范文一:浅谈法律上的过错与责任
浅谈法律上的过错与责任
摘 要:艾特机械网分析过错是行为人未尽自己应尽而能尽的注意能力,从而违反注意义务,因而为法律所不容、应受非难和谴责的行为的意志状态。过错是法律上的重要概念。行为人如果违反了法律规定,要否承担法律责任,一般均要考虑其主观因素。不过,在部门法上,对此项因素的要求标准,有较大差异。了解它,可以很好地诠释法律的价值。
关键词:法律过错;过错标准;法律责任
一、法律上的过错
(一)过错的概念
过错是行为人未尽自己应尽而能尽的注意能力,从而违反注意义务,因而为法律所不容、应受非难和谴责的行为的意志状态。
(二)过错的要素
在撇开法人或非法人组织体层面的情况下,过错概念中包括了下列要素:
1(主体要素——具有完全或不完全民事行为能力的人
民事行为能力,是自然人能以自己的行为取得民事权利,承担民事义务的能力。它以意思表示能力、判断行为后果的能力为前提。完全民事行为能力人,凭自己的心智完全能够判断行为后果,故能成为过错的主体;限制或无民事行为能力人,从事与其相适应心智的行为,能够判断部分行为的后果,故在特定情况下,也可以成为过错的主体。
2(主观要素 ,主观心理状态
过错是指行为人欠缺注意的主观心理状态。行为人行为时的主观状态,应当是行为人实施客观行为的决定因素,是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为,造成了对他人的损害,则该有瑕疵的心理状态,就是有过错的。至于注意义务的标准,依主观过错标准和客观注意标准而有所区别。
3(客观要素——行为人从事了在法律上应受到非难的行为
过错是一个主观和客观要素相结合的概念,有过错的心理状态已外化表现为,行为人从事了在法律上应受到非难的行为事实。
4(客体要素——法律的否定
从过错的形成机制看,其因果顺序应当是:存在法律?行为人欠缺对法律的注意义务?违法行为?损害事实?应承担法律责任。
(三)法律上的过错与一般语义下的过错之别
过错作为一个法律概念,应当突出法律对于行为人(自然人)心理态度的否定,也就是说基于过错而为的行为,都为法律规则所不容,一般也被社会道德所否定。但是,社会道德并
不能代替法律规则。道德规范与法律规范之间并不是一一对应的。在某种情况下,法院会责令行为人对某些符合道德的行为,承担侵权责任;在某种情况下,法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权,因为作为社会中的人,彼此之间都存在容忍的义务,法律并不能够对于所有的伤害都要加以救济。所以,在法律上,“过错”首先应当认定为法律概念。其次,需要关注的是,法律规则与社会道德之间,紧密相连。
至于法人或非法人组织体层面,由于它们作为一个统一的组织体,有自己的机关等机构,而这些机关等机构是由自然人组成的,可以形成并实现自己的意思,从而决定了它们具有意思能力,这也是法人或非法人组织体形成过错的基础。
二、法律责任
法律责任是由特定法律事实引起的。当法律关系主体之间已经形成了特定的权利义务关系,如果其违背了这种设定或者发生法律规定的事件,就应承担相应的法律责任。可见,法律责任是指由违法行为、违约行为、或者由于法律规定引起,而应由法律主体承受的某种不利的法律后果。法律责任促使义务主体履行法定义务,又可对权利主体的被害权益,进行权利救济,体现了国家权力的处罚、保护、教育与预防之功能。法律责任有两个特点:第一,承担法律责任的最终依据是法律。承担法律责任的具体原因可能各有不同,但最终依据是法律。第二,法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。当然,国家强制力只是在必要时,在责任人不能主动履行其法律责任时,才会使用。
法律责任有以下五种类别:
1.刑事责任。刑事责任,是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。刑事责任的特点是:第一,产生刑事责任的原因在于行为人行为的严重社会危害性,只有行为人的行为具有严重的社会危害性才构成犯罪,才能追究行为人的刑事责任。第二,刑事责任是犯罪人向国家所负的一种法律责任。它与民事责任由违法者向被害人承担责任有明显区别,刑事责任的大小、有无,都不以被害人的意志为转移。第三,刑事责任是一种惩罚性责任,是所有法律责任中最严厉的一种。第四,刑事责任基本上是一种个人责任。一般来说,只有实施犯罪行为者本人才能承担刑事责任。当然,刑事责任也包括集体责任,有些国家称为法人犯罪,在我国称为单位犯罪的刑事责任。不管是惩处个人,还是惩处单位,都是为了惩罚犯罪者,救济被侵害的权利,预防犯罪的再发生。第五,刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据,实行罪行法定。
2(民事责任。民事责任,是指民事主体由于违反法律、违约或者法律规定的其他事由所应承担的一种法律责任。根据承担民事责任的原因,将民事责任分为:由违约行为产生的违约责任;由侵权行为产生的一般侵权责任;由法律规定产生的特殊侵权责任。民事责任的特点是:第一,民事责任主要是一种救济责任。民事责任的功能主要在于救济当事人的权利,赔偿或补偿当事人的损失。当然,民事责任也执行惩罚的功能,具有惩罚的内容,如违约金本身就含有惩罚的意思,但这并非主要功能。第二,民事责任主要是一种财产责任。第三,民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任。在法律允许的条件下,多数民事责任可以由当事人协商解决。
3(行政责任。行政责任,是指因违反行政法或因行政法规定的事由而应承担的法律责任。行政责任的特点是:第一,承担行政责任的主体,是行政主体和行政相对人。第二,产生行
政责任的原因,是行为人的行政违法行为和法律规定的特定情况。第三,通常情况下,对行政相对人适用过错责任,特殊情况下,则实行过错推定的方法。在法律规定的一些场合,对执法主体实行违法责任原则。第四,行政责任的承担方式多样化。首先,行为责任是行政责任中数量很大的责任形式,如停止违法行为,撤销违法的行政行为,履行职务或法定义务,恢复原状、返还原物等;其次,精神责任在行政责任中所占的比重明显高于其他法律责任,如通报批评,赔礼道歉,承认错误;再次,财产责任仍然是行政责任的重要形式,如赔偿损失、罚款;最后,行政责任也包括人身责任,如拘留。这些责任
共同执行着行政责任惩罚、救济与预防的功能。
4.违宪责任。违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动,而产主的法律责任。虽然广而言之,所有违法行为都是违宪行为,但是,构成违宪责任的违宪行为与一般违法行为还是有区别的。因为宪法规范不仅为普通法律提供了立法依据,而且,它还有自己特定的调整对象,即国家机关之间的相互关系,以及它们与社会组织、广大公民之间的相互关系。对违反这类宪法规范的行为,是不能通过追究刑事责任、民事责任或行政责任来预防和制止的。
5(国家赔偿责任。国家赔偿责任,是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益,所应承担的赔偿责任。国家赔偿责任的特点是:第一,产生国家赔偿责任的原因,是国家机关及其工作人员在执行职务过程中的不法侵害行为。第二,国家赔偿责任的主体是国家。第三,国家赔偿责任的范围包括:行政赔偿与刑事赔偿两部分。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权时,侵犯行政相对人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关,在刑事诉讼中,侵犯当事人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。
法律责任与法定权利和义务有着密切的联系:首先,法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限,以否定的法律后果,防止权利人权利行使不当或滥用权利;其次,在权利人受到妨害,或行为人违反法定义务时,法律责任又成为其救济权利、强制义务人履行义务或追加新的义务的依据;再次,法律责任通过否定的法律后果来对权利、义务的顺利实现,提供终局保障。
值得注意的是,法律责任的承担,一般是以行为人存有过错为前提的。比如,在我国,对明星做广告代言人出了问题,应承担什么法律责任,过去长期并无专门的法律规范,而新修订的《食品卫生法》对其有所涉猎,该法第55条指出:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”这就是说,明星代言虚假广告,可能要与生产者向消费者承担连带赔偿的民事责任。但如果是故意的,又造成严重后果,那就不只是民事责任的问题了,而可能涉嫌共同犯罪。所以,为防患于未然,明星应当尽到一个“善良管理人”的注意。仅仅是“查看”有关代言材料,是远远不够的~应当到有关主管部门核实证件的真伪,到现场实地考
查,向有关知情人调查,以核实代言内容的真伪,避免“过错”。这样,才可能有效降低被追究法律责任的风险。
三、法律上的过错与责任之关系
(一)过错与责任的逻辑关系
在法律上,有过错必定承担法律责任,当然,在特定的条件下,这个法律责任不一定由其本人来承担。不过,需要说明的是,没有过错,根据法律规定有时也应承担法律责任,这一般存在于民法领域。所以,任何人生活在世上,均存在法律风险。比如,民事赔偿法上的公平责任原则和替代责任的适用,以及过错推定责任原则的运用,均增加了人们生产、生活中可能承担法律责任的不确定性,所以,我们对法律风险,应有足够的估计。
过错责任的构成要件是:
(1)行为的违法性。所谓行为的违法性,是指行为人实施的行为,违反了法律的禁止性规定或强制性规定。
(2)损害事实的客观存在。损害事实,是指一定的行为致使权利主体财产权、人身权受到侵害,并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。
(3)违法行为与损害结果之间存在因果关系。侵权行为中的因果关系,是指违法行为与损害结果之间的客观联系,即特定的损害事实是否是行为人的行为所引起的结果。只有当二者间存在因果关系时,行为人才应承担相应的民事责任。因果关系是复杂多变的,往往一个损害后果的出现,是由多个原因引起的,既可能有主要原因与次要原因,也包括直接原因与间接原因。
(4)行为人主观上有过错。过错是侵权行为构成要件中的主观因素,反映行为人实施侵权行为的心理状态。这个主观心态,要考虑违法行为人的认知能力(年龄因素、智力因素)、控制能力,以及行为可能损及他人和社会合法权益的危害性、危险性判断。
过错包括故意与过失两种形式,而过失的核心在于注意义务,这就引发注意义务标准的问题。根据国外的学说和实践,一般分三种:一是普通人的注意,即在正常情况下一般人即可尽到的注意程度;二是应为处理自己事务为同一的注
意,即行为人平日处理自己事务所用到的注意程度;三是善良管理人的注意,它与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当,即依据交易上的一般观念,具有相当知识经验的人,对于一定事件所用到的注意程度。
(1)普通人的注意。普通人的注意,指在通常的情况下,仅用轻微的注意,即可预见到的情形。举例来讲,某人某日在打扫房间时,随手将一空酒瓶从六楼阳台上抛出。某人的此种行为,就是违反了普通人的注意义务。
(2)应与处理自己事务为同一的注意。判断此种注意义务,应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。
(3)善良管理人的注意。所谓善良管理人的注意义务,是指依某特定行业的专业人士,所能尽到防止他人损害的最大努力。这种注意义务认为,具有相当知识经验的人,对于一定事件所用的注意义务为标准,来判断行为人是否有过失。一般来说,某一民事主体所负善良管理
人的注意义务,与其所从事的职业、所承担的职责联系比较紧密,比如医师、律师、会计师、高速公路管理部门等,在其所从事的职业或在其承担的职责范围内,所负的注意义务,都应当是善良管理人的注意义务。
可见,注意义务及其标准的确立,实际上是减缩了人们对违反法定义务的承担。如果把人们的注意能力和注意标准无限制地提高,使之等同于法定义务本身,那就会出现人们一旦违反法律,就被追究法律责任,不再考虑过错,这就是无过错责任原则(违法责任原则)。有时候,在过错责任的四个构成要件中,不但不考虑过错,甚至连行为的违法性因素都不加以考虑,而只考虑损害事实的客观存在,以及当事人与损害事实之间存在一定的因果关系,即可判定当事人承担法律责任,这就是公平责任原则。
现代民事司法实践中,绝大多数情况下,过错实际是一个客观的概念。但在刑事司法实践中,它却永远是一个主观的概念~它反映了刑事责任的追究,必须以罪过为前提,体现了法律的人性关怀。
(二)部门法上的过错与责任之关系
1(在民法领域,除有过错的本人承担民事责任外,还存在替代责任。替代
责任是指行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任,而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。替代责任是特殊的侵权责任形态,须有法律的明确规定。替代责任具有以下特点:(1)责任人与侵权行为人分离。例如:被监护人致人损害的,被监护人没有财产的,由监护人承担侵权责任。医务人员因过错导致医疗损害的,由医疗机构承担侵权责任。(2)责任人与侵权行为人之间具有特定的关系。例如:监护关系(如《侵权责任法》第32条)、雇佣关系(如<侵权责任法》第34条)、利益归属关系(如《侵权责任法》第35条)等。(3)替代责任又可分为不可追偿的替代责任和可追偿的替代责任。前者如:用人单位承担替代责任后,不能向无过错的工作人员追偿;监护人承担替代责任后,不可向被监护人追偿。后者如:用人单位承担替代责任后,可以向有过错的工作人员追偿;房屋的建设单位和施工单位因为房屋倒塌承担连带责任后,可以向有过错的勘查单位、设计单位、监理单位追偿。(4)替代责任本身为无过错责任。只要符合法律规定的构成要件,责任人就应当为他人的侵权行为承担替代责任,对他人的侵权行为是否具有过错,在所不问。
2(在刑法领域,犯罪行为人罪责自负。根据罪责自负原则,犯罪的刑事责任必须自己承担,自作自受,绝不允许转嫁他人。各国刑法中普遍认为:只有有目的、明知和轻率的行为,才能构成犯罪。所以,刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外。构成犯罪应当具备其中一种心理状态。只有按照这一归责原则,人们才能谴责那些在伦理上有罪过、在人格上有缺陷的犯罪行为,也才有可能有效地打击犯罪和预防犯罪。虽然从表面看来,侵权行为与刑事犯罪行为,好像只是行为轻重与量上的差异,侵权法的许多规则,比如过失共同侵权、共同危险推定过失责任、雇主的替代责任等等,都能类推并适用于刑法,实际上,在不少场合,会得出非常荒谬的结论。之所以这样,是因为刑法深究罪过的本质~
3(在行政法领域,在过错与责任的关系问题上,对行政主体和行政相对人实行差别化原则。行政主体的执法行为,应负有更多的注意义务,他们必须熟悉法律法规,注意保护行政相对人的合法权益。反映在承担行政责任上,行政相对人有违反行政法的行为,行政主体要加以处罚,就必须考虑此行为是出于行为人的过错。但是,如果行政主体有违法行为,侵犯
了行政相对人的合法权益,一般只要行政主体实施了违法行为,就视为其存有过错,除法律另有规定的除外,就不再深究其主观因素。
4(在劳动法领域,劳动法将用人单位履行劳动合同的部分义务,设定为法
定义务。所以,用人单位履行劳动合同,不但要承担劳动合同约定的义务,更重要的是,还要承担劳动法和劳动行政规章所规定的强制性法定义务。这样一来,用人单位违反劳动合同的民事责任,就会出现两种情况:一是违反的若是法定义务的 过错责任原则,横跨民事责任的两大领域,既适用于侵权责任,也适用于合同责任。在我国现行的民法体系中,有三种责任形式,分别是过错责任、公平责任和无过错责任。相对于其他两种,过错责任原则,无疑居于主导地位。由于我国法律把过错定位成过错责任原则归责的构成要件和最终要件,使其成为我国确定责任范围的重要依据。
(二)过错是解释为什么承担法律责任的逻辑起点
因为行为人有过错才承担法律责任。至于行为人要开脱责任,就必须提出抗辩事由。所谓抗辩事由,是指被请求人针对请求人的请求而提出的证明请求人的请求不成立或不完全成立的事实,其后果是被请求人不承担或不完全承担损害的
责任。抗辩事由是针对承担责任的请求而提出来的,所以,又称为免责事由或减轻责任事由。
任何抗辩事由的有效成立,都必须具备两个条件:首先,必须具有对抗性。抗辩事由要能够导致对方的请求在法律上不成立或者不完全成立。仅仅证明自己具有可以谅解的,但不足以对抗请求人请求的情况,不能成为抗辩事由。其次,必须具有客观性,即抗辩事由是客观存在的,已经发生的事实,主观臆断的或尚未发生的情况,不构成抗辩事由。抗辩事由依据不同的标准,可作不同的分类。从损害的发生是否由被请求人所造成的,将抗辩事由分为正当理由和外来原因两类:第一,正当理由。所谓正当理由,是指损害确系被请求人的行为所为,但其行为是正当的、合法的。根据我国现行法律和司法实践,主要包括:依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助等。第二,外来原因。所谓外来原因,是指损害并不是由被请求人的行为所造成的,而是一个外在于其行为的原因独立造成的。包括受害人的过错、第三人的过错、不可抗力和意外事件。
(三)过错责任原则给我们预防违法行为提供了安全阀
行为人要减少违法行为。就要熟悉法律,了解相关法律义务,并把它上升为法律上的注意义务。做到“害人之心不可有,防人之心不可无”。
(四)为我们法律学习与法制教育提供了崭新的思路
它启示我们在法律学习与法制教育中,特别要重视行为人的主观因素。
范文二:医学上的误诊不等于法律上的过错
内容提要:近年来,随着法律制度设计的变化和人们法律意识的提高,医疗侵权纠纷案件不断增多。由于医学科学的复杂性、医疗行为的专业性,医疗损害赔偿案件的审理工作已成为民事审判工作的一个难点。在医疗损害赔偿纠纷中,因误诊而引起的医疗纠纷占有相当比例。如何判断医学上的误诊与法律上的过错之间的关系,是一个在理论上和司法实践中存在争议的问题。笔者从两个概念的内涵和外延分析入手,指出了两者的联系与区别,认为医学上的误诊并不等于法律上的过失,误诊与过失这两个概念在逻辑上属于交叉关系,有些误诊属于法律上的过失,有些误诊不是法律上的过失。动辄因存在误诊就让医疗机构承担责任的做法,有悖于法律上关于过失的判定标准,不符合法律以及法学理论关于侵权行为承担责任的四个构成要件。
关键词:医疗 误诊 过失 区别
误诊是临床医学上普遍存在的现象,临床上只要有诊断,就会有误诊发生。误诊现象始终伴随着诊断的全过程。虽然医学科学在迅猛发展,CT、核磁共振等各种现代化的检查仪器不断应用于临床,诊断手段有了很大提高,但是,临床误诊率并没有因此而下降。大量的统计资料表明,诊断手段的提高与误诊率的下降并不呈正比。
误诊本来就不是一个法律问题,但因为近年来因为误诊发生的医疗纠纷越来越多,误诊又成为司法实践上不得不考虑的问题。因此,有必要从法律的视角来分析医学上的误诊现象,理清医学上的误诊与法律上的过错之间的关系,正确处理因误诊引起的医疗纠纷案件,维护医患双方的合法权益,促进医学科学的发展,进而保护都会成为患者的每一个人的利益--社会公共利益。
一、误诊与过错的概念及其判定标准
笔者查阅了我国法律法规以及其他规范性文件、有关的医学教科书等资料,对误诊一词并没有统一的规定和解释。有的医学学者认为:“误诊是指在当时所具有的全部客观资料的基础上应能确定为某一疾病,但却被确定为另一疾病的那种情况,以及虽然由于当时客观资料不全,不能确定为该疾病,但又不注意积极收集客观资料,或进行必要的会诊和转诊或密切的随访,以致造成了延误。”这种观点对误诊的概念考虑了主客观两个方面的因素,认为误诊不仅是在客观上做出了与实际疾病不符的诊断,而且医生主观上还必须有过错。但这种观点主要是建议国家立法机关对误诊做出规定时的意见,与人们的普遍认识和医学实践中对误诊概念的外延并不一致。《中国误诊学杂志》、《误诊误治杂志》等医学杂志刊登的绝大多数关于误诊病例的分析,都是从客观上来判断是否误诊,而没有考虑医生主观上是否存在过错。
医学上通常认为,误诊包括三种情形:错误诊断、延误诊断、漏诊。错误诊断是指把甲病诊断为乙病,把有病诊断为无病,把无病诊断为有病。延误诊断是指确诊时间的迟延。漏诊是指病人同时患有多种疾病,医生遗漏了其中的一种或几种疾病。《中国大百科全书现代医学卷》也没有对误诊一词做出一个定义,在该书诊断篇中,论述“误诊原因和防止对策”时认为:“诊断经实践验证后,有的是正确的,有的是错误的。”从该书的以上描述可见,对误诊也是从客观方面来判断的。
笔者以这种客观上判断是否误诊的观点,作为误诊概念的外延,来分析与法律上过错的联系与区别。
民事法律上的过错,是指主观上的故意或者过失的心理状态。在医疗损害赔偿纠纷中,常常指过失,不包括故意。故意造成的损害不是不予赔偿,而是不属于现行《医疗事故处理条例》的调整范围。故意造成的损害,轻者按照人身损害赔偿的法律规定处理,重者构成犯罪的,要适用刑事附带民事诉讼的程序和法律规范去处理。故本人仅讨论过失与误诊的联系与区别。
上世纪80年代卫生部发布的《关于<医疗事故处理办法?若干问题的说明》,套用刑法理论将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。心理状态是看不见摸不着的,在司法实践上,只能从客观上的表现来判断心理状态。在民法领域,理论上衡量过失的标准是客观说,就是看行为人是否尽到了应当尽到的注意义务。在医疗纠纷中,衡量过失的标准是合理的技能与注意:就是要求医生的行为必须具备其他同行在相同的情形下应当具备的技能(包括技能、知识与经验),尽到其他同行在相同情形下应当尽到的注意义务。同时要适当考虑地理差异,如协和医院与乡镇医院的医生,对他们的要求应当有所差别。若医生具备了其他同行应当具备的技能、尽到了其他同行应当注意的义务,即使做出的诊断与实际病情不符,即使医疗效果不好,我们也不能认为医生在主观上有过错。
二、误诊的常见原因
诊断是复杂的思维过程,教科书上的症状、体征、辅助检查资料,是对许许多多样本的总结,我们应用概率的观点去思维。具体到每一个患者,与教科书上记载的关系,是样本与总体的关系。样本与总体之间存在着很大差异,就像总结出的关于人的特征与每一个个体的人之间,存在巨大的差异是同样的道理。产生误诊的原因复杂,既有医生主观方面的原因,也有医学的发展水平、疾病和人体的特殊性等客观方面的原因。有时是主客观原因共同导致了误诊的发生。
客观方面的常见原因有:1、疾病的自身规律:疾病早期症状不典型,其发生、发展,演变过程未显现;2、疾病病因未知,缺乏有效的诊断手段,如前几年的非典型性肺炎;3、特殊少见病、疑难病难以及时明确诊断;4、技术水平、设备条件的限制;5、患者个体差异,在临床上常见同一种疾病,在不同的患者身上表现出不同的症状和体征;6、早期的治疗会影响疾病的自然过程,改变临床症状和体征;7、患者及家属隐瞒重要病史或不执行医嘱进行相关辅助检查等。
医生主观方面的常见原因有:1、病史采集草率,忽视相关病史采集;2、体格检查不认真,遗漏重要阳性体征;3、忽视必要的鉴别诊断;4、不认真、不及时分析相关辅助检查结果;5、盲目自信,不听取他人意见;6、业务水平低下等。
三、误诊与医疗行为过失两个概念之间的逻辑关系
由以上对误诊产生的原因分析可知,医学上的误诊、法律上关于医疗行为存在过失,这两个概念的内涵和外延并不相同。如果医生将甲病诊断成了乙病,是由于医生不具备合理的技能,或者没有尽到应尽的注意与勤勉,通俗的讲,若大多数大夫不会出现这种将甲病诊断
成乙病的错误,那这种误诊,医生在主观上就存在过失。
如果医生将甲病诊断成了乙病,是由于医学水平、个体差异等客观原因,即使其他医生来判断,10个大夫也会有9个甚至10个大夫做出同样的与患者实际所患疾病不符的错误诊断, 这在医学上属于误诊,但从法律关于过失的定义、法律关于过失的判定标准上看,医生具备相应的技能、尽到了应有的谨慎和勤勉,医生并不存在过失。
就是说,有些情况下的误诊,医生存在过错,有些情况下的误诊,医生不存在过错。误诊与过错这两个概念之间在逻辑上是交叉关系,而不是包含关系(如图)。
四、司法实践中的误区与建议
误诊在医疗活动中是很常见的一种概率事件。随着医学技术的发展,以前认为是确诊,后来发现却是误诊;原来诊断不出来的,现在诊断出来了。如癌症病人现在患病率高,一个非常重要的因素,就是医疗诊断水平提高了,而不是单纯的癌症发病率提高了。此外,医生在诊断治疗过程中,临床经验和直觉都发挥了非常重要的作用,这也使误诊难以避免。在很多情况下,医方尽到了注意义务,实施的医疗措施又没有任何问题,但由于技术上(目前的医疗水平)或人本身的复杂性等,致使医生做出错误的诊断。
误诊本身不应是法律要考虑的问题,误诊本来就不属于法官思考的范围。法官思考的范围和方法,应当是按照法律承担责任的构成要件来考量。但在司法实践中,存在误诊就认为存在过错,判决医疗机构承担责任的案件时有发生。
医疗纠纷在法律上主要有两种类型,一种是常见的医疗损害赔偿纠纷,一种是医疗服务合同纠纷。医疗损害赔偿纠纷属于人身损害赔偿纠纷的一种特殊类型,属于侵权法调整的范围。因此,在判断医疗机构是否承担责任时,还要从侵权行为承担责任的四个构成要件来考虑:主观上有过错;客观上有违法行为(包括违反法律法规、规章和医疗行为规范的行为); 有损害后果;损害后果与医疗行为之间存在因果关系。医疗侵权责任的特殊之处是,在四个构成要件中,医疗机构是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系,举证责任由医疗机构承担。在医疗机构不能举证证明医疗行为没有过错、医疗行为与损害后果之间没有因果关系的情况下,法律就推定医疗行为存在过错、医疗行为与损害后果之间存在因果关系。举证责任倒置的法律制度设计加大了医疗机构的举证责任,但判定承担赔偿责任时,仍要考虑四个构成要件。
因为误诊与过失不是一个概念,这两个概念之间的外延并不完全相同,我们在判断是否存在过失时,应当按照法律上关于过失的判断标准去思维,而不是想当然的认为只要误诊就是过错。由于医学的复杂性和人体的特殊性,很多医疗手段不是在明确诊断后才去实施,在没有明确诊断的情况下,医生也照样会对病人的病情进行处理和救治。如前几年的“非典”(非典型性肺炎),一开始可能诊断为感冒或者肺炎,但根据病人的症状和体征,医生会对症治疗,而且有些情况下对症治疗措施也是非常有效的,对症治疗也是医疗规范要求应当实施的。从客观上,非典诊断成感冒属于误诊,但在那样的非常时期,谁也没有考虑医生没有对非典做出明确的诊断是过失。而平时医疗纠纷案件中,将主观上没有过错的误诊,判决医院承担责任的案件却不少见。这样的判决结果,会促使医生回避存在医疗风险的救治,有风险的手术不做,提出多种医疗方案让患者去选择。但由于医学科学的专业性、有时患者存在的
紧急状况,让患者做出恰当的选择几乎是不可能的。而医生为了避免承担责任,不得不这样去做。所以,这样的判决结果从客观上会严重挫伤医生积极进行救治和对医学探索的积极性,损害医疗机构的利益,妨碍医学科学的发展。
因此,从促进社会发展的角度看,我们一定要从法律的视角来判断医疗行为的过失。在司法实践中,我们在判断医疗纠纷的过错时,应当充分注意到以下几个问题:
1、当用法律评价和规范医疗活动是否存在过失时,应当考量医疗行为的过程,而不应考量医疗行为的结果。只能要求医生在医疗过程中尽责,医生在医疗过程中没有过错,而不应要求医疗结果正确。医学是一门科学,是科学就会存在失败。科学发展史告诉我们,科学的每一次进步,都是在数十次甚至上百次的失败中取得的。医疗结果是否正确不是法律判断过错的考虑范围。不应纠缠医学上的误诊等有关非法律概念,而应从法律思维的角度去判断是否存在法律上的过错。
2、患者在医生面前,同时具有双重身份:一是社会的人,一是自然的人(或者称之为生物学的人)。作为社会的人,患者是与医生地位平等的社会主体,医生与之建立的是具有权利义务内容的社会关系,在此关系中,医生的行为要受道德和法律的约束。作为自然的人,患者是实施医疗行为的对象,医生与之建立的是以治疗人体疾病为内容的自然关系,在此关系中医生的行为要受医疗规范的约束。在衡量医生是否尽到了告知义务时,医生出于治疗的需要,对患者的善意隐瞒,不能按照一般纠纷中告知义务的标准来做出是否存在过错的判决。
3、医学是一门比其他科学更依赖于经验的科学。医生在做出诊断时,并非只依赖于仪器设备,有时医生的经验比设备更重要。所以,在医学上,不论设备多么先进,不论是核磁共振还是CT,还是其他化验,医学上都称之为辅助检查。就是说这些检查结果只是帮助医生做出诊断的参考。以医生没有穷尽各种检查来认定医生过错的做法应当慎重。否则,医院为了免责,客观上会让医生在做出诊断前穷尽所有的设备检查。这样患者的就医成本就会大量增加,危害的是社会公共利益。也会严重妨碍医学科学就发展。
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(2)、文伟:误诊的法律分析,秦八医疗纠纷网,2005年8月28日;
(3)、《沟通观点 澄清问题 寻求共识--医患纠纷理论与实务研讨会发言摘要》,中国法院网,2002年10月30日。
(4)、中国大百科全书(电子版)现代医学卷,诊断篇
(5)、陈道纯:从误诊定义论误诊标准的制定,中国误诊学杂志,2002年第6期;
(6)、唐德华主编,医疗事故处理条例的理解与适用,中国社会科学出版社
(7)、试论医疗过失的不可预见性,误诊误治杂志,2006年第6期;
(8)、误诊与注意义务,误诊误治杂志,2006年第9期...
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范文三:民法上的过错
民法上的过错
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我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”第三款规定:“没有过错,但法例规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准,是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则,推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而,在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界,在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态,基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。
一、过错的概念
过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法(过错)杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则,行
为人 只有在存在过错,即故意或过失的时候,才对行为导致的损害事实承担侵权责任。 该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响,从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中,由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别,以及价值理念、司法政策及技术选择的不同,过错本身及其认定极具不确定性,可谓众说纷纭,综合而言,主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。
(一)主观过错说
主观过错说认为,过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]
主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念,把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子,占有他人职务的,如果是善意,则仅仅出于客观上的不法状态,如果是恶意,则同时存在着两种不法,这样他就具备了应受谴责和非难性,即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为,过错是一种心理状态,它在何某种损害相联系的情况下,能够被认为应受谴责,即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大,实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。
(二)客观过错说
客观过错说认为,过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的 主观上的状态,而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面,认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务,并秉性注意行事。该说与主观说相反,认为过错不是主观意思之欠缺,而是从人的行为评价出发,认为过错系行为人行为没有达到一定标准,即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。
客观过错说,由来已久,早在罗马法时期,便已奠定了基础,在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克,他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说,过错是对义务的违反,这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。
英美法系的过失概念,亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说:“欲决定某一行为是否过失,应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见,自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害,只需其损害确系由其行为所直接发生,中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因,则其行为当已过失论。”
在人类早期,社会生活简单,物质贫乏,个人严重依赖集体才能生存,因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战,此时举行野蛮的连带的结果责任;后来随着物质财富的增加,人类自由度的提高及文明的发展,出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度;到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加,对人的理性及价值的高度重视,个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展;但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等,给主观说带来极大挑战,为保障公正,开始强调社会责任,客观过错说又逐渐得到恢复,并取得优越地位。[4]
(三)主客观过错统一说
该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为,过错及是一种心理状态,有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态,必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失,总和一定的行为联系在一起,并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为,不管怎样的心理状态,都谈不上有过错。[5]
综上,笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态,然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象?法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究(指在
民法中),况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说,事先为行为人设定了一定程度上的行为标准,它们或者强调结果或者强调过程和手段,但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求,那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠,从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态,突出侵权法教育预防功能,缺点是不适当地限制了行为人责任;而客观说较为客观,减轻举证负担,但割裂了意志与行为关系,不能准确说明客观过错的内容和本质,不当地给行为人扩大责任。
主客观过错统一说,不仅实现了主客观的统一,具有较强的合理性,而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先,承认过错是一种主观状态,是一种可归责的非难的心理状态,能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任,就不可能充分实现过错的制度价值。其次,过错的概念功能主要是评价的,而不是单纯描述的。因此,无论是个人的心理状态,还是行为意志状态,对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象,亦即,被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说:“对象不同作用在这些对象的行为也不同,而意图也就一定不同,除了行为的内容和形式外,试问还有什么客观标准来衡量意图呢?”[7]因此我们要根据人的外部活动,根据这些活动的内容和形
式,来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上,行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错,总会通过一定的违法行为表现出来,我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态,我们才能准确而理性的把握过错的内涵。
在如上述论上的基础上,我们可以给过错下如下定义:过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。
二、评价过错的标准
由于对过错概念认识的不同,不可避免的对过错的判断标准也各有差异:
(一)主观过错说的标准
主观过错说认为过错是一种心理状态,所以在司法实践中,对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此,过错通常被归纳为以下几种典型心理状态:
1.故意,指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。
2.过失,指非故意的造成行为人本应避免发生的损害,包括 (1)经意的过失或放任,指预见到结果发生,但并不希望其发生。
(2)不经意的过失,指对结果的发生既不希望也无预见,但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为:?确定行为人对损害结果的发生有无预见。?如有预见行为人对其结果持何种态度。?如无预见,则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰,但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述,实践中很不实用。
(二)客观过错说
客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态,因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上,注意标准采用了人格化的形式,主要有以下两种:
1.疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人,既是一个疏忽之人,也能够加以防止。
2.善良家父之注意,即一个谨慎之人所能达到的注意,又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准,即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉,为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求,为若干特定场合下所使用的标准。[8]
在现代民法上,注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时,必须提出这样一个问题:在本案的实际背景中,一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗?如果会,则被告无过错,如果不会,则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。
主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处,都曾有力地推动了侵权行为法的发展,尤其是在操作方法上,是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来,对于故意和放任的过错,采用心理分析的方法不仅可行,而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错,采用注意义务检验法,不仅准确易行,而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此,对于过错的判断标准,我们
要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处,充分发挥过错制度的法律功能。
三、过错在侵权行为法中的地位、作用
侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的不法行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件,急,行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显,过错是一般侵权行为的构成要件,也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。
侵权法是一种损害赔偿法,它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时,就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今,以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实,同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵,不仅有助于划分三种归责原则的适用范围,而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨,有利于我们在司法实践中正确适用法律。
作者:王雪霞 来源:消费导刊?理论版 2007年3期
范文四:论民法上的过错
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论民法上的过错
(作者:___________单位: ___________邮编: ___________)
[论文关键词]过错的概念 过错的标准 过错的地位和作用
[论文摘要]我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定,“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”第三款规定,“没有过错,但法例规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准,是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则,推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而,在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界,在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态,基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。
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一、过错的概念
过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法,过错,杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则,行为人只有在存在过错,即故意或过失的时候,才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响,从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中,由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别,以及价值理念、司法政策及技术选择的不同,过错本身及其认定极具不确定性,可谓众说纷纭,综合而言,主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。
,一,主观过错说
主观过错说认为,过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]
主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念,把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子,占有他人职务的,如果是善意,则仅仅出于客观上的不法状态,如果是恶意,则同时存在着两种不法,这样他就具备了应受谴责和非难性,即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为,过错是一种心理状态,它在何某种损害相联系的情况下,能够被认为应受谴责,即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大,实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。
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,二,客观过错说
客观过错说认为,过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的主观上的状态,而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面,认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务,并秉性注意行事。该说与主观说相反,认为过错不是主观意思之欠缺,而是从人的行为评价出发,认为过错系行为人行为没有达到一定标准,即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。
客观过错说,由来已久,早在罗马法时期,便已奠定了基础,在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克,他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说,过错是对义务的违反,这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。
英美法系的过失概念,亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说,“欲决定某一行为是否过失,应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见,自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害,只需其损害确系由其行为所直接发生,中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因,则其行为当已过失论。”
在人类早期,社会生活简单,物质贫乏,个人严重依赖集体才能生存,因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战,此时举行野蛮的连带的结果责任,后来随着物质财富的增加,人
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类自由度的提高及文明的发展,出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度,到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加,对人的理性及价值的高度重视,个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展,但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等,给主观说带来极大挑战,为保障公正,开始强调社会责任,客观过错说又逐渐得到恢复,并取得优越地位。[4]
,三,主客观过错统一说
该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为,过错及是一种心理状态,有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态,必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失,总和一定的行为联系在一起,并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为,不管怎样的心理状态,都谈不上有过错。[5]
综上,笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态,然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象,法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究,指在民法中,,况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说,事先为行为人设定了一定程度上的行为标准,它们或者强调结果或者强调过程和手段,但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求,那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠,从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭
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示了过错的正确来源即主观状态,突出侵权法教育预防功能,缺点是不适当地限制了行为人责任,而客观说较为客观,减轻举证负担,但割裂了意志与行为关系,不能准确说明客观过错的内容和本质,不当地给行为人扩大责任。
主客观过错统一说,不仅实现了主客观的统一,具有较强的合理性,而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先,承认过错是一种主观状态,是一种可归责的非难的心理状态,能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任,就不可能充分实现过错的制度价值。其次,过错的概念功能主要是评价的,而不是单纯描述的。因此,无论是个人的心理状态,还是行为意志状态,对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象,亦即,被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说,“对象不同作用在这些对象的行为也不同,而意图也就一定不同,除了行为的内容和形式外,试问还有什么客观标准来衡量意图呢,”[7]因此我们要根据人的外部活动,根据这些活动的内容和形式,来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上,行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错,总会通过一定的违法行为表现出来,我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态,我们才能准确而理性的把握过错的内涵。
在如上述论上的基础上,我们可以给过错下如下定义,过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,因而为法律所
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不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。
二、评价过错的标准
由于对过错概念认识的不同,不可避免的对过错的判断标准也各有差异,
,一,主观过错说的标准
主观过错说认为过错是一种心理状态,所以在司法实践中,对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此,过错通常被归纳为以下几种典型心理状态,
1,故意,指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。
2,过失,指非故意的造成行为人本应避免发生的损害,包括
,1,经意的过失或放任,指预见到结果发生,但并不希望其发生。
,2,不经意的过失,指对结果的发生既不希望也无预见,但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为,?确定行为人对损害结果的发生有无预见。?如有预见行为人对其结果持何种态度。?如无预见,则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰,但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述,实践中很不实用。
,二,客观过错说
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客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态,因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上,注意标准采用了人格化的形式,主要有以下两种,
1,疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人,既是一个疏忽之人,也能够加以防止。
2,善良家父之注意,即一个谨慎之人所能达到的注意,又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准,即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉,为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求,为若干特定场合下所使用的标准。[8]
在现代民法上,注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时,必须提出这样一个问题,在本案的实际背景中,一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗,如果会,则被告无过错,如果不会,则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。
主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处,都曾有力地推动了侵权行为法的发展,尤其是在操作方法上,是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来,对于故意和放任的过错,采用心理分析的方法不仅可行,而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错,采用注意义务检验法,不仅准确易行,而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防
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作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此,对于过错的判断标准,我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处,充分发挥过错制度的法律功能。
三、过错在侵权行为法中的地位、作用
侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的不法行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件,急,行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显,过错是一般侵权行为的构成要件,也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。
侵权法是一种损害赔偿法,它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时,就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今,以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实,同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵,不仅有助于划分三种归责原则的适用范围,而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨,有利于我们在司法实践中正确适用法律。
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参考文献
[1]魏振瀛,《民法》,2003年版,第691页
[2]耶林,《罗马司法中的过错概念》,1867年古森版,第5页
[3]普兰尼奥尔,《法国民法实用教程》第六卷,1952年巴黎版,第863页
[4]赵德关《过错及其发展趋势浅析》中国大学生网
[5]王利明,《人格权法新论》,吉林人民出版社,1994年版,第96----97页
[6]王卫国,《过错责任原则,第三次勃兴》,中国法制出版社,2000年版,第252页
[7]《马克思恩格斯全集》第一卷,第138页
[8]王卫国,《过错责任原则,第三次勃兴》,中国法制出版社,2000年版,第253页
[9]魏振瀛,《民法》,2003年版,第675页
范文五:论民法上的过错
论民法上的过错
[论文关键词]过错的概念 过错的标准 过错的地位和作用
[论文摘要]我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”第三款规定:“没有过错,但法例规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准,是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则,推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而,在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界,在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态,基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。
一、过错的概念
过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法(过错)杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则,行为人 只有在存在过错,即故意或过失的时候,才对行为导致的损害事实承担侵权责任。 该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响,从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中,由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别,以及价值理念、司法政策及技术选择的不同,过错本身及其认定极具不确定性,可谓众说纷纭,综合而言,主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。
(一)主观过错说
主观过错说认为,过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]
主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念,把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子,占有他人职务的,如果是善意,则仅仅出于客观上的不法状态,如果是恶意,则同时存在着两种不法,这样他就具备了应受谴责和非难性,即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为,过错是一种心理状态,它在何某种损害相联系的情况下,能够被认为应受谴责,即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大,实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。
(二)客观过错说
客观过错说认为,过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的 主观上的状态,而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面,认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务,并秉性注意行事。该说与主观说相反,认为过错不是主观意思之欠缺,而是从人的行为评价出发,认为过错系行为人行为没有达到一定标准,即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。
客观过错说,由来已久,早在罗马法时期,便已奠定了基础,在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克,他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说,过错是对义务的违反,这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。
英美法系的过失概念,亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说:“欲决定某一行为是否过失,应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见,自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害,只需其损害确系由其行为所直接发生,中间并
无介入与其行为毫无关系的独立原因,则其行为当已过失论。”
在人类早期,社会生活简单,物质贫乏,个人严重依赖集体才能生存,因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战,此时举行野蛮的连带的结果责任;后来随着物质财富的增加,人类自由度的提高及文明的发展,出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度;到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加,对人的理性及价值的高度重视,个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展;但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等,给主观说带来极大挑战,为保障公正,开始强调社会责任,客观过错说又逐渐得到恢复,并取得优越地位。[4]
(三)主客观过错统一说
该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为,过错及是一种心理状态,有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态,必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失,总和一定的行为联系在一起,并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为,不管怎样的心理状态,都谈不上有过错。[5]
综上,笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态,然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象?法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究(指在民法中),况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说,事先为行为人设定了一定程度上的行为标准,它们或者强调结果或者强调过程和手段,但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求,那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠,从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态,突出侵权法教育预防功能,缺点是不适当地限制了行为人责任;而客观说较为客观,减轻举证负担,但割裂了意志与行为关系,不能准确说明客观过错的内容和本质,不当地给行为人扩大责任。
主客观过错统一说,不仅实现了主客观的统一,具有较强的合理性,而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先,承认过错是一种主观状态,是一种可归责的非难的心理状态,能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任,就不可能充分实现过错的制度价值。其次,过错的概念功能主要是评价的,而不是单纯描述的。因此,无论是个人的心理状态,还是行为意志状态,对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象,亦即,被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说:“对象不同作用在这些对象的行为也不同,而意图也就一定不同,除了行为的内容和形式外,试问还有什么客观标准来衡量意图呢?”[7]因此我们要根据人的外部活动,根据这些活动的内容和形式,来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上,行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错,总会通过一定的违法行为表现出来,我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态,我们才能准确而理性的把握过错的内涵。
在如上述论上的基础上,我们可以给过错下如下定义:过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。
二、评价过错的标准
由于对过错概念认识的不同,不可避免的对过错的判断标准也各有差异:
(一)主观过错说的标准
主观过错说认为过错是一种心理状态,所以在司法实践中,对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此,过错通常被归纳为以下几种典型心理状态:
1.故意,指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。
2.过失,指非故意的造成行为人本应避免发生的损害,包括
(1)经意的过失或放任,指预见到结果发生,但并不希望其发生。
(2)不经意的过失,指对结果的发生既不希望也无预见,但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为:①确定行为人对损害结果的发生有无预见。②如有预见行为人对其结果持何种态度。③如无预见,则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰,但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述,实践中很不实用。
(二)客观过错说
客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态,因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上,注意标准采用了人格化的形式,主要有以下两种:
1.疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人,既是一个疏忽之人,也能够加以防止。
2.善良家父之注意,即一个谨慎之人所能达到的注意,又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准,即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉,为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求,为若干特定场合下所使用的标准。[8]
在现代民法上,注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时,必须提出这样一个问题:在本案的实际背景中,一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗?如果会,则被告无过错,如果不会,则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。
主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处,都曾有力地推动了侵权行为法的发展,尤其是在操作方法上,是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来,对于故意和放任的过错,采用心理分析的方法不仅可行,而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错,采用注意义务检验法,不仅准确易行,而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此,对于过错的判断标准,我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处,充分发挥过错制度的法律功能。
三、过错在侵权行为法中的地位、作用
侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的不法行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件,急,行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显,过错是一般侵权行为的构成要件,也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。
侵权法是一种损害赔偿法,它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时,就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今,以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实,同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵,不仅有助于划分三种归责原则的适用范围,而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨,有利于我们在司法实践中正确适用法律。
参考文献
[1] 魏振瀛,《民法》,2003年版,第691页
[2]耶林,《罗马司法中的过错概念》,1867年古森版,第5页 [3]普兰尼奥尔,《法国民法实用教程》第六卷,1952年巴黎版,第863页 [4] 赵德关《过错及其发展趋势浅析》中国大学生网 [5]王利明,《人格权法新论》,吉林人民出版社,1994年版,第96----97页
[6]王卫国,《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社,2000年版,第252页
[7]《马克思恩格斯全集》第一卷,第138页
[8]王卫国,《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社,2000年版,第253页
[9] 魏振瀛,《民法》,2003年版,第675页
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