范文一:二审担任代理人为当事人讨回工程款颠覆一审判决
上诉人(原审原告、反诉被告)朱某某。
委托代理人(特别授权)周伟良,北京康达(杭州)律师事务所律师。
法定代表人丁海富,董事长。
上诉人朱某某、上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司(以下简称亚厦公司)因装饰装修合同纠纷一案,不服浙江省绍兴市上虞区人民法院(22号民事判决,向本院提起上诉。本院于1月
原审法院审理查明11月B标段工程,工程合同总价款为2010年10日。7月7502317.56元,并就工期重新进行了约定。11月B标段工程,承包方式为原告在承包价款的范围内自负盈亏,承包价款按工程合同总价款的2822067.70元。庭审中,原告认可被告支付了投标保证金545833.3元和项目工作人员周小苗工资报酬2010年26日,业主致函被告称工程进度严重拖延,现场管理混乱,要求撤换项目负责人原告及其管理团队。之后,原告停止施工。期间,业主方与被告就涉案工程材料价格调整及复工事宜进行多次沟通。后,被告另行委派谷明华进场继续组织施工,但谷明华进场前,原、被告双方就原告承包期间实际完成的工程量及价款未进行结算,就停工时间、停工原因亦各执一词,遂酿成讼争。另,原告系被告员工,施工过程中,被告在技术、资金等方面均予以监管和支持。涉案工程现已竣工验收。4925000元,被告反诉主张原告完成的工程款金额仅为中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《第二条、:一、驳回原告朱某某对被告浙江亚厦装饰股份有限公司的诉讼请求;二、驳回反诉原告浙江亚厦装饰股份有限公司对反诉被告朱某某诉讼请求。本案本诉受理费12218元,由反诉原告浙江亚厦装饰股份有限公司负担。:一、本案的核心争议在于朱某某承包期间实际完成的工程量及价款金额问题。对此,朱某某积极履行举证义务,已提供充足证据证明,但一审法院却对此不予采纳。朱某某提交了正常施工期间已完成工程款相关原件资料2009年219.79万元,同时以下各方签字认可1)四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认;(3)建设单位基建办领导签字确认;(5)亚厦公司技术负责人周小苗签字。2010年3727000元,同时以下各方签字认可1)四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认;(3)建设单位基建办领导余国军签字确认;(5)亚厦公司技术负责人周小苗签字。2010年4227000元,同时以下各方签字认可1)四川攀枝花红叶监理单位工程总监蒲泽权签字确认;(3)建设单位基建办领导签字确认;(5)亚厦公司技术负责人周小苗签字。2010年26日《浙江亚厦装饰股份有限公司在建工程月报》、《在建工程月报(附件)》、该份资料显示累计完成工程量72%,并经过(2)工程施工队长签字。上述证据从时间、工程量的连贯性、负责人的签字上都能形成印证。同时,上诉人将涉案工程的总监理师蒲泽权请上法庭担任证人,并且提供了业主方的工程造价师张某的情况说明及对其所作的调查笔录。这些证据已形成了完整的证据链足以证明2010年26日朱某某已完成工程量约1、一审判决书第13行”一审法院以总监理工程师不具有审核工程进度量的职责,从而否认证人证言效力,明显不当。根据《第37条:“工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻现场施工。未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字,建设单位不拨付工程款,不进行竣工验收。2、一审法院认定证据《在建工程月报表四份、工程款审批表二份》载明的累计完成工程量多有”或”等字样不符合结算文件的基本特征从而否认完成的工程量的说法明显不当。首先,尽管证据的数据上采用了”、”等字眼,但不能因为这些”的存在从而否认数据的真实性。其次,这些证据已经从时间、工程量的连贯性、负责人的签字上形成相互印证,足以证明相关数据的真实性。再次,作为业主方聘请的监理单位,总监理工程师蒲泽权也提供了证言充分证明证据的真实性。三、针对争议事实,朱某某积极向法院申请调查,但一审法院未充分履行其调查权,怠于行使调查职责,未充分保护原告的权益。四、一审法院适用法律错误。由于亚厦公司有能力提供本案证据,但其不仅拒绝提供证据,而且提供造假的复印件,对此应当承担不利后果。综上,请求二审法院依法改判支持朱某某的一审诉讼请求。:一、一审判决已查明认定的事实。2009年10日亚厦公司与朱某某签订《内部考核责任书》,约定由朱某某内部承包攀枝花国税局税收征管大楼内装饰及室外景观工程2、5月3、11、3系朱某某单方计算形成并自行加盖由其掌握的项目部印章,结算书上无亚厦公司或者亚厦公司项目部同意结算内容的签字或者盖章,结算效力不能认定;证据“约“基本完成2011年4日致亚厦公司的工作函可以证实2010年30日起一直停工,经国家税务总局指派中介评审机构现场查看认定,装修工程仅完成装修基层施工,完成量为投标工程的1482135.08元的证据B标已完工工程汇总》,能直接证明本案讼争工程款项,其证据效力应依法被确认,具体理由为2010)第一期的基建会议纪要中的印章印文对比确认。3、关联性。工程汇总表的标题界定为”,备注“工程量按现场实际测量
二审中,上诉人朱某某申请证人张某出庭作证,以证明张某作为业主单位攀枝花市国家税务局聘请的造价专业人员,对四份在建工程月报所反映的已完工工程量进行了审核确认,并签字的事实。张某陈述,在施工过程中,通过对照工程进度表及现场察看和计算,对工程进度进行了审核。在核对完数据后,将相关工程量报送给监理单位,再由监理单位对数据进行监理。根据其对已完工程量的核对,已完成的工程应当有
上诉人亚厦公司未提交证据。:2010年23日,朱某某提交《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位6月工程款审批表》一份,注明工程累计完成量2010年6日,朱某某提交《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位7月工程款审批表》一份,注明工程累计完成量
本院认为,本案的争议焦点在于上诉人朱某某已完成的工程量如何确定。根据《第七十三条规定,双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。本案中,上诉人朱某某主张其已完成的工程量为1482135.08元。双方当事人针对自己的主张分别提供了证据,针对双方当事人提交的证据,本院分别分析如下:1、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位11月工程款审批表》,该份资料显示工程累计完成量2、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位6月工程款审批表》,该份资料显示工程累计完成量3、《攀枝花市国家税务局税收征管大楼工程分包单位7月工程款审批表》,该份资料显示工程累计完成量4、10月455万元,整体形象进度2009年2010年2010年:基建工作会议纪要一份、工作联系函二份及已完工程汇总表一份。其中,涉及工程量事项的主要为落款时间为5月B标段材料价格调整后有关问题的函》,载明28日2日(35%。“我局意见是双方可以商请攀枝花市工程造价管理站指派或随机选定有资质的造价评审机构,对贵公司(亚厦公司)已完工程量按照调整后的工程量清单进行审核,如已完工程量造价超过工程拨付款,我局拨付差额作为工程复工启动资金,如已完工程量造价达不到”该意见仅为攀枝花国税局的单方意思表示,相关的”也缺乏相应的证据证明。落款为四川省攀枝花市国家税务局综合业务用房基建工作领导小组办公室出具的《朱某某担任项目经理期间攀枝花国税局1482135.08元的工程量金额,但该汇总表没有落款时间,没有相应的工程量清单,也没有显示何时、何地、何人对工程量对现场进行了实际测量,亚厦公司或者朱某某是否参加了实际测量。因此,该汇总表仅能表示系业主单位攀枝花国税局的单方意思表示,并不能约束朱某某,上诉人亚厦公司对该汇总表数据的认可,不能就此要求朱某某按照该汇总表记载的工程量来承担相应的责任。显然,上诉人朱某某所提交的证据经过了各方当事人的签字认可,效力要高于上诉人亚厦公司提交的证据。因为朱某某中途离场后,后续施工已经继续完成,诉讼过程中已无法对朱某某实际完成的工程量进行司法鉴定来确定,因此,本院只能参照施工过程中形成的经各方当事人签字确认的相关证据来进行认定。上诉人朱某某主张其已经完成的工程量为455万元,整体形象进度2010年4227000元,本院参照该数额确定上诉人朱某某已完工程量。上诉人亚厦公司已经拨付给上诉人朱某某的工程款为100000元、履约保证金140826元,在双方签订的《装饰装修工程内部考核责任书》中并没有明确该部分款项应由朱某某承担,而从施工惯例分析,亚厦公司向朱某某收取了工程合同总价款94%应当作为朱某某的可得工程款进行支付,根据本院前述确定的94%计算,确定为2822067.70元,尚需支付
综上,上诉人朱某某的上诉理由部分成立,本院依法予以支持。上诉人亚厦公司的上诉理由不能成立,本院依法不予支持。因二审新证据的出现,本院对原审法院认定事实进行调整,不属于原审法院认定事实错误。依照《第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下2014)绍虞章民初字
二、上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人朱某某工程款
三、驳回上诉人朱某某的其余诉讼请求;
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,负有金钱给付义务的当事人应当依照《第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。32200元,反诉案件受理费44418元,由上诉人朱某某负担27380元。二审案件受理费17038元,由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担
本判决为终审判决。
审判员冯勤伟
二〇一五年四月九日
书记员陈赛赛
范文二:被指造假,律师状告当事人法院一审判决:当事人停止侵害、赔礼道歉
?被指造假,律师状告当事人法院一审判决:当事人停止侵害、赔礼道歉
发布时间: 2005-11-09 14:56:14
律师居然与自己的当事人对簿公堂,近日,辽宁省兴城市法院一审判决:被告刘辉、刘维杰夫妇立即停止对原告邵英魁的侵害,并公开赔礼道歉。
,,,,年,月,辽宁大鸣律师事务所律师邵英魁接受被告刘维杰的委托,为其代理一宗承包合同纠纷案。案件败诉后,刘维杰的丈夫刘辉称,邵英魁在代理过程中隐藏、销毁、篡改证据。之后刘辉夫妇先后向有关部门检举,指控邵英魁篡改“走访调查笔录”,伪造刘辉签名,隐匿销毁证据,造成案件败诉。
,,,,年,,月,,日,葫芦岛市司法局调查后认为,“刘辉投诉的情况与实际不符”。邵英魁据此向兴城市法院提起诉讼,请求法院判令刘辉、刘维杰夫妇停止侵害,赔礼道歉,给付精神损害赔偿金,,,,元。
法院审理认为,原告接受刘维杰的委托后,尽到了一名委托代理人的职责。二被告指控原告的违法违纪问题,没有提供确凿证据予以证实,贬损了原告作为律师的社会形象,共同侵权事实成立,应承担民事责任,但对原告要求赔偿精神损失费的主张不予支持。
来源: 正义网
范文三:民诉;二审后当事人和解后,申请撤诉的,原第一审判决如何处理?
民诉问题:二审当事人和解后,申请撤诉,二审法院准许的,原第一审判决如何处理?是生效还是视为撤消? 请给出法条依据
dison 发表于 2008-7-9 02:21撤销.因为撤诉是对整案的撤掉,法院视为不告不理原则,一审因为被上诉,判决没有生效,二审撤掉即一审是白审.
sassysword 发表于 2008-7-9 07:26根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条:"当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当 事人的请求对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书,送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许"的规定可以看出,二审中 和解可以以两种方式结案,即一种方式为达成和解协议后,申请法院制作调解书,送达当事人后生效,另一种为和解后,一方当事人申请撤诉,经法院审查后裁定准 予撤诉方式结案,从立法技术表达上,该条款两种情形之间以分号隔开,表明其产生的法律后果是相同的。
根据《民事诉讼法》第一百五十五条第一款:"第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书"、第一百五十五条第三 款:"调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销"的规定,二审和解后,当事人以调解书方式结案的,其产生的法律后果是使二审终结,并使一审判决不发生 法律效力(即视为被撤销)。应当注意的是,这种调解书送达后结案的法律后果与上述最高院若干意见第一百九十一条中的法院在双方和解后,基于当事人的请求而 制作调解书结案所产生的法律后果是完全相同的,以后者这种方式结案,反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后 果,其目的和结果也是否定了一审判决对自己民事权利的处分,并以调解书的形式,终结了二审,其产生的直接后果导致了一审判决不发生法律效力。& 二审中达成和解协议后撤诉,因未履行协议,一审判决书不因此而发生法律效力 案例分析 二审中达成和解协议,当事人申请撤诉经人民法院裁定准许后,一审判决书不发生法律效力 [案情介绍] 汤某与赵某因代销高压套管发生纠纷,赵某诉至法院,法院作出判决,判令被告汤某支付给原告赵某货款。因双方实际为代销关系,货物并未售出,汤某不服一审判决提出上诉。 在二审审理过程中,上诉人汤某与被上诉人赵某达成书面和解协议,双方同意由汤某将未售出的高压套管退还给赵某,协议上并注明该协议已履行完毕。和解协议达成后的当天,汤某立即带领赵某一起来到寄存高压套管的某公司仓库,办理交接手续,并向某公司的负责人李某说明了双方达成的和解协议的内容,以及来交接货物的意图,李某表示同意。但赵某看完货提出因其暂无处存放,请求下星期一再来拉货,汤谋、李某均表示同意,另外三方还约定,由赵某独自来拉货,不用汤某在陪同。接着,汤某与赵某双方一起向法院提交了和解协议书,并声明该协议已履行完毕,汤某遂向法院提交了撤诉申请,二审法院审查后,裁定准予撤诉,双方息讼。 但赵某并未按照约定日期去李某处拉货,货物一直在李某仓库存放了近两年时间,直到某天,李某单位仓库被盗,赵某未拉走的上述高压套管全部被盗走。赵某闻迅后,向一审法院提出强制执行一审判决书的申请,一审法院受理后,向汤某发出了执行通知书,汤某不服,以双方已和解,一审判决未生效为由提出异议。一审法院以双方当事人虽然达成了和解协议,但该协议并未履行完毕,上诉人撤诉,一审判决即发生法律效力为由,裁定驳回了汤某的异议。汤某对驳回其异议的裁定不服,向中级人民法院提出复议申请,要求撤销该驳回其异议的裁定。此观点得到了省高院执行局的认可,终止了执行。 案例观点分析: 因法律规定对于二审诉讼中,当事人达成和解协议,上诉人申请撤诉,经法院裁定准许后,另一方当事人能否以该和解协议未实际履行为由申请 法院强制执行一审判决书,即一审判决在此情况下是否生效的问题,没有具体规定。此案在基层法院、中级法院以及当事人之间形成了几种不同的观点,现作出如下分析: 第一种观点认为,只要是二审诉讼中当事人撤诉,法院裁定准许后,一审判决书便自动发生法律效力,因此,赵某有权申请法院强制执行一审判决书。 第二种观点认为,二审中双方虽然达成了和解协议,但经审查,该和解协议并未实际履行完毕,汤某并未实际将高压套管按照协议返还给赵某,因此,汤某撤回上诉后,赵某申请执行一审判决书并无不当,法院有权强制执行一审判决书。 第三种观点认为,一审判决书因汤某在法定上诉期间提出上诉而未发生法律效力,又因二审中双方当事人以和解的形式将民事权利处分,而后上诉人又以撤诉的形式,经法院裁定准许撤诉后,终结二审,从而使一审判决未发生法律效力,所以,赵某无权申请法院强制执行一审判决书。 笔者同意第三种观点,现对上述三种观点作对比分析如下: 第一种观点,其错误在于,它只是从程序上注意到了上诉人撤诉这一行为,认为一经撤诉,一审判决即发生法律效力,而忽略了当事人撤诉是在经双方当事人达成了和解协议之后提出的,该和解协议的达成即意味着当事人已根据意识自治原则处分了自己的民事权利,上诉人的撤诉是在双方处臵完实体权利后,对诉讼权利作出的处理,它只是当事人一并处理实体权利与诉讼权利的一种方式,但并不意味着一审判决当然发生法律效力。 第一种观点对于除本案情形之外的其它二审中撤诉所产生的法律后果适用,但对本案则不适用。 第二种观点,其错误在于,将该和解协议与执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议的概念发生了混淆。 根据《民事诉讼法》第二百一十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十六条的规定,对于在执行程序中双方当事人所达成的执行和解协议,一方不履行或不完全履行,法院可以根据另一方当事人的申请恢复执行生效判决书。但在本案中,双方达成和解协议是在二审诉讼程序中,而不是在执行程序中,该协议不是执行和解协议,因而,法院无权审查该和解协议是否履行,更无权以经审查该和解协议尚未履行完毕为由强制执行一审判决书。这种观点的错误,还在于它将该和解协议概念混同于执行和解协议概念的同时,主观上认定了一审判决为已经发生法律效力的判决书,因而,这种观点是错误的。 第三种观点之所以正确,是因为:首先,根据《民事诉讼法》第五十三条:“双方当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”及第五十一条:“双方当事人可以自行和解”的规定,双方当事人在二审诉讼中和解是当事人合法处分自己民事权利的行为。虽然一审判决书也对当事人的民事权利作出了处分,但因当事人在法定期间内提出上诉而未发生法律效力。因而,本案中在二审审理过程中达成的和解协议,是当事人合法处分自己民事权利及诉讼权利的行为,具有法律效力,其产生的法律后果是直接导致一审判决因此而不发生法律效力。所以,法院无权执行一审判决书。 其次,从立法意图上看,当事人在二审中和解后,一方当事人申请撤诉,法院裁定准予撤诉所产生的法律后果,应视为对一审判决书的否定及对二审案件的终结,而不是使一审判决书发生法律效力。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条:“当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书,送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许”的规定可以看出,二审中和解可以以两种方式结案,即一种方式为达成和解协议后,申请法院制作调解书,送达当事人后生效,另一种为和解后,一方当事人申请撤诉,经法院审查 后裁定准予撤诉方式结案,从立法技术表达上,该条款两种情形之间以分号隔开,表明其产生的法律后果是相同的。 根据《民事诉讼法》第一百五十五条第一款:“第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书”、第一百五十五条第三款:“调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销”的规定,二审和解后,当事人以调解书方式结案的,其产生的法律后果是使二审终结,并使一审判决不发生法律效力(即视为被撤销)。应当注意的是,这种调解书是人民法院在双方和解后,基于当事人的请求而制作,因而,这种方式结案,反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后果,是在于其否定了一审判决对自己民事权利的处分,并以调解书的形式,终结了二审,其产生的直接后果导致了一审判决不发生法律效力。 同样,如前所述,另一种方式是二审和解后,当事人申请撤诉,经法院审查裁定准许后,其产生的法律后果与第一种制作调解书方式结案所产生的法律后果是相同的,即当事人以和解方式处分了自己的民事权利的同时 即也否定了一审判决对自己民事权利的处分,而后又以撤诉方式处分了自己的诉讼权利,以该方式对民事权利及诉讼权利的处分是合法的行为,具有法律效力,表达了当事人的真实意思表示。其产生的法律后果,终结二审并导致一审判决不生效,因此,在此种情形下法院无权执行一审判决书。 综上所述,笔者同意第三种观点,认为二审中当事人达成和解协议,并由当事人申请撤诉,法院经审查裁定准许后,当事人的民事权利和诉讼权利即被以和解协议的形式作出了处分,一审判决书因此而不发生法律效力,一方当事人如不履行或者不完全履行该和解协议,另一方当事人则只能另行起诉,而不能申请法院强制执行一审判决书,本案法院强制执行汤某履行一审判决书是错误的。 以上观点与律师界同仁商榷。 二审和解撤诉后不能申请执行一审判决 如果当事人一审判决胜诉,对方不服提起上诉,在二审中双方达成和解协议。在这种情况下,原来上诉的一方撤诉。一般来说,一审判决被上诉后,上诉的一方又撤回上诉,那么一审判决即生效。但是,如果是因为双方达成和解协议而撤诉,那么判决则没有生效。也就是 说,这种情况即使一方没有按和解协议执行,那么另一方也不能申请法院强制执行一审判决。 例如,购房者起诉开发商逾期交房。一审判决购房者胜诉开发商须赔偿购房者违约金。开发商不服提起上诉。开发商在上诉后与购房达成和解协议并撤回上诉。此后,开发商如果不按和解协议执行,那么购房者则不能申请法院强制执行一审判决。这是因为一审判决被二审达成的和解协议改变了其权利义务的确定状态,从而判决导致不生效。 当然,二审达成和解协议撤回上诉后,一方不履行和解协议,另一方又不能申请法院强制执行一审判决,这并不意味这种情况失去救济权。这种情况下,任何一方可以依据和解协议起诉对方要求按照和解协议履行。 二审达成和解协议,当事人申请撤诉经准许后,一审判决是否发 生法律效力? 作者:金溪县人民法院 侯志丹 发布时间:2012-11-16 10:56:44 打印 字号: 大 | 中 | 小 【案情】 2010年6月,李某与王某因代销服装发生纠纷,王某诉至法院,法院作出判决,判令李某支付王某货款。因双方实际为代销关系,货物并未售出,李某不服一审判决提出上诉。 在二审审理过程中,双方达成书面和解协议,双方约定由李某将未售出的服装退还王某,王 某自行到李某仓库拉货。双方一起向法院提交了和解协议书,并声明该协议已履行完毕。李某遂向法院提交了撤诉申请,二审法院审查后,裁定准予撤诉,双方息讼。 协议签订后,王某一直未到李某仓库拉货。2011年10月,李某仓库被盗,王某遂向一审法院申请强制执行一审判决书。 【分歧】 对于二审中达成和解协议,当事人申请撤诉经人民法院裁定准许后,一审判决是否发生法律效力,有三种不同意见: 第一种意见认为:只要是二审诉讼中当事人撤诉,法院裁定准许后,一审判决书便自动发生法律效力,因此,王某有权申请法院强制执行一审判决书。 第二种意见认为:二审中双方虽然达成了和解协议,但经审查,该和解协议并未实际履行完毕,李某并未实际将服装按照协议返还给王某,因此,李某撤回上诉后,王某申请执行一审判决书并无不当,法院有权强制执行一审判决书。 第三种意见认为:一审判决书因李某在法定上诉期间提出上诉而未发生法律效力,又因二审中双方当事人以和解的形式将民事权利处分,而后上诉人又以撤诉的形式,经法院裁定准许撤诉后,终结二审,从而使一审判决未发生法律效力,所以,王某无权申请法院强制执行一审判决书。 【分析】 笔者同意第三种意见,理由如下: 1、根据《民事诉讼法》第五十三条:“双方当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”及第五十一条:“双方当事人可以自行和解”的规定,双方当事人在二审诉讼中和解是当事人合法处分自己民事权利的行为。虽然一审判决书也对当事人的民事权利作出了处分,但因当事人在法定期间内提出上诉而未发生法律效力。因而,在二审审理过程中达成的和解协议,是当事人合法处分自己民事权利及诉讼权利的行为,具有法律效力,其产生的法律后果是直接导致一审判决因此而不发生法律效力。所以,法院无权执行一审判决书。 2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条:“当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书,送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许”的规定可以看出,二审中和解可以以两种方式结案,即一种方式为达成和解协议后,申请法院制作调解书,送达当事人后生效,另一种为和解后,一方当事人申请撤诉,经法院审查后裁定准予撤诉方式结案,从立法技术表达上来看,表明其产生的法律后果是相同的。 3、根据《民事诉讼法》第一百五十五条第一款:“第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书”、第一百五十五条第三款:“调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销”的规定,二审和解后,当事人以调解书方式结案的,其产生的法律后果是使二审终结,并使一审判决不发生法律效力(即视为被撤销)。应当注意的是,这种调解书是人 民法院在双方和解后,基于当事人的请求而制作,因而,这种方式结案,反映了当事人根据意思自治原则以和解形式处分自己民事权利及诉讼权利所产生的法律后果,是在于其否定了一审判决对自己民事权利的处分,并以调解书的形式,终结了二审,其产生的直接后果导致了一审判决不发生法律效力。 4、二审和解后,当事人申请撤诉,经法院审查裁定准许后,其产生的法律后果与制作调解书方式结案所产生的法律后果是相同的,即当事人以和解方式处分了自己的民事权利的同时即也否定了一审判决对自己民事权利的处分,而后又以撤诉方式处分了自己的诉讼权利,以该方式对民事权利及诉讼权利的处分是合法的行为,具有法律效力,表达了当事人的真实意思表示。其产生的法律后果,终结二审并导致一审判决不生效。因此,在此种情形下法院无权执行一审判决书。 综上所述,二审中当事人达成和解协议,并由当事人申请撤诉,法院经审查裁定准许后,当事人的民事权利和诉讼权利即被以和解协议的形式作出了处分,一审判决书因此而不发生法律效力。一方当事人如不履行或者不完全履行该和解协议,另一方当事人则只能另行起诉,而不能申请法院强制执行一审判决书。 中 华 人 民 共 和 国 上 海 市 闵 行 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2008)闵民一(民)初字第1261号 原告谢锡谋,男,1958年10月3日出生,台湾居民,现住上海市徐汇区龙华西路***号。 委托代理人陈冠甲,上海市金源方程律师事务所律师。 被告马厚群,男,1941年10月8日出生,美国籍,现住上海市闵行区古龙路***弄***号楼***室。 委托代理人张文,上海市华益律师事务所律师。 原告谢锡谋与被告马厚群民间借贷纠纷一案,上海市浦东新区人民法院于2008年1月31日移送本院,本院受理后,依法组成合议庭,分别于2008年5月20日、同年8月18日公开开庭进行了审理。原告谢锡谋参加了第一次庭审,原告之委托代理人陈冠甲,被告马厚群及委托代理人张文均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢锡谋诉称,2006年12月被告在回美国过圣诞节前向原告提出圣诞节要给在美国的太太和在上海的杨霞英女友一笔钱,但手头资金又短缺,为此向原告借款,原告鉴于与被告有私交,且考虑到被告急需用钱,同意借款给被告。后由原告于2006年12月19日通过汇丰银行上海分行提款人民币540,000元给被告,并由被告在“借款 1 收条”上签名,注明款已收讫。被告口头承诺2至3月内归还,但至今未归。另被告于2007年4月搬出原住处,入住上海市闵行区古龙路***弄***号楼***室。因被告至今未还款,故诉至法院,要求被告归还借款540,000元。 原告向本院提供了以下书面证据: 1、《借款收条》1份,证明被告向原告借款540,000元。 2、汇丰银行提款单及银行存款证明各1份,证明原告从汇丰银行存款帐户上提款540,000元。 被告马厚群辩称,被告系上海住大城市职业培训学校的教师,原告系该校的投资人,两人曾因工作事宜致关系紧张。杨霞英也非其女友,仅是上下级关系。原、被告间的借款事实不存在,被告从未签署过540,000元的《借款收条》。被告确在案外人施碧贤提供的领取40,000元奖金的收条上打“X”处署了名,并在打“X”的左边写了“谢谢收讫”,“年月日”三字原先就有,被告只不过填写了具体时间。该收条为A4纸,另有内容“今发马厚群老师奖金4万元”,上述内容与被告署名处有很大的空档,原告利用该空白处填写了《借款条条》内容,并将原收条上端内容予以裁剪,伪造《借款收条》予以报复被告,故请求法院驳回原告的诉请。被告为证明其辩称意见,向本院提供了暂支单、《劳务合同》、解除《劳务合同》协议书、办学许可证、收据复原图解、有关信函等证据材料。 上述证据经庭审质证,被告对原告提供的证据质证意见为:对证据1的真实性有异议,并认为该证据系原告利用被告收取40,000元 2 奖金的收条变造而来,不予认可,但被告对于在该证据上的签名表示认可。对证据2的真实性无异议,但认为原告隐瞒取款人。原告对被告提供的证据的真实性均无异议,但认为与本案不具有关联性。 庭审中,证人杨霞英到庭作证。杨霞英向本院述称:其系原告开设的上海住大城市职业培训学校之工作人员,与被告系上下级关系,非其女友。原、被告因学校管理和教学问题产生很大的分歧和冲突。其不知道被告向原告借款。2006年12月18日,证人与被告一直在同一办公室工作,2006年12月19日,被告告诉证人要去龙华总部,当日13时被告去总部,15时回办公室。原告对证人陈述的与被告系上下级关系无异议,对证人陈述的其余内容不予认可。被告对证人的陈述无异议。 诉讼中,经被告申请,本院委托华东政法大学司法鉴定中心对“06年12月19日”、落款签名为“马厚群”的《借款收条》上方边缘是否经过裁剪、切割等相关事项进行鉴定,2008年7月11日该中心出具《文检鉴定意见书》,结论为:一、落款日期为“06年12月19日”、落款签名为“马厚群”的《借款收条》上方边缘存在切割痕迹;二、落款日期为“06年12月19日”、落款签名为“马厚群”的《借款收条》上除“谢谢收讫马厚群06 12 19”以外的字迹与样本材料上的谢锡谋样本字迹系同一人所写;三、落款日期为“06年12月19日”、落款签名为“马厚群”的《借款收条》上的“借款收条 本日借得人民币(,540,000)伍拾肆万元正 此致 谢锡谋先生”字迹与该《借款收条》上的“年 月 日”字迹的形成时间不一致,倾向 3 于“年 月 日”字迹形成在先,“借款收条 本日借得人民币(,540,000)伍拾肆万元正 此致 谢锡谋先生”字迹形成在后。原告对前二项结论无异议,对于第三项结论,原告认为委托鉴定事项上写变造文书鉴定是违法的,有先定性的嫌疑,另结论用“倾向于”来表示,有失科学性。被告对该鉴定意见书无异议。 诉讼中,原告向本院提出重新鉴定的申请,因其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条之规定,本院不予准许。 经审理查明:被告系上海住大城市职业培训学校的教师,原告系该校的投资人。CNHSBC************系原告谢锡谋开设于汇丰银行(中国)有限公司上海分行之帐号。2006年12月19日上午,原告从该帐号内提取现金540,000元。落款时间为06年12月19日的借款收条由原告提供,该借款收条上方边缘存在切割痕迹;该收条上除“谢谢收讫 马厚群 06 12 19”系被告马厚群字迹外,其他字迹均由原告谢锡谋所写;经鉴定,该收某上“借款收条 本日借得人民币(,540,000)伍拾肆万元正 此致 谢锡谋先生”字迹与该收条上的“年月日”字迹的形成时间不一致,倾向于“年 月 日”字迹形成在先,“借款收条 本日借得人民币(,540,000)伍拾肆万元正 此致 谢锡谋”先生字迹形成在后。 诉讼中,原告在第一次庭审中诉称其于2006年12月19日上午去银行提取款项540000元并放置于办公室,被告于2006年12月19日下午4时至其办公室取款,而在第二次庭审中又称该款由其太太去 4 银行提款后放置于家中,其中午回家取款后借于被告,被告取款的时间为2006年12月19日14时30分至15时。原告同时陈述,借款收条上用蓝色圆珠笔所写内容系原告在被告面前所写,而被告不予认可。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,首先,原告为证明其诉请,向本院提供了借款收条、银行提款单、银行存款证明等相关证据。在形式上,原告已对诉讼请求完成初步举证义务。然被告对原告提供之借款收条的真实性有异议,并认为该《借款收条》上借款内容系由原告变造而来,为此,被告对此辩称主张提供了鉴定报告等证据。依第一项鉴定结论,《借款收条》上方边缘存在切割痕迹,原告理应对该瑕疵的存在作出明确无误的说明,然其对该项结论未有异议,视为其对该瑕疵存在的确认;再依第三项鉴定结论,《借款收条》上“年月日”三字的形成时间先于原告所写其他内容,这与原告陈述在被告面前书写《借款收条》的全部内容相悖,这亦有违事物发展的合乎逻辑性。鉴于上述二个方面,本院认为,《借款收条》缺乏真实性。其次,原告提供的其他证据虽能证明原告具有一定的经济能力,亦能证明2006年12月19日原告从其帐户内提取现金540,0叨元,但其无法佐证双方间曾对借贷金额、借贷期限等借贷构成要件事实进行过约定,亦不能证明向被告交付了540,000元,故原告诉称之借款,尚缺乏借贷关系要件事实成立之证 5 据。第三,本案原告在二次庭审中对取款人、取款后钱款的放置地、借款的交付时间等关键事实的陈述均不一致,有悖常理。综上所述,原告对其出借行为陈述不一,被告提供的证据足以推翻原告提供的《借款收条》的真实性,故原告要求被告归还借款之诉讼请求,没有事实依据,本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下: 驳回原告谢锡谋的诉讼请求。 案件受理费9,200元,由原告谢锡谋负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院(立案庭)递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 顾亚安 代理审判员 金卫东 人民陪审员 林卓作 二〇〇八年八月二十七日 书 记 员 张晓雯 6 转载请注明出处范文大全网 » 二审担任代理人为当事人讨回工范文四:二审达成和解协议,当事人申请撤诉经准许后,一审判决是否发生法律效力?
范文五:一审判决书