范文一:哈特法律实证主义理论的哲学基础批判
東海大學法學研究第四十八期 2016.04 哈特法律實證主義理論的哲學
基礎批判
,張延祥
目 次
引言 二、自然主義謬誤、實證主義與壹、哈特的法律實證主義 自然主義
一、哈特法律實證主義的創立 參、哈特法律實證主義理論中的根二、哈特法律實證主義的理論類本矛盾衝突
型 一、最低限度的自然法 三、哈特法律實證主義的理論實二、外在視角
質 三、哈特法律理論中總體的根本貳、實證主義與自然主義謬誤 矛盾衝突
一、G?E?摩爾的自然主義謬誤 肆、固守洞中的哈特
中文關鍵詞〆 法律實證主義、實證主義、認識論、自然主義謬
誤、是,應當命題
Key Words〆 Legal Positivism, Positivism, Epistemology,
Naturalistic Fallacy, Is-Ought
, 北京工業職業技術學院文法與經管學院法學講師,吉林大學理論法學研究中心博士。
投稿日期〆104年6月2日々審查通過日期〆105年4月7日。
,215,
哈特法律實證主義理論的哲學基礎批判
中文摘要
哈特的法律實證主義必須從認識論這一根本立場上來理解
與界定,其核心是事實與價值分離的學說。分離學說來源於G?
E?摩爾界定自然主義謬誤所依據的認知與情感是分離的原理。
然而G?E?摩爾的分離論乃是對休謨的「是,應當」區分學說
的誤解。休謨並未將認知與情感分離開,相反,他認為理性受情
感支配,並服務和服從情感。哈特的法理學所主張的道德中立在
認識論上是不成立的,其理論總體上具有內在的根本衝突,是一
個品格分裂的法理學。哈特的法理學失敗的根本原因在於哈特對
現代實證主義是盲從的,其所盲從的現代實證主義乃是將人之情
感從經驗中盲目切割掉的閹割的實證主義。
Abstract
With the separation thesis of fact and value as its core, H.L.A. Hart’s legal positivism must be understood and defined in the fundamental sense of epistemology. The separation thesis was derived from G.E. Moore’s doctrine of naturalistic fallacy, that is the
separation of cognition and emotion. G.E. Moore’s separation came
from a misunderstanding of Hume’s thesis of is-ought. Hume
distinguished reason and emotion, but not separated cognition and emotion, for he strongly held that reason was subservient to passion. H.L.A. Hart’s legal theory is a dissociative disordered one, for it’s
claim of moral neutrality cannot be qualified in epistemology, thus contributing to the fundamental internal contradictions in his legal theory. The failure of H.L.A. Hart’s legal theory consists in his blind acceptance of modern positivism, which is a mutilated version
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東海大學法學研究第四十八期 2016.04 compared with classical positivism, cutting away passion from
experience.
是生存,還是毀滅,這是個問題。
——威廉?莎士比亞〆《哈姆雷特》 信念是理性的基礎條件,而理性不是信念的終極根據。
——威廉?漢米爾頓勳爵〆《論裏德論文集》
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哈特法律實證主義理論的哲學基礎批判
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范文二:H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离
H. L. A. 哈特:实证主义和法律与道德的分离
法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分,该主张招致了许多批评。 哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。他认为,诚然,法律实证主义理论的其它部分应该受到批评, 但是,这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题,而批评者则把两者 给混淆了。进而,哈特教授论述了这一区分的优点。
在本文中,我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯(Holmes )法官等曾持有此种观点,他们也 因此遭到了很多的批评。首先,我将说明,为什么对于英国人来说,霍姆斯(Holmes )仍将是法理学中 的一个伟大的人物,无论他在美国的名声怎样变动沉浮。之所以如此,是因为他拥有两种神奇的能力:一是想象力,这是英国法律思维(thinking )中常经缺乏的;二是清晰性,这是英国法律思维中通常具备 的。通过阅读霍姆斯,英国的法律人意识到:他们以前认为是固定不变的事情其实总是处于运动变化之 中。在这一过程中,霍姆斯就象一位向导,他的话可能不会令你信服,有时甚至令你讨厌,但从来不会 使你迷惑不解。 象我们的奥斯丁一样 (他们二人有许多共同的理想和主张) , 有时, 霍姆斯明显是错误的; 同样和 Austin 一样的是,当他错误时,他总是错得清晰明白。这确是法理学一个最重要的美德。不错, 单单谈论清晰性是不够的。但是,正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法,结果, 法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。也许,法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动,因而 总需要有人来“剥去其神秘的面具” (边沁语) [1],这正是本文最主要的目的。当下的各种观点表明,我 们必须承认,法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清:在法律和道德之 间有某种交叉 [2],或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离 的 [3](尽管实证主义者否认这种说法) ,这些表述意味着什么?或者说,在许多可能情形中,它能够意味 着什么,实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的?
一
本文中,我将对研究对象作观念史上的考察。在 18世纪以末、 19世纪初的英国,对法律和社会问题 热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。其中有两个人即边沁和奥斯 丁, 一贯地主张要坚决地、 尽可能清晰地区分 “实际是之法” (law as it is)和 “应该是之法” (law as it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。 他们谴责自然法思想家, 就是因为他们混淆了这一简单明了但又极 为重要的区分。相反,在这个国家(美国) ,法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。这种现象在 英国也存在,尽管程度不及美国。一些批评者认为,这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生 活根源的认识 [4]。还有一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最 糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗 [5],至少,它可能使得人们不尊重法律。 “法律实证主义”这一毫 无贬意的名称,象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样,已渐渐地成了形形色色的多种不同 罪恶的代名词。其中真实的或被宣称的罪恶之一是:像边沁和奥斯丁所做的那样,主张“实际是之法” 与“应该是之法”的分离。
然而,这种倒退是怎样产生的?这一区分的理论上的错误是什么?象边沁和奥斯丁那样,强调这种 区分,其实践后果真是有害吗?对这种区分,我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?在思考这些问题时, 我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也 仅仅是建筑于功利主义基础之上。从来没有人如同功利主义者那样,拥有这样的平静心态,将改革的热
情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。但是,在 边沁的表述中,你会逐步发现法治国(Rech tstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原 则。这些原则是:言论出版自由,结社权利 [6],法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则 [7],控制 行政机构的原则 [8],无过错即无责任的原则 [9],法制 (legality)原则的重要性 , 法无明文规定不受罚(nulla poena sine lege) [10]。我知道,一些人认为,功利主义者的政治及道德识见非常简单,但是,我们不应该 将这种简单误认为是浅薄;也不该忘记,与其它思想家的深奥相比,他们的这种“简单”是多么有益。 这仅通过一个例子,即边沁对奴隶制的论述便可得到说明:边沁说,问题的关键不在于那些被视为奴隶 的人是否能够理性地思维,而在于他们是否遭受痛苦 [11]。有些人认为,奴隶制问题实际上是,上帝是否 让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。难道前者的论述不比后者要高明吗?今天,我们不再对 该问题进行讨论,不在依该方式去分析类似的社会政策,这主要归功于边沁,而不是别人。
所以,边沁和奥斯丁不是无聊地玩弄语词区别的枯燥的分析家–面对正被大火毁掉的城市作壁上观。 相反,他们是社会运动的先驱者,他们热情地争取理想的社会和完美的法律,并且取得了巨大的成功。 那么,他们为什么主张“实际是之法”和“应该是之法”的分离呢?他们想说明什么?首先,让我们看 看他们说了些什么?奥斯丁这样说道:
法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不 同的范畴。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它 确实地存在,它便是法律,这是一个事实。在此事实作为抽象命题被正式提出后,人们觉得这是显而易 见且过分简单的说法,坚持该观点没有太大意义。不错,这种观点确实显然易见且过于简单。这一观点 的太多内容被人们遗忘和忽略了,要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚 例如,在一篇评论 (《英国法释义》 ) 中,布莱克斯通爵士曾讲道,在义务的履行上,上帝法(the law of god )优于所有其他法律;任何人法(human law )都不得与他们相冲突;否则,人法是无效的;所有 法律的效力都来自某种神圣的起源。
这里,布莱克斯通的意思可能是:所有的人法都应符合神法(divine laws ) 。如果确实如此,我欣然 接受这种说法。或许他的意思是说:立法者在制定法律时(法律的执行要诉诸于某种终极原则)必须自 觉受到神法的约束,否则将会受到上帝的惩罚。对此,我也完全同意??
然而,上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。他真正要说的是:所有与神法冲突的人法不具有 法律的强制力和约束力,换句话说,与神法相冲突的人法不是法律?? 12
奥斯丁只是笼统地反对混淆“实然法” (what law is)和“应然法” (what it ought to be)的区分,他认为, 不论我们的应然标准是什么,也不论我们用以认可法律的依据是什么,混淆二者界限的做法都是错误的。 然而,他的论述却经常混淆“实际是之法” (law as it is)和“道德原则所要求之法” (law as morality would require it to be)。对他来说,有一点是必须注意的,即基本的道德原则是上帝的命令, “功利”原则只是通 往道德境界的指南 (index),即在“功利”之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或“实证” (positive)的道德。
边沁也主张在“实然法”和“应然法”之间做出区分,但与奥斯丁不同,他没有借助于上帝,而是 当然地纯粹用功利原则来定义道德。两位思想家坚持该区分的理由是:让人们能够冷静地对待“道德上 恶的法律”存在的事实所明确提出的问题,理解法律秩序之权威的具体特性。人们在“法律政府”之下 该如何生活呢?边沁的答案很简单:“严格地遵守, 自由地批评” (to obeypunctually, to censure freely)13。
然而,基于对法国大革命的忧虑,边沁很清醒地意识到,仅仅这样做是不够的,我们进入这样一个时代, 即任何一个社会,只要其法律的命令极为可恶,它都不得不面临这样的可能:其法律将会遭到的抵抗。 这是一个关乎全局的重要问题,对此我们既不可作过于简单化的理解,也不可故意含混其辞 14。然而, 混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。边沁发现,这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个 方面。 无政府主义者主张:“这不应当是法律, 因此, 它不是法律, 我不仅可以批评它, 而且可以违反它。 ” 与此不同,反对者主张:“这是法律,因此,它是应该的。 ”于是,便在法律产生时就抑止了法律批评。 边沁认为,这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。后者武断地宣称,与上帝法冲突的人法是无效 的 15。我们的法学家好象是忠诚的“寂静教” (quietism)信徒,由于受无为、顺从精神的影响,几乎意识 不到“是”和“应该是”之间有什么区分 16。 “在法律人眼中, ‘是’和‘应该是’是不可分割的一个整 体,更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了??” 17。边沁看来,这确是法律人的职业毛病,它导致了两 个危险:其一是,人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律存在本身提 出挑战;其二是,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了法律批评。只有经常 是与应该是的区分才能帮助我们度过此一危险。
在主张法律与道德分离的过程中,一些内容功利主义者并没有明确谈道,考虑到下面的批评,非常 必要对此予以澄清。毫无疑问,功利主义者承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域” 。首先,一方 面,法律体系的发展受到道德观念强有力的影响,这是历史事实,他们从未否认过;另一方面,法律也 深刻影响了道德标准,所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然,要在事实上探寻这种历 史上的因果关系非常困难,但是,边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的 巧合” 18而且在他将“实际是之法”和“应该是之法”的混淆归咎于这种巧合时,和边沁一样,他也承 认法律与道德间历史因果关系的存在。
其次,边沁和他的追随者们也不否认下述事实,即通过明确的法律规定,道德原则可在不同程度上 被引入法律体系,进而构成法律规则的一部分;法院也可能负有依(其所认为的)正义或善的标准做出 判决的法律义务。与奥斯丁不同,边沁确实认识到,即使是最高的立法权也可能受到宪法的法律约束 19, 我们不应该否认,道德原则(如第五修正案)有可能构成宪法性的法律限制。与边沁不同,奥斯丁认为, 对最高立法权的限制不能有法律效力,它只能是政治的或道德的制约 20。当然,他本应认识到:一个法 律可能授予立法权,同时又可参照道德原则对该立法权行使的范围进行限制。
边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理:其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能 仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是令 人向往的,便认为它是一个法律规则。
这一简单学说在 19世纪的历史太遥远、太复杂,今天已无法对它进行细致追踪。我可以对它作如下 概括:在奥斯丁向世人提出该学说后,它主导着英国法理学;在对整个英国法理学的整体评述中,它构 成了不可缺少的一部分,尽管它可能被认为是不受欢迎的。在奥斯丁的讲演稿于 1863年出版之后,关于 此学说一系列论著陆续出版。每一本书都阐述了这样的观点,即功利主义法律与道德的区分能够使法律 家对法律获得新的明晰的认识。阿莫(Amos )–英国的一位奥斯丁的继承者–说, “奥斯丁将法律从仍旧 纠缠于法律的道德 r 僵尸中解放出来” 21。 在这一点上, 就是那对奥斯丁百般挑剔的梅因也不曾有过质疑。 在美国,诸如格林(N ·St ·John Green) 22、格雷(Gray )和霍姆斯等人认为,该学说有助于人们更好 的理解作为社会控制手段的法律,从而在法律研究中促成一个富有成效的新开端。他们认为该学说是不
言而喻的, 且富有启发性–如同一揭示了真理的同义反复。 当然, 该区分也是霍姆斯的一篇著名论文 “法 律之路” 23的主题。该学说在学者心目中的地位,格雷在世纪之交所写的《法律的性质和渊源》一书中, 给予了最好的说明。他说:
“上个世纪, 法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理, 即国家的法律不是一个理想, 而是实际的存在,不是‘应该是’ , 而是‘实际是’ 。该观念明确地在普通法的法理学中得以确立,是奥 斯丁的功绩。 ” 24
二
以上说的是这一学说全盛时期的情形。现在我们来转向它所遭受的批评。当边沁和奥斯丁主张“实 际是之法”和“应该是之法”的区分时,毫无疑问,他们所考虑的特定法律是意义明晰,且不存在争议 的。他们认为,这种法律,即使是不道德的,仍然是法律。然而,在考虑后来所遭受的批评时,如果要 认识此种不满的根源,我们就不该仅仅考虑针对法律与道德的分离这一特定问题的那些批评;而必须进 一步考虑下述反对意见:即使功利主义在此具体问题上是对的,但是,他们用以阐述其主张的术语,表 明了“法律是”和“法律应该是”间存在着大致的鸿沟,从而掩盖了二者在其它方面存在着的实质联系 的这一事实。因此,接下来,我们不仅要分析功利主义者已经考虑过的那些批评。而且要考虑下述主张:即如果我们考虑一个含义上有纷争的法律是怎样在具体案件中被解释和适用时,我们便会发现,法律和 道德之间存在着重要的联系;而且如果我们拓宽自己的视野,不是问,一个特定的法律规则为成为法律 是否必须符合一最低限度的道德,而是问,一个不符合此要求的规则体系能否称为一法律体系时,便会 再次发现法律与道德间的重要联系。
然而,这些批评根本没有弄清楚:功利主义对法律和道德的区分有一重要理论前提,正是它使该问 题变得极其复杂。我们必须牢记,功利主义坚持法律与道德的区分是同其他两个同等重要且独立的学说 相联系的:一是,法律概念的纯粹分析研究,即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究,对于我们 理解法律的性质而言,这一研究与历史学和社会学的研究同等重要,尽管它无法取代后者;另一学说即 著名的法律强制理论,它认为法律主要是一种命令。
这三种学说构成了法理学的功利主义传统。然而,它们是相互独立的。我们可以一方面赞称法律与 道德之间的区分,尊重对法律概念的意义作分析研究,而同时反对将法律看作命令。在对法律和道德区 分学说的批评中,混乱之一是,错误地认为,在功利主义传统的三个学说中,一个错误即表明了其他两 个也是错误的;更糟糕的是,它没有看到这一传统中存在三个相互独立的学说。在所有混淆该问题的各 因素中,为害最大的是无差别地使用“实证主义”的标签含糊地指代三个独立的学说(甚至指代功利主 义从未阐述过的其它观点) 25。然而,在美国,一些早期对奥斯丁学说进行批评的学者,在该问题上却 是非常明白的。例如,格雷在对奥斯丁表示自己的敬意后,补充到(我们已经引述过) :“在将国家的法 律当作主权者的命令这一点上, 他可能是错误的。 ” 26他很敏锐地触及了法律命令说在许多问题上的缺陷, 但是,其他的批评者就有点糊涂了,他们认为,法律“命令理论”逐步暴露的缺陷足以证明法律和道德 的区分学说的错误。
这样做是错误的,同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲回答此问题,我们必须对命令说作 更详尽的分析。 “法律是命令”的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一部分。奥斯丁认为, “命令 观念”是“法律和道德科学的关键” 27。当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道德判断的 努力,正是对该雄心勃勃的主张的回应。但是,命令理论,作为说明法律本质的一种努力,在法律解释
的过程中不够简明而且很不充分,更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令,将会有很多现 象被歪曲,即使我们面对的是最简单的法律体系。然而,功利主义者认为,如果用“习惯服从说”去补 充命令说,我们便能够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题,即什么是命令?命令只是一个人 强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达,与该愿望表达所伴随的是威胁,即不服从者将受到惩罚。命 令只有在符合下面两个条件下才是法律:其一,它们必须是一般的;其二,命令必须出自某个人或某集 团,–他/她们接受社会上大多数人之习惯服从,自己却不服从他人。 (正如边沁和奥斯丁所说)这些个 人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同) ,它们即主权者。因而,法律是任何社会 中命令者的命令,是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。
对法律体系的这种描述显然没什么意义。人们也可看出:其缺陷在于,它忽略了法律和道德之间的 某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义,便会发现, 它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说:“把钱交出来,否则,老子杀了你。 ”唯一的差别是,在法律 体系中, “强盗” 的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然,很明显,法律并不是强盗的命令, 法律秩序也不可能简单地认为是强迫。
尽管成文法律和单个命令有很多相似之处,但是,法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重 要特征。例如,它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人,这是错误的。 这个想法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。退一步讲,即使我们承认此想法成立, 但是,如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥有单 一宪法的体制下,比如英国,道理也是一样。公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的,它们既 不是被习惯服从的命令,也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体 或官员而言,接受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而,正是此问题本 身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令,才是法理科学的关键,或者说,至少是关键之一。 再者,在民主制下,奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国,他们是主权的一部分) 。他 认为,在美国,州及联邦立法机关的选民是主权者,他们的命令经由立法机关中的“代理人”宣布,构 成了法律。然而,如果真的如此,那么,在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃:因为如果这样,便是人民服从人民,即自己服从自己。很明显,如果将大众对在法律之外的某些人的习 惯服从作为分析的根据,那么,人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法 程序本身的权威的这种事实必将受到歪曲。这种说法与一更为简单的现象类似,即,社会普遍地接受了 进教堂要脱帽的规则,但是,如果说这是大众对某具体个人的习惯服从,无疑是对这种现象的歪曲。 另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷,但是,由于他们将它归咎于功利主义 者没能坚持法律与道德间存在重要联系,从而使得自己的批评软弱无力。该缺陷是,在“命令理论”者 看来,人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系; 这种关系是垂直的,它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者之间。这里人 们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见,或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求 人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大量的规则:它们只能是 要么“遵守” ,要么“违反” ,
除此之外,再无第三种选择。但是,社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式,具有完全不同 的功能。 它们为个人提供某种程度的便利, 从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制 “某
权利义务”关系(structure ) 。人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托,与他人形成法律关系。与刑法 不同,这些规则不是用来阻止人们“反社会” (antisocial )的愿望及选择的。相反,它们为愿望及选择的 实现提供便利,它们不是象命令那样,说:“无论你愿意与否,你都必须这样做” ,而是说:“如果你想做, 你可以这样做” 。依照这些规则,我们行使权力,提出请求,主张权利,这些词汇体现了授予权利和权力 的法律的重要特点。可以这样讲:它们是由个人以某种不同于刑法的方式予以运用的法律。有许多天才 的学者曾努力将第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant ) 。有人极力主张,授予权力和权利的 法律,实际上只是负有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。这颇类似于凯尔森所做的大量的 工作 28。然而,这是种极为教条的做法,为了维护“制裁之条件带表了法律的本质”的理论(比如奥斯 丁的理论) , 它压制了法律体系的其它方面。 法律与棒球 (游戏) 规则不同。 人们可以认为, 棒球规则 “事 实上”只是得分手复杂的条件性指引,它表明了规则真正的或“根本的”性质。
英国的一位背弃奥斯丁法学传统的法学家萨尔蒙(Salmond )批评说,命令说的分析无视法学中的权 利观念 29。但是,他混淆了问题的关键。他第一次认为,如果法律只是命令, “依法律授权的或产生的权 利和权力”这种常见的说法便无法得到解释。这一观点是正确的,但是,接着他却得出错误的结论,认 为法律体系的规则必然与道德规则和正义原则相联系,只有如此,法律权利的现象才能够得到解释。他 认为,我们必须承认纯粹“语词的巧合”与法律和道德的权利概念是有关联的。与此相同,功利主义在 欧洲大陆的批评者对主观权利观念的复杂性总很敏感, 认为命令说无视它的存在。 哈日斯通 (Hagerstrom ) 认为,如果法律仅仅是命令,个人权利的观念无法得到真正的解释,因为命令是某种要么遵守要么违反 的东西,它们并不授予权利 30。但是,他也总结道,分析授予权利的复杂的法律结构的必定涉及到道德 或他所谓的“常识(commonsense ) ”和正义观念 31。
然而,这些争论确实混淆了问题。授予权利的规则虽然区别于命令,但也不必然就是道德规则或符 合道德规则。毕竟,权利同样存在于如仪式、游戏等诸多与正义或“应该是之法”等毫不相关的规则所 控制的领域。授予权利的规则未必是善的或是正义的,奴隶主对奴隶的权利便是最好的说明。它们的善 与恶(如奥斯丁所说)取决于权利在社会中怎样进行分配、分配给谁和它们具有什么内容。这些批评确 实揭示出简单的命令说和习惯说在对法律进行分析时暴露的缺陷。很明显社会对权威规则或标准的接受 (即使是出于恐惧、迷信或基于惯性)不可以笼统地归结为这两个简单的术语,这里有许多问题值得分 析。但是,这丝毫不能说明功利主义者区分法律“存在”与法律“价值” (merits )的做法是错误的。 三
现在我来分析美国学者对“实际是之法”与“应该是之法”之区分所提出的独特批评。在美国,对 司法程序的批判研究从整体上支配并有力地促进了法理学的发展。对“实际是之法”与“应该是之法” 之区分的批评正产生于此批判研究的过程之中。这些批评者中,最富有怀疑精神的人(即笼统称为 20世 纪 30年代的“现实主义” )极为天真地用自然科学的概念结构去分析法律的特征以及受规则指引的人类 行为(这类行为至少部分地属于现存法律体系调整) 。不过,它让人们看清了法院事实上是怎样裁决案件 的,而且它在个案的裁决的具体事实和将此事实描述成纯粹逻辑过程的传统术语间所做的区分也常具有 启发意义;尽管其有点夸张,但是,它让我们明确意识到了人类语言和思维的一个基本特征,为我们提 供了不仅对理解法律而且对理解法律学之外的哲学都至关重要的基本思路。我可以用下面的例子来说明 这一学派的识见。有一个法律规则禁止将车辆开进公园。很显然,它禁止机动车辆,但是,它禁止自行 车、带轮溜冰鞋和玩具汽车吗?还有,如果是飞机,又该怎么办呢?依据规则的目的,这些可不可以被
称作“车辆”?如果纯粹是彼此间的交流,或者我们是在表达某种类型的行为应受规则约束的意图(就 象在法律最基本的形式中一样) ,那么,针对我们通常用的词汇(就象上例中的车辆) ,必须存在某种该 用语之适用不应导致怀疑的标准情形(standard instance) 。它必须有一个确定的意义中心,同时它又有可 争议的阴影地带(penumbra ) ,在这里,词语既不是确定无疑地适用,也不是绝对地不予适用,这些情形 与标准情形都有某种相同点;但同时它们又缺乏标准情形所具备的某些特征,或者它们具备某些标准情 形所不具备的特征。这种变种(variants )随着人类之发明和自然之演化将会越来越多。如果我们试图说, 某些事实符合或不符合既定的规则,那么我们所做的决定会背叛我们的目的,因为,我们词语和规则所 要描述和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。玩具汽车不会为自己提供证明,说“根据这个法律规则 的目的,我是一个机动车辆” ;带轮溜冰鞋也不会齐声喊道“不,我们不是车辆” 。现实的具体情境不会 等待我们去进行有条理的标签、裁剪和折叠;关于它们的法律分类,法官也不可能简单地辩明识别。因 此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能 产生的实际后果负责。
我们可以将产生于标准情形或确定意义(settled meanings )以外的问题称作“阴影问题” 。这个问题 总伴随着我们,无论是在处理公园运用管理的琐碎小事,抑或是面对有多种意义可能的宪法规则的等一 般抽象问题。如果所有的法律规则都存在不确定的阴影地带,那么,在此阴影地带的具体案件中,规则 的适用就不是一个逻辑过程,因而不再是演绎推理。多少年来,演绎推理一直被视为人类理性最完美的 体现,然而,当法官或普通百姓将一般的规则适用于具体案件时,它却是不可取的。这里,人们不能仅 仅依靠推理。这意味着,如果关于“阴影问题”的法律辩论及法律判决是理性的,那么,它的理性一定 不是仅仅源自它与法律前提的逻辑关系。因此,如果“根据规则之目的,飞机不是车辆”这一主张或决 定是理性的或正当的,那么,其之所以是理性和正当决不是因为其符合逻辑规则。那么,究竟什么使得 这些决定是正当的,或说至少是优于其它决定呢?或许我们要再次说,使此种决定正当的标准是“法律 应当是什么”的法律概念;由此,人们很容易滑向这样一种认识,即关于“法律应当是什么”一定是道 德判断,于是,我们再次触及到了“法律和道德必然存在交叉”的话题,这证明了功利主义着重强调法 律和道德的分离是错误的或者至少是具有误导性。确实,边沁和奥斯丁之所以犯这样的错误,是因为他 们误解或忽略了司法程序的方面,因为他们没有意识到 “阴影地带”的存在及它所而带来的问题。 对司法程序的误解常被诬蔑为“形式主义”或“本本主义” (literalism )的谬误,它无视阴影问题的 存在,将程序看作是绝对一致的演绎推理。我的问题是:这种错误是怎样而且在多大程度上证明了功利 主义的区分是不正确的或是误导的?这里,有许多问题被混淆了,但我只能就一些方面略做分析。形式 主义的指责既针对“实证主义”的法学家,也针对法院。当然:两者是互不相同的指责。就法学家而言, 这意味着它在法律判决的性质上犯了理论错误。他认为推理存在于由前提出发的演绎之中,而法官的实 际选择及决定在此不起任何作用。显而易见,这表明奥斯丁并没有犯这个错误。人们之所以认为他以及 其他的分析法学家主张法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系,只是因为人们完全误解了分析法 学,误解了奥斯丁认为分析法学之所以重要的原因 32。相反,奥斯丁极为敏锐地意识到语言的特征,意 识到了它的模糊性及开放性 33。他认为,在阴影情境下,法官造法是不可避免的 34,而且,他严厉批评 普通法法官在立法上软弱无力和胆小如鼠的表现,批评他们判案过程中对和过去案件的某种真实的或想 象的类同的盲目依赖,批评他们不是使其决定适应功利道德标准所揭示的持续变动的社会需要 35。当他 批评时,其语调常会让人回想起 Jerome
Frank 法官。谁是应当为“法官是机器”的概念负责的坏蛋呢?不是功利主义的思想家!真正应为 此承担责任的是,象布莱克斯通一类的思想家,更早一些的话,这笔帐可以算到孟德斯鸠的头上。这种 谬误的根源是,对孟德斯鸠权力分立思想的偏信,对布莱克斯通的法官只能够“发现” 、而绝不能制定法 律的“幼稚幻想” (奥斯丁语)的盲从。
但是,我们在此之所以关注“形式主义” ,不是因为其是法学家学说上的谬误,而是因为其构成了法 官行为的缺陷。法官成为形式主义者、机械装置或自动售货机,对法官自身而言,这种角色的错误究竟 意味着什么?奇怪的是,对此种缺陷进行大规模的集中批评的著作从未具体讲清楚这个问题;相反,我 们所做的仅是一些不能说明任何问题的描述:什么法官犯了形式主义者的错误、过分地依赖于逻辑、从 而走了极端 36;或者什么法官过分地依赖于分析方法等等诸如此类的无聊话语。但是,法官是怎样作为 一个形式主义者,又是怎样的过分依赖于逻辑呢?显然,错误的实质在于法官对于一般条款所做的解释 无视社会价值及实践效果 (或者在某种程度上是愚蠢的, 或者可能只是让某些批评者感到讨厌的) 。 但是, 逻辑本身并不对条文规定解释:它不对任何措辞做出或是愚蠢或是机智的说明。逻辑只是告诉你:在给 定的前提下,如果你对某条款做出某种解释,那么将会得到某种结论。至于如何对具体情形进行分类, 逻辑则保持沉默。然而这正是司法裁决的核心。因此,所谓的依照逻辑或逻辑的极端情形只是一个不当 的措辞,它掩盖了事情的真正本质。法官必须将规则适用于具体案件(案件中,一方面,规则是:不得 跨州转移盗窃的车辆的。而另一方面,事实却是:该案中转移的是“飞机” ) 37。规则的一般条款允许有 多种不同的解释,并且依据语言惯例,法官对此拥有自主的选择权。对该事实(即法官依语言惯例对条 款所具有的各种不同的解释可能的选择权) ,他要么看不到,要么装作看不到。法官也会忽略或无视下述 事实:他处理的案子不是标准情形,而是面临着意义上的阴影地带。而且法官在确定规则的含义时,并 不是依据社会目的,而是采取了另外一种不同的方式;他或者采取词语在非法律语境中对普通老百姓而 言的含义,或者采取词语在其他法律语境中被赋予的含义;比较糟糕的是,他会想出一个标准情形,然 后随意地确定标准情形的某些特征,例如,车辆是(1)一般在陆地上使用(2)能够载人(3)能自我推 动的,他们只是将这三个特征看作使用“车辆”这个词汇的充分必要条件,而根本不考虑该解释的社会 效果。法官依据该选择(不是逻辑的) ,可能会把玩具汽车(如果是电力推动的)看作是车辆,而将自行 车和飞机排除在外。这可能是一种极奇愚蠢的作法,而且,它和从某确定的社会目的出发去决定一般法 律条款的解释及普遍规则在个案中的适用的做法一样地不合逻辑。
以如此盲目的方式做出的判决实际不配享有判决之名。与其如此,倒不如用掷钱币来决定规则的使 用。但是,司法判决(甚至在英国)是否曾经如此机械呢?答案是否定的,至少是可以怀疑的。恰恰相 反:一方面,这种解释虽被诬蔑为“机械呆板” ,它实际上来自人们的一种确信,在刑事法律中,采用一 种普通人所理解的意义是种较为公正的做法,即使这样的可能是以忽略其他价值为代价,这本身就是社 会政策(尽管可能是坏的政策) ;另一方面,这种已决的选择确实是依据社会目的做出的,只不过其作为 依据的是一个保守的社会目的。确实,最高法院在世纪之交的许多横遭诬蔑的裁决 38对阴影地带的意义 的明晰选择都产生了强化保守政策的社会效果。此点在 Peckham 法官关于警察权的界限和正当程序的论 述中表达得最为明确 39。
但是, 机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对 “法 律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确 的,但是,我想,他们不会否认,被诬蔑为机械的判决仍然是法律;他们也不会否认,此机械判决得以
做出之体系是一个法律体系。确实,他会说,它们是法律,但它们是坏法律,它们不应该是法律。但是, 这种说法正是对功利主义区分的应用,而不是否定;当然,边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官, 批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件(penumbral cases) 。
很显然,如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确,有一点必须得到高度重视,一个 理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念,而且还必须诉诸于本身应该视作法 律之一部分的社会政策和目的–这里的“法律”在适当的广义上使用,而且比功利主义使用的法律概念 更有启发性。强调这一点会导致下述结果:阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的; 法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择;相反,我们应该说,引导法官做出选 择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现;法官只是在发挥潜在于规则(如果其被恰当地理解地话) 之中的意义。将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实 质上的连贯性。我会在后面讨论这种说法的正当性。现在我将对另外的方面略作阐述–它虽然显而易见, 但不说明可能导致混乱。形式主义或本本主义的裁决是盲目的,与此相反,通过参考“应该是”的概念 而得出的裁决是明智的, 但是, 我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。我认为, 我们切不可对 “应 该”这个词汇做过于简单化的理解,这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。相反,正 是因为,在“实际是什么”和“应当是什么” (从普遍的意义上讲)之间存在区别。 “应当”这个词语仅 仅反映了某种批评标准的存在,这些标准中的某一个可能是道德标准,但并不都是道德标准。我们对自 己的邻居说“你不该死” ,这当然是个道德判断;但是,我们应该明白,一个追悔莫及的投毒者会说“我 本该让他多敷一剂” 。这里,问题的关键是,我们用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同 于以道德为基础的判决。对于许多裁决,我们都可以这样说“是,这是对的,应该是这样” ,这仅仅意味 着,我们提出了为大家所共同接受的目标和政策;它并不意味着,我们赞同,此政策或裁决在道德上是 可以接受的。因此,在一个以追求罪恶为目的的法律体系中,机械愚蠢的裁决和灵活明智的裁决间的差 别是能被不断地再生产的, 这种差别只有在能充分地认识到正义原则及个人的道德要求的法律体系中 (比 如我们的法律体系)才是不存在的。
为更清楚地说明这一点,我们试举一例。在我们看来,在刑事案件中,判决的作出要求法官进行道 德判断,这是显而易见的。这里,人们所考虑的因素似乎明显是道德因素:社会不应该受到非理性的攻 击,受害人或被告都不应该遭受太多的痛苦;尽管其违反了社会的法律,但是,我们仍应努力使他过上 较好的生活,重新获得适当的社会地位。法官有充分的自由裁量权,应全面考虑案件的复杂性从而谋求 这些价值主张间的平衡。显而易见,他们任务似乎就是尽可能地进行道德判断;这与无视(我们法律体 系中必须权衡的)道德要求而机械地根据判决适用刑罚等的做法截然背道而驰。因此,在这里,明智的 理性的判决受道德目的不确定性的支配。但是,我们只要改变这个例子,就可发现,这种需要并不是必 然如此。如果它不必然如此,功利主义的观点确实仍未动摇。在纳粹体制下,人们因为批评政体而被宣 判有罪。这种判决完全是基于如何才能更有效的维持独裁统治的考虑。他们考虑的是,什么样的判决能 够既威慑全体公众,又使罪犯的家人及朋友有所挂念,从而在希望和恐惧的共同作用中谋求对独裁者的 服从。在这样的体制下,罪犯只是它追求自己目标的工具。然而,与机械的决定相比,这一决定是明智 的,合乎目的的。从某种意义上来说,这一决定符合“应该是”的标准。当然,我们不是没有觉察到:整个的哲学传统都试图表明这样的一个事实,即如果一裁决或行为不符合道德目的和原则,我们就不能 称其真正地合乎理性。但是,在我看来,上面的例子至少是一个警告:我们不能够用形式主义的错误来
证明功利主义对“法律是什么”和“法律在道德上应该是什么”的区分是不正确的。
现在我们可以回到主要问题上来了。在阴影问题中,一个明智裁决不应是机械地做出的,而必须是 依据目的、效果和政策,尽管其并不必然依据任何我们所谓的道德原则。如果这一陈述是真实的,那么, 为表达此重要事实而主张抛弃功利主义“实际是之法”和“应该是之法”之区分,这样做明智吗?也许 这种主张是难以在理论上驳斥的,因为它诱使(invitation )我们修改关于法律规则的概念,我们会将各种 不同的目的和政策也视作规则,并依据这些目标和政策裁决阴影案件,因为这些目的所具有重要性,它 们和有确定的意义中心的法律规则一样,有资格被称作法律。然而,尽管这种诱使是无法驳斥的,但基 于两个理由,我们可以拒绝它:其一,我们所获知的司法过程的一切知识都能以其它不太神秘的方式表 达。我们可以说,法律注定是不健全的,我们必须参照社会目标理性地解决阴影问题。我想,霍姆斯也 会有这样的看法,他对这些事实有生动的描绘,他曾说“一般命题不解决具体个案” 。其二,如果主张功 利主义之区分,便必然要强调确定的意义中心的规则在某种极为关键的意义上讲是法律,即使其意义是 有边界的,那也必须首先有分界线。如果不如此,那么,存在支配法院裁决的规则–此种观念将毫无意 义,就象极端的现实主义者 40所主张的那样(我认为该主张是缺乏正当理由的) 。
相反,弱化“实际是之法”与“应该是之法”间的区分,故弄玄虚地断言他们之间有融通之处则表 明,所有的法律问题基本上都类似于阴影问题。这就是说,在规则所具有的基本意义中心,并看不到实 在法的核心要素,法律规则的本质和需要重新依据社会政策进行思考的所有问题完全一致。当然,从事 于解决阴影问题是件好事, 它提出的难题正构成了法学院的 “饭碗” 。 但是, 忙于解决阴影问题是一回事, 整天纠缠于阴影问题是另一回事。我们可以这样说,正如英国人为形式主义所困扰一样,在美国法律传 统中,一心贯注于阴影问题则成了混乱的源头。当然,我们可以抛弃“规则拥有权威”的观念;我们也 可以不承认“某案件符合规则或先例”之主张的效力,甚至认为该说法没有意义,我们还可以(像习惯 上对法院的抨击那样)将这种推理称作是“机械的”或“自动的” 。但是,如果我们认为这(阴影问题) 不是我们所需要的,我便不应该为了支持它而否定功利主义的区分。
四
法律与道德的区分遭受的第三个批评与前述二者截然不同。它不是以细致推理为基础对功利主义之 区分作知识上的反对,相反,它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求。它由地狱生还的人 们(如乌利西斯或但丁)的控诉构成,他们为人类带来了警告。这里,地狱不在黄泉之下,不在九霄之 外,它在我们日夜生活于斯的可爱的土地之上。它是人类用自己的双手制造的,目的是:将自己的同类 投入地狱!
这种诉求源自德国思想家,他们经历了残酷的纳粹体制,并且对该法律体制下的罪恶行径进行了深 刻的反省。拉德布鲁赫是其中之一。在纳粹独裁统治之前,他一直是实证主义理论的忠诚信徒。然而, 纳粹下的体验,使他放弃了自己本来的信仰。所以,就他而言,要求别人抛弃法律道德分离之学说的呼 吁,体现了公开忏悔的特殊辛酸。他们的批评闪光之处在于:它勇敢地面对边沁和奥斯丁在主张“实际 是”和“应该是”之区分时曾考虑到的特殊难题。这些思想家主张应当将功利主义分离的事物重新结合 起来。尽管在功利主义看来,这种区分恰恰是最重要的。因为,他们关心的对象是:道德上恶的法律所 导致的一系列困境。
在转变信仰之前,拉德布鲁赫认为:对法律的抵抗是个人的良心问题,是个人提出的道德难题。法 律的效力并不因下述两个理由而遭到否定:①法律的要求在道德上是恶的;②服从法律比起不服从法律
将会导致更恶的后果。这里我们要重提奥斯丁,他极强烈地谴责那些认为与道德基本原则冲突的法律不 再是法律的学说,称之为“一派糊言” (stark nonsense) 。
最恶劣的法律因而全然违背上帝意志的法律,它们曾经而且将继续被法院作为法律予以实施。假设 主权者用死刑去禁止一个无害的或有益的行为。如果我做了此行为,我将会受到审判并宣判有罪;如果 我反对此判决,说它违背神法,法院将依据效力被我抨击的法律把我绞死,以此证明我的推理是无效的。 抗辩、异议、申诉,这些以神法为依据的权利在现实的法院中从未有过,从未有过–自太初创世至此时 此刻 41。
这里的措辞激烈有力,而且,例子也确实有点残酷。但是,不要忘了,这种论述在奥斯丁(当然还 有边沁)这里相伴随的是这样一种信念,即如果法律极不公正,那么抵抗与不服从便显然成为一种道德 义务。当我们权衡服从和抵抗以作出自己的选择时,我们便发现,由此而生的人类困境绝非三言两语可 以道清。
纳粹体制轻松地利用了人类对于纯粹法律(表述为实证主义的术语即“法律就是法律” )卑屈的服从 而达到了自己罪恶的目的,德国的法律职业竟然无能力去抗拒以法律之名义犯下的种种滔天罪行,因此, 拉德布鲁赫得出结论,实证主义(这里指区分“实际是之法”与“应该是之法”的主张)助纣为虐,有 力推进了纳粹恐怖统治。由此,他认为,人道主义道德(humantarian morality )的基本原则是法律或法 制 (legality)概念不可或缺的部分, 任何违背道德基本原则的实证法令或成文法都将是无效的–不管它表达 得多么明白, 多么清晰地符合特定的法律体系所规定的法律效力的形式标准。 只有把握了德语词汇 “ Recht ” 包含的精妙涵义,才能充分理解拉氏的学说。但是,很明显,这一学说意味着:每一个法官或律师都应 当强烈谴责那些践踏基本道德原则的法律 - -它不仅仅是不道德的或错误的, 而且根本不具有法律特征; 在 决定特定情形下具体个人的权利义务时,这种缺乏法律性质的立法是不应该予以适用的。不幸的是,拉 德布鲁赫学说前后的剧烈转变在翻译其作品时被忽略了,所有愿意重新思考法律和道德关联的人都应当 阅读这一内容 42。
德国的法律良心必须向道德要求开放,然而在我们的传统中,情形却根本相反。读着拉德布鲁赫充 满激情的呼吁和恨铁不成钢的抱怨,我们又怎能不落下同情的热泪!然而,认为德国人之所以对道德要 求的麻木不仁和对国家权力的阿谀卑屈是因为对“法律(尽管其不符合最低限度之道德要求)是法律” 的信仰,这是极为天真的想法。相反,这段惨痛的历史促使人们探究:为什么强调“法律就是法律”及 法律与道德之区分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随(如功利主义者) 。然 而,在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中,潜在着某些比天真更易导致混乱 的思想。在他的论述中,我们可以发现,对于自己试图在法律职业中输入的自由主义的精神,他只是一 知半解,这样说并非苛责。因为,他所说的一切都过分夸大下述事实,该事实即:一个规则可能被说成 是一个有效的法律规则,该命题一旦宣布,便决定了对“这个法律规则应该被服从吗?”这一道德问题 的终极性的回答。事实上,对任何恶意地运用“法律就是法律”的术语及法律和道德区分的做法,一个 真正的自由主义者必然会说:“很好,但这并没有解决问题,法律不是道德,不要让它取代道德” 。 然而,为评价拉氏修正法律与道德关系的主张,我们不应局限于纯粹的学术争论。战后,拉氏的法 律概念自身包含了人道主义的基本道德原则。它在德国法院的实际操作中被用来裁决案件,惩罚纳粹统 治下的当地战争罪犯、间谍及告密者。此类案件之所以重要是因为,被指控者认为,他们的所做所为, 在行为实行之时,并不违反当时制度下生效的法律。这类主张遭到的反驳是:他们(主张)所依据的法
律是无效的,因为违反了道德的基本原则。我在此引用一个简单的案例 45。
1944年,一个女子想除掉她的丈夫,便向当局告发他,说他离开军队休假在家时,曾有过侮辱希特 勒的言论。依当时的德国法律,所有不利于第三帝国统治的言论及任何损害德国人民军事防御的行为都 是违法的;尽管丈夫的言论违反了此种法律,但妻子并不负有揭发丈夫的法律义务。结果,依此种法律, 丈夫被逮捕并被判除死刑,虽然事实上丈夫并没有被执行死刑,而是送到了前线。 1949年,妻子在西德 某法院受到追诉,理由是妻子剥夺了丈夫的自由(rechtswidrige Freiheitsbe-raubung)–依据自制定之时至 今仍然有效的 1871的刑法典, 这是应当受到惩罚的犯罪。 妻子主张说, 丈夫是依据纳粹法律判处监禁的, 因而她自己是无罪的。案件最后到了上诉法院,该院认为,妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被 剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的,但是,这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义 观念” 。后来的许多案件都采用了这种推理方式,人们欢呼雀跃,赞颂这是自然法学说的胜利,标志着实 证主义被彻底地打翻在地。对这种结果毫不保留地高唱赞歌,在我看来不过是歇斯底里。我们很多人可 能会为此鼓掌叫好,因为,他实现了使做出极不道德行为的女子受到惩罚的目的。但是,此目的只是靠 宣布 1934年制定的法律无效而达致的,–至少,这样做是否明智还值得疑问。当然,还有两个其他的选 择 :其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面 对适用溯及既往的法律的事实。我们必须充分意识到,在以这种方式实现惩罚的过程中,我们所付出的 代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的,但将其公开适用于案件中,至少体现了坦率的美德。 我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃 法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道 德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时,我们必须明确:难题究竟是什 么?不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法,运用这一原则之弊害在于:它将会掩盖 我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义,认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一 的体系中融洽相处,而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。
“一切不协,是你不理解的和谐
一切局部的祸,乃是全体的福。 ”
当我们以对待普通案件的方式来错误地处理我们面临的难题时,这肯定是不真实的,也是不坦率的。 或许我们过分地强调了形式甚至是词语,与另外的可能对此女子产生相同结果的方法相比,我们竟 不能着重说明一种处理该疑难案件的方法。为什么我们不能描绘出其中的差异呢?我们可以依据溯及既 往的法律惩罚该女子,并且公开宣布,我们在两害之中做出了与现行原则不一致的较轻的选择;或者我 们可以不必准确指明我们在此案件中的哪些环节上牺牲了该原则而将该案子敷衍过去。但是,坦率,正 如它并不简单是一个次要的道德品质,它也不仅仅是法律实施过程的众多次要美德之一。因为,如果我 们接受拉德布鲁赫的观点,主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律,于是,他和德国法院便以 此来反对邪恶的法律,我们便混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式。对我们容易了解的功利 主义,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道 德谴责,它直接而明显地唤起了人们道德敏感。相反,如果我们将反对的理由表述为,这些邪恶的东西 不是法律。这种主张是许多人无法相信的;如果他们迫不得已而对此事作认真的思考,那么,在接受这 一观点之前,便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。因此,否定功利主义所主张的那种区分所获得的唯 一且极为重要的教训是:在表述对法律制度的道德批评时,如果我们有丰富的明白易懂的语言,一定不
要用争议性的哲学命题,这一点正是功利主义者极为关注并力图说明的。
五
自功利主义之后,法学理论上又有许多流派产生和发展。固然,功利主义学说的其它部分存在着各 种各样的缺陷,但是,他们对混淆“是”和“应该是”的做法的批评具有不仅是知识上而且是道德上的 价值。这正是我曾试图表明的。我们完全有理由这样说:虽然,就一个法律体系中的任何特定法律而言, 这种区分(“实际是之法”和“应该是之法”之区分)是有效且重要的;但是,如果将其适用于“法律” 即法律体系的概念,它至少具有误导性;如果我们主张(正如我们已做的那样)狭义的真理(或自明之 理) ,我们便掩盖了一更广泛的(或更深刻的)真理。毕竟,有一点是需强调指出的,即我们都知道:对 于孤立地予以考虑的法律而言,有许多东西是不真实的,但就作为整体的法律体系而言,它们却是真实 和重要的。例如,法律和制裁、法律存在与法律实效间的联系只有在较为普遍的意义上才能被正确理解。 一国法律体系之中的每一个法律都必须有一个制裁,这是明确无疑的(在没有对“制裁”之义作过分扩 展及对“法律”之义有意限制的情况下) ,然而,主张一个法律体系如果要成一个法律体系,必须为其中 的某些规则规定制裁,这种说法至多也只具有形式上的合理性。同样,一个法律规则,即使其只在极少 数的案件中得到执行和遵守,也可以说它是存在的;但是,如果作为一个整体的法律体系仅仅在极少数 的案件中得到遵守和执行,我们便不能说这个法律体系是存在的。或许被孤立考虑的法律与作为整体的 法律体系之中的差异同样适用于“法律应该是什么”之道德(或其它)概念与这种广义的法律概念之间 的联系。
在奥斯丁的著作中,可以发现这种观点(至少是其萌芽形式) 。他让人们注意这一基本事实:即每一 个发达的法律体系都包含着某些“必然的”和“人类共同本质之基础的” 44基本概念。这些概念在某种 程度上是值得追求的,我将简要地说明为什么而且在多大程度上它值得我们为之奋斗!
法律体系的概念包括很多方面,而且极不清晰,对于法律体系之整体和单个具体要素而言,什么是 “实质”的特征或说是必要的呢?此问题上的争吵和没有“卒子”的橡棋是否为橡棋之争吵不相伯仲。 因此,我们必须(如果能够)避免对法律体系做不合适的定义,这只能是枯燥的无用功。人们总是喜欢 直截了当地追问,一个法律体系要成为法律体系是否必须使单纯的事实陈述符合某种道德或其他的标准 呢?这种想法是可以理解的。例如,完全无视这一标准的法律体系从未曾存在过,即使曾经存在,也未 能持久过;一个法律体系应追求某种形式的正义,这种假定在正常情况下是可以实现的,它影响了我们 在特定案件中解释具体规则的整个方式,如果正常情况下可以实现的假定没有实现,规则将无法使人们 服从(除非是恐惧) ,更不要说具有服从的道德义务了。因此,法律、道德标准和正义原则之间的联系是 必然的而非随意的,正如法律和制裁之间的联系一样。至于这种必然性是逻辑的(即法律“意义”的一 部分)抑或只是事实的或因果的,我们尽可将该问题放心地留给闲情雅致的哲学家去玩味!
法律体系中某些规则是“必然的” 。这种主张意味着什么呢?对此,我将在两个方面做进一步的分析 (即使这种分析可能会运用到哲学的想象)和说明。我们所居住的世界,我们这些居住在世界上的人类, 终有一天会在各方面都发生变化,如果这种变化过于剧烈,那么,真理将在转眼之间成为谬误,不仅如 此,我们整套的思维及对话方式亦会在一夜之间成为不合时宜的古董。这些思维和对话方式构成了我们 当下的概念工具,借助它,我们能够彼此相互观察,而且观察我们自己所处的世界。然而,有一件事是 我们不得不考虑的:正如我们目前所理解的那样,我们整个的社会道德和法律生活依赖于一不确定的事 实,即,虽然我们的身体在形状、大小及其他物理属性上确实改变了,但它们的变化并不过分地剧烈,
也不象水银一样变得迅速且无规则可循,以至于在较长的一段时间后,我们彼此熟知的人竟无法再认得 出来。虽然这是一个不确定的事实,或许有一天情形有所不同。但是,正是它,构成了我们思想、行动 的原则和社会生活的宏大结构的基础。同样,让我们来思考下述的可能性(不是因为它不只是一种可能 性,而是因为它揭示了:其一,为什么我们在一个法律体系中将某些事情视作必然;其二,我们这样做 又意味着什么) :假设人们变得刀枪不入从而相互攻击,那么,身无分文的穷光蛋就像是一个螃蟹般的巨 人,他有一个无法穿透的硬壳,能够通过某种内在的化学作用,从空气中摄取它们需要的食物。在这种 情形下(具体细节是科学幻想的事) ,禁止滥用暴力和构成财产权最小形式 (minimum form) 的规则(即有 权利和义务使食物的增长成为可能,并且将其保留到食用之时)将不会拥有必然地并非随随便便的地位。 这些规则构造了我们生活于其中的世界。当前,而且直到这种急剧的变化意外发生之前,这些规则对一 个法律体系而言是最基本的,如果没有它们,其它规则的存在便无任何意义。这些规则包含了反对谋杀、 暴力、盗窃等基本的道德原则。因此,对于事实陈述,我们可以补充到:事实上,所有的法律体系在这 些关键问题上和道德都是一致的。在此意义上,这是必然的。但是,为什么不能将它称作是“自然”的 必然性 (natural necessity)呢?
当然,之所以提出这样的问题,在很大程度上是基于下述原因:即我们会问,一个法律体系必须有 什么内容呢?该问题只有在我们和同伴们珍视生存这一卑谦的目标时,才是有价值的。虽然,自然法理 论以其变化多端的形式试图进一步推进其主张,而且宣称:人类平等地追求它们的“理想”概念,并在 此概念上团结起来,这理想是追求知识和实现正义,而不是生存。这表明:一个法律体系必然要具备更 深刻的内容(比我主张的卑谦的最低内容更高尚更伟大) ,否则,它便毫无意义。当然,我们必须谨慎以 免夸大人类间的差异。但是,在我看来,在最低目的之上,人们社会生存的目标有太多的冲突差异。法 律规则和道德标准在这种“必然”意义上会有更多的重合,该命题的解释能力不可以过分地夸大。 该问题还有另外的一面值得注意。如果我们赋予法律体系最低限度的意义,即它必须包含普遍规则 (普遍性体现在两种意义上:一,它们指的是一系列行为,而不是单个行为;二,它们指的是多种多样 的人,而不是单个的人) ,相同情形相同对待的原则便是该意义的应有内容。尽管判断“什么情况下案件 相似”的标准目前只是具体地体现在规则之中的普遍要素。然而,正义概念的一个实质要素是相同情形 相同对待,这是勿庸置疑的。这是法律执行的正义而不是法律的正义。因此,在由一般性规则构成法律 这样的观念中,存在着某种东西,它防止我们将规则看作是道德上完全中立的,看作是和道德原则无任 何必然的联系的。自然程序正义因此包含了执法中的客观性和公正性两个原则,它们刚好贯彻了“法律 的公正性和客观性”这一主张,这些原则的设置是为了确保规则适用于纯粹属于该规则调整的案件,至 少,它将不平等的危险降到最低限度。
法律和道德是有区别的,有不少人被功利主义或“实证主义者”这种主张搞得心神不安。对于他们 而言,要说法律和道德的标准间的某种程度的重合是自然且必然的,仅这两个理由(或说是借口)当然 无法令人满意。之所以如此,是因为,一个满足这些最低要求的法律体系可能会实行暴虐不公的法律, 尽管在当事人之间实现了最为严格的学术上的公正,可能剥夺大量无权的奴隶免受暴力和盗窃的最小利 益的保护。毕竟,这类丑恶在今天的世界上依然存在,主张其没有(或从来没有)法律体系只是旧有观 点的重复而已。只有在这些规则不能为所有的人(甚至是某拥有奴隶的集团)提供基本的利益和保护时, 这种最小限度的要求才可说是未被满足,这时,法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然,此种利 益未受保护之人有理由不服从它,除非是出于恐惧,他们也完全有道德的理由去抵抗。
六
我猜想,有种东西深深地困惑着那些强烈的反对“法律实证主义”的人们。最后,我将对这些东西 进行分析。否则,我也不够率直了。可以这样说,强调“实际是之法”和“应该是之法”的区分是以某 种理论为基础的,并且也必然地要求该理论,即我们所谓的“主观主义”和“相对主义”或“非认知主 义” ,它与道德判断、道德区分或“价值”的本质相关。当然,功利主义者自己(区别于象凯尔森等后来 的实证主义者)不赞成上述理论的任何一种,尽管在我们看来,他们自己的道德哲学是根本不能令人满 意的。奥斯丁认为,终极道德原则是上帝的命令,对此,我们只能通过神明的启示或功利的“指引”知 晓。边沁认为,它们是关于功利的可证实的命题。然而,我认为(尽管我不能证明) ,在一般的“实证主 义”的名目下,主张“实际是之法”与“应该是之法”的区分,混淆了一种道德理论,根据该道德理论, “事实是什么”的陈述(即事实陈述)和“应该是什么”的陈述(价值陈述)是截然不同的范畴和类型。 因而,有必要消除混淆的根源。
该种道德理论在今天有许多变种。 一些人认为, “什么应该是或应该被做” 的判断是 “感觉” 、 “情绪” 、 “态度”或“主观偏好”的实质要素的表达,或者是后者的一部分;另一些人认为,该判断既表达了感 觉、情绪或态度,同时它又要求他人分享这些东西;还有一些人认为,该判断表明一个特定的案件属于 一个普遍的行为原则或政策调整, 此原则或政策是公布者已经 “选择的” , 而且他自己也 “受到它的制约” , 该原则及政策本身并不是对“案件是什么”的认知,而只是类似于向所有人(包括公布者自己在内的) 发布的“命令”和指示。所有的这些变种的共同特点是:主张“什么应该被做”的判断因为包含“非认 知”要素从而不能够象事实陈述那样,通过理性的方式予以证实或确立。它不能够从任何事实陈述中、 而只能从与事实陈述中关联的其他“应该做什么”的判断中推导得出。依据这种理论,我们便不能作以 下证明:之所以该行为是错误的、本不该做的,仅仅是因为该行为专门为了使行动者感到满足而故意地 使另外的人遭受痛苦。相反我们可以采用下述证明方法:在可证实或可认知的事实陈述上补充一个本身 不是可证实或可认知的普遍原则, 从而据此证明, 该让某人承受痛苦的做法是错误的不应该做的。 与 “什 么是”和“什么应该是”之间的一般区别相伴随的是一极为类似的区分,即手段陈述和道德目的的陈述。 我们可以理性的发现和论证为达致给定的目的而需的合适的手段,但是,目的本身决不可以理性地发现 和争论。它们是“命令” , “情感” 、 “偏好”或“态度”的表达。
与此类观点(这里只是对它们作了粗略的描绘,很难触及到其更微妙更深奥的思想)相反,其他人 主张:在“是”和“应该” 、事实和价值、手段和目的、认知性和非认知性之间,所有的明确的区分都是 错误的。在承认终极目标和道德价值的过程中,我们也认识到,有某种东西是我们生活于其中的世界强 加的,就象关于 “是什么”的事实判断的真理那样,它们并不是选择、态度、感觉和情绪之类的东西。 典型的道德论证不是这样的判断:人们只可在其中彼此表达和激起感觉和情绪,被迫作出劝诫和命令; 而是这样的判断:通过它,人们在审查反思之后渐渐承认:一个最初的争议案件可以适用意义模糊的原 则(这一原则和其他所有的分类原则一样,不是主观的,不是意志的命令) 。和最初对具体情形做的其他 有争议的分类一样,我们可以称其为认知的、理性的。
假设我们拒绝道德的非认知理论,否认“什么是”和“应该是”两种类型的陈述间的严格的区别, 而且认定道德判断和其他判断一样的正当且合乎理性,这对于 “什么是之法”和“应该是之法”之间的 关联的本质而言,又意味着什么呢?确实,单从这一点出发,我们一无所获。就这一点而言,法律–尽 管在道德上是邪恶的–仍将是法律。接受关于道德判断的本质的这一观点所导致的唯一差异是:这种法
律在道德上的邪恶将是某种能被证实的东西;仅从“规则要求做什么”这一陈述中,我们确实可以得出, 此规则在道德上是错误的,因此,不应该成为法律,或者是相反,即它的道德上是令人向往的,因而应 该是法律。然而,这一切并不能表明:规则将不是法律(或将是法律) 。我们用以评价或批评法律的原则 是可通过理性发现的,它们不仅仅是“意志的命令” ,但是,使该命题得以成立的论证丝毫未触及下属事 实,即许多不同程度的上是邪恶或愚蠢的法律实际的存在着,而且将继续是法律。相反,具有道德品质 的规则应当是法律,然而,它们却不是法律。
如果用来反驳伦理学上非认知主义或类似理论的证据与“什么是之法”和“应该是之法”之间的区 分有重大关联,而且将在一定程度上导致人们放弃或弱化该区分,那么,确实有必要进行一些更为深刻 更为具体的分析。对此,哈佛大学法学院的富勒教授在他的各种著述中曾作了无与伦比地清晰地阐述。 下面,我将对该主张之核心观点(我所认为的)进行批评,并以此结束本文。当我们考虑的不是意义清 晰、不引起争议的法律规则或规则的某一部分,而是在本来就存在疑问、其含义有争论的具体案件中对 规则的解释时,在这里我们便会再次发现伦理学的非认知主义对“实然法”和“应然法”之区分的影响。 在所有法律体系中,法律规则的适用范围都不会仅仅限制在立法者心目中曾考虑过的或被认为曾考虑过 的具体个案–这确实是法律规则和命令的一个重要差异。然而,当人们认为规则适用于立法者曾考虑或 本来能够考虑的范围之外的个案时,这种扩张的适用通常并不是以规则解释者的故意选择或命令的面目 出现的,它看起来好象既不是通过赋予规则新的、扩张的含义而得出的判决,也不是对立法者(或许他 们在 18世纪已经死掉)如果活到现在本该说什么的猜测。相反,将规则适用于新的案件只是规则的自然 发挥, 就仿佛是在实现自然的可归于 (在某种意义上) 规则自身而不是任何特定的活人或死人的 “目的” 。 功利主义者将此旧规则的命令扩张适用于新案件的过程描述为法官造法,没能正确地认识此种现象;它 没有注意到经过仔细思考的命令或判决和认知间存在着的差异。所谓命令或判决就是在依对待旧案件的 相同方式来处理新案件;而认知(其间无丝毫的仔细思考甚至是没有自由意志)是规则涵纳了新案件, 它将实现或表达一个连贯的、相同的然而迄今为止很少被具体理解的目的。
也许,在此分析过程中,许多律师和法官会发现一些极其符合其经验的事情,其他的人可能认为这 只是一种对事实的浪漫的解释,而该事实被更好地表述为功利主义的术语“司法造法”和现代美国的术 语“创造性选择” 。
为了清楚地说明这一点,富勒教授从哲学家维特根斯坦那儿借用了一个与法律无关的例子,我认为 这个例子很有启发性:
有人对我说:“给孩子们做一个游戏看看。 ”我就教他们做掷骰子的游戏,可是这个人说:“我不是指 那种游戏。 ”那么,在他给我下那个命令时,他心里就一定得先已产生了排除掷骰子的游戏的想法吗? 45 在我看来,该例子确实触及到了一些极为重要的东西。也许,有以下几点(能够辩明的)值得注意。 首先,在解释人们试图要做的事情及他们所说的话语时,正常情况下,我们的确依据假定的人类共同目 的。因而,除非有明确相反的表示,我们不会将教孩子玩游戏的建议解释成是引导孩子赌博的命令,即 使在其他的语境下,这样解释“游戏”这个词语可能是很自然的;其二,通常情况下,其语言被如此解 释的讲话者可能会说:“这是我的意思(或我有这个意思) ,虽然在你给我指出这个具体情形之前,我从 未想到过它。 ” 其三,虽然,一特定情形在先并没有被具体地预想到,但是, 或许在和别人争论和商榷后, 我们认定这一特定情形属于被模糊表达的建议所指的范围,这时,我们可能发现:如果将其描述为我们 自己认为须如此处理此特定情形的一个单纯的决定,实际上歪曲了上述经验,当我们逐渐认识到并且表
达出我们“真正”想要什么及我们的“真正目的” (富勒教授在同一篇文章中后来用到的说法) 46时,我 们只能忠实地描述它。
我确信,许多关于道德判断的性质的哲学争论将在对富勒教授引用的此类例子的关注中受到有益的 启发。此种关注将对下面的观点起着矫正作用。该观点认为,在手段和目的间存在着明确的区分,在讨 论目的时,我们彼此只能非理性地进行,只有手段的讨论才可理性地展开。但是,我认为,对于区分“实 际是之法”和“应该是之法”之做法是否正确和明智的问题,富勒教授的主张的影响确实是微不足道的。 唯一的影响是:在解释法律规则的过程中,经过反复思考,我们会发现,有些情形是规则很自然的延伸 和表达,因而,将此情形认为或当作我们自己的“立法” 、 “造法”或“命令”是一种误导。因此,必然 的结论是,在此类案件中,区分 “规则是什么”及“规则应该是什么”也将是误导–至少在某种应然的 意义上是如此。我想,规则应该适用于新案件。在反复思考后,发现它确实如此。然而,即使我们承认 此种提供可认知的经验的方式可以作为“是”和“应该是”之间熔合的例证,有两个问题必须高度注意:其一,这里的“应该”无须与道德有任何关系,第三部分对此已有详细的解释。不论我们是在解释游戏 规则,还是在解释一个道德上极其邪恶而其不道德性又为解释者所欣赏的规则,情形都是一样的,新的 案件都会实现或表达规则的目的。在预先没有料到的案件中,他们也能看到他们正在玩的游戏的精神所 要求的某种东西;其二,更为重要的是,在所有的都已经做完或说尽之后,我们必须铭记,在法律中用 以证明这种讨论方式正当的现象是何其稀少,一种决定案件的方式被施加于我们–仅仅是作为某规则的 自然的理性的延伸,这种感觉又是何其罕见。确实,在很多的解释情形下,法官造法或甚至是命令(虽 然不是专断的命令)说的是在可替代选择方案之间的选择,它们更好地说明了情形的实质,这点是不容 怀疑的。
在一个相对完备的法律框架内,当我们意识到,自己不是在作出一个精心的选择,而是在认知某种 等待我们认知的东西时,我们会发现,这里存在着太多的选择,它们几乎具备着同等的吸引力。法官和 律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择,以使法官造法这种说法在这里显得合适,这种说法 很好地描绘了我们在解释自己或其他人的行为、意图和愿望的原则时的某种体验。在对法律解释的描述 中,运用表明“实际是之法”和“应该是之法”之间有熔合和不能分离的术语只会有助于掩盖(象早期 的故事中所说的那样,法官只能发现法律而不能制定法律)下面的事实:无论在何处,我们都生活在不 确定性之中,我们必须在这种不确定性之间作出选择 ; 现存的法律只对我们的选择施加限制,其本身并不 是选择。
H. L. A. 哈特,牛津大学法理学系教授,研究员,哈佛大学访问学者(1956-1957) 。该文初稿是作 者 1957年 4月在哈佛大学奥利费·温德尔·霍姆斯讲座的讲演稿。
范文三:实证主义和法律与道德的分离哈特
法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分,该主张招致了许多批评。哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。他认为,诚然,法律实证主义理论的其它部分应该受到批评,但是,这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题,而批评者则把两者给混淆了。进而,哈特教授论述了这一区分的优点。
在本文中,我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点,他们也因此遭到了很多的批评。首先,我将说明,为什么对于英国人来说,霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物,无论他在美国的名声怎样变动沉浮。之所以如此,是因为他拥有两种神奇的能力:一是想象力,这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性,这是英国法律思维中通常具备的。通过阅读霍姆斯,英国的法律人意识到:他们以前认为是固定不变事情其实总是处于运动变化之中。在这一过程中,霍姆斯就象一位向导,他的话可能不会令你信服,有时甚至令你讨厌,但从来不会使你迷惑不解。象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张),有时,霍姆斯明显是错误的;同样和Austin一样的是,当他错误时,他总是错得清晰明白。这确是法理学一个最重要的美德。不错,单单谈论清晰性是不够的。但是,正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法,结果,法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。也许,法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动,因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)1,这正是本文最主要的目的。当下的各种观点表明,我们必须承认,法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清:在法律和道德之间有某种交叉2,或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的3(尽管实证主义者否认这种说法),这些表述意味着什么?或者说,在许多可能情形中,它能够意味着什么,实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的?
一
本文中,我将对研究对象作观念史上的考察。在18世纪以末、19世纪初的英国,对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。其中有两个人即边沁和奥斯丁,一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(law as it is)和“应该是之法”(law as it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。他们谴责自然法思想家,就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。相反,在这个国家(美国),法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。这种现象在英国也存在,尽管程度不及美国。一些批评者认为,这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识4。还有一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗5,至少,它可能使得人们不尊重法律。“法律实证主义”这一毫无贬意的名称,象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样,已渐渐地成了形形色色的多种不同罪恶的代名词。其中真实的或被宣称的罪恶之一是:像边沁和奥斯丁所做的那样,主张“实际是之法”与“应该是之法”的分离。
然而,这种倒退是怎样产生的?这一区分的理论上的错误是什么?象边沁和奥斯丁那样,强调这种区分,其实践后果真是有害吗?对这种区分,我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?在思考这些问题时,我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑于功利主义基础之上。从来没有人如同功利主义者那样,拥有这样的平静心态,将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。但是,在边沁的表述中,你会逐步发现法治国(Rech tstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原则。这些原则是:言论出版自由,结社权利6,法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则7,控制行政机构的原则8,无过错即无责任的原则9,法制(legality)原则的重要性,法无明文规定不受罚( nulla poena sine lege)10。我知道,一些人认为,功利主义者的政治及道德识见非常简单,但是,我们不应该将这种简单误认为是浅薄;也不该忘记,与其它思想家的深奥相比,他们的这种“简单”是多么有益。这仅通过一个例子,即边沁对奴隶制的论述便可得到说明:边沁说,问题的关键不在于那些被视为奴隶的人是否能够理性地思维,而在于他们是否遭受痛苦11。有些人认为,奴隶制问题实际上是,上帝是否让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。难道前者的论述不比后者要高明吗?今天,我们不再对该问题进行讨论,不在依该方式去分析类似的社会政策,这主要归功于边沁,而不是别人。
所以,边沁和奥斯丁不是无聊地玩弄语词区别的枯燥的分析家——面对正被大火毁掉的城市作壁上观。相反,他们是社会运动的先驱者,他们热情地争取理想的社会和完美的法律,并且取得了巨大的成功。那么,他们为什么主张“实际是之法”和“应该是之法”的分离呢?他们想说明什么?首先,让我们看看他们说了些什么?奥斯丁这样说道:
法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事,法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律,我们可能恰巧不喜欢它,或者它可能不符合我们用以认可法律的标准,但只要它确实地存在,它便是法律,这是一个事实。在此事实作为抽象命题被正式提出后,人们觉得这是显而易见且过分简单的说法,坚持该观点没有太大意义。不错,这种观点确实显然易见且过于简单。这一观点的太多内容被人们遗忘和忽略了,要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚
例如,在一篇评论(《英国法释义》)中,布莱克斯通爵士曾讲道,在义务的履行上,上帝法(the law of god)优于所有其他法律;任何人法(human law)都不得与他们相冲突;否则,人法是无效的;所有法律的效力都来自某种神圣的起源。
这里,布莱克斯通的意思可能是:所有的人法都应符合神法(divine laws)。如果确实如此,我欣然接受这种说法。或许他的意思是说:立法者在制定法律时(法律的执行要诉诸于某种终极原则)必须自觉受到神法的约束,否则将会受到上帝的惩罚。对此,我也完全同意……
然而,上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。他真正要说的是:所有与神法冲突的人法不具有法律的强制力和约束力,换句话说,与神法相冲突的人法不是法律……12
奥斯丁只是笼统地反对混淆“实然法”(what law is)和“应然法”(what it ought to be)的区分,他认为,不论我们的应然标准是什么,也不论我们用以认可法律的依据是什么,混淆二者界限的做法都是错误的。然而,他的论述却经常混淆“实际是之法”(law as it is)和“道德原则所要求之法”(law as morality would require it to be)。对他来说,有一点是必须注意的,即基本的道德原则是上帝的命令,“功利”原则只是通往道德境界的指南(index),即在“功利”之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或“实证”(positive)的道德。
边沁也主张在“实然法”和“应然法”之间做出区分,但与奥斯丁不同,他没有借助于上帝,而是当然地纯粹用功利原则来定义道德。两位思想家坚持该区分的理由是:让人们能够冷静地对待“道德上恶的法律”存在的事实所明确提出的问题,理解法律秩序之权威的具体特性。人们在“法律政府”之下该如何生活呢?边沁的答案很简单:“严格地遵守,自由地批评”(to obeypunctually, to censure freely)13。然而,基于对法国大革命的忧虑,边沁很清醒地意识到,仅仅这样做是不够的,我们进入这样一个时代,即任何一个社会,只要其法律的命令极为可恶,它都不得不面临这样的可能:其法律将会遭到的抵抗。这是一个关乎全局的重要问题,对此我们既不可作过于简单化的理解,也不可故意含混其辞14。然而,混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。边沁发现,这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个方面。无政府主义者主张:“这不应当是法律,因此,它不是法律,我不仅可以批评它,而且可以违反它。”与此不同,反对者主张:“这是法律,因此,它是应该的。”于是,便在法律产生时就抑止了法律批评。边沁认为,这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。后者武断地宣称,与上帝法冲突的人法是无效的15。我们的法学家好象是忠诚的“寂静教”(quietism)信徒,由于受无为、顺从精神的影响,几乎意识不到“是”和“应该是”之间有什么区分16。“在法律人眼中,?是?和?应该是?是不可分割的一个整体,更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了……”17。边沁看来,这确是法律人的职业毛病,它导致了两个危险:其一是,人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律存在本身提出挑战;其二是,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了法律批评。只有经常是与应该是的区分才能帮助我们度过此一危险。
在主张法律与道德分离的过程中,一些内容功利主义者并没有明确谈道,考虑到下面的批评,非常必要对此予以澄清。毫无疑问,功利主义者承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。首先,一方面,法律体系的发展受到道德观念强有力的影响,这是历史事实,他们从未否认过;另一方面,法律也深刻影响了道德标准,所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然,要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难,但是,边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”18而且在他将“实际是之法”和“应该是之法”的混淆归咎于这种巧合时,和边沁一样,他也承认法律与道德间历史因果
关系的存在。
其次,边沁和他的追随者们也不否认下述事实,即通过明确的法律规定,道德原则可在不同程度上被引入法律体系,进而构成法律规则的一部分;法院也可能负有依(其所认为的)正义或善的标准做出判决的法律义务。与奥斯丁不同,边沁确实认识到,即使是最高的立法权也可能受到宪法的法律约束19,我们不应该否认,道德原则(如第五修正案)有可能构成宪法性的法律限制。与边沁不同,奥斯丁认为,对最高立法权的限制不能有法律效力,它只能是政治的或道德的制约20。当然,他本应认识到:一个法律可能授予立法权,同时又可参照道德原则对该立法权行使的范围进行限制。
边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理:其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则。
这一简单学说在19世纪的历史太遥远、太复杂,今天已无法对它进行细致追踪。我可以对它作如下概括:在奥斯丁向世人提出该学说后,它主导着英国法理学;在对整个英国法理学的整体评述中,它构成了不可缺少的一部分,尽管它可能被认为是不受欢迎的。在奥斯丁的讲演稿于1863年出版之后,关于此学说一系列论著陆续出版。每一本书都阐述了这样的观点,即功利主义法律与道德的区分能够使法律家对法律获得新的明晰的认识。阿莫(Amos)——英国的一位奥斯丁的继承者——说,“奥斯丁将法律从仍旧纠缠于法律的道德r僵尸中解放出来”21。在这一点上,就是那对奥斯丁百般挑剔的梅因也不曾有过质疑。在美国,诸如格林(N·St·John Green)22、格雷(Gray )和霍姆斯等人认为,该学说有助于人们更好的理解作为社会控制手段的法律,从而在法律研究中促成一个富有成效的新开端。他们认为该学说是不言而喻的,且富有启发性——如同一揭示了真理的同义反复。当然,该区分也是霍姆斯的一篇著名论文“法律之路”23的主题。该学说在学者心目中的地位,格雷在世纪之交所写的《法律的性质和渊源》一书中,给予了最好的说明。他说:
“上个世纪,法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理,即国家的法律不是一个理想,而是实际的存在,不是?应该是?, 而是?实际是?。该观念明确地在普通法的法理学中得以确立,是奥斯丁的功绩。”24
二
以上说的是这一学说全盛时期的情形。现在我们来转向它所遭受的批评。当边沁和奥斯丁主张“实际是之法”和“应该是之法”的区分时,毫无疑问,他们所考虑的特定法律是意义明晰,且不存在争议的。他们认为,这种法律,即使是不道德的,仍然是法律。然而,在考虑后来所遭受的批评时,如果要认识此种不满的根源,我们就不该仅仅考虑针对法律与道德的分离这一特定问题的那些批评;而必须进一步考虑下述反对意见:即使功利主义在此具体问题上是对的,但是,他们用以阐述其主张的术语,表明了“法律是”和“法律应该是”间存在着大致的鸿沟,从而掩盖了二者在其它方面存在着的实质联系的这一事实。因此,接下来,我们不仅要分析功利主义者已经考虑过的那些批评。而且要考虑下述主张:即如果我们考虑一个含义上有纷争的法律是怎样在具体案件中被解释和适用时,我们便会发现,法律和道德之间存在着重要的联系;而且如果我们拓宽自己的视野,不是问,一个特定的法律规则为成为法律是否必须符合一最低限度的道德,而是问,一个不符合此要求的规则体系能否称为一法律体系时,便会再次发现法律与道德间的重要联系。 然而,这些批评根本没有弄清楚:功利主义对法律和道德的区分有一重要理论前提,正是它使该问题变得极其复杂。我们必须牢记,功利主义坚持法律与道德的区分是同其他两个同等重要且独立的学说相联系的:一是,法律概念的纯粹分析研究,即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究,对于我们理解法律的性质而言,这一研究与历史学和社会学的研究同等重要,尽管它无法取代后者;另一学说即著名的法律强制理论,它认为法律主要是一种命令。
这三种学说构成了法理学的功利主义传统。然而,它们是相互独立的。我们可以一方面赞称法律与道德之间的区分,尊重对法律概念的意义作分析研究,而同时反对将法律看作命令。在对法律和道德区分学说的批评中,混乱之一是,错误地认为,在功利主义传统的三个学说中,一个错误即表明了其他两个也是错误的;更糟糕的是,它没有看到这一传统中存在三个相互独立的学说。在所有混淆该问题的各因素中,为害
最大的是无差别地使用“实证主义”的标签含糊地指代三个独立的学说(甚至指代功利主义从未阐述过的其它观点)25。然而,在美国,一些早期对奥斯丁学说进行批评的学者,在该问题上却是非常明白的。例如,格雷在对奥斯丁表示自己的敬意后,补充到(我们已经引述过):“在将国家的法律当作主权者的命令这一点上,他可能是错误的。”26他很敏锐地触及了法律命令说在许多问题上的缺陷,但是,其他的批评者就有点糊涂了,他们认为,法律“命令理论”逐步暴露的缺陷足以证明法律和道德的区分学说的错误。
这样做是错误的,同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲回答此问题,我们必须对命令说作更详尽的分析。“法律是命令”的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一部分。奥斯丁认为,“命令观念”是“法律和道德科学的关键”27。当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道德判断的努力,正是对该雄心勃勃的主张的回应。但是,命令理论,作为说明法律本质的一种努力,在法律解释的过程中不够简明而且很不充分,更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令,将会有很多现象被歪曲,即使我们面对的是最简单的法律体系。然而,功利主义者认为,如果用“习惯服从说”去补充命令说,我们便能够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题,即什么是命令?命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达,与该愿望表达所伴随的是威胁,即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件下才是法律:其一,它们必须是一般的;其二,命令必须出自某个人或某集团,——他/她们接受社会上大多数人之习惯服从,自己却不服从他人。(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同),它们即主权者。因而,法律是任何社会中命令者的命令,是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。
对法律体系的这种描述显然没什么意义。人们也可看出:其缺陷在于,它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义,便会发现,它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说:“把钱交出来,否则,老子杀了你。”唯一的差别是,在法律体系中,“强盗”的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然,很明显,法律并不是强盗的命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。
尽管成文法律和单个命令有很多相似之处,但是,法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。例如,它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人,这是错误的。这个想法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。退一步讲,即使我们承认此想法成立,但是,如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥有单一宪法的体制下,比如英国,道理也是一样。公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的,它们既不是被习惯服从的命令,也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体或官员而言,接受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而,正是此问题本身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令,才是法理科学的关键,或者说,至少是关键之一。
再者,在民主制下,奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国,他们是主权的一部分)。他认为,在美国,州及联邦立法机关的选民是主权者,他们的命令经由立法机关中的“代理人”宣布,构成了法律。然而,如果真的如此,那么,在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃:因为如果这样,便是人民服从人民,即自己服从自己。很明显,如果将大众对在法律之外的某些人的习惯服从作为分析的根据,那么,人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法程序本身的权威的这种事实必将受到歪曲。这种说法与一更为简单的现象类似,即,社会普遍地接受了进教堂要脱帽的规则,但是,如果说这是大众对某具体个人的习惯服从,无疑是对这种现象的歪曲。
另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷,但是,由于他们将它归咎于功利主义者没能坚持法律与道德间存在重要联系,从而使得自己的批评软弱无力。该缺陷是,在“命令理论”者看来,人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系是垂直的,它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者之间。这里人们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见,或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否。刑法中包含了大量的规则:它们只能是要么“遵守”,要么“违反”,
除此之外,再无第三种选择。但是,社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式,具有完全不同的功能。它们为个人提供某种程度的便利,从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制“某权利义务”关系(structure)。人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托,与他人形成法律关系。与刑法不同,这些规则不是用来阻止人们“反社会”(antisocial)的愿望及选择的。相反,它们为愿望及选择的实现提供便利,它们不是象命令那样,说:“无论你愿意与否,你都必须这样做”,而是说:“如果你想做,你可以这样做”。依照这些规则,我们行使权力,提出请求,主张权利,这些词汇体现了授予权利和权力的法律的重要特点。可以这样讲:它们是由个人以某种不同于刑法的方式予以运用的法律。有许多天才的学者曾努力将第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant)。有人极力主张,授予权力和权利的法律,实际上只是负有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。这颇类似于凯尔森所做的大量的工作28。然而,这是种极为教条的做法,为了维护“制裁之条件带表了法律的本质”的理论(比如奥斯丁的理论),它压制了法律体系的其它方面。法律与棒球(游戏)规则不同。人们可以认为,棒球规则“事实上”只是得分手复杂的条件性指引,它表明了规则真正的或“根本的”性质。
英国的一位背弃奥斯丁法学传统的法学家萨尔蒙(Salmond)批评说,命令说的分析无视法学中的权利观念
29。但是,他混淆了问题的关键。他第一次认为,如果法律只是命令,“依法律授权的或产生的权利和权力”这种常见的说法便无法得到解释。这一观点是正确的,但是,接着他却得出错误的结论,认为法律体系的规则必然与道德规则和正义原则相联系,只有如此,法律权利的现象才能够得到解释。他认为,我们必须承认纯粹“语词的巧合”与法律和道德的权利概念是有关联的。与此相同,功利主义在欧洲大陆的批评者对主观权利观念的复杂性总很敏感,认为命令说无视它的存在。哈日斯通(Hagerstrom)认为,如果法律仅仅是命令,个人权利的观念无法得到真正的解释,因为命令是某种要么遵守要么违反的东西,它们并不授予权利30。但是,他也总结道,分析授予权利的复杂的法律结构的必定涉及到道德或他所谓的“常识(commonsense)”和正义观念31。
然而,这些争论确实混淆了问题。授予权利的规则虽然区别于命令,但也不必然就是道德规则或符合道德规则。毕竟,权利同样存在于如仪式、游戏等诸多与正义或“应该是之法”等毫不相关的规则所控制的领域。授予权利的规则未必是善的或是正义的,奴隶主对奴隶的权利便是最好的说明。它们的善与恶(如奥斯丁所说)取决于权利在社会中怎样进行分配、分配给谁和它们具有什么内容。这些批评确实揭示出简单的命令说和习惯说在对法律进行分析时暴露的缺陷。很明显社会对权威规则或标准的接受(即使是出于恐惧、迷信或基于惯性)不可以笼统地归结为这两个简单的术语,这里有许多问题值得分析。但是,这丝毫不能说明功利主义者区分法律“存在”与法律“价值”(merits)的做法是错误的。
三
现在我来分析美国学者对“实际是之法”与“应该是之法”之区分所提出的独特批评。在美国,对司法程序的批判研究从整体上支配并有力地促进了法理学的发展。对“实际是之法”与“应该是之法”之区分的批评正产生于此批判研究的过程之中。这些批评者中,最富有怀疑精神的人(即笼统称为20世纪30年代的“现实主义”)极为天真地用自然科学的概念结构去分析法律的特征以及受规则指引的人类行为(这类行为至少部分地属于现存法律体系调整)。不过,它让人们看清了法院事实上是怎样裁决案件的,而且它在个案的裁决的具体事实和将此事实描述成纯粹逻辑过程的传统术语间所做的区分也常具有启发意义;尽管其有点夸张,但是,它让我们明确意识到了人类语言和思维的一个基本特征,为我们提供了不仅对理解法律而且对理解法律学之外的哲学都至关重要的基本思路。我可以用下面的例子来说明这一学派的识见。有一个法律规则禁止将车辆开进公园。很显然,它禁止机动车辆,但是,它禁止自行车、带轮溜冰鞋和玩具汽车吗?还有,如果是飞机,又该怎么办呢?依据规则的目的,这些可不可以被称作“车辆”?如果纯粹是彼此间的交流,或者我们是在表达某种类型的行为应受规则约束的意图(就象在法律最基本的形式中一样),那么,针对我们通常用的词汇(就象上例中的车辆),必须存在某种该用语之适用不应导致怀疑的标准情形(standard instance)。它必须有一个确定的意义中心,同时它又有可争议的阴影地带(penumbra),在这里,词语既不是确定无疑地适用,也不是绝对地不予适用,这些情形与标准情形都有某种相同点;但同时它们又缺乏标准情形所具备的某些特征,或者它们具备某些标准情形所不具备的特征。这种变种(variants)随着人类之
发明和自然之演化将会越来越多。如果我们试图说,某些事实符合或不符合既定的规则,那么我们所做的决定会背叛我们的目的,因为,我们词语和规则所要描述和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。玩具汽车不会为自己提供证明,说“根据这个法律规则的目的,我是一个机动车辆”;带轮溜冰鞋也不会齐声喊道“不,我们不是车辆”。现实的具体情境不会等待我们去进行有条理的标签、裁剪和折叠;关于它们的法律分类,法官也不可能简单地辩明识别。因此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责。
我们可以将产生于标准情形或确定意义(settled meanings)以外的问题称作“阴影问题”。这个问题总伴随着我们,无论是在处理公园运用管理的琐碎小事,抑或是面对有多种意义可能的宪法规则的等一般抽象问题。如果所有的法律规则都存在不确定的阴影地带,那么,在此阴影地带的具体案件中,规则的适用就不是一个逻辑过程,因而不再是演绎推理。多少年来,演绎推理一直被视为人类理性最完美的体现,然而,当法官或普通百姓将一般的规则适用于具体案件时,它却是不可取的。这里,人们不能仅仅依靠推理。这意味着,如果关于“阴影问题”的法律辩论及法律判决是理性的,那么,它的理性一定不是仅仅源自它与法律前提的逻辑关系。因此,如果“根据规则之目的,飞机不是车辆”这一主张或决定是理性的或正当的,那么,其之所以是理性和正当决不是因为其符合逻辑规则。那么,究竟什么使得这些决定是正当的,或说至少是优于其它决定呢?或许我们要再次说,使此种决定正当的标准是“法律应当是什么”的法律概念;由此,人们很容易滑向这样一种认识,即关于“法律应当是什么”一定是道德判断,于是,我们再次触及到了“法律和道德必然存在交叉”的话题,这证明了功利主义着重强调法律和道德的分离是错误的或者至少是具有误导性。确实,边沁和奥斯丁之所以犯这样的错误,是因为他们误解或忽略了司法程序的方面,因为他们没有意识到“阴影地带”的存在及它所而带来的问题。
对司法程序的误解常被诬蔑为“形式主义”或“本本主义”(literalism)的谬误,它无视阴影问题的存在,将程序看作是绝对一致的演绎推理。我的问题是:这种错误是怎样而且在多大程度上证明了功利主义的区分是不正确的或是误导的?这里,有许多问题被混淆了,但我只能就一些方面略做分析。形式主义的指责既针对“实证主义”的法学家,也针对法院。当然:两者是互不相同的指责。就法学家而言,这意味着它在法律判决的性质上犯了理论错误。他认为推理存在于由前提出发的演绎之中,而法官的实际选择及决定在此不起任何作用。显而易见,这表明奥斯丁并没有犯这个错误。人们之所以认为他以及其他的分析法学家主张法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系,只是因为人们完全误解了分析法学,误解了奥斯丁认为分析法学之所以重要的原因32。相反,奥斯丁极为敏锐地意识到语言的特征,意识到了它的模糊性及开放性
33。他认为,在阴影情境下,法官造法是不可避免的34,而且,他严厉批评普通法法官在立法上软弱无力和胆小如鼠的表现,批评他们判案过程中对和过去案件的某种真实的或想象的类同的盲目依赖,批评他们不是使其决定适应功利道德标准所揭示的持续变动的社会需要35。当他批评时,其语调常会让人回想起Jerome
Frank法官。谁是应当为“法官是机器”的概念负责的坏蛋呢?不是功利主义的思想家!真正应为此承担责任的是,象布莱克斯通一类的思想家,更早一些的话,这笔帐可以算到孟德斯鸠的头上。这种谬误的根源是,对孟德斯鸠权力分立思想的偏信,对布莱克斯通的法官只能够“发现”、而绝不能制定法律的“幼稚幻想”(奥斯丁语)的盲从。
但是,我们在此之所以关注“形式主义”,不是因为其是法学家学说上的谬误,而是因为其构成了法官行为的缺陷。法官成为形式主义者、机械装置或自动售货机,对法官自身而言,这种角色的错误究竟意味着什么?奇怪的是,对此种缺陷进行大规模的集中批评的著作从未具体讲清楚这个问题;相反,我们所做的仅是一些不能说明任何问题的描述:什么法官犯了形式主义者的错误、过分地依赖于逻辑、从而走了极端36;或者什么法官过分地依赖于分析方法等等诸如此类的无聊话语。但是,法官是怎样作为一个形式主义者,又是怎样的过分依赖于逻辑呢?显然,错误的实质在于法官对于一般条款所做的解释无视社会价值及实践效果(或者在某种程度上是愚蠢的,或者可能只是让某些批评者感到讨厌的)。但是,逻辑本身并不对条文规定解释:它不对任何措辞做出或是愚蠢或是机智的说明。逻辑只是告诉你:在给定的前提下,如果你对某条款做出某种解释,那么将会得到某种结论。至于如何对具体情形进行分类,逻辑则保持沉默。然而这
正是司法裁决的核心。因此,所谓的依照逻辑或逻辑的极端情形只是一个不当的措辞,它掩盖了事情的真正本质。法官必须将规则适用于具体案件(案件中,一方面,规则是:不得跨州转移盗窃的车辆的。而另一方面,事实却是:该案中转移的是“飞机”)37。规则的一般条款允许有多种不同的解释,并且依据语言惯例,法官对此拥有自主的选择权。对该事实(即法官依语言惯例对条款所具有的各种不同的解释可能的选择权),他要么看不到,要么装作看不到。法官也会忽略或无视下述事实:他处理的案子不是标准情形,而是面临着意义上的阴影地带。而且法官在确定规则的含义时,并不是依据社会目的,而是采取了另外一种不同的方式;他或者采取词语在非法律语境中对普通老百姓而言的含义,或者采取词语在其他法律语境中被赋予的含义;比较糟糕的是,他会想出一个标准情形,然后随意地确定标准情形的某些特征,例如,车辆是(1)一般在陆地上使用(2)能够载人(3)能自我推动的,他们只是将这三个特征看作使用“车辆”这个词汇的充分必要条件,而根本不考虑该解释的社会效果。法官依据该选择(不是逻辑的),可能会把玩具汽车(如果是电力推动的)看作是车辆,而将自行车和飞机排除在外。这可能是一种极奇愚蠢的作法,而且,它和从某确定的社会目的出发去决定一般法律条款的解释及普遍规则在个案中的适用的做法一样地不合逻辑。
以如此盲目的方式做出的判决实际不配享有判决之名。与其如此,倒不如用掷钱币来决定规则的使用。但是,司法判决(甚至在英国)是否曾经如此机械呢?答案是否定的,至少是可以怀疑的。恰恰相反:一方面,这种解释虽被诬蔑为“机械呆板”,它实际上来自人们的一种确信,在刑事法律中,采用一种普通人所理解的意义是种较为公正的做法,即使这样的可能是以忽略其他价值为代价,这本身就是社会政策(尽管可能是坏的政策);另一方面,这种已决的选择确实是依据社会目的做出的,只不过其作为依据的是一个保守的社会目的。确实,最高法院在世纪之交的许多横遭诬蔑的裁决38对阴影地带的意义的明晰选择都产生了强化保守政策的社会效果。此点在Peckham法官关于警察权的界限和正当程序的论述中表达得最为明确39。
但是,机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对“法律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的,但是,我想,他们不会否认,被诬蔑为机械的判决仍然是法律;他们也不会否认,此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。确实,他会说,它们是法律,但它们是坏法律,它们不应该是法律。但是,这种说法正是对功利主义区分的应用,而不是否定;当然,边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官,批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件(penumbral cases)。
很显然,如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确,有一点必须得到高度重视,一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念,而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的——这里的“法律”在适当的广义上使用,而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。强调这一点会导致下述结果:阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的;法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择;相反,我们应该说,引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现;法官只是在发挥潜在于规则(如果其被恰当地理解地话)之中的意义。将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。我会在后面讨论这种说法的正当性。现在我将对另外的方面略作阐述——它虽然显而易见,但不说明可能导致混乱。形式主义或本本主义的裁决是盲目的,与此相反,通过参考“应该是”的概念而得出的裁决是明智的,但是,我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。我认为,我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解,这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。相反,正是因为,在“实际是什么”和“应当是什么”(从普遍的意义上讲)之间存在区别。“应当”这个词语仅仅反映了某种批评标准的存在,这些标准中的某一个可能是道德标准,但并不都是道德标准。我们对自己的邻居说“你不该死”,这当然是个道德判断;但是,我们应该明白,一个追悔莫及的投毒者会说“我本该让他多敷一剂”。这里,问题的关键是,我们用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同于以道德为基础的判决。对于许多裁决,我们都可以这样说“是,这是对的,应该是这样”,这仅仅意味着,我们提出了为大家所共同接受的目标和政策;它并不意味着,我们赞同,此政策或裁决在道德上是可以接受的。因此,在一个以追求罪恶为目的的法律体系
中,机械愚蠢的裁决和灵活明智的裁决间的差别是能被不断地再生产的,这种差别只有在能充分地认识到正义原则及个人的道德要求的法律体系中(比如我们的法律体系)才是不存在的。
为更清楚地说明这一点,我们试举一例。在我们看来,在刑事案件中,判决的作出要求法官进行道德判断,这是显而易见的。这里,人们所考虑的因素似乎明显是道德因素:社会不应该受到非理性的攻击,受害人或被告都不应该遭受太多的痛苦;尽管其违反了社会的法律,但是,我们仍应努力使他过上较好的生活,重新获得适当的社会地位。法官有充分的自由裁量权,应全面考虑案件的复杂性从而谋求这些价值主张间的平衡。显而易见,他们任务似乎就是尽可能地进行道德判断;这与无视(我们法律体系中必须权衡的)道德要求而机械地根据判决适用刑罚等的做法截然背道而驰。因此,在这里,明智的理性的判决受道德目的不确定性的支配。但是,我们只要改变这个例子,就可发现,这种需要并不是必然如此。如果它不必然如此,功利主义的观点确实仍未动摇。在纳粹体制下,人们因为批评政体而被宣判有罪。这种判决完全是基于如何才能更有效的维持独裁统治的考虑。他们考虑的是,什么样的判决能够既威慑全体公众,又使罪犯的家人及朋友有所挂念,从而在希望和恐惧的共同作用中谋求对独裁者的服从。在这样的体制下,罪犯只是它追求自己目标的工具。然而,与机械的决定相比,这一决定是明智的,合乎目的的。从某种意义上来说,这一决定符合“应该是”的标准。当然,我们不是没有觉察到:整个的哲学传统都试图表明这样的一个事实,即如果一裁决或行为不符合道德目的和原则,我们就不能称其真正地合乎理性。但是,在我看来,上面的例子至少是一个警告:我们不能够用形式主义的错误来证明功利主义对“法律是什么”和“法律在道德上应该是什么”的区分是不正确的。
现在我们可以回到主要问题上来了。在阴影问题中,一个明智裁决不应是机械地做出的,而必须是依据目的、效果和政策,尽管其并不必然依据任何我们所谓的道德原则。如果这一陈述是真实的,那么,为表达此重要事实而主张抛弃功利主义“实际是之法”和“应该是之法”之区分,这样做明智吗?也许这种主张是难以在理论上驳斥的,因为它诱使(invitation)我们修改关于法律规则的概念,我们会将各种不同的目的和政策也视作规则,并依据这些目标和政策裁决阴影案件,因为这些目的所具有重要性,它们和有确定的意义中心的法律规则一样,有资格被称作法律。然而,尽管这种诱使是无法驳斥的,但基于两个理由,我们可以拒绝它:其一,我们所获知的司法过程的一切知识都能以其它不太神秘的方式表达。我们可以说,法律注定是不健全的,我们必须参照社会目标理性地解决阴影问题。我想,霍姆斯也会有这样的看法,他对这些事实有生动的描绘,他曾说“一般命题不解决具体个案”。其二,如果主张功利主义之区分,便必然要强调确定的意义中心的规则在某种极为关键的意义上讲是法律,即使其意义是有边界的,那也必须首先有分界线。如果不如此,那么,存在支配法院裁决的规则——此种观念将毫无意义,就象极端的现实主义者40所主张的那样(我认为该主张是缺乏正当理由的)。
相反,弱化“实际是之法”与“应该是之法”间的区分,故弄玄虚地断言他们之间有融通之处则表明,所有的法律问题基本上都类似于阴影问题。这就是说,在规则所具有的基本意义中心,并看不到实在法的核心要素,法律规则的本质和需要重新依据社会政策进行思考的所有问题完全一致。当然,从事于解决阴影问题是件好事,它提出的难题正构成了法学院的“饭碗”。但是,忙于解决阴影问题是一回事,整天纠缠于阴影问题是另一回事。我们可以这样说,正如英国人为形式主义所困扰一样,在美国法律传统中,一心贯注于阴影问题则成了混乱的源头。当然,我们可以抛弃“规则拥有权威”的观念;我们也可以不承认“某案件符合规则或先例”之主张的效力,甚至认为该说法没有意义,我们还可以(像习惯上对法院的抨击那样)将这种推理称作是“机械的”或“自动的”。但是,如果我们认为这(阴影问题)不是我们所需要的,我便不应该为了支持它而否定功利主义的区分。
四
法律与道德的区分遭受的第三个批评与前述二者截然不同。它不是以细致推理为基础对功利主义之区分作知识上的反对,相反,它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求。它由地狱生还的人们(如乌利西斯或但丁)的控诉构成,他们为人类带来了警告。这里,地狱不在黄泉之下,不在九霄之外,它在我们日夜生活于斯的可爱的土地之上。它是人类用自己的双手制造的,目的是:将自己的同类投入地狱! 这种诉求源自德国思想家,他们经历了残酷的纳粹体制,并且对该法律体制下的罪恶行径进行了深刻的反
省。拉德布鲁赫是其中之一。在纳粹独裁统治之前,他一直是实证主义理论的忠诚信徒。然而,纳粹下的体验,使他放弃了自己本来的信仰。所以,就他而言,要求别人抛弃法律道德分离之学说的呼吁,体现了公开忏悔的特殊辛酸。他们的批评闪光之处在于:它勇敢地面对边沁和奥斯丁在主张“实际是”和“应该是”之区分时曾考虑到的特殊难题。这些思想家主张应当将功利主义分离的事物重新结合起来。尽管在功利主义看来,这种区分恰恰是最重要的。因为,他们关心的对象是:道德上恶的法律所导致的一系列困境。 在转变信仰之前,拉德布鲁赫认为:对法律的抵抗是个人的良心问题,是个人提出的道德难题。法律的效力并不因下述两个理由而遭到否定:①法律的要求在道德上是恶的;②服从法律比起不服从法律将会导致更恶的后果。这里我们要重提奥斯丁,他极强烈地谴责那些认为与道德基本原则冲突的法律不再是法律的学说,称之为“一派糊言”(stark nonsense)。
最恶劣的法律因而全然违背上帝意志的法律,它们曾经而且将继续被法院作为法律予以实施。假设主权者用死刑去禁止一个无害的或有益的行为。如果我做了此行为,我将会受到审判并宣判有罪;如果我反对此判决,说它违背神法,法院将依据效力被我抨击的法律把我绞死,以此证明我的推理是无效的。抗辩、异议、申诉,这些以神法为依据的权利在现实的法院中从未有过,从未有过——自太初创世至此时此刻41。 这里的措辞激烈有力,而且,例子也确实有点残酷。但是,不要忘了,这种论述在奥斯丁(当然还有边沁)这里相伴随的是这样一种信念,即如果法律极不公正,那么抵抗与不服从便显然成为一种道德义务。当我们权衡服从和抵抗以作出自己的选择时,我们便发现,由此而生的人类困境绝非三言两语可以道清。 纳粹体制轻松地利用了人类对于纯粹法律(表述为实证主义的术语即“法律就是法律”)卑屈的服从而达到了自己罪恶的目的,德国的法律职业竟然无能力去抗拒以法律之名义犯下的种种滔天罪行,因此,拉德布鲁赫得出结论,实证主义(这里指区分“实际是之法”与“应该是之法”的主张)助纣为虐,有力推进了纳粹恐怖统治。由此,他认为,人道主义道德(humantarianmorality)的基本原则是法律或法制(legality)概念不可或缺的部分,任何违背道德基本原则的实证法令或成文法都将是无效的——不管它表达得多么明白,多么清晰地符合特定的法律体系所规定的法律效力的形式标准。只有把握了德语词汇“Recht”包含的精妙涵义,才能充分理解拉氏的学说。但是,很明显,这一学说意味着:每一个法官或律师都应当强烈谴责那些践踏基本道德原则的法律——它不仅仅是不道德的或错误的,而且根本不具有法律特征;在决定特定情形下具体个人的权利义务时,这种缺乏法律性质的立法是不应该予以适用的。不幸的是,拉德布鲁赫学说前后的剧烈转变在翻译其作品时被忽略了,所有愿意重新思考法律和道德关联的人都应当阅读这一内容42。 德国的法律良心必须向道德要求开放,然而在我们的传统中,情形却根本相反。读着拉德布鲁赫充满激情的呼吁和恨铁不成钢的抱怨,我们又怎能不落下同情的热泪!然而,认为德国人之所以对道德要求的麻木不仁和对国家权力的阿谀卑屈是因为对“法律(尽管其不符合最低限度之道德要求)是法律”的信仰,这是极为天真的想法。相反,这段惨痛的历史促使人们探究:为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随(如功利主义者)。然而,在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中,潜在着某些比天真更易导致混乱的思想。在他的论述中,我们可以发现,对于自己试图在法律职业中输入的自由主义的精神,他只是一知半解,这样说并非苛责。因为,他所说的一切都过分夸大下述事实,该事实即:一个规则可能被说成是一个有效的法律规则,该命题一旦宣布,便决定了对“这个法律规则应该被服从吗?”这一道德问题的终极性的回答。事实上,对任何恶意地运用“法律就是法律”的术语及法律和道德区分的做法,一个真正的自由主义者必然会说:“很好,但这并没有解决问题,法律不是道德,不要让它取代道德”。
然而,为评价拉氏修正法律与道德关系的主张,我们不应局限于纯粹的学术争论。战后,拉氏的法律概念自身包含了人道主义的基本道德原则。它在德国法院的实际操作中被用来裁决案件,惩罚纳粹统治下的当地战争罪犯、间谍及告密者。此类案件之所以重要是因为,被指控者认为,他们的所做所为,在行为实行之时,并不违反当时制度下生效的法律。这类主张遭到的反驳是:他们(主张)所依据的法律是无效的,因为违反了道德的基本原则。我在此引用一个简单的案例45。
1944年,一个女子想除掉她的丈夫,便向当局告发他,说他离开军队休假在家时,曾有过侮辱希特勒的言论。依当时的德国法律,所有不利于第三帝国统治的言论及任何损害德国人民军事防御的行为都是违法的;
尽管丈夫的言论违反了此种法律,但妻子并不负有揭发丈夫的法律义务。结果,依此种法律,丈夫被逮捕并被判除死刑,虽然事实上丈夫并没有被执行死刑,而是送到了前线。1949年,妻子在西德某法院受到追诉,理由是妻子剥夺了丈夫的自由(rechtswidrige Freiheitsbe-raubung)——依据自制定之时至今仍然有效的1871的刑法典,这是应当受到惩罚的犯罪。妻子主张说,丈夫是依据纳粹法律判处监禁的,因而她自己是无罪的。案件最后到了上诉法院,该院认为,妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的,但是,这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”。后来的许多案件都采用了这种推理方式,人们欢呼雀跃,赞颂这是自然法学说的胜利,标志着实证主义被彻底地打翻在地。对这种结果毫不保留地高唱赞歌,在我看来不过是歇斯底里。我们很多人可能会为此鼓掌叫好,因为,他实现了使做出极不道德行为的女子受到惩罚的目的。但是,此目的只是靠宣布1934年制定的法律无效而达致的,——至少,这样做是否明智还值得疑问。当然,还有两个其他的选择:其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。我们必须充分意识到,在以这种方式实现惩罚的过程中,我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的,但将其公开适用于案件中,至少体现了坦率的美德。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时,我们必须明确:难题究竟是什么?不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法,运用这一原则之弊害在于:它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义,认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处,而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。
“一切不协,是你不理解的和谐
一切局部的祸,乃是全体的福。”
当我们以对待普通案件的方式来错误地处理我们面临的难题时,这肯定是不真实的,也是不坦率的。 或许我们过分地强调了形式甚至是词语,与另外的可能对此女子产生相同结果的方法相比,我们竟不能着重说明一种处理该疑难案件的方法。为什么我们不能描绘出其中的差异呢?我们可以依据溯及既往的法律惩罚该女子,并且公开宣布,我们在两害之中做出了与现行原则不一致的较轻的选择;或者我们可以不必准确指明我们在此案件中的哪些环节上牺牲了该原则而将该案子敷衍过去。但是,坦率,正如它并不简单是一个次要的道德品质,它也不仅仅是法律实施过程的众多次要美德之一。因为,如果我们接受拉德布鲁赫的观点,主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律,于是,他和德国法院便以此来反对邪恶的法律,我们便混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式。对我们容易了解的功利主义,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责,它直接而明显地唤起了人们道德敏感。相反,如果我们将反对的理由表述为,这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的;如果他们迫不得已而对此事作认真的思考,那么,在接受这一观点之前,便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。因此,否定功利主义所主张的那种区分所获得的唯一且极为重要的教训是:在表述对法律制度的道德批评时,如果我们有丰富的明白易懂的语言,一定不要用争议性的哲学命题,这一点正是功利主义者极为关注并力图说明的。
五
自功利主义之后,法学理论上又有许多流派产生和发展。固然,功利主义学说的其它部分存在着各种各样的缺陷,但是,他们对混淆“是”和“应该是”的做法的批评具有不仅是知识上而且是道德上的价值。这正是我曾试图表明的。我们完全有理由这样说:虽然,就一个法律体系中的任何特定法律而言,这种区分(“实际是之法”和“应该是之法”之区分)是有效且重要的;但是,如果将其适用于“法律”即法律体系的概念,它至少具有误导性;如果我们主张(正如我们已做的那样)狭义的真理(或自明之理),我们便掩盖了一更广泛的(或更深刻的)真理。毕竟,有一点是需强调指出的,即我们都知道:对于孤立地予以考虑的法律而言,有许多东西是不真实的,但就作为整体的法律体系而言,它们却是真实和重要的。例如,法律和制裁、法律存在与法律实效间的联系只有在较为普遍的意义上才能被正确理解。一国法律体系之中的每一个法律
都必须有一个制裁,这是明确无疑的(在没有对“制裁”之义作过分扩展及对“法律”之义有意限制的情况下),然而,主张一个法律体系如果要成一个法律体系,必须为其中的某些规则规定制裁,这种说法至多也只具有形式上的合理性。同样,一个法律规则,即使其只在极少数的案件中得到执行和遵守,也可以说它是存在的;但是,如果作为一个整体的法律体系仅仅在极少数的案件中得到遵守和执行,我们便不能说这个法律体系是存在的。或许被孤立考虑的法律与作为整体的法律体系之中的差异同样适用于“法律应该是什么”之道德(或其它)概念与这种广义的法律概念之间的联系。
在奥斯丁的著作中,可以发现这种观点(至少是其萌芽形式)。他让人们注意这一基本事实:即每一个发达的法律体系都包含着某些“必然的”和“人类共同本质之基础的”44基本概念。这些概念在某种程度上是值得追求的,我将简要地说明为什么而且在多大程度上它值得我们为之奋斗!
法律体系的概念包括很多方面,而且极不清晰,对于法律体系之整体和单个具体要素而言,什么是“实质”的特征或说是必要的呢?此问题上的争吵和没有“卒子”的橡棋是否为橡棋之争吵不相伯仲。因此,我们必须(如果能够)避免对法律体系做不合适的定义,这只能是枯燥的无用功。人们总是喜欢直截了当地追问,一个法律体系要成为法律体系是否必须使单纯的事实陈述符合某种道德或其他的标准呢?这种想法是可以理解的。例如,完全无视这一标准的法律体系从未曾存在过,即使曾经存在,也未能持久过;一个法律体系应追求某种形式的正义,这种假定在正常情况下是可以实现的,它影响了我们在特定案件中解释具体规则的整个方式,如果正常情况下可以实现的假定没有实现,规则将无法使人们服从(除非是恐惧),更不要说具有服从的道德义务了。因此,法律、道德标准和正义原则之间的联系是必然的而非随意的,正如法律和制裁之间的联系一样。至于这种必然性是逻辑的(即法律“意义”的一部分)抑或只是事实的或因果的,我们尽可将该问题放心地留给闲情雅致的哲学家去玩味!
法律体系中某些规则是“必然的”。这种主张意味着什么呢?对此,我将在两个方面做进一步的分析(即使这种分析可能会运用到哲学的想象)和说明。我们所居住的世界,我们这些居住在世界上的人类,终有一天会在各方面都发生变化,如果这种变化过于剧烈,那么,真理将在转眼之间成为谬误,不仅如此,我们整套的思维及对话方式亦会在一夜之间成为不合时宜的古董。这些思维和对话方式构成了我们当下的概念工具,借助它,我们能够彼此相互观察,而且观察我们自己所处的世界。然而,有一件事是我们不得不考虑的:正如我们目前所理解的那样,我们整个的社会道德和法律生活依赖于一不确定的事实,即,虽然我们的身体在形状、大小及其他物理属性上确实改变了,但它们的变化并不过分地剧烈,也不象水银一样变得迅速且无规则可循,以至于在较长的一段时间后,我们彼此熟知的人竟无法再认得出来。虽然这是一个不确定的事实,或许有一天情形有所不同。但是,正是它,构成了我们思想、行动的原则和社会生活的宏大结构的基础。同样,让我们来思考下述的可能性(不是因为它不只是一种可能性,而是因为它揭示了:其一,为什么我们在一个法律体系中将某些事情视作必然;其二,我们这样做又意味着什么):假设人们变得刀枪不入从而相互攻击,那么,身无分文的穷光蛋就像是一个螃蟹般的巨人,他有一个无法穿透的硬壳,能够通过某种内在的化学作用,从空气中摄取它们需要的食物。在这种情形下(具体细节是科学幻想的事),禁止滥用暴力和构成财产权最小形式(minimum form)的规则(即有权利和义务使食物的增长成为可能,并且将其保留到食用之时)将不会拥有必然地并非随随便便的地位。这些规则构造了我们生活于其中的世界。当前,而且直到这种急剧的变化意外发生之前,这些规则对一个法律体系而言是最基本的,如果没有它们,其它规则的存在便无任何意义。这些规则包含了反对谋杀、暴力、盗窃等基本的道德原则。因此,对于事实陈述,我们可以补充到:事实上,所有的法律体系在这些关键问题上和道德都是一致的。在此意义上,这是必然的。但是,为什么不能将它称作是“自然”的必然性(natural necessity)呢?
当然,之所以提出这样的问题,在很大程度上是基于下述原因:即我们会问,一个法律体系必须有什么内容呢?该问题只有在我们和同伴们珍视生存这一卑谦的目标时,才是有价值的。虽然,自然法理论以其变化多端的形式试图进一步推进其主张,而且宣称:人类平等地追求它们的“理想”概念,并在此概念上团结起来,这理想是追求知识和实现正义,而不是生存。这表明:一个法律体系必然要具备更深刻的内容(比我主张的卑谦的最低内容更高尚更伟大),否则,它便毫无意义。当然,我们必须谨慎以免夸大人类间的差异。但是,在我看来,在最低目的之上,人们社会生存的目标有太多的冲突差异。法律规则和道德标准在
这种“必然”意义上会有更多的重合,该命题的解释能力不可以过分地夸大。
该问题还有另外的一面值得注意。如果我们赋予法律体系最低限度的意义,即它必须包含普遍规则(普遍性体现在两种意义上:一,它们指的是一系列行为,而不是单个行为;二,它们指的是多种多样的人,而不是单个的人),相同情形相同对待的原则便是该意义的应有内容。尽管判断“什么情况下案件相似”的标准目前只是具体地体现在规则之中的普遍要素。然而,正义概念的一个实质要素是相同情形相同对待,这是勿庸置疑的。这是法律执行的正义而不是法律的正义。因此,在由一般性规则构成法律这样的观念中,存在着某种东西,它防止我们将规则看作是道德上完全中立的,看作是和道德原则无任何必然的联系的。自然程序正义因此包含了执法中的客观性和公正性两个原则,它们刚好贯彻了“法律的公正性和客观性”这一主张,这些原则的设置是为了确保规则适用于纯粹属于该规则调整的案件,至少,它将不平等的危险降到最低限度。
法律和道德是有区别的,有不少人被功利主义或“实证主义者”这种主张搞得心神不安。对于他们而言,要说法律和道德的标准间的某种程度的重合是自然且必然的,仅这两个理由(或说是借口)当然无法令人满意。之所以如此,是因为,一个满足这些最低要求的法律体系可能会实行暴虐不公的法律,尽管在当事人之间实现了最为严格的学术上的公正,可能剥夺大量无权的奴隶免受暴力和盗窃的最小利益的保护。毕竟,这类丑恶在今天的世界上依然存在,主张其没有(或从来没有)法律体系只是旧有观点的重复而已。只有在这些规则不能为所有的人(甚至是某拥有奴隶的集团)提供基本的利益和保护时,这种最小限度的要求才可说是未被满足,这时,法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然,此种利益未受保护之人有理由不服从它,除非是出于恐惧,他们也完全有道德的理由去抵抗。
六
我猜想,有种东西深深地困惑着那些强烈的反对“法律实证主义”的人们。最后,我将对这些东西进行分析。否则,我也不够率直了。可以这样说,强调“实际是之法”和“应该是之法”的区分是以某种理论为基础的,并且也必然地要求该理论,即我们所谓的“主观主义”和“相对主义”或“非认知主义”,它与道德判断、道德区分或“价值”的本质相关。当然,功利主义者自己(区别于象凯尔森等后来的实证主义者)不赞成上述理论的任何一种,尽管在我们看来,他们自己的道德哲学是根本不能令人满意的。奥斯丁认为,终极道德原则是上帝的命令,对此,我们只能通过神明的启示或功利的“指引”知晓。边沁认为,它们是关于功利的可证实的命题。然而,我认为(尽管我不能证明),在一般的“实证主义”的名目下,主张“实际是之法”与“应该是之法”的区分,混淆了一种道德理论,根据该道德理论,“事实是什么”的陈述(即事实陈述)和“应该是什么”的陈述(价值陈述)是截然不同的范畴和类型。因而,有必要消除混淆的根源。
该种道德理论在今天有许多变种。一些人认为,“什么应该是或应该被做”的判断是“感觉”、“情绪”、“态度”或“主观偏好”的实质要素的表达,或者是后者的一部分;另一些人认为,该判断既表达了感觉、情绪或态度,同时它又要求他人分享这些东西;还有一些人认为,该判断表明一个特定的案件属于一个普遍的行为原则或政策调整,此原则或政策是公布者已经“选择的”,而且他自己也“受到它的制约”,该原则及政策本身并不是对“案件是什么”的认知,而只是类似于向所有人(包括公布者自己在内的)发布的“命令”和指示。所有的这些变种的共同特点是:主张“什么应该被做”的判断因为包含“非认知”要素从而不能够象事实陈述那样,通过理性的方式予以证实或确立。它不能够从任何事实陈述中、而只能从与事实陈述中关联的其他“应该做什么”的判断中推导得出。依据这种理论,我们便不能作以下证明:之所以该行为是错误的、本不该做的,仅仅是因为该行为专门为了使行动者感到满足而故意地使另外的人遭受痛苦。相反我们可以采用下述证明方法:在可证实或可认知的事实陈述上补充一个本身不是可证实或可认知的普遍原则,从而据此证明,该让某人承受痛苦的做法是错误的不应该做的。与“什么是”和“什么应该是”之间的一般区别相伴随的是一极为类似的区分,即手段陈述和道德目的的陈述。我们可以理性的发现和论证为达致给定的目的而需的合适的手段,但是,目的本身决不可以理性地发现和争论。它们是“命令”,“情感”、“偏好”或“态度”的表达。 与此类观点(这里只是对它们作了粗略的描绘,很难触及到其更微妙更深奥的思想)相反,其他人主张:在“是”和“应该”、事实和价值、手段和目的、认知性和非认知性之间,所有的明确的区分都是错误的。在承认终极目标和道德价值的过程中,我们也认识到,有某种东西是我们生活于其中的世界强加的,就象关
于“是什么”的事实判断的真理那样,它们并不是选择、态度、感觉和情绪之类的东西。典型的道德论证不是这样的判断:人们只可在其中彼此表达和激起感觉和情绪,被迫作出劝诫和命令;而是这样的判断:通过它,人们在审查反思之后渐渐承认:一个最初的争议案件可以适用意义模糊的原则(这一原则和其他所有的分类原则一样,不是主观的,不是意志的命令)。和最初对具体情形做的其他有争议的分类一样,我们可以称其为认知的、理性的。
假设我们拒绝道德的非认知理论,否认“什么是”和“应该是”两种类型的陈述间的严格的区别,而且认定道德判断和其他判断一样的正当且合乎理性,这对于“什么是之法”和“应该是之法”之间的关联的本质而言,又意味着什么呢?确实,单从这一点出发,我们一无所获。就这一点而言,法律——尽管在道德上是邪恶的——仍将是法律。接受关于道德判断的本质的这一观点所导致的唯一差异是:这种法律在道德上的邪恶将是某种能被证实的东西;仅从“规则要求做什么”这一陈述中,我们确实可以得出,此规则在道德上是错误的,因此,不应该成为法律,或者是相反,即它的道德上是令人向往的,因而应该是法律。然而,这一切并不能表明:规则将不是法律(或将是法律)。我们用以评价或批评法律的原则是可通过理性发现的,它们不仅仅是“意志的命令”,但是,使该命题得以成立的论证丝毫未触及下属事实,即许多不同程度的上是邪恶或愚蠢的法律实际的存在着,而且将继续是法律。相反,具有道德品质的规则应当是法律,然而,它们却不是法律。
如果用来反驳伦理学上非认知主义或类似理论的证据与“什么是之法”和“应该是之法”之间的区分有重大关联,而且将在一定程度上导致人们放弃或弱化该区分,那么,确实有必要进行一些更为深刻更为具体的分析。对此,哈佛大学法学院的富勒教授在他的各种著述中曾作了无与伦比地清晰地阐述。下面,我将对该主张之核心观点(我所认为的)进行批评,并以此结束本文。当我们考虑的不是意义清晰、不引起争议的法律规则或规则的某一部分,而是在本来就存在疑问、其含义有争论的具体案件中对规则的解释时,在这里我们便会再次发现伦理学的非认知主义对“实然法”和“应然法”之区分的影响。在所有法律体系中,法律规则的适用范围都不会仅仅限制在立法者心目中曾考虑过的或被认为曾考虑过的具体个案——这确实是法律规则和命令的一个重要差异。然而,当人们认为规则适用于立法者曾考虑或本来能够考虑的范围之外的个案时,这种扩张的适用通常并不是以规则解释者的故意选择或命令的面目出现的,它看起来好象既不是通过赋予规则新的、扩张的含义而得出的判决,也不是对立法者(或许他们在18世纪已经死掉)如果活到现在本该说什么的猜测。相反,将规则适用于新的案件只是规则的自然发挥,就仿佛是在实现自然的可归于(在某种意义上)规则自身而不是任何特定的活人或死人的“目的”。功利主义者将此旧规则的命令扩张适用于新案件的过程描述为法官造法,没能正确地认识此种现象;它没有注意到经过仔细思考的命令或判决和认知间存在着的差异。所谓命令或判决就是在依对待旧案件的相同方式来处理新案件;而认知(其间无丝毫的仔细思考甚至是没有自由意志)是规则涵纳了新案件,它将实现或表达一个连贯的、相同的然而迄今为止很少被具体理解的目的。
也许,在此分析过程中,许多律师和法官会发现一些极其符合其经验的事情,其他的人可能认为这只是一种对事实的浪漫的解释,而该事实被更好地表述为功利主义的术语“司法造法”和现代美国的术语“创造性选择”。
为了清楚地说明这一点,富勒教授从哲学家维特根斯坦那儿借用了一个与法律无关的例子,我认为这个例子很有启发性:
有人对我说:“给孩子们做一个游戏看看。”我就教他们做掷骰子的游戏,可是这个人说:“我不是指那种游戏。”那么,在他给我下那个命令时,他心里就一定得先已产生了排除掷骰子的游戏的想法吗?45
在我看来,该例子确实触及到了一些极为重要的东西。也许,有以下几点(能够辩明的)值得注意。首先,在解释人们试图要做的事情及他们所说的话语时,正常情况下,我们的确依据假定的人类共同目的。因而,除非有明确相反的表示,我们不会将教孩子玩游戏的建议解释成是引导孩子赌博的命令,即使在其他的语境下,这样解释“游戏”这个词语可能是很自然的;其二,通常情况下,其语言被如此解释的讲话者可能会说:“这是我的意思(或我有这个意思),虽然在你给我指出这个具体情形之前,我从未想到过它。”其三,虽然,一特定情形在先并没有被具体地预想到,但是,或许在和别人争论和商榷后,我们认定这一特定情
形属于被模糊表达的建议所指的范围,这时,我们可能发现:如果将其描述为我们自己认为须如此处理此特定情形的一个单纯的决定,实际上歪曲了上述经验,当我们逐渐认识到并且表达出我们“真正”想要什么及我们的“真正目的”(富勒教授在同一篇文章中后来用到的说法)46时,我们只能忠实地描述它。
我确信,许多关于道德判断的性质的哲学争论将在对富勒教授引用的此类例子的关注中受到有益的启发。此种关注将对下面的观点起着矫正作用。该观点认为,在手段和目的间存在着明确的区分,在讨论目的时,我们彼此只能非理性地进行,只有手段的讨论才可理性地展开。但是,我认为,对于区分“实际是之法”和“应该是之法”之做法是否正确和明智的问题,富勒教授的主张的影响确实是微不足道的。唯一的影响是:在解释法律规则的过程中,经过反复思考,我们会发现,有些情形是规则很自然的延伸和表达,因而,将此情形认为或当作我们自己的“立法”、“造法”或“命令”是一种误导。因此,必然的结论是,在此类案件中,区分“规则是什么”及“规则应该是什么”也将是误导——至少在某种应然的意义上是如此。我想,规则应该适用于新案件。在反复思考后,发现它确实如此。然而,即使我们承认此种提供可认知的经验的方式可以作为“是”和“应该是”之间熔合的例证,有两个问题必须高度注意:其一,这里的“应该”无须与道德有任何关系,第三部分对此已有详细的解释。不论我们是在解释游戏规则,还是在解释一个道德上极其邪恶而其不道德性又为解释者所欣赏的规则,情形都是一样的,新的案件都会实现或表达规则的目的。在预先没有料到的案件中,他们也能看到他们正在玩的游戏的精神所要求的某种东西;其二,更为重要的是,在所有的都已经做完或说尽之后,我们必须铭记,在法律中用以证明这种讨论方式正当的现象是何其稀少,一种决定案件的方式被施加于我们——仅仅是作为某规则的自然的理性的延伸,这种感觉又是何其罕见。确实,在很多的解释情形下,法官造法或甚至是命令(虽然不是专断的命令)说的是在可替代选择方案之间的选择,它们更好地说明了情形的实质,这点是不容怀疑的。
在一个相对完备的法律框架内,当我们意识到,自己不是在作出一个精心的选择,而是在认知某种等待我们认知的东西时,我们会发现,这里存在着太多的选择,它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择,以使法官造法这种说法在这里显得合适,这种说法很好地描绘了我们在解释自己或其他人的行为、意图和愿望的原则时的某种体验。在对法律解释的描述中,运用表明“实际是之法”和“应该是之法”之间有熔合和不能分离的术语只会有助于掩盖(象早期的故事中所说的那样,法官只能发现法律而不能制定法律)下面的事实:无论在何处,我们都生活在不确定性之中,我们必须在这种不确定性之间作出选择;现存的法律只对我们的选择施加限制,其本身并不是选择。
范文四:哈特与法律实证主义
哈特与法律实证主义
哈特与法律实证主义
哈特与法律实证主义
哈特与法律实证主义-法学论文
哈特与法律实证主义 法律实证主义以这样一个简单的主张作为它的基础:对法律的恰当描述是一个值得追求的目标,并且,这是一项必需与道德判断分离开来进行的工作。法律实证主义的早期倡导者包括了杰里米?边沁,约翰?奥斯丁,并且汉斯?凯尔森。无疑,人们可以对现代法律实证主义的根基作更为深入的挖掘,并将其追溯到哲学家与政治理论家托马斯?霍布斯和大卫?休谟那里。 简略讲来,法律实证主义是围绕着下述信念、假设或者教条而建立的:什么是法律的问题,与法律应当是什么的问题是互相分离的。该见解可以约翰?奥斯丁的话来概括: 法律的存在是一个问题;其优劣则是另外一个问题。法律是否存在,是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题。一项法律,只要是实际存在的,那它就是一项法律,即使我们碰巧不喜欢它,或者,即使它有悖于我们的价值标准。 法律实证主义在法律研究中所欲寻求的,不多不少,乃是被认作现代社会理论之基础的东西:社会制度能够以一种客观的方式来研究,不受偏见与意识形态的左右。此类分离并不拒绝如下这一点——事实上,支持法律实证主义的理论家通常都极力主张——某些被确认为是“一部有效的法律”或者“一个有效法律体系”的事物,有时可能是极其邪恶或不公正的,从而它不应当得到遵守。 认为对一种实践或一项制度进行描述的工作,应当先于对其进行评价的工作,并且应当与之分离,这个观念在现代读者看来似乎太过明显而无需申明,更不消说要对它进行辩护了。不过,当我们谨记有关法律的著述历史以及法律的制度类型时,法律实证主义备受争议的性 ——基础之上的努力,促使许多早期的法律实证主义者,尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法,由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨,可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到,这些方法当能与“硬科学”所运用的方法相提
并论,由此,理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础,这些事件则可以轻易者得到其他理论家的确认。因此,法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。
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范文五:H.L.A.哈特与法律实证主义
H.L.A. 哈特与法律实证主义
法律实证主义以这样一个简单的主张作为它的基础:对法律的恰当描述是一个值得追求 的目标,并且, 这是一项必需与 (关注现存法律之价值, 关注法律应当如何得到改进或革新 的) 道德判断分离开来进行的工作。 法律实证主义的早期倡导者包括了杰里米 ·边沁 (Jeremy Bentham 1748~1832) ,约翰 ·奥斯丁(John Austin 1790~1895) ,并且(以一种相当不同的 方式包括了)汉斯 ·凯尔森(Hans Kelsen 1881~1973) (他的观点将在第六章另作探讨 [1]) 。 无疑, 人们可以对现代法律实证主义的根基作更为深入的挖掘, 并将其追溯到哲学家与政治 理论家托马斯 ·霍布斯 (Thomas Hobbes 1588~1679) 和大卫 ·休谟 (David Hume 1711~1716) 那里。 [2]
简略讲来, 法律实证主义是围绕着下述信念、
·奥 斯丁的话来概括:
法律的存在是一个问题; 其优劣则是另外一个问题。 法律是否存在, 是一种需要研究的 问题。 法律是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题。 一项法律, 只要是实 际存在的, 那它就是一项法律, 即使我们碰巧不喜欢它, 或者,即使它有悖于我们的价值标 准。 [3]
法律实证主义在法律研究中所欲寻求的, 不多不少, 乃是被认作现代社会理论之基础的 东西:社会制度能够以一种客观的方式来研究,不受偏见与意识形态的左右。 [4]此类分离 并不拒绝如下这一点 —— 事实上, 支持法律实证主义的理论家通常都极力主张 —— 某些被确 认为是 “ 一部有效的法律 ” 或者 “ 一个有效法律体系 ” 的事物,有时可能是极其邪恶或不公正 的,从而它不应当得到遵守。 [5]
认为对一种实践或一项制度进行描述的工作, 应当先于对其进行评价的工作, 并且应当 与之分离, 这个观念在现代读者看来似乎太过明显而无需申明, 更不消说要对它进行辩护了。 [6]不过,当我们谨记有关法律的著述历史以及法律的制度类型时,法律实证主义备受争议 的性质就会变得更为清楚。
关于第一点,历史地看,大量有关法律的一般性著述 (和关于特定法律体系的、探讨哪 些是或者应该是生效的规则的著述相对照) ,都包含了道德与政治的研究,关注到了在什么 样的条件下政府是正当的,以及 (与此明显相关的一个问题, 即) 在什么样的条件下公民具 有遵守法律的道德义务。
关于第二点,法律是一项实践,它是如此充满着听起来是道德性的(moral-sounding ) 主张(例如公民 “ 应当做 X” ,在此 “X” 是指某些为法律规则所要求的行为)以及听起来是道 德性的术语(诸如法律 “ 权利 ” 与 “ 义务 ” ) ,以至于一种严格的描述性法律理论,看来既难以 成立,也不大适宜(出于同样的道理,一种 “ 描述性的道德理论 ” 或者一种 “ 描述性的正义理 论 ” 听起来就有些古怪) 。
要将法律研究立基于 “ 科学的 ”—— 客观的,不含偏见而纯粹的 [7]—— 基础之上的努力, 促使许多早期的法律实证主义者, 尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主 义方法, 由此将其理解为过去的、 当前的以及将来种种因素的应变量。 法律理论中的这类探
讨, 可以在那些要为社会科学研究探索一种 “ 科学 ” 方法的更为广博的研究中见到, 这些方法 当能与 “ 硬科学 ” (例如物理学与化学)所运用的方法相提并论,由此,理论就将只以对事件 的 “ 客观 ” 观察作为基础, 这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认 (用稍稍技术 一点的话说,就是法律的 “ 规范性内涵 ” 被化约成了 “ 经验性内容 ” ) 。因此,法律规则也就根 据公民过去遵守法律的倾向、 立法者对于特定种类语言的运用、 将来施加制裁的可能性、 对 法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。
H.L.A. 哈特的重要意义, 部分来自于他把法律实证主义带往一个不同方向的方式。 尽管 他一直坚持在法律与道德之间作概念上之分离的重要性 (即在对法律是什么的描述与对法律 应当如何的主张之间作出分离) ,但他批评了以严格经验性的(事实性的)术语来分析法律 的尝试。 (在这一点上,他遵循了一个正在形成声势的观点:社会科学需要一种与硬科学所 运用的方法完全不同的方法, 它以的基础, 不仅仅在于对所发生之行为的了解, 而且在于对 那些行为之意义的理解,即理解那些行为对所研究的实践或制度中的参与者所具有的意义。 [8])
哈特立场概要
当 H. L. A.哈特(1907~1992)开始构建他的理论的时候,在法律理论文献中有影响力 的一种观点认为,法律最好被理解为一个主权者对其臣民发布的命令。 [9]哈特法律理论的 进路, 可以被看作是对命令理论的回应, 并且在许多场合, 他正是以那样一种方式来展开他 的理论的;这一点在下面的概述过程中将会得到显明。 [10]
“ 命令理论 ” 勾画了这样一副法律图景,在其中,法律乃是主权者(它受到其他人习惯性 的服从, 但自己则决不会习惯地服从任何其他的人) 向公民发布的命令 (即以威胁为后盾的 命令) 。哈特几乎在每一个方面都发现了缺陷。首先,在许多(假如不是绝大多数的)现代 政府当中, 很难说存在着一个主权者 —— 某个只习惯地得到遵守、 但却没有遵从任何其他人 或其他实体之习惯的个人或者实体; 对这些政府来说, 即便是最高的统治者或者机构, 也受 制于法律设定的限制。其次,在解释法律的连续性问题的时候,主权者的概念造成了困难:当某位新人继任的时候, 该人尚且不具有得到习惯性服从的历史。 再次, 假如人们只是关注 到以威胁为后盾的命令 (或者, 假如人们将法律所有的方面都认作是以威胁为后盾的命令的 变体) ,那么,法律制度中许多意义重大的方面就会得不到注意。
总括而言, 从哈特的视角来看, 研究法律的命令理论进路,以及更进一步地说,绝大多 数纯粹经验主义的方法存在的问题是, 它们无法将纯粹的权力与被视为是公正的或者被接受 为有效的制度区分开来,无法将恐怖分子的命令与法律制度提出的命令区分开来。
哈特关于法律的替代性见解是以他对于规则的看法为基础的, 尤其以他关于规则于习惯 之区别的观点为基础。 对于一位外部观察者来说, 也许没法将某人出于习惯的特定行为方式 与她因为遵守规则的而从事的相同行为方式区别开。 我可能每个星期六都去看电影, 但那并 非是因为有某条法律的、道德的或者社会 /约定成俗的规则规定我应当如此。
依哈特的看法, 这两类行为的规律性, 其差别可以通过参与者的态度得到鉴别。 对习惯 而言, 去陈述一个行为无非就是对其作出描述:我每周六都去看电影。 但对于一条规则来讲, 其陈述则具有额外的功能:作为一种解释, 一种正当化, 或者作为对违规行为进行批评的基
础,它拥有规范性的功能。 [11]许多公民,或者也许是绝大多数的公民并不仅仅是 “ 处在 ” 遵 守当局权威的 “ 习惯之中 ” ;他们实是将规则内在化了,以作为特定方式之行为的理由(并且 当其他人不按规定行为的时候,以它们作为批评其他人的根据) 。
哈特的理论在这里, 就像在其他地方一样, 是在呼应如下这个观点, 即在分析社会制度 或者社会实践的时候, 一种理论假如把参与者理解这些制度或实践的方式考虑在内, 或者有 助于对这些参与者的理解作出解释, 那么, 就凭这个因素, 它就比不能做到这一点的理论要 优越。哈特把他自己的工作形容为 “ 一个描述社会学的尝试 ” (an easy in descriptive sociology ) , [12]在其中,他常常依靠来源于语言实践、反过来又以行为与态度的差别为基 础的种种区分。
把法律视为以威胁为后盾的命令的观点, 看来忽略了长久以来被认作是基础性的一个区 别:法律制度, 乃是一种与暴徒用来支配受强迫威胁之平民的规则不同的 (并且也许是更优 越的)事物。哈特对感到被迫(feeling obliged)与具有义务(having an obligation)之间的 差别所进行讨论, 把握住了这一区分的核心内涵。 我们感到被迫按照持枪歹徒所命令的方式 作出行为, 因为我们害怕不照做将会带来的后果; 然而, 一旦除去对于可能后果的恐惧,我 们将不会认为有任何理由, 要听其令行其事。 根据某些有效的规范性体系 (不论是我们所玩 的游戏的规则, 还是某人所信宗教的教规,或者是社会的法律规则)而具有一项义务, 这种 情形在心理上要复杂得多。某人如此行为,是因为他确信他应当这样做,而不是因为(或者 不仅仅是因为)他害怕相反的行为所带来的后果。 [13]
有反于将所有法律规则化约为某种简单类型之各种变体的观点 —— 例如(根据一种解 释) ,约翰 ·奥斯丁的理论就被认为是把所有法律规则化约成了命令,哈特强调了法律的多样 性。 他对比了施加义务的规则与授予权力的规则 (不论是授予给该法律制度内的官员的权力, 还是特定权力在公民之间的委托或授权 —— 可以说, 在运用合同、 遗嘱及信托等方面规则的 过程中,就发生这类情形) ,他也对比了直接适用于公民的规则(“ 第一性规则 ” )与调整规 则体系自我运作的规则(“ 第二性规则 ” :包括改变规则、裁判规则和承认规则;承认规则将 在下文予以讨论) 。 [14]
(后来的评论者指出, 哈特在其进一步说明过程中显示出, 第一性规则与第二性规则之 间的区别,相当于课以义务的规则与授予权力的规则之间的区别,这可能是错误的;另外, 在承认规则最好是被理解为施加义务的规则, 还是应该理解为授予权力的规则 (或者两者皆 否)的问题上,还存在疑问。 [15]不过,这些问题对我们当下的目的来说,相对于存在着法 律类型的多样性,以及根据单一的规则类型来分析所有法律的任何尝试都将歪曲我们对 [法 律 ]这个社会制度类型的理解这个一般性要点,都是一些细节上的问题。 )
限于篇幅,这里无法巨细无遗地论及哈特法律理论的方方面面; [16]我将转而对哈特著 作中更能说明问题的四个主题进行简要地探讨:承认规则,规则的内在方面,规则的 “ 开放 结构 ” ,以及 “ 自然法的最低限内容 ” 。
承认规则
处在哈特理论中心的是承认规则的概念:官员据以确定哪些规则是 (以及哪些规则不是) 该法律体系之组成部分的一系列标准。 这些标准被引用, 以使官员们的行为正当化, 尽管在
一定程度上,这些标准也是由那些行为创设的。进一步解释则:有时, 这些被运用的标准被 写入了官方文本(比如一部成文宪法) ,或者至少它们清楚地表达在官员们声明的、为其所 遵循的标准当中(比如 “ 要成为有效的法律,立法案须由国会两院各自以多数通过,并经总 统签署 ” ) ; 在其他场合, 官员们遵循的这些标准则只能在事后, 参照他们已经作出的决定才 能确定。
后来的评论者针对承认规则提出了一系列问题:例如, 它是否最好被理解为施加义务的 规则, 或者还是最好被理解为是授予权力的规则; 在一个既定的法律体系之内, 是否能够存 在不止一条承认规则。 [17]不过,应当谨记在心的,是承认规则的概念所说明的东西,是它 所意谓的事物。承认规则表达了,或者说表征了法律实证主义的基本信条:(原则上)存在 着(在绝大多数情况下) 确定哪些规则是、哪些规则不是该法律体系的组成部分的标准,它 们主要为官员们一致认可; 这一事实正指向法律鉴别与道德评价之间的分离, 指向对何为法 律的陈述与法律应当如何的陈述之间的分离。
规则(以及法律)的内在方面
规则的 “ 内在方面 ”[18]是哈特法律研究方法的关键。在构建一般性的社会理论过程中遇 到某些普遍的问题 (这个主题在前面的章节以及本章前面的部分已经触及) ; 规则的 “ 内在方 面 ” 最好放在这些问题的语境当中来理解 (并且它对这些普遍问题也作出了回应) 。 有两个相 互关联的问题需要思考:
(1)社会理论如何必须与其他领域里的理论相区别?
(2)一种社会理论在何种程度上堪称 “ 科学 ” ?
在构建一种法律理论的时候, 必须予以特别考虑的一个因素是, 法律乃是一种人类的产 物, 是用来为人的目的服务的, 而且它是一种要求人的参与的制度; 这个因素与有关原子结 构、化学反应、 光合作用以及其他类似问题的理论构建是无关的。 由于这些原因, 对任何社 会过程, 包括对法律的理解, 在性质上就会与对纯粹的物理、 化学或者生物过程的理解不同。
这就是理解哈特 “ 规则的内在方面 ” 这一概念的语境。 其要点在于, 除非能够理解创造这 项制度或参与其中的人们是如何认识该制度的,否则就无法理解一种社会制度。这个 “ 解释 学的 ” 方法 —— 把理解其他人怎样看待他们的处境的努力放在优先的地位 —— 与那些希望社 会理论更具科学性的人们,总是处在紧张关系之中。 [19]
社会理论研究的 “ 科学 ” 方法则仅仅依靠 “ 客观的 ” 、不同观察者都会认可的数据。 法律理 论研究的 “ 科学 ” 方法可在许多理论家的著述中找到例证:比如,克里斯托弗 ·哥伦布斯 ·兰代 尔(Christopher Columbus Langdell[20])关于法律理论的观点,认为法律理论旨在寻求法律 中的基本原则体系, [21]而美国法律现实主义者们(在某种程度上是对兰代尔之观点的反动 [22]) ,则强调法官们 “ 实际上的所作所为 ” ,以与法官们声称他们正在从事的行为形成对照。 (哈特还特别提到了斯堪地那维亚现实主义者罗斯 (Alf Ross) , (依哈特所言, ) 罗斯 “ 主张, 在一门现代理性的法律科学中, 适合发展来描画法律的唯一方法, 当是与经验科学共享一套 陈述结构与逻辑的方法 ” 。 [23])
哈特的论点是,无论一种 “ 科学 ” 方法可能具备怎样的优点,对于法律的完整理解来说, 它显然是不充分的。 [24]唯有抛开其观察者的视角,并试图理解该制度中参与者的看法(也 就是遵循这些规则并认为他们确是在遵守这些规则的人们的观点) ,人们才能理解规范性的 —— 遵守规则的 —— 行为。用哈特的说法就是,为理解 “ 任何形式规范性的社会结构 ” , “ 经 验科学的方法是没有助益的;在此需要的是 ? 解释学的 ? 方法,它对于受规则支配的行为的刻 划,与这类行为在它的参与者眼中的意义相符 ” 。 [25]
对纯粹科学方法的批评, 可见之于哈特在习惯性的行为与遵守规则的行为之间所作的区 分,前已述及。 [26]正如论者指出的那样,哈特强调了规则与习惯的差别,这一差别主要是 在参与者对他们自己正在从事的行为所具有的看法中, 以及在他们对其周围的行为所作出的 反应、所持有的态度中显现出来的。当某一行为是 “ 因为一条规则 ” ,而不是 “ 因为一个习惯 ” 而作出的时候, 该规则乃是这一行为的理由, 而且它也是对任何任何违反规定的行为进行批 评(包括自我批评)的根据。 [27]与此形成对照的是,对于我们的习惯,我们手头往往缺少 理由(有时我们对其缺乏任何类型的解释) ,而在出现偏离这些习惯的行为的时候,我们也 当然不会予以批评或者希望出现对它们的批评。由于对于法律的一种科学的、纯粹是 “ 外在 的 ” 方法,会把习惯性的行为和遵守规则的行为混为一谈,在哈特看来,它必定会把法律中 某些根本的内容忽略掉。
然而,假定说某人将采取社会实践参与者的观点,但这最多也只迈出了第一步。毕竟, 大多数社会实践拥有大量的参与者, 对于他们的实践, 并非所有人都同享共通的观点或者态 度。一位著名的法律理论家,约翰 ·菲尼斯(John Finnis,他的观点将在第七章作更大篇幅的 探讨) ,论辩说,所选择的视角应当属于一位(假定的)事实上是理性的人,他运用恰当的 道德推理得出, 该法律体系创设了具有约束力的 (明显是 [prima facie]) 合乎道德的义务 (假 如果真如此的话) 。 [28]另一位杰出的法律理论家,罗纳得 ·德沃金(Ronald Dworkin ,其观 点将在第九章中予以考察) ,则主张,论者应当把自己假定为该社会实践的参与者来进行理 论建构,对该社会实践提出一套解释,以使这项社会实践 (在道德上) 成为它所能成为的最 好的实践。 [29]从哈特的视角来看,这两种观点都太过极端:他寻求一种与道德评判或者道 德承诺无涉的法律理论(这一点与菲尼斯的进路不同) ,而同时这种法律理论又保持为一种 对实践进行描述的理论,而不是去参与进这项实践(这点则与德沃金的进路不同) 。 [30]
哈特试图遵从一种困难的中间立场。 [31]他论证说,一种法律理论应当根据该一法律体 系之接受者的视角来构建,但是这个理论本身 (或者,以另外一种不同的方式来说,该理论 家自己)则不必、而且也不应该承认这个法律体系 (大体是正义的,或者创设了有拘束力的 合乎道德的义务) 。换言之,这种理论 [在下面三个方面 ]同步行进:
(1)它试图把参与者的视角考虑在内;并且
(2)能够在可能的参与者视角当中进行筛选,但又无需作出道德上的判断;同时
(3)它又与参与者允许对整个体系 /事业进行道德批评的观点保持足够的距离。
此中的危险在于, 哈特的立场一方面可能导向类似奥斯丁的命令理论, 另一方面又可能 滑向近似菲尼斯或者德沃金的立场。
换一种不同的方式来表述这里的问题, 则问题在于, 如何在将接受实践参与者之视角的 需要予以认真对待的同时, 又仍然与对该实践 (及其参与者) 能够进行批判的地步保持足够 的距离。在社会理论(或者更确切地说,在 “ 社会科学的元理论 ” )中,这个问题导致了正在 进行的一场争论, 这场争论的关注点在于, “ 依据各个文化或社会自身来对其进行解释 ” 的尝 试, “…… 是否就使那些能够揭示它们是错误的、混乱的或者受到欺骗的说明,被排除在外 了 ” 。 [32](人们可以说:假如你声称要理解某项实践中具备信念的参与者的观点,但你又 认为该项实践是不合理而残忍的, 那么你就没有真正理解或恰当整合这位信徒的观点, 因为 该实践在他或她看来,并不是那样的。 [33])另外还有一个使问题变得复杂的新困难 —— 其 含义不容易弄清 —— 那就是, 在社会科学当中, 人们在评价搜集来的数据, 以及在实际采集 这些数据而不予以评价的过程中,必须顾及内在观点所扮演的角色。 [34]这个额外的论点含 义不甚明确, 因为它和有关 “ 搜集证据 ” 对于一种一般性的法律理论来说意味着什么 (以及人 们会想要何种证据)的争论,密切相关,本书在前面已经间接提到了这个争论。
在外在观点与完全涉入内在观点之间, 寻求一种可辩护的中间立场的尝试, 在约瑟夫 ·拉 兹(Joseph Raz )称为 “ 脱离观点的陈述 ” (statements from point of view )或 “ 超然的陈述 ” (detached statements)的见解中得到了清楚的说明。 [35]存在这样一些陈述:为提出一个有 限的主张, 它们采纳某种特定的规范性立场, 但无需认可该规范性立场。因此,某人可以在 一家餐馆对其素食主义朋友说, “ 如果给定你的信念,那么你就不应当点那道菜 ” ,即便该人 自己并不是一位素食主义者。 以同样的方式, “ 法律学者 —— 并且也包括普通的开业律师 —— 能够用规范性的语言来描述法律、 作出法律陈述, 而不需要因此就认可该法律的道德权威 ” 。 [36]一位律师可以对他的委托人说:假如你承认该法律是有效(因为它施加了合乎道德的义 务) ,那么你就应当做 X 或者应当避免做 X 。
哈特的分析(辅以或不辅以拉兹的补充) ,是否能够保持它不甚稳固的中间立场,这是 一个困难且易引发争议的问题,对此,我没有给出(声称是)结论性的回答。
开放结构
法律中的漏洞问题,早已为人所知。亚里士多德写道:
由于法律的规定是普遍的, 所以就会出现没有被这个普遍性陈述涵盖的例外情形。 于是, 当立法者令我们失望, 以及因为过分的简明而犯下错误, 那么纠正这个失误 —— 说出立法者 自己处在目前的情境本来就会说出的东西, 说出那些他若是事先了解, 那他本来是会将之写 入他的法律的东西 —— 就是正确的。 [37]
有许多不同的情况,在其中,法律规则可能无法涵盖实际发生的(例外)情形。哈特引 入了 “ 开放结构 ” 这个概念,来讨论此类情况中的一种。 [38]假如为了处理某一系列特定的情 况,立法者引入了一条规则,那么一位法官应当如何将它适用到一类完全不同的情形中去 呢?哈特的例证是举出一条 “ 本公园禁止交通工具入内 ” 的规则, 该规则是用来防止机动车进 入这个公园的, 然后提出疑问:这条规则是否应该被适用到摩托车,或者旱冰鞋, 或者其他 可能属于也可能不属于 “ 交通工具 ” 的客体。
其论据部分在于, 立法目的是不完备或者不精确的:立法者没能考虑到所有可能的情况, 所以(即便是明确为人所知的) 立法意图,在适用规则的过程中, 也不能回答所有可能的问
题。另一部分论据则在于,语言是不精确的:存在大量的情形,在其中,一个概括性的术语 (比如 “ 交通工具 ” )是否能够适用于有疑问的特定对象(比如旱冰鞋) ,这是不确定的。
从这些前提当中,哈特得出结论说, 在法律规则存在 “ 开放结构 ” 的场合,法官们必定不 可避免地要运用他们的裁量权去创制新法。他还指出,边缘性的法官造法是一件有益的事, 它使法律规则的适用具有了弹性。 [39]
如果仔细地思考一下, 那么语言一般是明确的、 但又存在不确定的情形这个结论, 就不 会是一个不可思议的结论。 应当如何去遵守或者服从一个命令或要求, 这通常是显而易见的, 但有时,各种因素又使其变得不确定。在一种情况下,某一个指令看来简明易懂, 但当环境 发生了重大变化之后再来适用它的时候,它却又可能显得意义不明或者荒诞不经。在 “ 开放 结构 ” 的论辩中,有的视角和观点源于语言的性质问题,有些来自规则及遵守规则的性质问 题,还有一些方面,则是从对规则适用体制的最佳建构途径所做的建议中得来的。 [40]
哈特的讨论, 是从对规则指引行为之能力的考虑中得来的, 也是从对边缘性的法官造法 之必要性及其益处的考虑中得来的。 同样是这些因素, 引发了其他的问题, 但哈特没有对它 们进行那样详尽的讨论:例如有关立法意图的性质, 以及应当如何发现或追溯立法意图的问 题, 有关在什么样的条件下, 法官对一条规则作出与其明确的意义相反、 或者与立法意图相 反的解释,是正当的问题。由于各种原因,英国的法理学(至少在哈特写作的年代) ,并没 有像美国法理学在最近的论辩中所表现的那样,集中讨论司法行为的正当性问题。 [41]
在许多方面,哈特对 “ 开放结构 ” 的讨论都还是初步的探讨:仍然还需要做许多的工作, 去梳理以语言的性质为基础的论据,和以规则的性质为基础的论据,并且,从 “ 开放结构 ” 的存在直接就得出结论, 认为法官在判决疑难案件的时候,确实(或者应当) 拥有自由裁量 权,这也许太过仓促了。 [42]不过,哈特提出 “ 开放结构 ” 概念的主要目的,是为了反驳那种 试图把法律实证主义与有关法院裁判的一种天真观点混同一气的意见。 [43]规则自身并不总 是能够决定案件的结果, 在这一点上,哈特认为确实如此 (并且那是由 “ 开放结构 ” 造成的) ; 但这并不就意味着法律与道德是彼此纠结一体的, 而是仅仅意味着, 法官有时是在进行立法。 这类缝中立法 (interstitial legislation) 可能部分是以道德标准为根据的, 但不能由此推导说, 那些标准最好被认为自始至终都 “ 在法律规则中 ” 存在。 [44]
自然法的最低限内容
一些评论者对哈特所讨论的 “ 自然法的最低限内容 ”[45]着墨颇多,将其视作一大妥协, 并且认为这一妥协足以动摇哈特在此之前所试图主张的、有关法律与道德分离的所有内容。 我将论证, 这一观点是对哈特所作讨论的明显的误解, 尽管有可能, 这一误解是由文本在一 定程度上所缺乏的明晰性引起的。
原文开始的语境, 是对法律与道德在其中可被认为是互相重叠的不同情形, 所作的一个 一般性的讨论 (例如, 俗成道德的信念明显影响了法律发展的道路的情形, 以及有关法律与 社会应当如何的观念 —— 在特定的模棱两可的制定法中 —— 影响到制定法解释的事实 [46]) ,其目的是要说明,对于法律实证主义立场,即法律和道德之间没有必然联系的观点 来说, 哪些内容并不是为它所主张的 (或者以不同的方式来表述这一点, 就是哪些内容并不 为实证主义立场所排斥) 。 “ 自然法的最低限内容 ” ,正是延着这条被哈特认为是将法律实证
主义区别于自然法理论的边界,所作的另一个探讨。
其具体的论点是,在这个世纪(以及所有过往的世纪) ,人类境况当中存在着一些特定 的偶然因素:我们是凡夫俗子,寿命有限,而且脆弱,易受伤害;资源有限,在某种程度上 我们都依赖他人。 这些因素是偶然的, 因为将来科学的发展可能使这些因素得到改观 (比如, 某一系列的发明能够使我们的身体免受伤害) ,这并不是不可能的(无论其可能性是多么渺 小) 。 然而一旦给定了这些因素, 特定的后果就可能会随之出现。哈特推断, 后果之一就是, 任何一种法律或者道德 [47]体系,假如它不能为其居民当中至少相当数量的少数,提供某些 最低限度的保护(以反对谋杀、重伤和偷盗) ,那它就不会 —— 也不能 —— 长久。
这并不是一个概念上的论点, 而仅仅是一个合情合理的预测。 即便有人要将其视作向自 然法学家所作的妥协,由于两个理由,这个妥协也微不足道。 首先,我们决不可能遇到这样 一个社会; 而我们要是真的发现了这样一个社会, 它无视这些最低限度的要求, 并且还能长 久存在, 那么恰当的反应将是修改哈特开出的这一系列标准, 而不是因而得出结论认为, 法 律实证主义或者自然法理论都被证明是错误的。其次, “ 最低限内容 ” 的检验, 并不反映法律 实证主义者与自然法理论家之间的争论通常所关注的范围。 自然法理论的支持者赞成对法律 的有效性进行一种道德检验, 这种检验设置了极高的标准, 而不仅仅是哈特所讨论的霍布斯 式的道德最低限。 [48]对于那些很容易通过哈特所讨论的最低限标准检验的法律体系,或者 法律体系中某些特定的规则,大多数自然法理论家会要求一项将其宣布为 “ 不是法律 ” 的权 利。
后来的发展
有许多理论家致力于继续推进哈特的事业,其中有大卫 ·莱昂(David Lyons ) ,尼尔 ·麦 考密克,居尔斯 ·科勒曼(Jules Coleman)以及维尔 ·瓦卢乔(Wil Waluchow) 。 [49]在这个传 统中最有影响力的,恐怕要数约瑟夫 ·拉兹(1939~) 。 [50]本文这个部分将对科勒曼与拉兹 的某些观点作一个简要的概括,以之作为法律实证主义发展动向的一个样本。
居尔斯 ·科勒曼的《消极的与积极的实证主义》 (“Negative and Positive Positivism” ) [51]提出了一个哈特式的法律实证主义版本,它看起来不太容易受到罗纳得 ·德沃金所提出的批 评的攻击(该批评将在第九章讨论) 。根据他的分析,承认规则是一条在官员中间习惯性地 得到承认的规则,它可能(但不必定)整合了某个共同体的道德标准。 [52]对哈特思路的这 个赞同性修正,造成了 “ 这样一种形式的实证主义,它承认某些法律推理的有争议的 [道德 ]性质, 但同时又拒绝认为, 这一点与实证主义理论之根本的肯定性主张, 即法律在性质上处 处皆为约定,是不能相容的 ” 。 [53]
拉兹探讨法律的思路非常精细, 而且具有多个面相, 三言两语还难以概括。 一些关键性 的主张如下。首先,拉兹提出 “ 社会命题 ” (social thesis)作为法律实证主义的核心:什么是 法律以及什么不是法律, 这些都属于社会事实的问题 (拉兹赞成一个强版本的社会命题, 所 以他抨击了 “ 渊源命题 ”—— 任何法律,其存在与内容都完全被社会渊源决定了) 。 [54]对法 律实证主义之法律与道德分离论的这一重述,与在作为决定制作过程一部分的慎思或权衡 (deliberating ) ,和作出决定之后对它的执行之间所作的区分,密切相关,并且受到这个区 分的支持。 [55]当法官仅仅是适用已经 (由立法者或者先前的法院判决) 作出的决定的时候, 他们是在适用既存的法律(即确定法律是什么) ;而当法官们在创制新规则的过程中,或者
在考虑对某一既存规则进行可能的修改的过程中, 考虑到道德因素的时候, 他们是在确定法 律应当是什么。 (对于法官立法是一件好事还是一件坏事,或者对于法官们是否应该比他们 目前所做的更为频繁地立法等问题, 这个观点不予考虑。 要点毋宁在于, 在适用法律和创制 新法之间维持一种区别, 从分析上说更为清晰明确, 而且也与我们通常思考、 谈论法律的方 式相吻合。 )
其次,拥有或者主张正当的权威,这正是法律(一个法律体系)所具有的性质。 [56]这 是说,法律规则旨在成为 “ 排他性的理由 ” :“ 排除慎思或权衡作为一个判决之基础的那些理 由 ……” 。 [57]拉兹的分析联结了法律、权威与实践推理(practical reasoning)三者。对于拉 兹而言, 权威与实践推理之间的联系是普遍的:权威以及权威性的理由影响到我们的道德考 虑或权衡; 只要存在某个 (为我们所承认的) 权威, 我们的决定就至少部分地是以该权威规 定我们应当做的内容为基础的(不论它是法律,是一个神圣的文本,是一位宗教领袖, 还是 军队的司令等等) ;我们把权威对于相关因素的考量整合到我们自己的相关考虑之中,而不 是仅仅权衡我们自己的所有相关考虑。用拉兹的话说:
权威发出的指令, 成了我们的理由。 虽然对于权威的接受, 是以相信权威的指令具有良 好的理性根据为基础的, 但也只有当我们的确依赖于这些指令, 而不是依靠我们自己根据它 们所欲适用的每一情形的是非曲直所作的独立判断, 它们才会被理解成是为了造成它们所意 欲带来的利益的。 [58]
因此, 拉兹分析规则的基本方法, 不同于哈特的分析。 哈特是在提出关于规则的一种 “ 实 践论 ” (practice theory) , 因为他的分析是这样的:唯有当我们的社会对规则具有一种内在的 态度的时候 (也就是说, 他们运用该规则来为行为提供正当理由, 并且根据规则对违规行为 进行批评) ,我们才能说某些事物是规则。拉兹对于有关规范的这样一种实践论的异议,概 括如下:“ 它没有解释那些并不属于实践的规则;它不能在社会规则和被广为接受的理由之 间作出区分;并且它剥夺了规则的规范属性。 ” (拉兹承认,对法律规则的分析必定要参照 某项社会实践, 但那是由于它们乃是法律规则 —— 它们与某种类型的社会制度紧密相关 —— 而不是恰恰因为它们是规则。 [59])正如拉兹所指明的,他的替代方案,是要根据规则在实 践推理(道德权衡)中的功能来界定规则:规则是 “ 上了保险的理由 ” (protected reasons)或 者 “ 排他性的理由 ” 。 [60]
非规范性思路
在其《规范与自然》 (Norm and Nature) [61]一书中,罗杰 ·沙纳(Roger Shiner)认为, 由于法律实证主义变得越来越精致, 并且对各种批评作出回应, 它必定会朝着接近自然法理 论的立场发展(他也认为,反过来, 在其更为繁复而精细的形式中,自然法也会向着法律实 证主义的方向发展) 。这一论断的基础,可以在上述观点中粗略地看到。比如,像约翰 ·奥斯 丁那类以经验主义作为基础的法律理论(用沙纳的术语说,就是一例 “ 简易的实证主义 ” ) , 存在一系列明显的弱点, 它们看来已被 H. L. A. 哈特的理论 (用沙纳的术语说, 就是一例 “ 精 致的实证主义 ” ) ,通过运用 “ 内在观点 ” 而克服了。然而,正如前文已经讨论到的,我们已经 在接近自然法理论了,因为,在通过那些接受并承认法律创设了(明显是合乎道德的) 义务 的公民或官员的视角,来看待法律的观点(即哈特的 “ 内在观点 ” ) ,和以法律事实上施加了 有效的 (明显是) 合乎道德的义务的条件为根据来构建其理论的做法之间, 似乎只有片纸之 隔。
在对《规范和自然》的一篇书评 [62]中,弗雷德里克 ·绍尔(Frederick Schauer )对沙纳 的基本分析表示赞同, 但又认为沙纳的 “ 精致的法律实证主义 ” 观点, 并不是实证主义对法律 的分析方法必须采取的不可避免的道路。 绍尔提出一种经验主义的、 非解释学的法律实证主 义版本作为替代, 他论辩说, 与上述实证主义的哈特式版本相比, 他的替代方案是站得住脚 的,但同时又不存在滑向自然法理论的危险。 换言之,绍尔是在提出一种 “ 回到奥斯丁 ” 的理 论。
绍尔的基本论据在于,人们可以建构 “ 内在观点 ” 的这样一个版本,在那里,公民遵守法 律的行为, 以及官员对法律的执行, 都可以通过一些表达精明算计的意思的术语, 获得充分 的解释 (例如, 公民对法律制裁的恐惧, 官员对惩戒或者免职的恐惧, 以及官员对于升职的 期待) 。 [63]这样一种被改造的 “ 内在观点 ” ,其要点在于,规则的 “ 规范性 ” 方面(即公民或官 员承认法律创设了道德义务, 并以之作为遵照法律规定来行为的 (额外的) 理由这一事实) , 被排除掉了,而正是精致的法律实证主义的这个方面,使其滑向了自然法理论。 [64]
于是, 我们又回到哈特(以及他的诸多不同后继者们)那里去探询,为什么以这样一种 “ 对待法律的坏人观点 ”[65]为基础的理论,被认为是不充分的。其回答是,因为它没有把这 样一些接受法律的人们的视角纳入考虑, 他们遵守法律的规定, 并不是出于精明算计的理由。 [66]一种论点认为,这正是法律 “ 决定性的 ” 或 “ 核心的 ” 意义,对此,任何一种理论都应当努 力作出解释; 而出于恐惧或者利益而遵守法律的行为, 则是法律 “ 次要的 ” 或 “ 稀释了的 ” 意义。 [67]绍尔的回应是,当理论家们自身对法律的道德状况保持距离而不涉入其中(参看第十六 章) —— 这其间包括许多像拉兹那样的法律实证主义者, 他们强烈反对创设了明显合乎道德 的义务者才是法律 [68]这个命题, 此时又要理论家将他的理论聚焦于那些相信法律施加了道 德义务的公民或官员, 这样的要求是可疑的。 绍尔论证说, 更可取的思路是使这个疑问在定 义的层次上全然保持开放,并让论争从中解脱出来。 [69]
通常认为, 哈特在法律理论中对一种 (准)解释学方法的运用,为法律实证主义以及一 般的法律理论, 带来了重大的进展; 对于这个通常的观点 (姑且不论好坏, 它也是本文作者 的观点)而言,绍尔的分析可能提出了一个根本的挑战。
注释:
[1] 本文选自作者《法理学:理论与语境》第五章(Brian Bix, Jurisprudence: Thiory And Context, London, Sweet & Marxwell, 1996) 。 —— 中译者注
[2] 正像两位编者在其编著《法理学:法律哲学的文本与解释》第五章中所做的那样 (George Christie and Patrick Martin eds., Jurisprudence: Text and Readings on the Philosophy of law, 2nd ed., St. Paul, Minn.: West Publishing, 1995) 。约翰 ·菲尼斯更进一步,认为法律实证主 义的基础 (人定法的成立作为一个分离的主题) 乃是由中世纪的作者们所铺设的, 尤其是圣 托马斯 ·阿奎那:John Finnis, “The Truth in Legal Positivism” in The Autonomy of Law (R. George ed., Oxford: Clarendon Press, 1996), pp. 195-203. 我会在第七章讨论阿奎那的观点与 现代法律实证主义之间的联系与区别。
[3] John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (H.L.A. Hart ed., London:
Weidenfeld & Nicolson, 1995; 5th ed., R. Campbell, 1885), Lecture V. (中译文参见 [英 ]约翰 ·奥 斯丁:《法理学的范围》 ,刘星译, 208页,北京,中国法制出版社, 2002。此处译文略作改 动。 )
[4] 研究社会理论的这一方法已经遭到各种方式的挑战,相当重要的是,它受到那些坚 信社会实践只有通过 “ 解释学的 ” (hermeneutic )方式才能得以理解的理论家的挑战。这些问 题超过了本书的范围, 但如果它们构成现代法律理论家们各自著述交叠的内容, 则另当别论。
[5] See, e .g. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Marals”, Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford: Clarendon Press, 1983), pp. 615-621.
[6] 这也正是我在本书中先于自然法理论来探讨法律实证主义的原因。尽管自然法理论 拥有更为悠久的历史, 但对于多数人的思维方式来讲, 将描述与评价两相分离的法律实证主 义, 将是习以为常而默认无违的观点, 而自然法理论则看来是一个不寻常的见解, 需要得到 解释或者加以辩护。在十九世纪当时,情况则恰恰相反。
[7] 凯尔森提及他的理论时称之为 “Reine Rechtslehre” ,即 “ 纯粹法学 ” 。他的观点将在第 六章中讨论。
[8] See generally Max Weber, Max Weber on the Methodology of the Social Sciences (E. Shils and H. Finch eds., New York: Free Press, 1949); Peter Winch, The Idea of a Social Science (London: Routledge, 1958).
[9] 这一见解被哈特以及许多其他论者归之于约翰 ·奥斯丁。 See, e.g. Hart, The Concept of Law, (Oxford: Clarendon Press, revised edition, 1994)pp. 18-25.有些论者则认为, 这种说法对奥 斯丁来说是不正确的,或者至少这种说法忽略了他的论证当中许多微妙之处。 See e.g. W. L. Morrison, John Austin (London: Edward Arnold, 1982), pp. 178-205; Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence (London: Butterworths, 1989), pp.64-65, 74. 不过,对奥斯丁著作的正 确解释问题,超过了本书的范围。
[10] Hart, “The Separation of Law and Morality”, pp. 600-606; Hart, The Concept of Law, pp. 18-120.
[11] Hart, The Concept of Law, pp. 9-10, 54-57.
[12] Hart, The Concept of Law, p. v(中译文参见 [英 ]哈特:《法律的概念》 ,张文显等译, “ 序言 ” , 1页,北京,中国大百科全书出版社, 1996。 )
[13] Hart, The Concept of Law, pp. 79-84.
[14] Hart, The Concept of Law, pp. 89-96.
[15] See e.g. Joseph Raz, The Concept of Legal System (2nd ed., Oxford: Clarendon Press, 1979), p. 199.
[16] 此类全面论述的最优秀的两部论著,可能要数尼尔 ·麦考密克的《 H. L. A. 哈特》 (Neil MacCormick, H. L. A. Hart, Stanford: Stanford University Press, 1981) , 以及米歇尔 ·拜尔 斯的 《哈特的法律哲学》 (Michael Bayles, Hart?s Legal Philosophy: An Examination, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1992) 。
[17] Joseph Raz, The Authority of Law (Oxford: Clarendon Press, 1979), pp. 95-96.
[18] See Hart, The Concept of Law, pp. 54-57, 79-88.
[19] 主张社会理论研究的解释学进路的奠基性著作应该是马克斯 ·韦伯《社会科学方法 论》 中的 《社会科学与社会政策中的 “ 客观性 ” 》 一文 (Max Weber, “?Objectivity? in social Science and Social Policy” in The Methodology of the Social Sciences, e. Shils and finch eds., New York: Free Press, 1949,pp. 50-112.哈特所受的一个直接影响(并且在这个主题上也许是与韦伯同样 重要的一个理论来源)是温奇的《社会科学的观念》 (Winch, The Idea of a Social Science, see Hart, The Concept of Law, p. 242.) 。
[20] C. C. 兰代尔(1826~1906) ,美国法学家,被视为法律形式主义的代表。 1870年 开始任哈佛大学法学院院长, 创案例教学法, 其实质被认为是对大陆法学法学教育学习的结 果。作者此处强调以案例 (经验)材料为对象探询原则体系的形式主义,与寻找自然规律的 自然科学在结构上具有一致性。而下述法律现实主义则在主张经验研究上与自然科学同构。 —— 中译者注
[21] See William Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement (Norman, Oklahoma: University of Oklahoma Press, 1985), pp. 10-11.
[22] 参见第十七章对美国法律现实主义的讨论。
[23] H. L. A. Hart, “Introduction” in Essays in Jurisprudence and Philosophy, p. 13.
[24] 对于法理学之方法论问题的一个精彩讨论,并且包括了对哈特著作的特别关注的 著述, 参见佩里的 《法律理论中的解释与方法》 (Stephen Perry, “Interpretation and Methodology in Legal Theory” in Law and Interpretation, A. Marmor ed., Oxford: Clarendon Press, 1995, pp. 97-135. )
[25] Hart, “Introduction”, Essays in Jurisprudence and Philosophy,p. 13.
[26] 与此相对,对于一位 “ 科学的 ” 考察者来说,仅仅出于对制裁的恐惧而遵守法律的 人, 与因为他或她确信该法律体系是正当的而遵守法律的人, 看起来将没有区别 —— 尽管一 位法律实证主义者(他持有该派立场的分离信条,即描述与道德评价相分离) ,可能不会把 这种混合视为是拒绝纯粹外在观点的基础。
[27] 有建议人们应当将 “ 内在观点 ” 区分为 “ 情感的 ” 和 “ 意志的 ” 两个方面,参见麦考密 克:《法律推理与法律理论》 (Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford:
Clarendon Press, 1978, pp. 288-292; )及其《 H. L. A. 哈特》 (Neil MacCormick, H. L. A. Hart, pp. 33-34) 。
[28] See Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press, 1980, pp. 3-18.
[29] See generally Dworkin, Law?s Empire, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1986.
[30] See Hart, “Introduction”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, pp. 8-12; Hart, “Postscript”, The Concept of Law,pp. 240-244; Hart, “Comment ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy (R. Gavison ed., Oxford: Clarendon Press, 1987), p. 39.
[31]希尔在其论文《 H. L. A. 哈特的解释学实证主义:《 〈法律的概念〉中的一些方法论 疑难》中给出了一个与下文相似但更为详尽的分析(H. H. Hill, “H. L. A. Hart?s Hermeneutic Positivism: On Some Methodological Di fficulties in The Concept of Law ”, (January 1990) 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 113.) 。 (编者案:该文已收入本文集。 )
[32] Charles Taylor, Philosophy and the Human Sciences (Cambridge: Cambridge University Press, 1985), p. 123.泰勒为下述观点进行了辩护, 即人们在持有一种 “ 解释的 ” 或者 “Verstehen” (理解的)方法的同时,仍然能够保持对被解释说明的事物进行批判的能力。
[33] 出自彼得 ·温奇与于尔根 ·哈贝马斯的这个见解, 在希尔的文章中有很好的概述。 Hill, “H. L. A. Hart?s Hermeneutic Positivism”, (January 1990) 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 116-117.
[34] Hill, “H. L. A. Hart?s Hermeneutic Positivism”, (January 1990) 3 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 123, 124-125.
[35] See Raz, The Authority of Law, pp. 153-157; see also Hart, “Introduction”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, pp. 14-15.
[36] Raz, The Authority of Law, p. 156.
[37] Aristotle, Nicomachean Ethics, V, 10:1137b20-24.(中译文另可参见 [古希腊 ]亚里士多 德:《尼各马可论理学》 ,廖申白译注, 161页,北京,商务印书馆, 2003:“ 所以,法律制 定一条规则, 就会有一种例外。 当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时, 由例外来纠正这 种缺陷和错误,来说出立法者自己如果身处其境会说出的东西,就是正确的。 ” 另外一个译 本的译文不可解,根据英译判断,它错误理解了文句。参见 [古希腊 ]亚里士多德:《尼各马 可伦理学》 (修订本) ,苗力田译, 117~118页,北京,中国社会科学出版社, 1999。 )
[38] Hart, The Concept of Law, pp. 119-132. 哈特的这个概念与弗里德里希 ·魏斯曼 (Friedrich Waismann )的语言哲学有关联,并且正是从魏斯曼的语言哲学那里来的。我在 《法律,语言,以及法律的确定性》中对其间的联系与差别作了更为详尽的讨论。 Bix, Law, Language, and Legal Determinacy, (Oxford: Clarendon Press, 1993) pp. 7-25.
[39] Hart, The Concept of Law, pp. 126-127.
[40] See Bix, Law, Language, and Legal Determinacy, pp. 22-25.
[41] 在美国,有若干因素促使人们对这个问题给予了更为强烈的注意的,其中,包括 了美国法院 (根据联邦宪法和州宪法的规定) 宣布立法无效的能力和意愿, 某些宣布立法无 效的判决所具有的可争议性, 以及在这类判决与美国政治思想中强大的民主精神之间所存在 的紧张关系。
[42] 这些问题在《法律,语言,以及法律的确定性》中有更为细致的讨论。 Bix, Law, Language, and Legal Determinacy, pp. 7-10, 17-35.
[43] See e.g. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, pp. 606-615.(中译者案:这里指哈特在《实证主义和法律与道 德的分离》 一文中对下述观点的反驳:这类观点把法律实证主义混同于形式主义, 误以为一 旦驳倒了形式主义裁判观念,就驳倒了实证主义的分离命题。 )
[44] See Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, pp. 614-615.
[45] Hart, The Concept of Law, pp. 189-195.
[46] Hart, The Concept of Law, pp. 199-210.
[47] 在这里哈特所谓 “ 道德 ” (moral )是在为某个社会所接受的俗成道德(conventional morality )的意义上来说的,这些俗成道德约束着该社会成员的行为,并通过同伴给予的各 种类型的压力获得施行。
[48] Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, pp. 623.
[49] See e.g. David Lyons, Ethics and the Rule of Law (Cambridge: Cambridge University Press, 1984); Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory (Oxford: Clarendon Press, 1978); Jules Coleman, Markets, Morals and the Law (Cambridge: Cambridge University Press, 1988); Wil Waluchow, Inclusive Legal Positivism (Oxford: Clarendon Press, 1994).
[50] See e.g. Raz, The Authority of Law (Oxford: Clarendon Press, 1979); Raz, Ethics in the Public Domain (Oxford: Clarendon, 1994).
[51] Jules Coleman, “Negative and Positive Positivism” (1982) 11 Journal of Legal Studies 139, Reprinted in Coleman, Markets, Morals and the Law, pp.3-27.
[52] See Jules Coleman, “Authority and Reason” in The Autonomy of Law (R. George ed.,
Oxford: Oxford University Press, 1996), pp. 287-319.
[53] Coleman, “Negative and Positive Positivism” in Markets, Morals and the Law, p. 27.哈 特在后来似乎采纳或者肯定了一个近似科勒曼的立场:参见哈特的《附录》 (see Hart, “Postscript”, The Concept of Law,pp. 250-254. )
[54] See Raz, The Authority of Law, pp. 37-52.
[55] See Raz, Ethics in the Public Domain, pp. 190-192.
[56] See Raz, Ethics in the Public Domain, pp. 194-221.
[57] Joseph Raz, “Facing Up” (1989) 62 Southern California Law Review 1153 at 1158.
[58] Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd ed., Princeton: Princeton University Press, 1990 ), p. 193. “ 它们所意欲带来的利益 ” 一语涉及这样一个论据:假如某人遵循某一渊源发出 的指令, 比他自己深思熟虑并作出决定, 更有可能把事情做好, 那么他会把那个渊源当作是 有权威的。同前引。
[59] Raz, Practical Reason and Norms, p. 53.
[60] Raz, Practical Reason and Norms, pp. 49-84.
[61] Roger Shiner, Norm and Nature (Oxford: Clarendon Press, 1992).
[62] Frederick Schauer, “Critical Notice” [reviewing R. Shiner, Norm and Nature (1992)], (1994) 24 Canadian Journal of Philosophy 495.
[63] Frederick Schauer, “Critical Notice” [reviewing R. Shiner, Norm and Nature (1992)], (1994) 24 Canadian Journal of Philosophy, pp. 500-501.
[64] Frederick Schauer, “Critical Notice” [reviewing R. Shiner, Norm and Nature (1992)], (1994) 24 Canadian Journal of Philosophy, pp. 498-501.
[65] See Holmes, “The Path of Law”, (1897) 10 Harvard Law Review, pp. 460-461.
[66] 精明算计的考虑是否能够作为 “ 内在观点 ” 的一个充分基础, 在这个问题上, 哈特 [的 理论 ]并不十分明确。 See Hart, The Concept of Law, pp. 198.(在内在观点里面,包括了那些 出于 “ 对长远利益的算计 ” 而接受法律的人。 )
[67] See Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp. 6-18.人们也可以论辩说,那些(根据 非算计的理由而) 接受法律的人, 构成了居民中的多数 (或者至少是相当数量而意义重大的 少数) 。 然而, 这是一个经验性的主张, 对于支持或者反对意见来讲, 都缺乏证据。 See Schauer, “Critical Notice” [reviewing R. Shiner, Norm and Nature (1992)], (1994) 24 Canadian Journal of
Philosophy, p. 502.
[68] “ 创设了明显合乎道德的义务者才是法律 ” , 该命题的原文是 “[the proposition that law creates prima facie moral obligations” ,直译似乎是 “ 法律创设了明显道德的义务 ” 。但应该注 意到这里的时态,其表述是 “law creates” ,这个命题的确切意思就成了:称为法律的事物, 它总是创设了明显是合乎道德的义务。 反过来, “ 创设道德义务 ” 构成了需要界定的对象 —— 法律 —— 的本质特征,因而 “ 创设道德义务 ” 成了法律的概念内涵。 这正是自然法命题, 所以 译者斟酌改变了句型,乃不致使人不解,或者误解。 —— 中译者注
[69] Schauer, “Critical Notice” [reviewing R. Shiner, Norm and Nature (1992)], (1994) 24 Canadian Journal of Philosophy, pp. 503.
来源:法律思想网
作者信息
作者:布莱恩 ·贝克斯 著;周林刚 译
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