的亲属或其他人会见在押被告人。律
师会见犯罪嫌疑人,是为犯罪嫌疑人辩护作准备。如果携带其他人会见犯罪嫌疑人,则可能引
起串供、翻供,从而妨碍侦查、审判工作的正常进行。因而卢某带丁同去会见犯罪嫌疑人的 做法是非法的。
案例6.从法院离任2年内不得代理诉讼。
[案情]甲于1993年政法大学毕业后在某中级法院工作了3年,并在此期间考取了律师资
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格,1996年9月他辞职到某律师事务所做律师。1997年10月他在律师事务所实习满一年,并 获得律师执业证书。
[问题]从何时起甲有资格代理诉讼?
[答案与分析]《律师法》第36条规定:曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民 检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。
甲1996年辞去法院的工作,到1997年10月虽已取得了律师执业证书,但距离任法院工 作不够两年,因而他最早要等到1998年9月份才能有资格代理诉讼。
案例7.造谣中伤争案源属不正当竞争行为。
[案情]正兴律师事务所律师张正与朋友王晓闲聊中得知王晓所在的公司正陷入一起合同
纠纷,标的额为300万元,公司经理欲聘正阳律师事务所律师代理诉讼。张正为将业务揽到自
己名下,就煞有介事地向王晓编了几个正阳律师事务所的“败笔”并向王晓许诺,若能帮助自 己将官司揽到手,官司了结后,支付给王晓5000元介绍费。
[问题]张正的行为合法吗?
[答案与分析]《律师法》第24条规定,律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付
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介绍费等不正当手段争揽业务。本题中,张正见此合同纠纷标的额巨大,在收费上将有利可图,
于是不择手段,故意造谣中伤正阳所的名誉,并许诺支付中介人介绍费,企图让王晓所在公
司到正兴律师事务所聘请律师,将官司揽到自己名下。这属于不正当竞争行为,应依法受到 惩处。
案例8.合伙律师事务所的债务由合伙人承担无限连带责任。
[案情]刘律师、张律师和赵律师合伙开办了环中律师事务所,由于业务少,房子租金高, 累积债务十万元,将办公设施抵债后仍有四万元的债务。
[问题]1.假如债权人因找不到刘律师和张律师,向法院起诉请求赵律师偿还四万元,法院 应否支持?
2.三位合伙律师的家庭财产是否可以用来还债?
[答案与分析]《律师法》第18条规定:律师可以设立合伙律师事务所。合伙人对律师事
务所的债务承担无限责任和连带责任。赵律师应该偿还四万元,对于超过自己应承担的部分 可以再向其他两位追偿。对于债权人的请求法院应当支持。
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依据《律师法》第18条,合伙人对律师事务所的债务承担无限责任。所谓无限责任,就 是不以投入合伙的资金为限,不以合伙所有的全部共有资产为限。三位合伙人的家庭财产中
属于他们自己的那部分可以用来还债。
案例9.法律援助是律师的义务。
[案情]白律师接受了其所在律师事务所的指派,免费为70多岁的张大伯代理请求不孝的
儿女支付赌养费。在开庭当天,白律师因要会见另一客户便没有为张大伯出庭。后张大伯找
到白律师,白律师说:“本来就是免费的,已经给你写了诉状,我的援助义务已完成,出不出庭 都由我。”
[问题]白律师说得对吗?
[答案与分析]《律师法》第42条规定:律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职
尽责,为受援人提供法律服务。《律师法》第44条还规定:无正当理由不按时出庭的由司法行 政部门给予警告或停止执业三个月以上一年以下的处罚。
本题中,白律师为会见另一客户而不为张大伯出庭,没有做到尽职尽责。法律援助是律师 的义务,不是出不出庭可以由律师说了算的。因此,白律师的说法不对。
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案例10.律师提供假证据或干扰对方合法取得证据,应受制裁。
[案情]张甲的儿子张乙被指控犯有故意杀人罪,张甲找到洪川律师事务所聘请律师王某,
委托其做张乙的辩护人。王某在对案情调查了解后,面对张乙杀人的事实,王某决定挺而走险,
经与张甲、张乙密谋,让张乙的女友提供案发时张乙不在现场的伪证,并让张甲恐吓本案知情 人:“敢说话,小心狗命!”
[问题]律师的行为触犯了《律师法》的什么规定?应受到何种惩处?
[答案与分析]《律师法》第45条规定:律师提供假证据,隐瞒重要事实或者威胁利诱他
人提供虚假证据、隐瞒重要事实的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师 执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
《律师法》第35条规定:律师在执业活动中不得提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利 诱他人提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。
王某让张乙女友提供张乙案发时不在现场的伪证,让张甲恐吓知情人的事实说明王某已 触犯《律师法》第35条,应按《律师法》第45条处罚。
案例11.“全权代理”不是全权代理
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[案情]原告马某与被告孙某在一次农产品展销会上,经协商一致,签订了买卖小麦合同一
份。合同约定:原告于1998年3月底前供给被告当年冬小麦5000千克,每50千克单价为105
元,共计货款10500元;被告于收货后10日内将全部货款及运费付给原告。1998年3月20
日,原告按合同约定将5000千克小麦运至被告所在地车站。被告提货后,由于当年冬小麦丰 收,销售困难未能按约付款,几次催款没有信息,于是委托张律师提起诉讼。
诉讼进行中,原告因家有事先回家,诉讼由其律师代理进行。原告回家期间,被告找到张
律师,向其诉说了所处困境,要求和解。张律师认为,原告在委托书中已写明由自己全权代理,
遂同意和被告和解。协议如下:被告分期偿还原告运费和货款,1998年6月还5000元,1998
年底前还5500元及利息。既已达成协议,张律师向法院申请撒诉,法院准许。
原告返回后知道这种情况,认为,被告所言不实,自己不愿和解,因为对方明显违约。但由 于委托书上有全权代理,故而不知该怎么做。
[问题]假如你是一个律师,你如何向原告解释这一问题?
[答案与分析]这涉及律师的代理的法律效力问题,以及代理权的相关内容。《律师法》第
27条规定:律师担任诉讼法律事务代理人或非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限
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内,维护委托人的合法权益。那么既然本案中的律师有“全权代理”的委托,而代理原告与被
告和解是否在“授权范围”之内呢?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>中华人民共和国民事诉讼法>
>若干问题的意见》第69条规定:当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭前送交人
民法院。授权委托书上仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、 变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
因此,本案中张律师仍无权进行和解,故其和解是超越代理权的行为。本案原告可根据《民
法通则》关于无权代理行为的规定进行追认或否认。因律师的无权代理行为造成的损害,可 要求其承担赔偿责任。
案例12.律师有对当事人的商业秘密、个人隐私保密的义务。
[案情]在一起离婚案中,甲律师受律师事务所指派担任男方的代理人。在与委托人的交
谈中,甲从委托人的话中了解到其生理上的一些疾患,正是由于这方面的原因,委托人为了不
拖累女方才决定离婚的。时隔数日,在与几个朋友闲聊时,甲为炫耀自己见多识广,将从委托
人处了解到的隐私添油加醋地描绘给几个朋友听,朋友听了大乐,甲也很满足。没想到这几个
朋友将从甲那里听来的“故事”到处传播,弄得满城风雨,令委托人精神恍惚,几欲轻生。
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[问题]甲的行为有何不当?应如何处理?
[答案与分析]《律师法》第33条规定:律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当 事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。
甲作为律师在代理活动中了解到当事人的隐私并泄露给朋友们,既给当事人带来了压力 侵犯了当事人的隐私权,同时也违反了《律师法》,损害了律师的形象。依《律师法》第44
条规定,律师泄露当事人的商业秘密和个人隐私的,由省、自治区、直辖市的人民政府司法行
政部门给予警告;情节严重的,给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;有违法所得的,没收
违法所得。本题中,甲不遵守律师的职业道德,肆意传播当事人的隐私,给当事人造成极大的
心理压力并有轻生念头,应该说后果是严重的,所以甲不但应受到警告,还应受到停业的处 罚。
案例13.律师不能宣传与执法人员的亲朋关系。
[案情]孙律师的弟弟是法院审判员,每当其承办案件时,总是向当事人推荐其哥孙律师为
诉讼代理人。孙律师接受委托后,对方当事人从未提过异议,也没有发现孙律师有其他违法行 为。但律师事务所主任认为孙律师的做法违反了律师执业纪律,应当予以处分。
[问题]你认为律师事务所主任的看法对吗?
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[答案与分析]《律师职业道德与执业纪律规范》第19条规定:律师在代理案件之前及其
代理过程中,不得向当事人宣传自己与有管辖权的执法机关及有关执法人员有亲朋关系,也不
能利用这种关系。本案的孙律师虽然没有向当事人宣传自己的弟弟是法院审判员,但他的弟
弟在承办案件时总是向当事人推荐他做诉讼代理人,已经表明了这种关系。所以律师事务所 主任的看法是对的。
案例14.律师不得在同一案中担任双方代理人。
[案情]在一起经济纠纷中,赵律师代理原告。由于某种原因,在诉讼过程中原告拒绝赵律
师继续代理,赵律师于是与原告解除了委托合同。本案的被告听说后,聘请赵律师作为自己的
诉讼代理人。原告对此提出异议,认为赵律师的做法违反了律师执业纪律。被告认为赵律师 又不是同时做双方代理人,你不用他还不许我用吗?
[问题]赵律师的做法是否违反了律师职业道德?
[答案与分析]《律师法》第34条规定:律师不得在同一案中,为双方当事人担任代理人。
《律师法》第44条也规定了在同一案件中为双方当事人代理的,由省、自治区、直辖市以及
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设区的市的人民政府司法行政部门给予警告,情节严重的,给予停止执业三个月以上一年以下 的处罚;有违法所得的,没收违法所得。
本案中赵律师虽然不是同时做双方的代理人,但他是在同一案中代理了双方,是违反本条
规定的。在《律师职业道德和执业纪律规范》第31条更明确地规定:律师不得在与委托人解 除关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。
因此赵律师的做法违反了《律师法》,违反了律师职业道德,应依《律师法》第44条给 以处罚。
案例15.律师因过失给当事人造成损失,应负赔偿责任。
[案情]律师高某承办一桩民事案件,因过失给当事人造成损失,当事人要求赔偿。高某称: 当初委托合同中已明确规定,律师因过失给当事人造成损失的,不负赔偿责任。
[问题]到底应不应该承担责任?
[答案与分析]《律师法》第49条规定:律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,
由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或重大过失行为的 律师追偿。律师和律师事造成损失所应当承担的民事责任。
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本案中律师高某因过失给当事人造成损失,应该由高某所在的律师事务所赔偿当事人, 再由律师事务所根据情况和需要向高某追偿。至于委托合同中的不赔偿条款则是无效的,因
为律师和律师事务所不得免除和限制因违法执业或因过错给当事人造成损失所应承担的民事 责任。合同中的不赔偿条款实际上是对民事责任的免除和限制,是违反《律师法》的。
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