范文一:民事诉讼法论文
程序公正与实体公正的关系
在我国,司法公正是指正国家司法机关在处理各种类案件的过程中,既能运用体现公平原则的实体规范确认和分配具体的权利义务,又能使这种确认和分配过程与方式体现公平。人民法院法院作为审判机关,是通过审理承担着维护法律尊严、实现社会正义的光荣使命。因此,司法公正是法院审判工作的生命和灵魂,是每一个法官的神圣职责,也是依法治国家的重要标志。 [1]司法公正包括程序公正和实体公正两个方面。实体公正是结果的公正,程序公正是过程的公正,二者之间是相互依存,缺一不可。程序公正是实体公实现的保障,实体公正是程序公正所要达到的目标。
一、程序公正与实体公正的内涵
程序公正又称为形式上的公正,又被称“为看得见主义”。它关系到法律尊严和法官形象。程序公正,实际就是讲程序要科学合理,要充分体现和保障公正。从审判的角度来讲,它首先要求有一个合理的诉讼结构,对诉讼各方的诉讼权利给予平等保护;其次,体现办案的质量、效率和效果,这一点是我们最终所要达到的目标。程序公正的含义包括五个方面: 1、程序的中立性。这是保障司法裁判公正性的基础,是最重要的职业道德之一。2、程序的公开性。要求诉讼程序公开,诉讼行为公开。除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。3、程序的平等性。
要求当事人及其他诉讼参与人在诉讼中受到平等对待,这是程序公正的基本要求,也是法官职业道德基本内容之一。 4、程序的科学性。程序的设计符合诉讼行为的客观规律,合理、规范,能有效地限制法官的恣意行为,符合司法效率的要求。5、程序的及时性。程序的设计应当以及时实现诉权、终结诉讼为宗旨,避免程序上的繁琐和诉讼成本的增加。
实体公正就是指实体裁决公正。它包含以下含义:法院在裁判中,法官必须运用辩证唯物主义的观点,客观、准确地认定案件事实,正确地适用法律,裁判结果体现公平正义的精神。它在刑事诉讼中表现为认定罪名准确、罚当其罪;在民事诉讼中表现为明辨民事法律关系,合理解决争议;在行政诉讼中则体现为纠正违法行政行为,维护公民的合法权益。[2]实体公正要求法官在裁判过程中做到: 1、正确地认定案件事实,避免主观偏见
2、正确地适用法律,杜绝滥用职权和忽视法律,在适用法律上一律平等,依法作出客观公正的裁判。即必须准确地依照法律规定的原则、制度和程序办案,依照实体法的规定作为案件责任分担或定罪量刑的惟一尺度,不能滥用职权违法办案。
3、坚持在适用法律上一律平等的法治原则。即对我国所有公民,无论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、健康状况和居住地等有何不同,都应当受到法律的
保护;如果任何人违法,也应当受到法律的追究。 二、程序公正与实体公正之间的关系
实体公正是结果的公正,程序公正是过程的公正,二者是相互依存的。程序公正与实体公正都是司法公正的重要组成部分,是司法的最终和最高目标。二者具体关系如下:(一)程序公正是实体公正实现的前提和保障。实体公正是程序公正所要达到的目标。司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下,将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题,通过一定的程序加以解决。依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。依据程序进行的诉讼,才能保证诉讼的平和和稳定,行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及实际结果的确定性。裁判者只有依循法定的程序才能向公众演示其行为不是恣意的产物,其裁定活动具有合法性和权威性。而诉讼参与者只有看到裁判者依循严格的程序才能使其对结果的公正充满信心。此外,程序公正还具有巨大的示范效应,通过公众值的信赖的正当程序,能使裁判结果在社会公众中获得承认,所以实现程序公正,乃是司法活动所应追求的目标之一。(二)程序公正是实现实体公正的有效途径 马克思曾经指出:审判程序和法的关系如此密切,就像植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。"审判程序只是法律的生命形成,因而也是法律的内部生命的表现",由此可见程序和实体是绝对不可分开的,实体的正义
只有通过公正的程序才能实现。其原因是: (1)实体正义表现为对法律的严格遵守,而公正的程序则排除了在适用法律过程中的不当和偏向,保障了裁判者正确地选择和适用法律。公正的程序本身就是立法者设计的保证法律得以准确适用的规则和常规机制,严格依循程序才能使实体得到完全遵守。如法律要求调解必须尊重当事人的自愿,违背自愿原则而进行调解,即违反了程序也使法律保护当事人合法权益的规定未能遵守。 (2)公正的程序是保证审判活动有秩序的进行的手段,程序通常被理解为一定的秩序或有序性,依循既定的程序行为才能形成一定的秩序,所以程序是与无序状态相对立的。而诉讼程序都是依据一定的审判规律和经验所总结出来的规则,而且经过了审判活动的反复验证,证明是行之有效的。一个案件从起诉、受理、开庭、裁判到最后执行,只有依据一定的程序循序渐进,才能保证诉讼具有序。 (3)公正的程序是保障裁判公正的基本措施。程序是诉讼活动规律的总结,依循序渐进的程序进行,才最有可能获得公正的裁判。因为公正的程序充分尊重了诉讼各方对诉讼的平等参与,保障了裁判者的独立和中立,公正的程序要求保障诉讼参与人的人格尊严和自主意志,裁判者要充分听取诉讼当事人的意见,裁判活动要公开和民主,裁判权要受到必要的监督和制约,公正的程序强调各个诉讼参与者的功能自治,保障当事人的理性和平等对话,使争执点更加集中、明确、完
整,使法官在裁判中对争执的事实和适用的法律具有更为准确的了解,这些都是保障裁判结果公正的必要措施。而通过公正的程序获得的裁判也能为社会公众所承认。相反,那些违反程序的做法,如先定后审、上下事先沟通、甚至在刑事案件中刑讯逼供,只能导致错案的发生。(4)公正的程序能够有效地防止法官滥用自由裁量权。法官的自由裁量权是不可少的,但自由裁量权过大又容易导致裁判权的滥用,因此为保障裁判公正,就必须通过程序制度对法官的自由裁量权作出适当的限制。程序制度的设计,如关于审级、审限、回避、公正审判、审判监督等都有旨在对法官的自由裁量权进行适当的限制,而对法官的自由裁量权的限制越适当,则程序将表现出其更大的合理性。所以,严格地遵循法定的程序,是防止滥用裁量权和自由裁量权、公正司法的重要条件。相反,在审判活动中如果允许法官不依循程序,完全自由裁量,极易导致司法腐败和不公。
法学09—1班 李艳瑜 学号:2009101812 1 卓琳:
彩云之南的才女,黄土高原上的琼英。携小平手五十八载,硝烟里转战南北,风雨中起落同随。对她爱的人不离不弃,让爱情
变成了信念。她的爱向一个民族的崛起,注入了女性的坚定、温暖与搀扶。
2朱邦月:一根拐杖撑起的家
颁奖辞:这个奇特的家庭,集中了世界上最多的苦难,也凝聚了人间最真的情感。头发花白,面带微笑,这位温和而坚定的老人,胸中盛满40年的艰难。他这支拐杖,是一家人的翅膀。他这双肩膀,扛住了生命的重量。
3 阿里帕-阿力马洪:十九个孩子的妈妈
颁奖辞:不是骨肉,但都是她的孩子,她展开羽翼,撑起他们的天空。风霜饥寒,全都挡住,清贫劳累,一肩担当。在她的家里,水浓过了血,善良超越了亲情。泉水最清,母爱最真~
4 沈浩:践行信念好村官
颁奖辞:两任村官,六载离家,总是和农民面对面、肩并肩。他走得匆忙,放不下村里道路工厂和农田,对不住家中娇妻幼女高堂。那一年,村民按下红手印,改变乡村的命运;如今,他们再次伸出手指,鲜红手印,颗颗都是他的碑文。
5 李灵:80后最美乡村女校长
颁奖辞:一切从零开始,从乡村开始,从识字和算术开始。别人离开的时候,她留下来;别人收获的时候,她还在耕作。她挑着孩子沉甸甸的梦想,她在春天播下希望的种子。她是80后。
6 翟墨:中国无动力帆船环球航海第一人
颁奖辞:古老船队的风帆落下太久,人们已经忘记了大海的模样。六百年后,他眺望先辈的方向,直挂云帆,向西方出发,从东方归航。他不想征服,他只是要达成梦想——到海上去~一个人,一张帆,他比我们走得都远~
7 陈玉蓉:暴走妈妈捐肝救子
颁奖辞:这是一场命运的马拉松。她忍住饥饿和疲倦,不敢停住脚步。上苍用疾病考验人类的亲情,她就舍出血肉,付出艰辛,守住信心。她是母亲,她一定要赢,她的脚步为人们丈量出一份伟大的亲情。
8 张正祥:保护滇池勇者无敌
颁奖辞:生命只有一次,滇池只有一个,他把生命和滇池紧紧地绑在了一起。他是一个战士,他的勇气让所有人胆寒,他是孤独的,是执拗的,是雪峰之巅的傲然寒松。因为有这样的人,人类的风骨得以传承挺立。
9 萨布利亚-坦贝肯:西藏盲童的眼睛
颁奖辞:她看不到世界,偏要给盲人开创一片新的天地。她从地球的另一边来,为一群不相识的孩子而来,不企盼神迹,全凭心血付出,她带来了光明。她的双眼如此明亮,健全的人也能从中找到方向。
10 宋文骢:歼-10之父
颁奖辞:少年伤痛,心怀救国壮志;中年发奋,澎湃强国雄心。如今,他的血液已流进钢铁雄鹰。青骥奋蹄向云端,老马信步小众山。他怀着千里梦想,他仍在路上。
范文二:民事诉讼法
民事诉讼法
3、专门管辖的类型和协议管辖的条件
一、双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。
二、协议管辖
(一)适用范围:合同和其他财产权益纠纷的一审案件。
(二)形式:书面形式。
(三)选择范围:被告所在地、合同签订地、合同履行地、原告所在地、标的物所在地或者其他与争议有实际联系的法院。
(四)管辖权协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,原告可以向
其中一个法院起诉。
(五)限制:不违反级别管辖和专属管辖的规定
4、调解协议
一、 调解协议超出诉讼请求的,可以准许
二、双方可以就不履行调解协议约定民事责任
三、调解协议具有下列情形之一的,不予确认:1、侵害国家、社会公共利益;2、侵害案外人离异;3、违背当事人真实意思;4、违背法律法规禁止性规定。
5、必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别
(一)必要共同诉讼:当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的同一;法院必须合并审理,合一判决。
(二)普通共同诉讼:当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的同种类,法院认为可以合并审理,当事人也同意合并审理。
(三)必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别:必要共同诉讼的标的同一,普通共同诉讼的标的同种类;必要共同诉讼一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人生效,普通共同诉讼各共同诉讼人之间行为独立,对其他共同诉讼人没有效力。
6、第三人撤销之诉的条件
(一)有作为本案无独立请求权的第三人或有独立请求权的第三人的资格,但因不能归责于本人的事由未参加诉讼。
(二)有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或全部内容错误,损害其民事权益。
(三)起诉时间:知道或者应当知道其民事权益受损之日起的六个月内。
7、证据的理论分类和证明责任
(一)直接证据和间接证据,原始证据和传来证据,本证和反正。
(二)证明责任:又称举证责任,指作为裁判基础的法律要件在诉讼中处于真伪不明时,由负有举证责任的一方当事人承担不利后果的责任。
8、妨害诉讼强制措施适用的条件
一、对妨害民事诉讼强制措施的种类
根据民事诉讼法的规定,对妨害民事诉讼强制措施的种类有以下五种:拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。
(一) 拘传
拘传是对于必须到庭的被告,经人民法院传票传唤,无正当理由拒绝出庭的,人民法院派出司法警察,强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。
(二) 训诫
训诫是人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人,以口头方式予以严肃地批评教育,并指出其行为的违法性和危害性,令其以后不得再犯的一种强制措施。
(三) 责令退出法庭
责令退出法庭是指人民法院对于违反法庭规则的人,强制其离开法庭的措施。
(四) 罚款
罚款是人民法院对实施妨害民事诉讼行为情节比较严重的人,责令其在规定的时间内,交纳一定数额金钱的强制措施。依照民事诉讼法的规定,对个人的罚款金额,为人民币1000
元以下;对单位的罚款金额,为人民币1000元以上3万元以下。
(五) 拘留
拘留是人民法院对实施妨害民事诉讼行为情节严重的人,将其留置在特定的场所,在一定期限内限制其人身自由的强制措施。拘留期限为15日以下。
除上述强制措施外,民事诉讼法还规定,妨害民事诉讼行为情节特别严重、构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
二、对妨害民事诉讼强制措施的适用
(一) 拘传的适用
采取拘传措施应具备三个条件:一是拘传的对象是法律规定或法院认为必须到庭的被告,或者给国家、集体或他人造成损害而作为被告的未成年人的法定代理人;二是被告或被告的法定代理人必须经过传票传唤;三是被告或被告的法定代理人无正当理由拒不到庭。
适用拘传措施,应由本案合议庭或者独任审判员提出意见,报经院长批准,然后填写拘传票,交司法警察直接送达给被拘传人,令其随票到庭。如果被拘传人拒绝随票到庭的,司法警察可以使用械具强制其到庭。
(二) 训诫的适用
适用训诫措施,由合议庭或独任制审判员决定,以口头方式指出行为人的错误事实、性质及危害后果,并当庭责令妨害者立即改正。训诫的内容应记入庭审笔录,并由被训诫人签名或盖章。
(三) 责令退出法庭的适用
适用责令退出法庭,由合议庭或独任审判员决定,由审判长或独任审判员口头宣布,责令行为人退出法庭。作出责令退出法庭的决定后,行为人应主动退出法庭,否则,司法警察可以强制其退出法庭。
(四) 罚款和拘留的适用
罚款和拘留是比较严厉的强制措施,直接涉及行为人的经济利益和人身自由,因而法律规定了较为严格的适用程序。
罚款和拘留由合议庭或独任审判员提出处理意见,报请院长批准后执行。人民法院决定罚款和拘留,应当制作决定书,并将此决定书正式通知或出示给行为人。当事人对罚款或拘留不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次,但是,复议期间,不停止决定的执行。同时,对于被拘留人在拘留后承认并改正错误、表现较好的,人民法院可以决定提前解除拘留。罚款和拘留可以单独适用,也可以合并适用。
9、起诉的条件
1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织;
2、有明确被告;
3、有具体的诉讼请求和事实理由;
4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
10、延期审理和中止诉讼
一、适用范围不同。诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段,而延期审理则只能适用于开庭审理阶段。
二、适用效果。诉讼中止将造成本案诉讼程序的中途搁置,受诉法院和当事人、其他诉讼参与人就本案的一切诉讼活动都应当停止进行; 延期审理只是将本案开庭审理的日期拖延,有关诉讼活动并不因此停止,比如通知证人到庭。
三、恢复审理上。诉讼中止的法定情形来自于诉讼外,何时恢复诉讼,通常受诉法院是很难左右的; 但是延期审理的法定情形来自于诉讼之中,恢复审理的日期通常由人民法院确定。
四、法定情形是不同的。
1、延期审理适用于:必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的; 当事人临时提出回避情形的; 需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;其他应对延期的情形。
2、中止审理适用于:一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; 一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; 作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; 一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的; 本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; 其他应当中止诉讼的情形。
五、文书不同:延期审理用决定,中止审理用裁定。
11、简易程序适用的范围
1、适用前提:基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件。
2、以下案件不适用简易程序:(1)起诉时被告下落不明;(2)当事人一方人数较多;
(3)发回重审或适用审判监督程序再审的案件:(4)涉及国家利益、社会公共利益;(5)第三人撤销之诉。
3、程序启动:1、法院依职权适用;2、当事人协议适用。
4、特点:1、程序简化;2、独任审理;3、审限3个月;4、注重调解。
12、二审当事人的确定
原告、被告、有独立请求权的第三人、判决承担义务的无独立请求权的第三人
13、二审中发回重审的情形
1、原判认定基本事实不清;2、原判严重违法法定程序。
14、申请再审的条件
一、《民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:
(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;
(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;
(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;
(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;
(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;
(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;
(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;
(九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;
(十)未经传票传唤,缺席判决的;
(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;
(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;
(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
二、申请再审的的法定期间:不变期间6个月
15,执行中止和执行和解
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条 有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:
(一) 申请人表示可以延期执行的;
(二) 案外人对执行标的提出确有理由的异议的;
( 三) 作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;
(四) 作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(五) 人民法院认为应当中止执行的其他情形。
二、执行和解,指在法院执行过程中,双方当事人经过自愿协商,达成协议,结束执行程序的活动。和解的内容,可以是一方自愿放弃一部分或全部权利,也可以是一方满足另一方的要求,还可以是双方都作一些让步。和解虽然发生在双方当事人之间,是双方自己的事,但也要符合一定的条件,即这种和解必须基于双方当事对双方当事人达成的和解协议,人民法院执行员应当将协议内容记入笔录,由双方签名或盖章。
16、仲裁协议的效力
仲裁协议的效力不仅约束当事人,对法院和仲裁机构同样有约束力。
1、对当事人的效力:约束当事人对争议解决方式的选择权
2、对法院的效力:排斥法院的司法管辖权(包括专属管辖)
3、对仲裁机构的效力:仲裁庭只能对当事人基于仲裁协议提出的仲裁请求作出裁决,超出部分无效。
仲裁法26条:当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院手里后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应继续审理。 民诉解释215条:依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁,其坚持起诉的,裁定不予受理,但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。
民诉解释216条:在人民法院首次开庭前,被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的,人民法院应当进行审查。
经审查符合下列情形之一的,人民法院应当裁定驳回起诉:
(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的;
(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的;
(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。
17、仲裁裁决的撤销
1、双方当事人自收到仲裁裁决6个月内,可向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
2、国内仲裁裁决撤销的法定情形:1、没有仲裁协议的,2、裁决事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的,3、仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的,4、裁决所依据的证据是伪造的,5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
3、涉外仲裁裁决撤销的法定情形:1、当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。2、被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;4、裁决事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
Ps :撤销事由成立的,法院可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的,人民法院应当裁定终结撤销程序。为开始重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。裁定撤销仲裁裁决或者驳回申请的期限为2个月。
范文三:民事诉讼法
民事诉讼法
1、管辖权异议
管辖权异议,是指当事人认为受诉法院或受诉法院向其移送案件的法院对案件无管辖权时,而向受诉法院或受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。
2、证据保全
证据保全,是指法院在起诉前或在对证据进行调查前,依据利害关系人、当事人的请求,或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。
3、督促程序
督促程序是中国现行《民事诉讼法》中新增加的一种审判程序,是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定的金钱或者有价证券的申请,向债务人发出附条件的支付令,以催促债务人限期履行义务,如果债务人在法定期间内不提出异议,该支付令即具有执行力的一种程序。中国在1982年《民事诉讼法(试行)》中并没有规定督促程序,至1991年《民事诉讼法》才增设了这一程序。
4、再审程序
审判监督程序,又称再审程序,是指人民法院、检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定,发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种诉讼程序。
5、移送执行
人民法院在作出裁判后,因为情况特殊而认为有必要时,不待当事人的申请,由审判庭直接交执行机关执行的叫移送执行.
1、当事人的特征
在我国刑事诉讼中的当事人,是在诉讼中处于追诉(原告)或被追诉(被告)的地位,执行控诉(起诉)或辩护(答辩)职能,并同案件事实和案件处理结果具有切身利害关系的诉讼参与人。
我国刑事诉讼的当事人具有以下特点:
1.在刑事诉讼中处于追诉(原告)或被追诉(被告)的地位,执行控诉(起诉)职能或辩护(答辩)职能;
2.同案件事实有直接具体的切身利害关系,案件的处理结果对其有直接影响;
3.属于诉讼参与人的范畴,即应该是司法工作人员以外的诉讼参与人。
2、中级法院管辖的第一审民事案件
中级人民法院管辖下列第一审民事案件:
(一)重大涉外案件;
(二)在本辖区有重大影响的案件;
(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件
3、诉前财产保全的条件
依据现行《民事诉讼法》第一百零一条,利害关系人申请诉前财产保全的,
必须提供担保。[6]
一、人民法院受理当事人诉前财产保全申请后,应当按照诉前财产保全标的金额并参照《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定,决定采取诉前财产保全措施。[7]
二、采取财产保全措施的人民法院受理申请人的起诉后,发现所受理的案件不属于本院管辖的,应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的人民法院。[7]
案件移送后,诉前财产保全裁定继续有效。[7]
因执行诉前财产保全裁定而实际支出的费用,应由受诉人民法院在申请费中返还给作出诉前财产保全的人民法院。
4、不得适用民事简易程序的情形
司法解释明确7种情形不适用刑事简易程序:
被告人是盲、聋、哑人;
被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人; 有重大社会影响的;
共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的; 辩护人作无罪辩护的;
被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;
不宜适用简易程序审理的其他情形。
试述法院不予受理的情形。
有下列情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:
(一)请求事项不属于行政审判权限范围的;
(二)起诉人无原告诉讼主体资格的;
(三)起诉人错列被告且拒绝变更的;
(四)法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为,未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的;
(五)由诉讼代理人代为起诉,其代理不符合法定要求的;
(六)起诉超过法定期限且无正当理由的;
(七)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的;
(八)起诉人重复起诉的;
(九)已撤回起诉,无正当理由再行起诉的;
(十)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的;
(十一)起诉不具备其他法定要件的。
前款所列情形可以补正或者更正的,人民法院应当指定期间责令补正或者更正;在指定期间已经补正或者更正的,应当依法受理。
范文四:民事诉讼法试题
民事诉讼法试题
一、单选题(共10小题,每小题有4个选项,其中只有一个是正确的,请将正确答案的序号填在括号内。每小题2分,共20分。)
1、在生效判决执行过程中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以( B )。
A.裁定暂缓执行 B.决定暂缓执行
C.裁定中止执行 D.决定中止执行
2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行( B )。
A.平等原则 B.对等原则 C.互惠原则 D.互利原则
3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系,一审法院判决不准解除。某甲不服一审法院判决,向上一级法院提起了上诉,在上诉后的第5天,某甲死于车祸。此案应如何处理?( C )
A.由一审人民法院终结诉讼 B.由一审人民法院驳回上诉
C.由二审人民法院终结诉讼 D.由二审人民法院驳回上诉
4、李某于6月10日接到判决书,6月15日当事人所在地发生水灾,交通断绝,6月23日方消除障碍。6月24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限,经法院审查,决定准许,顺延后的上诉期限应截止到( C )。
A.7月1日 B.7月2日 C.7月3日 D.7月4日
5、当事人向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前( A )。
A.七日 B.六日 C.五日 D.十四日
6、当事人在再审程序中提供新的证据的,应当在( A )提出。
A.申请再审时 B.再审审理时
C.再审审理前 D.再审判决前
7、下列哪种案件的生效判决、裁定,当事人可以申请再审?( A )
A.对不予受理、驳回起诉的裁定
B.解除婚姻关系的判决
C.依照再审程序审理后维持原判的案件
D.按照公示催告程序审理的案件
8、当事人、法定代理人可以委托( B )作为诉讼代理人。
A.一至三人 B.一至二人 C.二至三人 D.三人
9、在认定财产无主案件中,公告期间有人对财产提出请求,人民法院应当( C )。
A.裁定中止原特别程序 B.按再审程序审理
C.裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉
D.重新立案,和原案合并审理
10、简易程序的审理期限为( B )。
A.三个月,可以延长 B.三个月,不得延长
C.六个月,不得延长 D.六个月,可以延长
二、多项选择题(共10小题,每小题有4个选项,其中只有两个或两个以上选项是正确答案,请将正确答案的序号填在题后的括号内。每小题2分,共20分。)
1、下列对妨害民事诉讼的强
制措施,应当用决定书的是( C D )。
A.训诫 B.拘传 C.罚款 D.拘留
2、甲公司与乙公司货款纠纷一案,经人民法院主持调解,双方达成调解协议,乙公司应当在调解书生效后7日内向甲公司支付所拖欠的货款210万元,其余责任互相不再追究。该调解书经过双方签收后,即产生以下法律效力(A C D)。
A.甲公司与乙公司之间的货款纠纷消灭
B.甲公司与乙公司的买卖关系消灭
C.任何一方当事人不得反悔,就该货款纠纷再行起诉
D.乙公司拒绝支付210万元货款时,甲公司有权申请法院强制执行
3、赵亚委托陈律师向区法院起诉与其在德国留学多年不回的中国籍丈夫王利离婚,王利委托江律师代为诉讼与接受诉讼文书。在诉讼过程中,区法院可以适用(A D )的方式,向王利送达诉讼文书。
A.向王利的代理人江律师送达
B.向赵亚的代理人陈律师送达,并转交王利
C.向赵亚送达并转交王利
D.由中国驻德国使、领馆代为送达
4、审判监督程序的提起,不可以基于( B D )。
A.当事人申请再审 B.各级人民法院院长直接决定再审
C.最高人民检察院对各级人民法院的生效裁判提出抗诉
D.地方各级人民检察院对同级人民法院的生效裁判提出抗诉
5、债权人不应向( A B D )申请宣告债务人破产还债。
A.破产财产所在地法院 B.债务人主管部门所在地法院
C.债务人所在地法院 D.债权人会议与清算组依照法律规定约定的法院
6、邵阳地区甲县某工厂排出的工业废水流向乙县污染乙县农户A承包的农田、鱼塘,造成农作物和鱼的死亡,A可以在( B C )法院起诉。
A.由中级人民法院指定 B.甲县人民法院
C.乙县人民法院 D.邵阳地区中级人民法院
7、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情况之一的,人民法院应予准许:( A B C D )。
A.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的
B.鉴定程序严重违法的
C.鉴定结论证明显依据不足的
D.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形
8、人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(B C)。
A.实物证据的证明力一般大于言词证据
B.原始证据的证明力一般大于传来证据
C.直接证据的证明力一般大于间接证据
D.本证的证明力一般大于反证
9、下列事实,当事人无需举证证明:( B C D )。
A.关于回避的事实 B.自然规律及定理
C.众所周知的事实 D.已为有效公证文书所证明的事实
10、根据《民事诉讼法》规定,人民法院适用普
通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结,这6个月的计算不包括( B C)。
A.调解书、判决送达的期间 B.公告期间
C.审理当事人提出的管辖权异议的期间
D.法院主动调查取证的期间
三、判断分析题。(判断正误,并说明理由。
每小题5分,共10分。)
1、当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院不应受理。
错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。
2、精神病人不能成为民事诉讼当事人。
错误。诉讼权利能力是成为民事诉讼当事人的法律资格,自然人的诉讼权利能力始于出生,终于死亡。精神病人也有诉讼权利能力,也可以成为民事诉讼当事人。其无诉讼行为能力不影响其成为民事诉讼当事人的资格,可以由法定代理人代理诉讼活动。
四、简答题。(每小题5分,共15分。)
1、民事争议有什么特征?
民事争议具有以下特征:
(1)它发生在平等主体之间;
(2)它以民事权利义务为争议的内容;
(3)它以违反民事实体法的规定为形成原因;
(4)它的解决具有可处分性。即在解决民事争议时当事人之间可以互相让步,放弃自己的权利。
2、依照《关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人及其诉讼代理人在哪些情况下可以申请人民法院调查收集证据?
(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
3、根据民事诉讼法的规定,在普通程序中,审理前的准备包括哪些内容?
(1)向被告送达起诉状副本,限期提出答辩状;
(2)发送受理案件通知书、应诉通知书和举证通知书,告知当事人诉讼权利义务;
(3)告知合议庭组成人员、确定案件是否公开审理;
(4)审阅诉讼材料,调查收集必要的证据,主持庭前证据交换;
(5)更换和追加当事人;
(6)试行调解。
五、论述题(15分)。
论述民事诉讼的基本价值目标。
答案要点:民事诉讼的基本价值目标主要有两个:公正与效益。
第一,公正是指社会主流对利益分配关系公认合理的价值标准。诉讼的公正包括诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。
衡量实体公正的标准是:
①法律的内容是否反映了它所调整的领域内的客观规律;②是否反映所调整对象的实际;③是否平等地保
护守法者的合法权益;④区别违法行为的不同性质和情况,采取相应制裁措施。
衡量程序公正的标准是:①程序规则的科学性;②法官的中立性;③当事人双方的平等性;④诉讼程序的透明性;⑤制约与监督性
第二,效益是指纠纷当事人和法院在民事诉讼中,以比较少的人力、物力和时间,获得较好的效果。
诉讼成本包括法院和当事人的开支,也包括因诉讼导致的当事人的名誉损失;诉讼程序的收益既包括通过裁判实现的当事人的经济利益、被挽回的经济损失,也包括法院通过诉讼对合法社会关系的保护,对法律秩序的维护及对纠纷的预防和抑制作用。
对诉讼效益作出评价,必须具体分析冲突主体的诉讼成本与效益、国家的诉讼成本与效益以及它们对主体行为的影响。
六、案例分析题。(请仔细阅读所给文字,然后根据每一案例所提出的问题简要作答。共2小题,每小题10分。共20分。)
1、被继承人王某有4个女儿,分别为王飞、王润、王莉和王蓉。王飞与王润为继承遗产发生纠纷,王飞遂向法院起诉,要求依法分割王某的遗产。法院受理王飞的起诉后,王润在法定期限内提出了管辖权异议,该法院裁定予以驳回。王润提出上诉,二审法院驳回上诉,维持原裁定。后来该案经一审法院判决,王润不服提出上诉,在审理中,二审法院发现一、二审驳回管辖权异议确有错误,且一审判决也有错误。问:
(1)王润提出管辖权异议的法定期限应如何计算?
(2)若王莉既不愿意参加诉讼,又不表示放弃实体权利,那么一审法院应如何处理?
(3)王蓉得知此案后,明确表示放弃继承权,则一审法院应当如何处理?
(4)二审法院发现错误后,应当如何处理本案?
答:
(1)提出答辩状期间;
(2)追加王莉为原告;
(3)将王蓉作为案外人对待;
(4)二审法院应撤销一审判决,发回原审法院重审。
2、某公司向法院申请公示催告,声称本公司一张面额5万元的可以背书转让的汇票遗失。法院当即审查并决定受理,发出公告。公告申报权利期间,无人申报。法院根据某公司的申请,作出了除权判决并进行了公告。问:
(1)某公司应向哪一法院申请公示催告?
(2)在公示催告程序中,法院应当怎样公告?
(3)本案中出现何种情形,将使公示催告程序终结?
(4)从本案中能否看出适用公示催告程序审理的案件有哪些特征?
(5)有正当理由不能在判决前向法院申报权利的,可采取何种补救措施?
答:
(1)票据支付地基层人民法院;
(2)法院应当在决定受理申请后三日内在有关报纸上刊登公告,催促利害关系人申报权
利;
(3)①公示催告申请人在公示催告期间撤回申请的;②利害关系人在公示催告期间或申报期满后,判决作出之前申报权利的;③申请人逾期不申请判决的;
(4)①无明确的被告;②是非讼性质的;
(5)自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。
范文五:民事诉讼法
第一章 民事诉讼概述 一、民事纠纷
(一)民事纠纷的概念和特点
民事纠纷,又称民事争议,是指平等主体之间发生的以权利义务为内容的社会纠纷。 1.民事纠纷主体间法律地位平等
2.民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议 3.民事纠纷的可处分性(私权争议)
(二)民事纠纷解决机制
1.自力救济,纠纷主体依靠自身力量解决纠纷,包括自决(一方凭借自己的力量解决纠纷)、和解(双方相互妥协和让步)
2.社会救济,指依靠社会力量处理民事纠纷,包括调解(第三者依据一定的道德和法律规范,对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理,促进双方在相互谅解和让步的基础上,达成最终解决纠纷的一种活动;
仲裁(纠纷主体根据有关规定或者双方协议,将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的一种方式)
3.公力救济,即诉讼,实质是由国家审判机关,在纠纷主体参加下,处理特定的社会纠纷的一种最权威和最有效的机制。 二、民事诉讼
(一) 民事诉讼的概念和特点
民事诉讼,指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求,人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下,依法审理和裁判民事争议的程序和制度。 1.当事人对立,法院居中审理 2.依靠国家强制力解决民事纠纷
3.解决有关民事权利义务的争议 4.依照一定的法律规范 5.事实认定的形式化 (二)民事诉讼的目的 私权保护说
代表学者萨维尼,该说认为民事诉讼的目的就是确保法官依照客观实体法对当事人实体权利予以保护 维护司法秩序说
代表学者标罗,该说认为民事诉讼的目的是从整体上维护国家私法秩序 纠纷解决说
代表学者兼子一,该说认为民事诉讼是在合理解决纠纷的过程中逐渐发展、形成的,其目的在于纠纷的强制解决 (二)民事诉讼的目的 程序保障说
以英美学者、井上治点为代表,该说认为国家设立民事诉讼制度是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位平等。 权利保障说
代表学者竹下守夫,该说认为民事诉讼制度基于宪法所保障的权利是实体法的实质权,民事诉讼是实现实质权的救济手段 多元说
对于民事诉讼目的的认识,应当站在作为制度设置、运作着的国家和作为制度利用者的当事人双重立场上进行。
(三)民事诉讼模式(民事诉讼体制) 当事人主义
是英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则,是指在民事纠纷解决中,诉讼请求的确定,诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。 职权主义
指法院在诉讼程序中拥有主导权,在民事诉讼中,程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。
我国:由职权主义向当事人主义转型(1991.2007.2012) 三、民事诉讼法
(一)民事诉讼法的概念和性质
狭义:民事诉讼法典(1991.2007.2012)
广义:1.宪法和其他实体法:例如《婚姻法》中对男方起诉权的限制
2.程序法中有关民事诉讼的规定:例如刑事诉讼法中有关刑事附带民事诉讼的规定;行政法中有关参照民事诉讼法的规定
3.其他规范性文件:司法解释以及国务院及其他有权机关发布的法律法规解释性文件
(二)民事诉讼法的效力
对事效力:指人民法院依照民事诉讼审理的民事案件的范围
对人效力:指民事诉讼法适用于哪些人:提起民事诉讼的所有人(自然人、法人、其他组织)
空间效力:指民事诉讼法适用的空间范围(中华人民共和国领域内:领土、领空、
领海以及领土的延伸部分)
时间效力:指民事诉讼法的效力期间(可溯及既往,特殊情况下也有例外,因为程序法一般不涉及到既有的权利义务关系)
1.我国民事诉讼法的时间效力采取( )原则
A从旧兼从轻 B从旧 C 从新 D从旧兼从重
2.下列关于我国民事诉讼法效力范围的描述,哪一个是正确的? A中国人在外国进行民事诉讼可使用中国的民事诉讼法 B 外国人在中国进行的民事诉讼应适用中国的民事诉讼法 C民法具有域外效力,因此民事诉讼法也具有域外效力 D民事诉讼法不具有溯及既往的效力
《民事诉讼法》第四条 凡是在中国人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。
第二章 民事诉讼法的基本原则 一、概念
指在民事诉讼的整个过程中或在重要的诉讼阶段起指导作用的准则 二、功能
指导,补充,修改的依据 三、体系
1.有关我国民事诉讼中的处分原则,正确的是? A民事诉讼中的处分,是指当事人对实体权利的支配
B我国处分原则是建立在“私法自治”基础上的诉讼原则,当事人完全可以自由处分
C当事人处分应该受到人民法院依法监督 D不同当事人的处分权是完全相同的
2.当事人诉讼权利平等指的是( )
A当事人诉讼权利相同 B当事人诉讼地位相同
C当事人诉讼义务相同 D诉讼地位平等以及诉讼权利的对等性
3.王某以借款纠纷为由起诉吴某,经审理,法院认为该借款关系不存在,王某交付吴某的款项为应支付的贷款,王某与吴某之间存在买卖关系而非借贷关系,法院向王某作出说明,但王某坚持己见,不予变更诉讼请求和理由,法院遂作出裁定,驳回王某的诉讼请求,关于本案,下列哪一种说法是正确的( )
A法院违反了不告不理原则 B法院适用裁判形式错误 C法院违反了辩论原则 D法院违反了处分原则
4.A法院对甲诉乙侵权一案未经开庭审理即作出判决,该审判行为直接违反了下列哪一项原则或制度( )
A违反了当事人诉讼权利平等原则 B违反了辩论原则 C违反了合议制度 D违反了回避制度
5.甲向法院起诉,要求判决乙返还借款本金2万元,在案件审理中,借款事实得以认定,同时,法院还查明乙逾期履行还款义务近一年,法院遂根据银行同期定期存款利息,判决乙偿还甲借款本金2万元,利息520元,关于本案判决,正确的是( ) A该判决符合法律规定,事实求是,全面保护了权利人的合法权益 B 该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的处分原则 C 该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的辩论原则 D该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的平等原则
第三章 民事审判的基本制度 一、合议制度 二、回避制度
三、公开审判制度 四、两审终审制度
一、合议制度
三名以上的奇数的审判人员组成合议庭,以人民法院的名义,具体行使民事审判权,对民事案件进行审理并作出裁判的制度。
第一审中的合议庭:审判员or 审判员+陪审员 陪审员与陪审团的区别 第二审中的合议庭:审判员(陪审员不得作为合议庭的成员)
再审中的合议庭:原来是一审的,按照一审程序组成合议庭;原来是二审的,按照二审程序组成合议庭
● 一、合议制度
● 合议庭的内部关系:
● 审判长:负责合议庭的组织工作和对外代表合议庭
● 人民法院院长或者庭长(参加案件) 审判长 or ● 人民法院院长或者庭长指定一名审判员(陪审员不得担任审判长) ● 特征:
● 权力平等;少数服从多数;少数意见如实记录
● 一、合议制度
● 合议庭与审判委员会的关系:
● 审判委员会是宏观的、经常性的指导和监督 ● 具体案件的审判权属于合议庭 ● 审判委员会监督的情形:
● 1.院长(副院长)认为案件处理不当,可以提交审判委员会 ● 2.未形成多数意见的,可以提交审判委员会
● 审判委员会的意见,合议庭必须执行,决定依然是以合议庭的名义做出
● 审判委员会享有监督权,如果发现生效的判决、裁定有错误,可以提起审判监督程
序
审判委员会 存or废?
二、回避制度
民事诉讼中的回避制度是指审判人员以及其他有可能影响案件公正审理的有关人员,在法定情形下,退出案件诉讼程序的制度
主体:审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人
情形:1.是本案的当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属 2.与本案有利害关系
3.与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响案件的公正审理
4.审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼或者违反规定回见当事人、诉讼代理人
方式:积极回避(主动)/消极回避(被动)
● 二、回避制度 ● 程序:
● 1.审判长(由院长担任时),审判委员会决定 ● 2.审判人员,由院长决定 ● 3.其他人员,由审判长决定 ● 处理方式:决定(口头、书面),申请人可以申请复议,复议期间,不影响案件审理 ● 功能和目的:1.程序正义
2.主动保障审判人员的职业道德水准
● 三、公开审判制度
● 内容:人民法院在审理民事案件时,应当将其审判活动向社会公开 ● 1.开庭审理前公告当事人的姓名、案由和开庭时间、地点
● 2.开庭审理期间,公民可以旁听、记者可以报道(法律明确规定不得旁听的除外) ● 3.公开宣告判决、裁定
● 4.文书公开(法律规定不得公开的除外) ● 意义:
● 司法公开的表现;诉讼监督; 如何平衡司法监督与司法独立?
● 三、公开审判制度 ● 不公开审判的案件:
● 1.国家秘密(法定不公开) ● 2.涉及个人隐私(法定不公开)
● 3.离婚案件和涉及商业秘密的案件(申请不公开的,可以不公开)
● 公开VS不公开:尊重个人隐私,公众对个人隐私来说并不享有任何权利
● 当价值存在冲突时,例如监督权与国家安全、商业秩序存在冲 ● 突时,认为后者的价值比前者更为重要,更值得保护 ● 注意:1.合议庭对案件的合议过程是不公开的 ● 2.不公开审判的案件依然是需要开庭审理的
四、两审终审制度
民事案件经过两级人民法院审理和判决即告终结的制度
例外:1.最高人民法院受理的民事案件,实际上是一审终审 2.小额案件的审理是一审终审
3.特别程序审理的案件是一审终审(选民资格;宣告失踪、死亡;认定无民事行为能力、限制行为能力;认定财产无主;人民调解协议的司法确认)
两审终审的意义:
减少审判的错误;上级监督下级;吸收不满 缺陷:诉讼负担、诉讼成本
1.有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是正确的? A案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开 B 对涉及国家秘密的案件不公开审理,但宣判要公开
C对于涉及个人隐私的案件,人民法院应当根据当事人申请不公开审理 D离婚案件只能不公开审理
2.有关公开审判制度,正确的是( ) A不公开审理的案件可以不必开庭审理 B 不公开审理的案件宣判时应当公开
C涉及个人隐私的案件是否公开审理,由当事人申请法院决定
D涉及商业秘密的案件,法律明文规定不公开审理
3.下列案件,应公开审理的是( )
A某工程师李某将自己所在公司的商业秘密提供给其他公司,造成公司很大损失 B 李某因泄露王某个人隐私而被王某起诉到法院
C王某因不堪丈夫的虐待而起诉离婚,并向法院申请不公开审理 D16岁的李某因损害他人财物被告上法庭
4.有关合议制度,正确的是( ) A一审案件可以由审判员一人审理
B 合议制既可以有陪审员,也可以没有陪审员
C二审合议庭可以由审判员3人以上组成,也可以由审判员和陪审员3人以上组成 D陪审员3人以上可以组成合议庭
5.下列哪些情形不需要回避( ) A人民陪审员李某为本案原告的叔叔 B书记员何某是本案被告某公司的股东
C审判员宋某为本案原告代理律师的大学同学
D 审判长朱某与本案原告代理人(常在本院办案)刘律师认识,但无私交
6.某法院审理甲诉乙一案,丙、丁、戊3人组成合议庭,院长丙任审判长,甲申请丙回避,此回避的审查决定权在于( ) A 该院审判委员会 B上级人民法院院长
C同级人民检察员检察委员会 D合议庭
7.在民事诉讼中,书记员的回避由( )决定 A院长 B审判委员会 C 审判长 D自己
8.二审人民法院在对上诉案件的审理过程中,发现该案一审的陪审员李小明是本案原告李某的弟弟,而李小明并没有自行回避,双方当事人也没有申请回避,请问二审法院应当如何处理 ( )
A视为当事人放弃申请回避的权利,继续审理 B裁定中止诉讼
C 裁定撤销原判,发回重审 D报上级人民法院处理
9.下列关于审判组织的哪一表述是错误的( ) A第二审程序只能由审判员组成合议庭
B二审法院裁定发回重审的案件,原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C 法院适用特别程序,只能采用独任制
D独任制只适用于基层法院及其派出法庭
10.关于陪审制度,下列说法错误的是( ) A 在我国陪审制度适用于任何审级
B案件是否实行陪审由法院根据具体情况决定
C陪审员在人民法院执行职务的过程中与审判员有同等的权利和义务
D陪审员不仅有权参与案件事实的审理,而且有权参与案件法律适用的判断 第四章 法院的职权
一、程序控制权 二、程序事项裁决权 三、调查取证权 四、释明权
五、事实认定权 六、实体争议裁判权 一、程序控制权
(一)诉讼启动控制权
(二)促进程序高效率进行的职权 二、程序事项裁决权
(一)对实体判决要件审理事项的决定权。
实体判决要件:当事人的实际存在;具有当事人能力;当事人适格;当事人实施起诉行为;实施了有效送达;不属于重复诉讼;具有诉的利益;属于法院裁判权范围 (二)其他程序事项
管辖权异议,财产保全,对证据失权的裁判等等
第四章 法院的职权
三、调查取证权
《民事诉讼法》第64条 当事人及其诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
《民事诉讼法司法解释》第94条关于无法自行收集的证据包括: 1.证据有有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的 2.涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的
3.当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据
第四章 法院的职权
三、调查取证权
《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关 人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
1.涉及可能损害国家利益、社会公共利益的
2.涉及身份关系的
3.涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的(公益诉讼) 4.当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的
5.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的
第四章 法院的职权
四、释明权
权力行使的目的:使得不明确的事项得以明确,属于法院诉讼指挥权的一种 内容:1.当事人的声明和陈述不充分时,使当事人的声明和陈述变得充分 2.当事人的声明和陈述不适当时,使当事人做适当的陈述 3.促使当事人提出证据
第四章 法院的职权
五、事实认定权
法院作为中立的事实裁判者,享有认定事实的职权,因此,对案件事实认定的权力是法院裁判权的重要组成部分。 六、实体争议裁判权
民事诉讼最终是要对当事人之间的实体问题,主要是实体权利义务的争议做出裁判,这是民事诉讼的实质问题
第四章 法院的职权
一、民事裁判权的范围
《民事诉讼法》第3条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。 是否属于平等主体之间的民事法律关系是一个十分重要的标准 二、民事裁判权范围的政策调整 受实体法规定的影响
受审判机构审判政策的影响 民事争议与行政争议;
民事争议与内部争议(管理者与被管理者之间,核心在于是否涉及民事权利义务的争议)
第五章 民事裁判权的范围
第六章 管辖
一、管辖的概念和意义
管辖是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 第一次分配:确定该纠纷属于哪一级人民法院管辖:基层、中级、高级、最高 是一种纵向划分
第二次分配:确定该纠纷应当由同一级的哪一个或者哪几个法院受理 是一种横向划分 1.通过科学合理的确定管辖,可以充分体现国家主权 2.明确各法院的分工和权限,避免“无人管”“抢着管” 3.使当事人明确案件的受理法院
第六章 管辖 二、确定管辖的因素 1.便于当事人进行诉讼 2.便于案件的审理和执行
3.均衡各级人民法院的工作负担
4.有利于维护国家主权(尤其是在涉外案件中)
管辖恒定原则:在某些情况下,以起诉为标准点时点确定管辖后,即使诉讼中管辖根据发生变化,也不影响已经确定的管辖 问题一:被告住所地发生变更的情况
问题二:诉讼标的额:一般不变更,但是当事人故意规避有关级别关系的规定除外
第六章 管辖 三、级别管辖
案件的性质、案件的繁简程度、案件的影响范围、案件标的额的大小 四、地域管辖 1.一般地域管辖 2.特殊地域管辖 3.协议管辖 4.专属管辖
5.合并管辖和选择管辖
第六章 管辖 四、地域管辖 1.一般地域管辖 被告所在地:
公民:住所地;住所地与经常居住地不一致的,经常居住地 法人或者其他组织:主要营业地或者主要办事机构所在地 例外:由原告所在地的人民法院管辖
第六章 管辖 四、地域管辖
2.特殊地域管辖
将当事人所在地、诉讼标的、诉讼标的物和法律事实等因素综合起来,以这些因素与法院之间的隶属关系为标准所确定的管辖。主要体现为:
一般合同纠纷、保险合同纠纷、侵权行为纠纷、交通事故损害赔偿纠纷等等
第六章 管辖
五、专属管辖
1.不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地的人民法院管辖
2.因港口作业中发生的纠纷,由港口所在地人民法院管辖
3.因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖
第六章 管辖
六、共同管辖和选择管辖
确定管辖的法院:最先立案
七、协议管辖
《民事诉讼法》第34条规定了民事案件的协议管辖制度
1.必须是财产纠纷诉讼
2.只能对第一审民事案件管辖法院进行约定
3.只能在下列法院中进行约定:被告住所地、合同签订、履行、标的物所在地、原告住所地
4、必须确定、单一,且不违法级别管辖和专属管辖的规定
5、必须要采用书面的形式
第六章 管辖
八、裁定管辖
(一)移送管辖
(二)指定管辖
(三)管辖权移转
九、管辖权异议
1.只能是被告,原告、第三人都无权
2.级别和地域管辖均可
3.提交答辩状期间届满之前,即被告收到起诉状副本之日起15日內
第六章 管辖
九、管辖权异议
4.处理程序:
被告提出异议 法院审查异议 a.成立,移送有审查权的法院
b.不成立,裁定驳回异议
驳回上诉 对裁定进行上诉
上诉不成立 上一级法院审理
移送有管辖权的法院 上诉成立
第七章 当事人
一、当事人的概念
(一)谁是当事人?
1.因民事权利义务发生争议
2.以自己的名义
3.请求法院行使民事裁判权
4.引起民事诉讼程序发生、变更或消灭
(二)当事人的分类
1.广义和狭义之分:是否包括第三人
2.形式上的当事人和实质上的当事人:与实体法律关系是否有联系
(三)该人有无一般在诉讼上作为当事人的资格?
1.当事人能力(诉讼权利能力或者当事人诉讼权利能力)
成为民事诉讼当事人,享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务所必须的诉讼法上的资格
2.程序法与实体法的连接
诉讼权利能力与民事权利能力的关系:一般相同
特殊:没有民事权利的人,也可以有诉讼权利能力(例如其他组织)
公民:始于出生,终于死亡
法人:始于成立,终于终止,企业法人的清算程序,清算组织的当事人资格、吊销营业执照(法人资格仍然存在)与注销登记(法人资格终止)问题
3.其他组织:常见的几种“其他组织”
合伙、社团、分支机构等等
《民事通则》
第九条 公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
第十一条 十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力
相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
(三)该人有无在特定诉讼上作为当事人的资格?
1.当事人适格、正当当事人的概念
诉讼实施权:具有诉讼实施权的当事人是适格当事人
诉讼担当:又称诉讼信托或诉讼代位,指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,对他人的权力或法律关系有管理权,已当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。
(1)死亡公民人格权和著作权的保护,由继承人行使诉讼实施权
(2)胎儿继承权,母亲
(3)宣告失踪、死亡案件,认定公民无民事行为能力和限制行为能力案件,法律授权有关利益关系人提出申请
2.实体法与程序法的连接:各种之诉的正当当事人
(1)给付之诉
指原告向被告主张给付请求权,并要求法院对此作出给付判决的请求
A.诉讼标的的主体
B.诉讼标的的管理权人或处分权人:财产代管人
C.诉讼标的的继受人:代位追偿,代位诉讼
(2)确认之诉:
指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的请求
原告对诉讼标的有确认利益,即受确认判决之法律上利益:自己的法律上的关系或权利处于不正常的状态
(3)形成之诉(变更之诉)
指原告要求法院变动或消灭一定法律状态(权利义务关系)的请求,如离婚
原告:诉讼标的的主体
被告:对行使形成权有障碍的人
(四)诉讼行为能力
1.简称诉讼能力,概念
公民:受年龄与健康状况的限制
法人/其他组织:与诉讼权利能力同时产生、同时消灭;由法定代表人行使
2.当事人能力(诉讼权利能力)与诉讼能力(诉讼行为能力)的区别
始于出生终于死亡(胎儿特留份);
始于成立终于终止
3.程序法与实体法的连接:诉讼行为能力与民事行为能力
完全民事行为能力人/限制民事行为能力人/无民事行为能力人
有诉讼行为能力/无诉讼行为能力(18岁、16岁、精神)
限制行为能力的当事人实施的诉讼行为无效
*关于禁治产人制度(吸毒、挥霍、年事已高)
1、关于当事人适格的表述,下列哪一选项是错误的?
A当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格,它与具体的诉讼没有直接的联系;当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格,是针对具体的诉讼而言的
B一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体,作为判断当事人适格标准,但在某些例外情况下,非民事法律关系或民事权利主体,也可以作为适格当事人
C清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人,原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权
D 检察院就生效民事判决提起抗诉,抗诉的检察院是适格的当事人
2、甲被生前工作单位申报为革命烈士,某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为,谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼?
A.甲生前的工作单位
B.甲的子女
C.宣传甲事迹的某报社
D.批准甲为烈士的某省政府
3、有民事诉讼权利能力,但没有民事诉讼行为能力的人( )
A.不能作为当事人,也不能参加诉讼
B.可以作为当事人,亲自从事诉讼活动
C.可独立行使诉讼权利,履行诉讼义务
D. 不能独立地行使诉讼权利,履行诉讼义务
依据:如果当事人没有诉讼行为能力,其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。
4、王某成立了一个公司,但未到工商行政管理部门登记注册,该公司在经营中与A公司发生合同纠纷,A公司所诉的被告为( )
A.王某 B. 王某成立的公司
C.工商行政管理部门 D.王某所在居民委员会
5、10岁的甲某与6岁的乙某在操场踢球的过程中,甲某不慎将乙某的眼睛碰伤,双方父母因损害赔偿问题发生争议,决定向人民法院提起诉讼,下列关于本案当事人的说法,哪个是正确的?( )
A. 乙某为原告,甲某为被告,分别由其父母为法定代理人
B.乙某的父母为原告,甲某的父母为被告
C.乙某为原告,甲某的父母为被告
D.乙某的父母为原告,甲某为被告
6、下列关于民事诉讼当事人的说法中,不正确的是( 多选 )
A.当事人是民事诉讼的主体
B. 当事人必定是发生争议的民事法律关系的主体
C.当事人以自己的名义进行诉讼
D. 当事人不受案件裁判的约束
7、下列关于诉讼行为能力的说法,不正确的是(多选)
A. 有无诉讼行为能力是决定当事人能否亲自进行诉讼活动的唯一条件
B. 没有诉讼行为能力的人,不能作为民事诉讼当事人
C. 民事诉讼行为能力分为无诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和完全诉讼行为能力
D.公民的诉讼行为能力终于死亡、宣告死亡和宣告无行为能力
8、根据我国民事诉讼法的规定,下列主体中有资格作为民事诉讼当事人的是(多选)
A.精神病患者及10周岁以下的儿童
B.年满10周岁但未满16周岁的儿童
C. 年满16周岁且有劳动收入的公民
D. 年满18周岁且智力正常的公民
9、非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定,下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人(多选 )
A. 公司清算过程中的清算组织
B. 失踪人的财产代管人
C. 遗产管理人或遗嘱执行人
D. 为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属
五、当事人适格
(一)概念:又称为正当当事人,是指对于具体的诉讼,有作为本案当事人起诉或者应诉的资格。只要是适格的当事人,就可以以自己的名义起诉
(二)标准:当事人是否是所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体
例外:1.根据当事人的意思或者是法律的规定,依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人。例如破产程序中的清算组、遗产管理人、遗嘱执行人等
2.在确认之诉中,对诉讼标的有确认利益的人。
六、当事人的变更
(一)法定变更:死亡会发生诉讼继承;法人合并、解散、破产
(二)任意变更:人民法院通知更换原告,人民法院通知更换被告