范文一:国际贸易论文--EDI合同法律风险分析(可编辑)
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国际贸易中EDI合同风险的法律保障再分析
世界经济一体化, 信息技术快速发展, 特别是计算机技术, 现代通讯技术被引入商务活动之后, 贸易方式发生巨大的变化。“电子商务”这一全新的事物正以相对传统的贸易方式更为迅速、成本更为低廉的优势日益显示出它强大的生命力和广阔的发展前景。而利用电子商务合同进行国际贸易活动已经成为国际趋势。电子商务合同因成立的方式不同而多种多样,主要有电子数据交换合同(EDI合同),电子邮件合同,点击许可合同,电子拆封合同。按照主体的不同,电子商务合同大体上又可以分为三类:企业之间的电子合同,即business to
business模式;用户之间的电子合同,即consumer to consumer模式;企业和用户之间的电子合同,即business to consumer模式。而本文主要论述的是企业之间的电子数据交换合同。
一、EDI合同成立的方式
基于数据交换的技术平台不同,EDI合同成立的方式主要有以下两种:
(一)传统封闭式EDI
传统的EDI要借助用于专用增值网络实现电子数据的传输。商业伙伴之间需要预先签订技术和其他协议,商业伙伴与增值网络服务商之间也要签订这样的协议。当其他贸易伙伴要加入时,也必须遵守参与方之间所有的约定、协议和方法。这在一定程度上增加了贸易
双方的成本,同时也限制了贸易双方的自主决策权,不利于国际贸易的发展。
由于不同行业、不同地区实施EDI所采用的标准和协议的内容不同,因而出现了大量不同结构的EDI系统。传统EDI的报文发送方通过网络服务方将具有EDI标准格式的报文发至接收者的信箱中,接收者定期从信箱中提取报文,并由其软件系统将EDI报文自动解开并翻译成可读的标准格式的文件,采用这种方式从发出报文到接收报文存在一定的时滞,有时甚至长达十几小时。EDI系统标准的不统一及存在的时滞在一定程度上也阻碍了国际贸易的发展。
(二)以国际互联网为基础的开放式EDI
开放式EDI试图建立一个通用基础传输协议和标准系统,以减少乃至消除对专用协议的需求,使得任何一个参与方不需要事先安排就能与其他参与者进行EDI业务。以互联网为基础的EDI比传统的EDI的传输速度要快得多,数据电文的加密、解密的时间也不过几分钟。但目前大量的电子商务都不是通过因特网进行的,而是通过内部网或者本地网开展的。企业之间通过EDI(电子数据交换)方式进行的电子商务就是借助于专用增值网络(Value-added Networks,VANS)实现EDI的传输。虽然已有企业,如美孚(Mobil)石油公司,开始使用以国际互联网为基础的EDI,但由于因特网上运行EDI存在的安全问题、认证问题以及其他一些问题,相对封闭的专用EDI增值网络在一段时间仍然会起到主要作用。
利用EDI方式进行国际贸易的特点在于它的“无纸化”
(paperless),而现行法律的许多规定都是适用于传统贸易的,这些法律规定对EDI的推广使用必然造成许多难以克服的障碍。因此,电子数据交换所引发的法律问题主要是指传统的法律体制如何接纳EDI贸易方式,从而使之合法化的问题,这些问题体现在传统法律体制中表现为关于商业文件的书面形式,签字与认证,证据力,合同成立方式,时间与地点等问题的规定如何与EDI的“无纸贸易”方式相协调,相容纳。同时它也包括法律对这一新的贸易方式的特殊规范和保护问题,如通讯安全问题,网络责任问题等。这些问题也必然存在于EDI合同中,因此,本文将对EDI合同中数据电文的法律地位,要约与承诺,合同成立时间与地点,法律适用等核心性问题作必要的探讨。
二、数据电文的法律地位
电子商务这种以数据电文为手段展开的交易活动, 虽然没有改变市场交易以契约为核心的本质, 但使市场交易的形式大为改观。在电子商务实践中, 人们发现建立在纸质媒介基础上的传统法律规范在面对因数据电文的使用而产生的新的行为方式时捉襟见肘, 更有甚者, 依据纸面特征而设计的一整套交易安全保障体系成为数据电文这种“反纸面”通讯方式在实践运用中最大的障碍。因此必须根据经济形态的发展适时调整法律规范, 消除传统法律的障碍, 数据电文法律效力的承认就成为电子商务法律制度完成与传统法律制度衔接的重要步骤。
(一)数据电文法律地位确认原则?非歧视原则
联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第5条指出: “不
得仅仅以某项信息采用了数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”第11条第1款还就数据电文在网络环境中的重要应用??电子合同作出规定: “就合同订立而言, 除非当事各方另有协议, 一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。”第9条第1款就数据电文的可接受性和证据力指出: “在任何法律诉讼中, 证据规则的适用在任何方面均不得仅仅以它是一项数据电文为由而否定其作为证据的可接受性。”这些条文确定了数据电文法律承认的基本原则即非歧视原则, 为各国电子商务立法提供了可行的借鉴。
从以上分析可知,非歧视原则至少应包含以下四层含义: 其一, 保证使用传统纸质媒体的用户和使用计算机通讯媒介的用户享受同等的法律地位和法律保护, 对数据电文的使用不应提出更严格的要求; 其二, 一项数据电文的发件人与收件人之间不得以事先的声明或协议排除数据电文的法律效力、有效性和可执行性; 其三, 数据电文的使用基于交易各方的自愿选择, 交易双方均可同意或拒绝数据电文的使用, 任何一方不得将交易形式的应用强加于他方; 其四, 在法律诉讼中, 如果数据电文是举证人按合理预测所得到的最佳证据, 则不能仅以其是一项数据电文或以其不符合传统原件要求为由而否定其作为证据的可接受性。
(二)数据电文效力承认的法律途径选择
对数据电文这种新类型民事法律行为形式, 立法的应对策略是尽量能够汲取更多的传统法律资源。但数据电文与传统纸质书面形
式存在实质上的差异, 由于不同立法者、理论研究者对这种差异关注程度不同, 采用何种立法技术赋予数据电文法律效力及确定性以适应传统法律对书面形式的要求,在理论和立法实践中形成了不同的观点。目前电子商务立法中主要产生了“形式等同法”和“功能等同法”两种观点。
1、形式等同法
形式等同法主张通过扩大传统书面形式的定义内涵的方法, 将数据电文涵盖其中, 直接将数据电文固定为书面形式, 而无需将数据电文视为民商事交易新形式。如我国《合同法》第11条的规定即采取了形式等同法: “书面形式是指合同书、信件和数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式。”通过扩大解释书面形式的内涵, 将电子形式直接认定为书面形式的一种。有学者指出“该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通讯方式纳入书面形式的范畴, 并赋予其法律效力, 这一点在世界各国现行立法中处于领先地位” ,认为应当将数据电文直接规定为书面形式的一种, 而无需将数据电文另立门户。
2、功能等同法
功能等同法主张将数据电文视为书面形式、口头形式外的独立的形式, 但在认定数据电文的法律效力时, 应用与书面形式在法律关系中所能达到的目的和功能相比较的方法来解决, 即某种形式具备了书面的功能, 法律则赋予其与书面形式等同的效力。功能等同法是联合国贸法会在面对数据电文与传统书面形式的矛盾冲突问题
上所提出的应对方法。该方法通过对传统纸面形式要求的功能进行分析, 进而赋予电子商务交易中具有相应效果的电子信息以同等的法律效力。贸法委起草的《示范法》第6条指出: “如法律要求信息须采用书面, 则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用, 即满足了该项要求。”可见, 该法并未简单地将数据电文直接等同于书面形式, 而是设定一个“可以调取以备日后查用”的标准, 只有一项数据电文满足了该标准的要求, 意即达到了传统书面形式在该法律关系中所具备的功能高度, 则在此情形下可以赋予该项数据电文与最低限度的书面形式等同的法律效力。
笔者认为功能等同法是解决数据电文效力承认的法律途径。
三、EDI合同意思表示的有效性
所谓“意思表示”, 是指行为人追求特定法律后果的内部心理状态的外部表现, 它是构成任何一种法律行为的基础和核心。在电子商务中, 信息技术的高度发达使数据电文这种电子形式的意思表示取代了传统口头或书面的意思表示形式, 承担起电子商务合同当事人间意思传递的重任。电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。
在现代社会,由于互联网的覆盖全球性及通讯技术的迅捷性, 交易双方隔地磋商的联系方式发生了翻天覆地的变化,彼此意思表示的传递即刻之间便告完成。在这样的背景下,EDI给传统的要约与承诺理论提出了许多质疑, 使得传统意思表示法律制度无法完全适应现实生活中出现的新情况, 那么传统的要约与承诺理论中的一些做
法是否还有现实意义,比如要约与承诺还能否撤销? 区分到达生效与投邮生效是否还有必要?传统与现实发生了尖锐冲突。如何解决这些问题,实有探讨之必要。
(一)要约有效性 采用EDI方式发出要约时,要约从发出到送达瞬间完成,其间极少有时间滞后的情况出现,这是否意味着EDI 剥夺了要约人撤回或撤销要约的权利呢?要约人在传统方式下的时间利益还是否存在?合同成立面临的风险如何?
1、要约的撤回
要约撤回是指要约人发出要约后,在其尚未送达受约人之前,撤回并终止其效力。对此,各国法律及《公约》的规定是基本一致的,这便是国际上公认的“未到可撤”原则。而采用EDI 时,要约人一旦按动计算机键盘,要约的信息便瞬间送达对方,发出与送达之间几乎没有时间间隔,撤回的通知无法先于或同时于要约送达,故此,要约撤回的情况无从产生,要约人撤回要约的权利也就灰飞烟灭。由此能否得出结论:EDI 剥夺了要约人撤回要约的权利。笔者认为不能,电子要约的撤回仍能够有条件的适用。因为,在服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下,都可能耽搁要约的收到时间,使一份电子要约的撤回通知先于或同时到达相对人。承认电子要约的撤回制度不仅与现实情况相符合,也符合契约自由原则和立法的一致性。所以现行立法对于要约制度的撤回规定无须针对电子要约做出特别的修改。
2、要约的撤销
要约的撤销是指要约已经送达对方,在合同成立之前,终止要
约的效力。要约能否撤销,各国法律尤其是两大法系存在着很大分歧。英美普通法认为,此时的要约对要约人无约束力,要约人可以随时撤销。而大陆法则认为,此时的要约不得撤销。为了化解分歧,谋求统一,《公约》采用了折中的做法,即在合同成立之前,要约可以撤销是原则,不能撤销属例外。
根据英美法和《公约》,要约人有权行使撤销权。现在的问题是,假定合同适用的准据法是英美法或《公约》,在EDI 环境下,要约人撤销要约的时间是否实际存在? 要约人能否真正实现撤销要约的权利? 在EDI 环境下,信息的传递速度极快,当受约人的计算机系统收到要约的电子信息后,便会按照预先设定的程序立即进行自动处理,发出承诺电文,此时,要约人难有机会撤销要约。由此能否得出结论说,要约人撤销要约的权利实际上已不复存在呢?有学者认为,EDI 技术使订约过程完全自动化,要约的撤销是不现实的。笔者认为,上述观点有一定的实践意义。但是,从理论上讲,要约人的撤销权并没有因EDI很少有时间上的滞后而丧失,起码在目前的技术条件下是如此。因此,否认要约人的撤销权现在还为时尚早,即使目前撤销的机会很少,但毕竟还有,只要有就不能否定它的存在,只不过要约人行使撤销权的时间、空间相当狭小而已。
(二)承诺的有效性
1、电子承诺的撤回
承诺的撤回,是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取发信主义作为承诺生效原则的英美法系国家,不承认承诺
可以撤回。而大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则,因此承诺可以撤回。
所谓电子承诺是指在网络环境下借助于计算机和网络方式对要约做出的承诺,这里的要约不限于以数据电文方式做出的要约,对于以传统的口头或书面形式作出的要约,同样可能以数据电文的方式给予承诺。关于电子承诺是否可以撤回的问题,笔者仍然倾向于电子承诺可以撤回的观点。撤回承诺作为承诺人的一项权利,是保障其与要约人同等受法律保护的一项权利,因此不应由于存在某些特殊但不是必然的原因就随意加以否定,破坏合同法精心构筑的权利体系。权利的暂时不能行使或行使的难度提高并不能影响权利的存在。随着科技的发达,完全有可能出现比电子传输更为神速的送达方式,这样就更将使得承诺撤回制度在电子合同中有其存在的必要性。
2、电子承诺的撤销
在传统合同中,很少有承诺撤销的说法。因为要约一经承诺,就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销,因此进入到违约制度规范的范畴。但是,鉴于网络交易的快捷和特殊性,同时兼顾交易双方的利益,法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇:承诺到达相对人时暂不生效,在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下,也可以由法律直接规定一个合理宽限期限,不过这个期限应当是比较短暂的,否则会导致交易的不确定性和增加交易的风险。这样,在这个宽限期限内,交易双方,通常情况下是处于消费者地位的一方当事人即使
撤销承诺,也不会构成违约,增加了交易的安全性。
四、EDI合同成立的时间和地点
在合同法中,承诺的生效具有重要的法律意义。各国的法律大致都规定,承诺生效的时间和地点,决定了合同成立的时间和地点。而合同成立的时间、地点关系到合同履行期间的开始以及适用法律的问题,合同发生纠纷时法院管辖权的确定。因此,合同成立时间、地点的判定, 在实践中具有相当重要的作用。
(一)EDI合同成立时间的确定
1、两大法系的规定
与对要约的生效规定一样,英美法系和大陆法系在对承诺的生效时间上同样存在明显不同。英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投邮主义”即发信主义,只要承诺人将承诺函件投寄出去,承诺即生效,而不论该函件是否寄达要约人。大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”。承诺的通知必须于其到达相对人时才生效,合同亦于此时才成立。
2、联合国的规定
联合国贸法会《电子商务示范法》回避了两大法系在承诺生效问题上采用“投邮主义”和“到达主义”的分歧,只是本着客观的原则规定了电子意思表示发出和收到的时间,因为不论是投邮主义还是到达主义,都必须首先确定数据电文发出或到达的时间。至于具体的标准,则由国内立法或当事人通过协议加以解决,这也体现了《电子商务示范法》兼容并蓄、促进两大法系融合的特点。《示范法》第15
条对此作出了具体规定,根据该款,电子承诺生效的时间有三种情况:在指定收件信息系统并且数据电文发到该信息系统的情况下,进入该系统的时间即为承诺生效时间;在未指定收件信息系统时,数据电文进入收件人任何信息系统的时间即为承诺生效时间;在指定收件信息系统但数据电文却发送到非指定的收件人的信息系统时,承诺生效的时间就不是数据电文进入该系统的时间,而是收件人实际阅读该数据电文的时间。
3、我国的规定
我国《合同法》第16条第2款和第26条规定是关于承诺生效时间的规定,基本借鉴了《示范法》的规定,所不同的是,我国《合同法》直接规定了合同生效的时间,而《示范法》仅仅规定的是数据电文的到达时间。
(二)EDI合同成立地点的确定
1、虚拟地理空间的排除
一般来说, 承诺生效的地点就是合同成立的地点, 但无线通讯技术与电脑技术的发展与融合使得难以适用传统合同法原理来判断一项电子合同成立的地点。在通过互联网络进行通讯的情况下, 微型终端与无线通讯网络的配合使得承诺到达的地点或者发生在微型终端能收发信息的任何不确定的地点, 或者发生在承诺接收方的网络服务提供商 ISP 服务器所在地。对于前者而言, 由于接收终端在物理性能上的可移动性使得将承诺接收方的主机所在地认定为合同成立地点充满偶然性, 几乎不具有法律意义;对于后者而言, 虽然网
络服务提供商 ISP 服务器所在地是固定的, 但由于互联网以其虚拟空间突破了现实生活中人为的地理界限划分, 具有覆盖全球性特性, 使得承诺方主机所在地与ISP服务器所在地往往属于不同地区或不同国家, 遵循着不同的法律规则。因此适用以虚拟空间上的连接点作为合同成立的地点是不妥当的。
2、联合国的规定
与对合同成立时间的规定一样,《示范法》也没有明确电子合同成立的地点,而只是对确认数据电文的发送与收到的地点作出了确认的标准,至于合同成立地点的确认则由各国的实体法根据“投邮主义”或“送达主义”的标准加以认定。
《示范法》第15条第(4)项规定:“除非发端人与收件人另有协议,电子意思表示以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言:(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切关系的营业地为标准;又如果并无任何基础交易,则以其主要营业地为准;(b)如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。”但是对于“主营业地”、“最密切联系地”和“惯常居住地”的含义,《示范法》都没有进一步的解释,这也是要留待各国的实体法自己解决。在网络交易中,交易的一方或双方常常是在某地注册之后,而在另一地开展网上交易,所以对于这些概念的解释对于电子合同地点的确认至关重要。
3、我国的规定
基于以上分析,为了使合同的订立与行为地产生实质的联系,应以现实地理空间为定位标准,我国《合同法》第34条规定:“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。”即电子合同成立地点应推定为收件人主营业地, 没有主营业地的, 推定为其经常居住地。由此可知,我国合同法借鉴了联合国《电子商务示范法》的做法,作出了上述规定。在实践中对合同纠纷的解决具有积极意义,也为世界各国立法提供了范例。
五、EDI合同的法律适用问题
合同的法律适用是指合同发生纠纷时,应适用哪个国家的实体法来确定当事人之间的具体权利与义务,选择适用的法律不同,当事人之间的风险负担也不同。同时,在国际商事中,大量存在当事人恶意进行法律规避的问题,因此,合理公平的法律适用对维护当事人的合法权益具有积极的重要意义。
(一)EDI合同适用法律存在的问题
对于传统合同发生争议时的法律适用问题,就国际商事合同而言,一般是依据“意思自治原则”,“最密切联系原则”来确定应适用的准据法。但上述这两个法律适用原则,对于电子合同却无从适用。
首先,当事人意思自治原则要求当事人在订立合同时就法律适用问题进行磋商,在合同中明确规定适用的准据法,而且双方对所要适用的法律都比较熟悉。即使没有在合同中明确规定准据法,也需
要当事人在发生争议后充分协商就准据法达成一致,然而,电子合同的双方当事人没有直接的面对面的接触,很难也比较少的就法律适用问题进行充分的协商,当事人也许互不了解对方的身份,更不了解对方所在国的法律,如果发生争议则无法确定准据法。
其次,如果适用最密切联系原则来确定准据法,也同样存在问题。最密切联系原则确定的连接因素包括:卖方营业地,买方营业地,合同签订地,合同履行地,标的物所在地等。而由于网络空间的虚拟性和管理非中心化,这些因素在因特网里都成了不易确定的因素。在模糊了地理因素和空间场所的因特网里,以地缘因素确定的连接点难以适从,“用来权衡‘质’与‘量’的主客观连接点在互联网里都是不好确定的因素”,基于地缘因素选择的连接点很难套用到因特网中。
(二)对EDI合同适用法律问题的解决对策
1、构筑新的连接点
在因特网里,许多客观的连接因素难以确定,难以有效地运用。我们可采取利用网址(Web Site)来确定上述连接因素,虽然网络服务提供商和网址作为新的连接因素的实现有待时日,但其重要作用也应有所考虑。因为,网址在网络中的位置是可以确定的,而且它的变更要通过ISP internet service provider - 网络服务提供商来进行,所以在特定的时间段内,它可以确定。虽然一个公司可以拥有多个网址。可以利用网址发收信息,但网址与人的联系是紧密的,信息,网址与拥有人之间的关系具有稳定性,是可以查明的。此外,网址还与一定的地理范围相联系,因为提供网址服务的ISP的地理位置是固定的,
而ISP地理位置的确定,就能确定特定的司法管辖区域。在实践中,已有利用网址作为管辖基础的案例。
2、制定统一的法律适用法
统一法律适用法可以避免当事人进行法律规避和防止选择对自己有利的法院。制定统一法律适用法,可以通过几种途径,一是制定专门的法律适用法公约;二是通过对示范法的适用来达到法律适用的统一;三是在有关实体法公约中规定关于法律适用的条款。制定统一的法律适用法公约,是目前采用的主要形式,已制定的公约有《国际销售合同适用法律公约》、《代理法律适用公约》、《产品责任法律适用公约》等,但是现在并没有针对电子合同争议的法律适用公约。
3、在实体法中对法律适用作出规定
第三种办法,即在实体法中对法律适用作出规定。欧盟颁布的《数据保护指令》即采用了这种方法,实际上《数据保护指令》也只是一个示范法,它不具有强制执行的效力,而是依赖于欧盟各成员国将它采纳于其国内的立法之中,因而,它实际上采用了两种办法来统一法律适用,即一是通过示范法,二是在实体法中制定法律适用条款。
六、结论
法律本质是为调节人与人的社会关系和社会活动而存在的,鉴于人类涉及电子商务的历史相对较短,根据这类活动的经验的积累所制定的法律,自然也很有限。在应用层面上还有很多法律空白,衍生自电子商务的EDI合同基本上也面临着同样的问题。目前,和EDI合同相关的法律,大多是基于传统的民商法制定的,由于EDI合同和书
面合同在本质上的差异,在实际的运作上,会有不少不相容的细节和法律空白,这可能造成法官的自由裁量权无限制的扩大,所以,对电子合同进行专门的立法是很有必要的。
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范文二:国际贸易法律风险防范
国际贸易法律风险防范 前言 相比国内贸易,目前中国企业司对国际贸易中存在的法律风险较为陌生。在国际贸易中的纠纷具有“国际性”、“多样性”和“复杂性”等特点,与国内贸易纠纷差别巨大,这大大增加了企业从事国际贸易的总体风险。国际贸易中,除了签约和履行,还涉及跨国运输、货物保险、国际支付等环节,必然增加贸易纠纷的多样性。此类纠纷不仅涉及外国当事人,而且还涉及众多国际条约、公约和国际惯例,甚至有可能需要适用外国法律,使纠纷的解决更加扑朔迷离。此外,国际贸易纠纷还受国际政治形势、国家外贸政策、等客观条件变化的影响,更增加了国际贸易争议解决的复杂性。 正因为上述原因,国际贸易的法律风险也大大高于国内贸易的风险,甚至使很多人对国际贸易望而生畏。当前,随着各种竞争手段的不断更新和法律环境的变化,从事外贸的企业和个人面临的各种风险随之增加。因此,如何防范和应对外贸中的法律和业务运作风险,在增强国际市场竞争力的同时,逐步提高对外贸易企业和个人的法律风险防范意识和知识水平,已经成为当务之急。 目录 第一章 货物进出口中的合同签订及履行过程中的法律风险与防范 第一节 出口方的法律风险 第二节 进口方的法律风险 第二章 国际支付与结算中的法律风险与防范 第一节 信用证结算的法律风险 第二节 托收的法律风险 第三节 付款交单的法律风险 第四节 承兑交单的法律风险
第五节 汇付方式的法律风险 第六节 其他国际贸易结算方式的法律风险 第三章 国际保理中的法律风险与防范 第一节 进口方的法律风险 第二节 出口方的法律风险 第三节 保理商的法律风险 第四章 外汇风险 第五章 国际贸易中涉及知识产权的法律风险与防范 第一节 域外申请中的法律风险 第二节 域外侵权保护中的法律风险 第三节 进口贸易知识产权保护中的法律风险 第四节 出口贸易知识产权保护中的法律风险 第六章 国际运输中的法律风险与防范 第一节 托运人的法律风险 第二节 承运人的法律风险 第三节 提单中的法律风险 第七章 国际运输保险中的法律风险与防范 第一节 被保险人的法律风险 第二节 保险人的法律风险 国际贸易壁垒中的法律风险与防范 海关及关税壁垒风险 技术壁垒风险 知识产权壁垒风险 绿色壁垒风险 新技术贸易壁垒的法律风险 反倾销 反补贴 货物进出口中的合同签订及履行过程中的法律风险与防范 第一节 出口方的法律风险与防范 出口合同条款的法律风险 (一)商品名称及品质条款的风险管理 商品名称及商品品质是出口合同中的基础条款,它涉及进出口双方交接货物的依据,以及双方约定的权利和义务,在谈判及订约过程中必须给予高度重视。其中商品名称要注意尽可能使用国际市场的通用名称,正确使用当地的习惯名称,同一商品有不同名称者,要使用双方共同接受的名称。 商品品质是商品内在品质和外观形态的综合,要十分注意条款表达的完整性。商品品质的表达方法,习惯上普遍使用的主要有两种:一种是用文字及图样来表达的方法。这种方法可以根据不同商品质量的具体内容,用等级、标准、商标、品种或产地,以及说明书和图样等做出规定。其次是以样品代表商品品质的方法。以样品成交的,凡对技术条件有规定标准者,仍应在品质条款中予以阐述,以防止单纯以样品为依据可能造成的风险。 防范商品名称及其品质条款的风险,重点是事前弄清商品外观及内在质量的具体要求,以及影响商品品质的风险因素。必须对条款的表述做到科学化、具体化。以样品成交的,要注意
取样的随机性。对进口方提供的样品,应尽可能通过试制取得一致后封存样品。对生产技术上不能达到的质量界限或标准,切忌为达成交易而随意表达,以免日后发生纠纷带来风险。 (二)规格、数量条款的风险管理 出口合同的规格、数量条款是决定合同金额的依据,也是进出口双方履约交货的重要内容。数量条款是以数值及计量单位构成,计量单位应以国际贸易通用的单位及其计量方法为准绳。对大宗散装商品的数量,应做出分批数量或比例规定,防范风险的主要措施是在谈判签约的过程中,注意条款的规范性和合理性,以避免日后出现误解造成风险损失。
案例:私自改变商品规格蒙受损失 国内某企业向一外报价:8英寸瓷盘每打4.6美元,10英寸瓷盘每打5美元。外商来电接受8英寸瓷盘10000打,双方据此签约成交。在收到对方来证后,该企业发现8英寸瓷盘已无库存,工厂亦无现货,因赶船期,业务员以10英寸盘代替8英寸盘出运交货:货抵目的港后,对方拒绝付款提货,并来电要求按发票金额降价10%,否则原货退回。在无法另外找到买主的情况下,为免遭往返运费及存仓费用损失,我方不得已接受了外方这一要求。 点评: 合同的规格条款对贸易双方都有约束力,未经对方同意,任何一方不得以任何理由加以改变,否则就要负违约责任。本案中,出口方在无法按合同约定的规格履行交付时,在未征得买方同意的情况下,擅自以高于合同规定单价的商品交付,致使所交货物与合同规定不符,属违约行为,对方有权拒付货款并有权提出索赔。从这一案例中,我们应吸取教训:合同条款具有法律约束力,即使是在不损害对方利益情况下,在未征得对方同意前,另一方不得作任何形式的改变,否则要承担违约责任。 案例:合同未订溢短装条款 国内某公司出口东北大豆的贸易条款中规定的出口数量为500吨,而未订立溢短装条款,履约过程中,买方收到货物后,认为此货物只有498吨,并以我方交货不足为由拒收,给出口造成了重大损失。 点评: 合同未针对大豆这类大宗商品在运输途中会出现水分蒸发,数量不易控制的特性,订立溢短装条款,当货到进口国时恰遇市场行情不好或进口方出现财务困难的情况时,进口方便会利用合同条款的缺陷,蓄意逃脱贸易合同应尽的义务,将贸易风险转嫁给出口方。 (三)包装条款的风险管理 案例:唛头不符被拒付 国内某企业与某外商就某商品签订了销售合同,规定“唛头”由卖方决定,并在备货时由出口方设计刷妥。但在收到对方开来的信用证后,发现证内又规定了“唛头”,且与出口方刷妥的唛头不符。因合同规定由卖方制作“唛头”,出口企业根据合同规定,在未改唛或改证的情况下办理了出运手续,结果出口企业议付时银行提出了不符点,造成出口企业无法正常收汇而蒙受损失。 点评:本案合同中规定唛头由卖方决定,卖方在备货时为争取时间事先刷妥唛头,并未违约。对方来证又规定唛头系对方违犯合同规定。根据国际惯例,买方申请开证应以合同为依据,信用证的条款应与合同条款一致。如有出入,受益人(即买方)有权根据合同规定要求修改信用证。但是合同与信用证既有相互联系的密切关系,又是两个相互独立的文件。合同规定买卖双方的权利义务,而信用证是开证行在受益人完全履行信用证内的各项规定后,保证在规定地点付款的凭证。故开证行对合同条款是不过问的。本案中,出口方既凭证出口,则出口方提供的一切单据内容必须与信用证相符。否则,开证行可以受益人未履行信用证的规定而拒付货款。如出口方坚持按合同规定办事,想以唛头出运,应根据合同要求买方修改信用证,如买方坚持不改,则应根据信用证规定重新刷唛,所需费用及改唛造成的时间延误均应由买方负担。此种情况切不可既不要求对方改
证又不改制唛头盲目出运,防止产生不必要的风险。 (四)价格条款的风险管理 出口合同的商品价格条款,主要包括商品单价和总值两项内容。单价的组成,通常由计量单位、计价币制、单位价格以及国际通用规定的贸易术语组成。在谈判及订约过程中,要注意正确使用商品单位,正确区分使用折扣或佣金的条件,争取使用有利的计价货币,必要时可商谈合理加订保值条款,如另有应由对方负担的费用,应明确另订条款,同时应注意尽量使用固定价格,避免使用非固定价格。以上各点是防止和避免价格条款风险的主要内容。 作价方法虽在固定及非固定之分,特别是固定价格可以减少可能发生的风险损失,但由于商品条件及交易需要的原因,为达成交易而不得不使用非固定价格的情况。非固定价格主要包括后定价格、暂定价格、以及部分固定部分非固定等3种方法。以后定价要注意具体规定后定价的时间及计价方法;对暂定价要注意规定正式定价的条件;对部分固定的作价,更应注意明确相应的货款结算方法。价格条款是影响双方履约的重要因素,对非固定价格的使用,签订补充条款是减少风险损失的重要方法。 (五)货物装运条款的风险管理 货物装运蹩睿ㄓ殖平换跆跫?浅隹诜桨春贤娑男薪换跻逦竦挠泄啬谌荩ㄗ霸耸奔洹?霸烁郏ɑ虺品?醯兀?湍康母垡约笆欠裨市矸峙霸嘶蜃说忍跫,隹诜侥芊裾仿男凶霸颂蹩睿苯佑跋旖诜降纳耙滴窬陌才牛叵档浇诜降男庞霸て谑找娴氖迪郑墙诜教岢鏊髋獾闹匾谰荨,苊饪赡茉斐傻姆缦账鹗直鹱?庖韵赂鞯恪? (1)货物装运时间 出口方必须严格执照合同规定的时间交货,提前或延迟交货,除经双方协商同意修改原订合同外,均构成违约,对方有权拒收货物,解除合同,同时提出损害赔偿要求。由于出口方交货时间的安排,主要取决于货源组织情况,运输条件的可能,市场销售需要以及商品性质和特点等因素。因此在商谈及订约时,除应注意综合考虑具体落实这些因素外,还应注意条件的灵活性,避免规定具体日期,可以规定一定期限或某某日期前后X天,对大宗商品可以规定跨月或较长交货时间,以留有余地。 (2)装运港和目的港 装运港和目的港是国际贸易相关价格术语必须表述的内容。例如,离岸价格必须规定装运港,到岸价格必须规定目的港。前者由出口主,后者由进口方分别提出经双方协商同意后确定。在商谈和签订合同时,除应注意运输条件的可行性、安全性、低价便捷、减少转运,争取直运等情况外,对装运港及目的港,可以根据生产、交货、港口等条件的具体情况,事前商定一个以上的可以灵活使用的港口,也可以采取在装运时商定选择港的做法。对内陆国家的贸易,以及对必须通过其他运输工具联运的合同,要注意必须以联运承运人能够接受全程运输的委托为原则。装运港和目的港的确定看似简单,但涉及按时履约、运输安排、费用负担、经营效益以及对外信誉等诸多方面,必须认真考虑,细致商议,以避免日后履约发生问题导致风险损失。 (3)分批装运和转运 对数量较大的交易因受货源运输、资金以及市场销售等条件制约,必须分期分批交货的,都必需在合同中写明允许分批装运以及具体装运办法的条款。否则应在合同中明确规定不准分批装运条款。对使用信用证结算的合同,《跟单信用证统一规则》(UCP)规定在指定时期内分批装运,而任何一期未按期装运,对该期及以后各期均告失效,因此只有在货源及运输条件确有把握时方可使用。另外随着运输工具的不断改进和大型化,集装箱船、滚装船、母子船的推广使用,以及各种新运输和联运方式的推广应用,允许转运已是经常发生和必不可少的条款。最新UCP规定,真正被禁止的转运,仅指海运中港
至港非集装箱货物运输的转动而已。在商谈及签约过程中,是否允许分批装运和转运,应根据客观实际情况慎重规定,以防止日后发生影响如期收汇或拒付货款等重大风险。 货物装运条款作为合同的重要条款,不仅须注意条款本身的谨慎性、正确性,而且还须注意与合同其他条款的衔接、配合,以达到促进合同的顺利履行和防范风险的目的。货物装运条款是我国出口业务中最易发生纠纷的条款,应引起足够重视,除认真研究条款规定及国际惯例,合理选择周密制定相关内容外,还应严格按合同条款规定执行以防范风险。 案例:货物装运条款不严谨损失千万 我国某企业出口一批机床的合同规定:“卖方从收到买方开立的信用证起30天内完成装运”,却未附加其他条件,结果由于行情暴跌,买方迟迟不愿开证,致使卖方备好的货物长期积压存库,造成了不必要的损失。 案例:倒签提单导致贸易纠纷 一笔CIF出口合同规定的装运期为8月1日至8月31日。在正常情况下,这批货物的装船时间为7个自然日,货物的最迟装船日期应为8月25日至8月31日。由于卖方备货完毕时间为8月28日,实际装船日为8月29日至9月4日。这样船方提单的开出日期应为9月4日。但在卖方的要求下,船方将出单日期填为8月31日,待买方见到提单后,认定这是一套倒签提单,故而拒绝付款赎单。并以此为依据,向出口方提出损害赔偿。在出口方做了大量工作后,对方虽然最终放弃了索赔要求,但出口方却在延迟了3个月后才收到货款。 点评: 此案是因为出口方备货不及时引起的出口方违约纠纷,同时倒签提单是一种商业欺诈行为,在实际操作中,应予杜绝。因卖方违约,买方有权拒收单据、拒付货款。本案双方最终友好解决了纠纷,但如出现行情剧变、买方出现严重财务危机或进口国发生经济危机等特殊情况,本案的处理结果可能会大不相同,应从中吸取教训,防患于未然。 (六)保险条款的风险管理 出口业务的保险责任,主要以合同双方成交的价格条件中,有关贸易术语的规定,分别由出口方或进口方负责。对应由进口方负责办理的保险,应在合同中明确规定“保险由买方办理”的条款。对应由出口方负责办理的保险,应注意必须具体商定保险金额、保险险种、加保条件、特殊要求,以及办理具体手续有关规定的保险条款。为防止出口方发货后遗漏通知,影响进口方接货及办理保险手续,当进口方提出将发货通知书副本作为结汇附单的要求时,出口方理应同意签订和执行,以防止发生应保未保或漏保险别的风险责任。 (七) 支付条件的风险管理 出口合同支付条件,是指进口方在按合同规定收妥货物后,应支付给出口方货款的条件。支付技术优势能否顺利实现,不仅关系到出口方能否如期安全收汇,更是直接影响出口方经营利益的关键。支付条件的内容,主要涉及支付方式及支付时间两个方面。 支付方式涉及时间、地点、方法以及信用等问题,国际常用的支付方式主要有:汇付、托收及信用证等。就进口方履约支付货款的信用而言,通过银行汇付的风险最大;委托银行托收的承兑交单等同放款,也有较大风险;“付款交单”方式次之,相对较为安全;通过银行开立信用证履行支付条件最为安全。 支付时间是指约定进口方支付货款的时间而言,可以分为预付货款、到货付款、延付货款以及分期付款等内容。毫无疑问,支付时期的长短与安全收汇的风险直接相关。 在商谈及签约过程中,出口方应从全面履约、及时安全收汇出发,结合业务经营的具体情况,客户信用及相互关系等内容,根据各种不同支付方式的有关规定,进行综合考虑灵活使用,力争有利条件,务必做到条件明确、规定具体,以避免对方以各种理由拒付。
(七)商品质量检验条款的风险管理 出口合同的商品质量检验条款是双
方为保证商品质量作出的约定。由于商品质量直接影响商品价值的实现,与双方利益密切相关,严重的质量问题还会引起人身伤害,是形成贸易纠纷的主要原因之一,因此也是商谈和订约过程中,应予以十分注意的问题。 要求出口方提供商品质量检验证书,是国际贸易的通常做法。出具商品质量检验证书,既是出口方履行合同条款的具体证明,也是鉴别商品质量的重要手段,也可能为日后发生的质量纠纷提供处理依据。因此,商谈中要注意,凡国家已有标准的出口商品,应争取以国家标准为依据。对双方约定的品质规格检验标准要注意不能要求过高过紧,以实际可以到的标准为原则,要防止对方在这方面的过高和不合理的要求。对凭样品成交的出口商品要注意做好留样的保管工作。由于质检内容包括品质、数量、重量、包装、卫生、产地证等,应以我国法定商检部门可以出具的证明为据,同样,有关抽样检验的方法,原则上也应以国家商检部门的有关规定为执行依据。 为防止合同双方因质量问题发生纠纷导致风险损失,商订质量条款应本着科学合理、实事求是的方针,注意条款的严谨、周密、详尽、准确,避免出现歧义或遗漏现象。另外,由于影响质量的因素比较多,既有原材料的影响,又有生产、加工、保管、运输不当造成的影响,因此做好平时以至出口前的预检工作也是十分重要的。由质量问题造成损失的案例比较多,在条款的执行过程中,更要注意对方利用条款的瑕疵,逃避履约责任,恶意转嫁风险。 案例:利用质量检验条款缺陷拒付货款 200X年,国内M公司经他人介绍,与美国C公司开展医用纱布贸易,结汇方式为D/A90天。贸易初期,产品出运、C公司付款情况比较正常,随后贸易额逐步增加。随着国内供货渠道的增多,美国市场竞争的加剧,C公司的经营出现了困难。2年后,C公司以产品质量存在问题为由,向M公司提出了索赔要求并放慢了付款速度。由于未约定产品的检验机构、产品检验标准和检验时间,双方出现了贸易纠纷。此时M公司并未引起足够重视,仍继续供货,并派小组赴美解决问题。M公司小组到美国发现,产品质量与合同要求之间并不存在实质性问题,但出于尽快收回货款的考虑,仍与C公司达成了质量赔偿协议,并催促其将剩余货款尽快付清。C公司随后支付了部分货款,但随着贸易的继续,欠款总额并未减少,反而进一步增加。3个月后,M公司因C公司欠款太多而停止发货,并加大了对C公司欠款的催讨力度。最终,C公司因经营不善而倒闭,给M公司造成了20多万美无的损失。 点评: 本案是因为在合同中未约定商品检验机构、商品检验标准和检验时间使C公司拒付M公司货款。在贸易实践中,我们须重视检验条款的制定和运用,合同条款不仅应明确规定产品的质量标准和检验机构,而且还应明确规定商品的检验期限。检验期限可规定为到达进口国X天内检验有效,以明确划分双方的责任范围,界定责任,防止风险的无限扩大化。 (八)“索赔”与“不可抗力”条款的风险管理 出口合同在执行过程中,难免发生无法预见、不能预防的意外事故。一般以订立“索赔与不可抗力”条款进行处理。这些条款的订立,有利于双方明确相关问题的权利、义务的处理原则。其中,索赔的提出可以在条款中规定一定范围或最后期限以免被动。例如:“进口方发现出口方的质量问题,应在到货后X天内提出索赔要求”等。对于“不可抗力”条款,应注意除对可能发生的意外事故,如地震、海啸、飓风等,经双方商订列入条款外,必须增列“其他不可抗力的意外事故”的内容,以防万一。 为防止由于发生争议或意外事故造成的风险损失,在商订合同中要注意防止遗漏和忽视订立上述条款,尤其是成立量较大的合同更应慎重。要避免被对方利用合同缺陷,逃避履约责任,甚至
利用出口方已经发货的被动局面,要挟让步降价,蓄意欺诈造成更大的风险损失。
进口方的法律风险与防范 客户选择风险与防范 客户选择风险是指由于对客户经营能力和资信情况了解不全面、选择不当导致的风险损失。对进口企业进讲,它既包括国外进口客户,也包括国内客户的选择,二者都有可能给进口业务带来经营收益的不确定性。 国外客户供应商品听质量、售后服务以及价格是否合理等问题,存在的选择性更大。好的客户能提供优良的产品和合理的价格,为进口业务增加收益,反之将给企业造成经营损失。一些不法商人的诈骗行为,可能会给企业造成巨大损失。 防范客户选择风险,一般应注意做好广泛的市场调查和重视货比三家的原则,要选择那些商品质量稳定可靠、信誉良好、有经济实力、经营能力强,售后服务周到,价格适宜、友好可靠的客户。对国内销售,同样应选择那些信誉好、历史久、规模大、经营能力强、资信情况好的客户,以防止可能发生的内销风险。 进口合同风险与防范 进口合同条款风险是指由于所签合同内容不全面、不严密,导致企业在履约过程中遭受的风险损失。国际贸易严格以所签合同为依据,其主要条款包括商品的名称、品质、规格、数量、包装、价格、交货、保险、支付。为防范因合同条款问题可能发生的风险损失,应注意以下各点: (1)签订合同事前必须充分做好准备工作。要针对进口商品的用途,弄清各项具体要求,特别是对商品的名称、品质、包装、数量、价格条件、支付方式、交货条件等主要内容,要保证进口商品货真价实、交货及时,确保有关条款内容准确无误。 (2)对进口商品名称,以使用国际通用名称为原则。双方习惯使用名称不一致,以及异物同名、同物异名等现象,均应注意,要使其名称统一、名副其实。花色品种、规格应在统一认识的基础上,尽可能在合同中详细规定。对商品的交货数量,除应在合同中做出明确规定外,并应对可否做出调整及其溢短装幅度做出规定。同时应对商品质量、数量、是否需要权威机构做出证明予以规定。 (3)在进口业务中争取优惠价格,是买方的有利条件,特别是大宗商品争取以FOB价格条款成交,可以利用租船订舱节约费用支出,这是多数进口企业采用的方法。但一定要注意租般订舱的可行性及其交货期的衔接,否则会受到赔款处罚的损失。订舱时要慎选船公司,注意船龄。 (4)要注意在合同中明确规定具体交货日期,以及是否可以分期分批交货,这是进口业务避免风险的一个重要内容。主要是由于进口商品各有用途,逾期到货会造成用户严重经济损失,如原材料脱期会影响生产,市场销售商品会失去季节性,重要设备影响建设投产。逾期交货可能造成用户索赔,导致损失。 (5)必须制订违约责任及经济赔偿条款,以保护自己,免受对方违约造成的损失;另一方面,也有利促进重视自身履约义务,避免发生经济赔偿损失。 (6)要注意合同中规定发生纠纷时提请仲裁或诉讼地点,其地点要符合有关法律规定。作为进口方,在我国境内签订的合同,应争取约定交由我国仲裁机构进行仲裁,以避免发生纠纷后在处理中的被动现象。 履行合同风险与防范 履行合同风险,主要是指在履约过程中,由于各种主客观因素的变化,特别是对方的不诚信作为造成的风险。在履约过程中的开证、交货、审单、验货付款等环节上尤其应特别注意。开证必须全部按合同规定条款及时对外开证。交货前要及时发出催交通知,收到信息要事前做好接货工作,并及时办理应由我方负责的保险手续。收到对方递交的出口交货及付款单证时,必须在规定时间内严格认真审核,只有在审核无误后,才能根据不同结算方式规定的付款期限对外付款。发现问题和疑点以及单证不符之处,应及
时通知银行并对外提出暂缓付款,必须在认真落实后予以付款。在以上各环节发生问题的处理上,稍有不慎极易造成损失或被对方利用造成损失。 案例:接受不清洁提单付款损失 我国A公司由英国B公司以CFR价格条件进口某商品,信用证结算,A公司向中国人民保险公司办理了保险,不幸轮船遇险沉没,货物全部受损。A公司向保险公司索赔时,因提单上有“一箱有争议,如在船上当可交出”的批注,保险公司只赔偿2箱。向B公司索赔一箱损失时,B公司则以A公司已按不清洁提单付款而不予赔偿,使A公司受损。 点评: 本案的关键是,A公司在审单付款时,对有问题的不清洁提单没有引起重视,轻率地同意付款所造成。 履行合同的风险防范措施,主要有: (1)为防止不法出口商提供与信用证形式上相一致的单证以骗取货款,而实际装运的商品与合同条款不恢滦纬傻姆缦眨梢圆扇〉陌旆ㄓ校阂皇窃谛庞弥ぜ尤隤SI条款,即在出口地指定验货人签字验收;二是对大宗商品可以考虑派人去出口地,直接进行验货监装;三是可以当地权威机构验收出具的证明为依据。另外要特别注意坚决拒受有问题的提单,以免发生商品与合同条款不符的损失。 (2)对合同规定由我方负责运输的,应注意选择信誉较好的货运公司,要保证船期正确可靠,单据传递快速及时,以防止交货运输过程中可能发生的风险。
(3)对合同规定由我负责保险的,应在运输托运的同时,向保险公司办理投保手续,防止因漏保、迟保造成的损失。 (4)加强进口单证的审核工作,是企业加强管理的重要内容。要通过建立科学管理制度,明确有关部门的分工以及审核人员的职责。进口单证审核是对外承付货款的关键环节之一,审核不严格造成损失难以挽回。确保有关单证与信用证、合同相关条款完全相符,是防范履约风险的重要一环。 货到报送、检验风险与防范 货到报关、检验的风险,是指进口商品到货后,因检验发现不符合国家规定进口或不准进口而可能造成的风险损失。也有由于未能及时进行报验,事后发现商品质量不符合合同规定,但合同规定的索赔期限已逾期,从而造成的风险损失。 案例:放松商品检验 某进出口公司由日本进口高级衣料,前几次到货,都能认真报验开包检查,没有发现问题,认为供货商信用可靠,放松了警惕,后来的进货则不开包检验,直接存放仓库。后经用货单位发现,最后的进货包内都不是衣料,而破麻袋片子。但此时已超过索赔期,该企业为此遭受巨大损失。 点评: 发生本案的主要原因是:一是缺少对客户资信的深入了解;二是中了不法商人“先甜后苦”的行骗计谋,没能自始至终坚持货到检验的原则。
防范货到报关检验的风险,首先要遵守国家的政策法规组织进口,切忌心存侥幸,利用到货报关检验逃避检验。其次应在货到上岸后,及时按规定办理接运、入库、商检等手续,发现质量、数量等问题,应立即在有关验货机构人员在场的情况下取样、取证,并通知出口商,以及在合同规定的期限内向对方提出索赔。此外,对应由运输或保险部门理赔的事故损失,也应按规定及时向有关部门提出索赔。 进口商品内销风险与防范 进口商品的内销风险,是指企业自营进口业务的内销商品,由于对国内市场销售情况估计不足,选择客户经营能力不当等各种原因,导致商品大量积压、货款严重被拖欠,从而造成的各种经营风险损失。复杂的经营过程,更易于造成类似的损失案件。 防范进口商品内销风险,一是事前应充分做好国内市场的调查研究工作,分析进口商品成本,预计销售计划,防止经营风险。二是国内市场同样存在客户风险,要选择经营能力强,资信状况好,有抗风险能力的销售对象。必要时要建立严格的赊销制度,针对不同客户的信用级别,有限制地
实行额度管理,防止可能发生的坏账损失。 国际支付与结算中的法律风险与防范 信用证结算的法律风险 (一)信用证结算中存在的主要法律风险: 出口业务使用信用证结算,虽相对易为买卖双方共同接受,但由于信用证结算方式执行的是出口单证与议付信用证严格一致的原则,这就为不法进口商,利用信用证有关条款存在的问题,进行欺骗假冒创造了条件。出口业务使用信用证结算,同样存在许多风险。这些风险主要表现在以下各方面: (1)进口商不依合同开证。信用证的条款应与买卖合同严格一致。但实际上由于多种原因,进口商不依照合同开证,从而使合同的执行发生困难,或者使出口商遭致额外的损失。最常见的是:进口商不按期开证或不开证(如在市场变化和外汇、进口管制严格的情形下);进口商在信用证中增添一些对其有利的附加条款(单方面提高保险险别、金额、变换目的港、更改包装等)以达到企图变更合同的目的;进口商在信用证中作出许多限制性的规定等。 (2)进口商故意设置障碍。进口商往往利用信用证“严格一致”的原则,蓄意在信用证中增添一些难以履行的条件,或设置一些陷阱。如规定不确定、有字误以及条款内容相互矛盾的信用证。信用证上存在字误,如受益人名称、地址、装运期、有效期限等打错字,有可能成为开证行拒付的理由。此外,信用证中规定禁止分批装运却又限定每批交货的期限,或既允许提示联运提单却又禁止转船,或者要求的保险的种类相互重叠等,这些无疑是相互矛盾的。 (3)进口商伪造信用证或盗用其他银行密押行骗。进口商伪造信用证,或窃取其他银行已印好的空白格式信用证,或与已倒闭或濒临破产的银行的职员恶意串通开出信用证等径直寄出口商,若未察觉,出口商将遭遇货款两空的损失。也有的盗用其他银行密押进行诈骗。 (4)进口商规定要求不易获得单据的信用证。某特定人签字的单据,或注明货物配船部位或装在船舱内的货柜提单、或要求FOB或CFR条件下凭保险公司回执申请议付等,这些对作为受益人的卖方来说根本无法履行或非卖方所能控制。如信用证规定,要求受益人提供由商检局出具品质、数量和价格检验证明的条款,根据中国商品检验局的规定,商检局只能出具品质和数量的检验证明,但不能出具价格的检验证明。因此,非卖方所能获得,应及时要求买方通过银行修改,取消有关价格检验的词句。又如我国出口的陶瓷、散装矿石等,信用证规定瓷管需装单舱、散装矿石要求装单舱或不准装深柜,必须在提单上加注“不准装深柜”。在实际工作中固然应适当考虑收货人的要求,但不能作为一条规定列入信用证,因为配舱是属船方的权力范围,只要承运人对货物不违反适当地、谨慎的装船配载原则,货主是不能干涉的;船方配货是根据全船货物全盘考虑的,不可能由货主分别指定部位装船。 (5)信用证条款与有关国家的法律规定不一致或与有关部门规章不一致。实践中,卖方不可疏忽大意的是,信用证中不能有与有关国家或地方法律以及有关出单部门规定相冲突的条款。如国外开来的信用证中有规定要求投保伦敦协会的一切险和中国人民保险公司的战争险条款。虽然这两种险可以同时投保,但根据中国人民保险公司的规定,不能同时投保中外两个保险机构,只能取其一。因此,中方出口商应及时联系客户,删除其中一个机构,然后再投保。
(6)涂改信用证诈骗。进口商将过期失效的信用证刻意涂改,变更原证的金额、装船期和受益人名称,并直接邮寄或面交受益人,以骗取出口货物,或诱使出口方向其开立信用证,骗取银行融资。 (7)伪造保兑信用证诈骗。是指进口商在提供假信用证的基础上,为获得出口方的信任,蓄意伪造国际大银行的
保况函,以达到骗取卖方大宗出口货物的目的。 (8)规定必须另行指示才能生效的信用证。如信用证规定生效条件为装船日期另行通知、进口许可证须核准、货物样品经检验认可等都可能造成不了了之,致使卖方备货后,由于货价的上涨或下跌而受损失。 (9)规定要求的内容已非信用证交易实质。如果信用证规定必须在货物运至目的地后,经检验合格后或经外汇管理当局核准后才付款;或规定以进口商承兑汇票为付款条件,如买方不承兑,开证行就不负责任,这些已非信用证交易,对出口商也没有保障可言。 (10)进口商利用信用证不符点拒付或少付货款。由于出口方工作失误或进口商有意制造信用证软条件陷阱,造成信用证不符点,进口商则利用其拒付货款或要求折价付款, 给出口方带来损失。信用证的“软条款”是指在信用证中设置一些看似合理,但却是卖方实际难以操作或控制的条件,这种信用证的“软条款”当向银行交单议付时,往往导致难以安全收汇的风险。为防止发生类似风险,必须加强来证的审核,发现难以操作的软条款必须事前做好更改信用证的工作,以免影响安全及时收汇。类似常见的“软条款”有: ?设置检验条款。在信用证条款中,有些商人往往规定受益人在议付时必须提交由开证人出具的检验证书。进口方不开或迟开此类证书,就将影响出口方及时向议付行交单结汇,而开证行则可以无检验证书或迟交单证形成的不符点拒付货款。 ?指定检验机构。有些商人并不要求出具检验证书,改而让第三方机构出具商检合格证书,同时要求商检证签发人的签字要和开证行预留的一致。 ?提出加证机构,增加办证难度,影响出口方及时办证,导致不符点而拒付货款。例如有些来证要求我方商检证书,要由进口国领事馆认证。由于进口国仅在我国北京、上海等少数城市设有领事馆,极易造成办证延缓逾期交单情况。同时一旦单据有错,更改极不方便,更易形成信用证失效而影响安全收汇。 (二)防范信用证结算风险的主要措施: 防范信用证结算风险的主要措施主要有以下几点: (1)慎重选择贸易伙伴。在寻找贸易机会时,应尽可能通过正式途径(如参加交易会或实地考察)了解客户,切忌与资信情况不明,诚信经营较差的客户进行交易.对新客户成交前,可通过有关咨询机构进行资信调查,以达到慎重选择客户的目的。 (2)在买卖合同中事前明确信用证的内容。买方开立信用证一般均以买卖合同为依据,因此在签订合同时,应对开立信用证的内容和要求予以事前明确。要充分考虑备货、运输、交货、交单、议付等时间的充裕性,防止发生收汇的风险事故。 (3)要认真做好信用证的审查工作。收到对方开来的信用证,必须及时严格审核其内容与买卖合同的完全一致,及其有关条款的可能性。发现问题特别是无法执行的条款,必须及时提出要求修改。只有收到银行正式修改证书方能对外交货,不能听信客户口头允诺。审查信用证的另一重点是审查信用证的合法性和可靠性,如信用证的真伪、开证行的信用、信用证的种类、信用证的有效性等。按规定,信用证传递必须由开证行寄交或转交中方银行才生效,如发现进口商直接寄来信用证,出口商应转交中方银行核对印鉴,备案,并确定信用证真伪。 (4)认真做好交货准备工作。卖方在认真审核来证后,要按照买卖合同及信用证有关条款规定,做好备货、托运、制单、交单等一系列工作。这既是履行合同的物质基础,也是保证安全收汇的重要条件。特别是在向银行交单议付时,必须保证各项出口单据的单单相符,以及与来证有关条款内容的严格一致,这也是防止信用证结算风险的重要措施。 第二节 托收方式存在的法律风险 托收是国际贸易结算货款的一种方式。当出口方
在对外履约发货后,可以作为委托人,出具以进口方为付款人的汇票,委托当地银行通过进口方所在地银行,代理向进口方收到货款,并在收妥后汇付出口方。托收方式使用的汇票,按其是否附有单证,分为“光票托收”和“跟票托收”两种。前者多用于结算货款尾数、样品、佣金、供热费用等,后者多用于随附货运单据结算货款。按对汇票承付方式及期限的不同,又可分成“付款交单”(D/P)及“承兑交单”(D/A),前者有即期、远期之分,后者均为远期。付款交单在一定条件下,进口方可以通过使用“信托收据”方式提前提货使用。 由于银行在托收方式条件下,只是承担代收货款的责任,因此属于买卖双方的商业信用。另外,由于托收方式有别于信用证方式,因此也称为无证托收。使用托收方式,出口方事实上承担了发货后直到收回货款为止的全部风险,这些风险主要体现在: 汇票到期进口方借故拖延或拒付货款的风险; 由于市场变化,进口方拒绝提货或无理要求降价的风险; 由于进口国政治、经济原因,被禁止进口或遭受没收的风险; 进口方逾期交单付款过久,要求承担仓储费用、罚款甚至拍卖等损失的风险; 进口方拒绝提货后,发生的退货或转运其他国的损失风险; 过多使用托收方式造成大量逾期应收款形成的结算风险; 由于出口方在交货、运输工作中的失误,被借故造成索赔的风险。 使用托收方式形成的结算风险远大于信用证方式造成风险,损失的因素也比较多,必须慎重使用。就托收方式的不同类型来看,承兑交单和付款交单凭信托收据提货风险最大,即期付交单的风险相对较小。承兑交单及远期付款交单,结算期越长风险越大。托收方式使用不当,造成损失的案件比较多。 下面具体谈谈托收方式下的付款交单和承况交单的法律风险及防范: (一) 付款交单的法律风险 由于付款交单只有在出口方完成合同规定的交货义务后,才能通过托收银行向进口方收取货款,而进口方只有在支付货款后,代收行才能将提单及其他有关凭证交给进口方,其主要风险体现在提货凭证的操作和控制上。只要提货凭证尚控制在出口方或委托的代收银行手中,货权就不致遭受丧失的风险。因此,防范付款交单风险的主要措施有: 要充分了解进口方的资信及经营情况,注意根据对方信用程度掌握成交额度及货物发运的进度。 对进口方指定的运输公司或货运代理进行调查,并对提货单据的真实性进行必要的鉴别,以免被进口方用假单据骗取货物。
应争取由出口方运输保险的价格条件成交,以便在进口方尚未支付货款,一旦发生险情,可以向保险公司提出索赔。 使用信托收据(D/P,T/R)借单提货发生的风险,规定是由授权方(委托方式代收行)负责承担的。因此,出口方除应自己注意慎重使用外,并应对代收行同样作出限制。 为掌握货物的所有权,提单应以出口方为发货,并在必要时适当加注限制条款(如所有权保留条款),以便在发生意外时掌握处理问题的主动权。 出口方应注意会同托收行审慎选择有一定资质和信誉的代收行,并注意将正本提单,经委托行通过一定手续交给代收行,要防止发生漏寄或错发现象,以免造成意外风险损失。 出口方在发货后,应始终密切关心货物的动向和安全。一旦发生问题或对进口方履约诚意产生怀疑,可以在货物被提走前,以发货人身分通过运输公司或以委托人身份通过委托行、代收行扣留货物,以便协商解决,避免或减少可能造成的风险损失。 (二) 承兑交单的法律风险
承兑交单方式,是指当出口方完成履约规定的交货义务后,可以出具以进口方为付款人的汇票,连同提货其它有关单证,通过委托行转交代收行,向进口方提示汇票,进口方在承兑汇票后,即可取得所附有关单证,并承担在规定期限内向代收
行支付货款转交出口方的责任。由于这种方式是先交货后付款的一种资金融通方式,出口方收款的保证主要是进口方的信用。因此,信用也就成为承兑交单托收的主要风险,使用不当极易造成较大损失。 由于承兑交单的风险更大于付款交单,除应注意托收方式的一般风险防范措施外,更应注意以下几点: 要系统制订企业无证托收的管理办法,对使用承兑交单的客户,要贯彻执行限制使用、统一管理的方针。限制使用是指要根据企业营销策略的需要,限制在一定范围内使用。统一管理是要指定对这些客户统一管理的部门,防止因分散成交缺乏统一掌握,造成盲目扩大信用风险的现象。 对使用承兑交单的客户,要深入了解这些企业的经营发展情况,特别是这些企业的持续经营、效益变化,内部管理以及赊销商品的情况等,这些都是直接影响应收账款的风险因素。 对习惯使用无证托收的国别地区,要按当地商业习惯慎重使用承兑交单方式。要随时了解这些国家对进口许可、外汇管理等政策法令的变化情况,以便及时采取措施,克服进口方国家政府朝令夕改造成的风险损失。 对承兑交单客户要加强管理,对应收款额,企业内部要采取措施,一方面催收货款,另一方面控制继续发运,以达到有效防止风险损失的目的。 汇付方式的法律风险 汇付是国际贸易结算常用的一种方式,也是进出口双方利用银行汇兑业务的便利,相互进行清算往来账款的一种方法。进出口双方使用汇付方式,必须事前在买卖合同中予以约定,适用汇付结算的贸易业务,除样品代垫费用,清算尾款等往来业务外,主要用于交易条件为预付货款、货到付款、分期付款、代理销售等往来业务,也就是适用于交付货单与货款结算不同步的情况。使用汇付方式结算货款,风险不在汇付结算本身,而是在买卖双方是否按约定的交易条件诚信执行。特别是使用货到付款,即所谓“后T/T”,对出口方存在严重风险,更应慎重使用。 为防范汇付方式的风险,主要应注意以下几点: 出口方在先发货后收款的情况下,面临的风险主要取决于进口方的资信。为此,一般应限用于合同金额不大,往来关系比较密切,履约诚信度高的客户为原则。同时事前必须认真做好客户资信的调查工作,并区别对象掌握好客户的信用限额。 对出口使用货到付款、分期付款、代理销售等交易条件的业务,为确保安全,可以采取向进口方提出另订履约担保协议的要求,以防范风险。 对使用汇付方式结算货款的出口业务,必须十分注意有关出口单证,特别是正本提单的操作,应在买卖合同中予明确规定。为防范风险,可争取对方同意,凭出口方装货通知汇付,收妥后以快邮寄递正本提单的方式进行操作,以保证安全收汇。 第四节 其他国际贸易结算方式的法律风险 国际贸易的主要结算方式,除信用证、无证托收及汇付三大类外,基于国际贸易的特点,比较普遍使用的还有票据结算、记账结算、易货贸易结算等。其中利用各种票据作为支付工具进行结算,手续简单,风险最大。这主要是由于票据种类繁多,便于造假,真伪难辩,稍一不慎,极易导致票据失效。因此,防范票据风险的主要方法是先行委托银行向出票银行或商行兑付票款,待收妥入账后,才能将物权单证交给对方。 记账结算一般用于客户清算往来账款或抵偿其他债权债务的业务,为防止拒不认账的风险,必须事前签订有效协议,并在外汇管理部门认可的情况下才能执行。 易货贸易是一种进出口相结合互为条件的贸易方式。在双方相互进出口的过程中,通过银行记账或对开信用证等方式,实现双方货款的相互结算。对易货存在的不平衡以及清算尾款等,一般都通过汇付方式进行。易货贸易存在的主要风险,在于实际进出口交接的货物,在时间、规模上不平衡现象,为防范风险
应在合同中明确规定具体交货时间、交换货物的清算价格以及违约的处理规定。 此外,灵活结合使用不同结算方式,例如:部分信用证、部分托收;部分托收、部分汇付;部分汇付、部分记账等,也是国际贸易中常用的结算方式,它既能适应业务经营的需要,但也要区别情况防范风险,以有利出口业务的安全收汇。 第五节 当前国际上防范信用风险的做法 近年来,随着国际贸易以及金融服务业的不断发展,在国际贸易货款结算的过程中,形成卫些既能防范信用风险,又能结合融通资金,保证收汇安全的做法。这些方法主要有国际保理、出口信用保险、福费廷及应收账款跟踪管理等。 (一)国际保理 国际保理,(International Factoring)
亦称出口保理(Export Factoring),是国际保付代理业务的简称,是国际贸易中在以托收中的D/A(承兑交单)、汇付中的O/A(记账交易)结算货款的情况下,保理商接受出口商的委托,向出口商提供进口商的信用额度调查、信用风险担保、应收账款管理和贸易融资的一项综合性财务服务,是集融资、结算、财务管理和信用担保于一身的融资结算方式。它在增加销售、简化手续、防范风险等方面具有独特的长处。
国际保理业务的内容是:当出口商需要在进出口合同中采用D/A或O/A方式出售商品时,若采用保理方式防范风险,出口商可以在货物装船后立即将发票、汇票、提单等有关单萋舳细,砩蹋?颖,砩檀θ〉貌糠只蹩睢,蘸笕绻?谏叹芨痘蛴馄诟犊睿杀,砩汤闯械,谝桓犊钤鹑巍,,砩探葱樵级ǖ氖奔湎虺隹谏涛尢跫痘蹩睿掖讼钪Ц妒俏拮匪魅ǖ摹,时,硪滴裢ǔ,兴母龅笔氯耍闯隹谏獭?隹诒,砩袒虺隹诒,砉荆ㄒ话闶浅隹诘氐囊谢蚱渌鹑诨梗?谏獭?诒,砩袒蚪诒,砉荆ㄒ话闶墙诘匾谢蚱渌鹑诨梗国际保理服务的动作过程一般是: 出口商在对国外客户(一个或数个)签订以D/A或O/A方式支付的销售合同前,与出口保理商签订保理协议,同时将每个进口商的名称、地址等情况以及为进口商拟定的一个信用额度(即合同金额)进行审查的申请一并送交出口保理商。 出口保理商将进口商的名称、地址及有关信用额度的申请告知其在进口地有业务往来的进口保理商。 进口保理商对进口商的资信进行调查与评估,批出每个进口商的信用额度并将批准情况告知出口保理商,并由后者转告出口商。 出口商与进口商以D/A或O/A方式签订合约。 出口商按销售合同规定发运货物,并将带有“特别转让条款”(该条款规定进口商将发票金额支付给进口保理商)的发票及装运单据寄交进口商(也可寄交进口保理商)。 出口商同时将发票副本送交出口保理商,只要出口商申请,可立即从出口保理商处获得大部分预付货款。一般是预支全部货款的80%-90%,个别的也有预支全部货款。提供资金融通的出口保理商要征收较正常利率高1.5%-2%的融资利息。 出口保理商将发票副本转寄进口保理商,后者将发票记入应收账款,并定期提醒进口商期付款。 进口商在付款到期日向进口保理商交付发票全部金额。 进口保理商将发票金额付给出口保理商。 保理商视事务繁简及承担风险程度向出口商收取总额1%-2%左右的手续费,出口保理商扣除预付货款利息和手续费后将剩余部分转付给出口商。
这里需要强调的是,由于出口保理商一旦同卖方签订了保理协议,若卖方已履行了发货交单等相应义务,而买方不能按时付款或拒付,则出口保理商必须按协议约定的时间向出口商无条件支付货款,且此项支付是无追索权的。由此可看出,签订保理协议后,收到货款的责任和风险将全部由保理商承担,因此保理商要求出口商在签订出口合同之前与其联系,并将进口商的情况和有关资料通知保理商,以便
进行事前调查了解。 (二)出口信用保险 所谓出口信用保险是指出口企业向保险公司或政府有关出口信用保险机构支付一定数额的保险费,并自行承担企业每年的正常坏账损失,由承保方负责向客户收取赊账款并承担大部分坏账损失的一种分散风险损失的服务。 出口信用保险的保险费,是由保险公司对客户信用情况的详细了解来确定的。出于规避“败德行为”的考虑,保险公司坚持共担风险,比如受保单位承担保险损失的10%-20%,以防止受保单位过度扩张信用。按180天信用期为界,出口信用保险有短期和中长期保险两种。承保的风险主要是商业信用风险(买方风险)和政治风险(国家风险)。 通过出口信用保险,外贸企业可以把风险降低到自身完全可以承担的程度,并积极有效地扩大出口。例如,企业采用承兑交单和赊销等非信用证结算方式,有利于出口企业巩固扩大老市场,开拓新市场,实施市场多元化战略,扩大销售。但在采用这些非信用证结算方式时,企业的信用风险也随之加大。为防止坏账,减少损失,出口企业参加出口信用保险是化解风险的积极措施。 我国的出口信用保险已实施十多年,保险金额仅相当于出口总额的1%,参保企业也只占出口企业的2.7%,远远低于发达国家和一些发展中国家的水平。形成这一局面的原因是多方面的,而出口企业的风险意识淡薄,缺乏对保险的认识是其重要原因。 (三)福费廷 福费廷(forfeiting)的含义是“放弃权利”的意思。福费廷业务是一种以无追索权形式为出口商贴现远期票据的融资业务。即出口方将经进口方承兑和进口方银行担保的期限在6个月至5年或更长期限的远期汇票或本票,在追索权的基础上出售给出口地银行或金融机构,提前取得现多的一种融资形式。福费廷业务中提供融资的银行或金融机构称为福费廷公司或包买商,常常是国际性大银行的附属银行。 福费廷融资业务已经在国际上流行几十年了。福费廷融资适用于销售货物或提供技术服务的正当贸易,主要提供中长期金额较大的贸易融资。采用福费廷的出口贸易,出口商将放弃对所出售债权凭证的一切权益,并将收取债款的权利、风险和责任转嫁给包买商,而银行作为包买商也必须放弃对出口商的追索权;出口商在背书转让债权凭证的票据时均加注“无追索权”字样(Without Recourse),从而将收取债款的权利、风险和责任转嫁给包买商。福费廷业务对银行来说,可带来可观的收益,但风险也较大;对出口企业来讲,货物一出手,可立即拿到货款,占用资金时间很短,无风险可言。因此,福费廷业务深受广大进出口企业的欢迎,促进了国际贸易的发展。适合于50万美元以上的大中型出口合同,对金额小的项目而言,其优越性不很明显。 由于福费廷具有独特的防范风险和融资功能,近年来在欧美及亚太地区贸易中被广泛使用。我国银行已开始引进这一业务,中国进出口银行自1994年成立以来,已为国内出口企业办理过多笔福费廷业务。中国银行在2001年也已办理过少量业务。中信实业银行开始办理福费廷业务。由于福费廷业务在我国处在起步阶段,我国进出口商对此还比较陌生。我国加入世界贸易组织后,正确认识和发展福费廷业务,更具有重要的现实意义。 (四)应收账款跟踪管理 应收账款跟踪管理,即从赊账销售过程开始,到应收账款到期日直至收回货款以前,由服务机构帮助出口方进行跟踪管理、监督,从而确保进口方正常支付货款的一种催收货款的方式。 它有利于客户之间的及时沟通,减少产生纠纷的可能性。它的基础出发眯是以合作的而非敌对性的态度沟通进出口双方的联系,及时解决可能产生的纠纷,同时又及时了解到客户的反应、要求和意愿,做出相应的决策。这样,就为要求客户按时付款扫清了障碍。 第三章 国际保理中
的法律风险与防范 前面谈到了国际保理是国际贸易中规避国际结算风险的一种方式,然而这种方式本身也存在着一定的法律风险,下面我将具体分析这些法律风险: 第一节 进口方的法律风险 在保理业务中,进口方的风险在于,如果保理商自身的资信并不可靠,可能会和出口方一起合谋,对进口方进行欺诈,造成进口方货款的损失。因而进口方要对保理商的资信进行调查,选择信誉好、资本雄厚的代理商,以避免可能产生的法律风险。 出口方的法律风险 不适当履行义务的法律风险与防范 国际保理的债权转让以出口商适当履行义务为前提,这包括严格履行销售合同义务和保理义务。出口商应保质保量、按时发货,将发货金额控制在进口保理商核定的信用额度内,并且还要注意按照与出口保理商签订的保理协议履行自己在保理业务项下的其他一些义务,才能真正获得保理商的保障。 出口方必须要保证保理商取得完整、合法、有效的受让债权,如果该债权有瑕疵,比如该货物是质押物而被转让给保理商,这亲会导致保理商与出口方的纠纷,出口方将承担相应的法律责任。 出口方要履行通知义务,规定在发票上注明“该债权已经让与给保理商,进口商应直接向保理商议付”的字样,保理商以此防止进口方向出口支付,否则就会引起出口方与保理商的纠纷。 出口方要严密审核合同质量条款,防止买方欺诈。由于在保理业务中进出口双方对产品存在争议时,保理商概不承担付款责任。这样会引起进出口双方和保理商的纠纷。 单据质量和保存中的法律风险与防范 保理项下的商业单据一般由出口产在发货后自行寄给买方,这是保理业务比信用证简便、灵活之处。但出口商仍应注意商业单据的质量,至少保证合同、发票、运输单据、检验证书、装船前要求的其他单据以及其他履行销售合同的证明等内容完整一致、准确清晰,与进口保理商核定信用额度时的情况一致。这些证明文件都有可能使出口商在日后处理争议时处于主动地位。 保理商资信中的法律风险与防范 由于国际保理业务需要保理商向出口方提供融资、资信调查、账款跟踪管理等服务,因此保理商本身的财力、经验、信誉等方面的情况对出口商来说就十发重要。好的保理商能够为客户提供满意的服务,而不好的保理商可能使客户陷入各种风险当中。如有一些业务不适合保理,从保理商的角度来说,及早的去除那些易产生争议的产品或服务是避免争议的最好方法。这些不可保理的情况包括:含有使进口保理产难以向买方收取款项的销售条件,如:代销、寄售、对销、退货或禁止转让;出具第一单发票时产品还未完工,如分期付款;具有延续性义务的合同,如大型成套设备的出口,出口商需要完成安装、调试、培训等一系列售后服务。 因此,为了降低风险,出口商在选择保理业务之前有必要对保理商的情况背景进行了解。 第三节 保理商的法律风险 (一)所购买债权的合法性风险 债权本身的合法性不仅是合法转让债权的基础,而且是保理商依法实现债权的前提。基于此,保理商在接受债权转让前,应该特别债权是否合法。有许多因素会影响债权的合法性:如企业是否有出口权、是否超越经营范围等。 (二)债权的可转让性风险 债权的可转让性是保理商开展保理业务的前提条件。如果保理商接受的是不可转让的债权,那么它将无法实现债权的有效获偿。债权是否可转让取决于两个因素:一是法律是否允许转让;二是债权债务主体是否同意债权的转让。 我国《合同法》对禁止转让的情况进行了规定,下列债权不得转让:根据合同法质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。 (三)债权转让中的权利瑕疵风险 如果债权本身存在瑕疵或者与
转让债权相关的权利存在瑕疵,那么接受债权转让的保理商势必陷入瑕疵纠纷中去。债权瑕疵通常有如下情形:出口商已经将应收款抵押给第三人;出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商;债权转让中,没有将实现债权所必需的强制收款权、起诉权、留置权、停运权、对流通票据背书权利等进行转让。 另外,我国《合同法》规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”因此,保理商应确认债权人是否已经就债权的转让通知了债务人。 出口商履约瑕疵存在与否的证明风险 出口商履约瑕疵引发的纠纷,在国际保理业务中极为普遍。 事实上,国际保理协议中往往都明确规定:在出口商存在履约瑕疵的情况下,保理商可以不承担担保责任,即可以向出口商行使追索权,要求出口商偿还融资款项。但如何证明出口商存在履行瑕疵,对于保理商来说是一个风险。为了证明履行瑕疵的存在,保理商不得不花费大量时间和精力去进行核实和调查,增加了保理商的负担。 强制追偿方面的风险
保理商对应收账款的追索需要进口商的付款,如果发生进口商拒绝付款情形,则保理商最终将不得不通过司法途径来解决。 法律适用方面的风险 由于是涉外的合同,所以进出口商之间的债权债务关系适用的法律可是某外国的法律。由于对外国法律的不熟悉,也增加了保理商在处理相关纠纷时的法律风险。 对于上述法律风险,我们认为,可以通过在保理协议中设置承诺和保证条款来进行规避: (1)对债权有效性及价值的担保承诺。债权的有效性和足值性是保理商权益维护的关键所在。保理商可以要求出口商在协议中做出如下保证:所出售的应收账款的债权是合法有效的;出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务;出口商已经向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。另外,应注意避免对超额发票所代表的债的购买。 (2)对债权可转让性的承诺。为了避免各种可能阻碍债权转让有效成立因素的出现,保理商应该要求出口商做出如下承诺:除了已经向保理商披露的因素外,一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素,
范文三:国际贸易中合同风险研究
国际贸易中合同风险研究
摘要:我国对外贸易交往越来越多,在国际贸易中合同的风险问
题,一直是困扰着我国对外贸易发展的一大难题,如何避免合同中
的风险,科学合理的发展国际贸易是我国对外贸易发展中必须要解
决的问题。
关键词:国际贸易;合同;风险
国际贸易合同在国内又被称外贸合同或进出口贸易合同,即营业
地处于不同国家或地区的当事人就商品买卖所发生的权利和义务
关系而达成的书面协议。国际贸易合同受国家法律保护和管辖,是
对签约各方都具有同等约束力的法律性文件,是解决贸易纠纷,进
行调节、仲裁、与诉讼的法律依据。国际贸易合同属于社会交往中
比较正式的契约文体,具有准确性、直接性和法定效力性等特点。
了解国际贸易合同的独特文体特征有助于对其理解和运用。
一、国际货物贸易合同的作用
首先,国际贸易合同是各国经营进出口业务的企业开展货物交易
最基本的手段。这种合同不仅关系到合同当事人的利益,也关系到
国家的利益以及国与国之间的关系,因此国际贸易合同具有重要的
作用。其次,国际贸易合同明确规定了当事人各方的权利和义务,
是联系双方的纽带,对双方具有相同的法律约束力。在合同的履行
过程中,合同双方当事人都必须严格执行合同条款,否则就是违反
合同,即违约。当违约造成损失或损害时,受损害方可依据相关适
范文四:国际贸易合同风险防范
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国际贸易中合同风险的防控
作者:张兰兰
来源:《法制博览》2015年第05期
摘要:国际贸易经营环境复杂、周期长,因而合同风险也更多,通过分析国际贸易中合同风险的成因,并提出相应的风险防范措施。
关键词:风险种类;风险成因;防范措施
中图分类号:F740.4 文献标识码:A 文章编号:2095-4379-(2015)14-0044-02作者简介:张兰兰,硕士研究生,天津电子信息职业技术学院。
一、国际贸易中合同风险的种类及特点
国际贸易所处的经营环境复杂,周期更长,合同订立经历的环节较多,因而国际贸易中订立的合同与一般合同相比面临的风险更多,主要包括订立风险和履行风险两大类。
合同订立风险主要包括没有重视合同双方对有关事项进行谈判、磋商时,提供的大量与合同标的相关的信息,这些信息可以成为合同的一部分,也是具有法律效力的资料。其次一些企业由于没有重视法律条款的选用或者不熟悉适用
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的外国条款而造成法律适用条款风险;此外还包括合同当事人因忽略贸易术语的不同而产生纠纷而造成合同风险以及违约责任条款风险和争议解决方式条款风险。
在当前不断变化的贸易环境下,复杂的竞争手段和多变的法律法规,使得合同风险呈现出国际性、多样性和复杂性的特点。国际贸易面临跨国交易,面广线长,经历的中间环节多,情况复杂,进出口企业经常面临跨国界运输、国际支付等环节,使得企业经常面对各国不同的法律、语言、经济政策、风俗习惯,以及不同的海关制度、货币等,同时国际的局势变化,影响了贸易发展的稳定性,所以合同纠纷多种多样,风险复杂。
二、国际贸易中合同风险的成因
造成国际贸易中合同风险的原因,既有客观的贸易环境特殊性影响,也有企业主观的自身因素。
经营环境不同,国际货物买卖合同双方当事人通常会面对东道国和国际环境的影响,不同国家的政治体制、科技水平、风俗习惯、法律水平、文化差异差别很大,如果不熟悉这些差别,信息掌握不准确不及时,就会使得合同的订立和履行面临风险。有时某种产品存在多种质量标准,诸如行业标准、国家标准、国际标准,多种标准混杂容易发生差错,比如我国向日本
篇二:国际贸易中的风险及防范
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国际贸易中风险及防范
国际贸易风险,是指在国际贸易中,与贸易有关的某些因素在一定时间内发生始料未及的变化,导致国际贸易的实际收益与预期收益,或实际成本与预期成本发生的不一致,从而蒙受损失的可能性。
某些因素在一定时间内发生始料未及的变动,称为国际贸易的风险事故。
风险事故可分为国家事故、市场事故及欺诈事故三种。相应地,国际贸易风险可以分为下面三种:
国家性风险
市场性风险
欺诈性风险。
(一)国际贸易国家性风险
国际贸易国家性风险是指因国家事故所造成的国际贸易风险。
(1)政治因素,如本国或外国发生政府更迭,政局动荡不安、爆发战争等。
(2)社会因素,如发生种族冲突及宗教冲突等。
(3)贸易制度因素,如外汇管制、贸易管制、国际贸易政策的差异、不同的法律、不同的习惯、歧视性的贸易政策等。
(4)国际性危机因素,如1997年亚洲金融危机等。
(5)反倾销政策。
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(二)国际贸易市场性风险
国际贸易市场性风险是指由市场事故引起的国际贸易风险。
市场事故可分为以下三方面,(1)汇率风险;(2)利率风险;(3)价格风险。
在国际贸易结算中,进口商或出口商双方中至少有一方是以外币计价的,但外汇汇率又处于变动之中,为此买卖的一方就一定要承担汇率跌落的风险。还有,自国际货物买卖合同成立以后,货物的价格或原材料都可能发生很大的变化,买卖的一方就必须承担因价格升降而引起的风险。
(三)国际贸易欺诈性风险
国际贸易欺诈风险是指由人为欺诈所导致的国际贸易风险。欺诈通常指由于国际贸易主体的欺诈行为而导致始料未及的风险。
欺诈性风险分为:(1)国际货物买卖合同的欺诈。(2)国际货物运输(一般指海洋运输)欺诈。(3)国际贸易结算欺诈(
欺诈行为主体可能是参与贸易的单方、多方或双方,或由贸易商与船东共谋,或船东自谋等(欺诈的目标可能是定金、预付贷款、贷款、货物、保险金等等。
一、完善合同条款规避出口风险
合同对国际贸易中买卖双方的责任、权利、义务、费用和风险等进行了明确的划分,具有法律效应。
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制定一份完善的合同,起码应做到:对合同每一个条款理解准确、深刻,交易磋商时细心、全面,缮制合同时严密、完整,履约时一丝不苟、及时沟通。这需要业务人员具备扎实的进出口相关知识和丰富的经验,外语水平过硬,并且熟悉有关法律知识和国际贸易惯例。
(一)国际贸易买卖合同的概念
国际货物买卖合同是指营业地处于不同国家的当事人所订立的货物买卖合同。货物买卖合同是指卖方为了取得货款而把货物的所有权移交给买方的一种双务合同。所谓“双务”(Bilateral)是指合同双方相互承担义务,同时,双方都享有权利,一方所承担的义务正是另一方所享有的权利。
(二)国际货物买卖合同的特点
1、国际货物买卖合同具有国际性。国际货物买卖合同与国内货物买卖的基本区别就在于其具有国际性。所谓国际性通常采用的衡量标准有:交易双方当事人的营业地处于不同的国家,或者当事人具有不同的国籍,或者订立合同的行为完成于不同的国家,或者货物经由一国运往另一国。但究竟采用哪一种标准,则各国均有不同的情况。按照我国的有关法律规定,国际性的标准则采用第一种情况,即交易双方当事人的营业地处于不同的国家。
2、国际货物买卖合同买卖的标的物是货物
货物买卖合同的标的物是货物,但究竟什么是货物,或者
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货物如何确定的,国际组织对此也曾经过长期探讨。《联合国1980年国际货物买卖合同公约》则采取了排除法,即将下列产品排除在该公约的适用范围之外:
(1)供私人,家属或家庭使用而进行的购买;
(2)经由拍卖方式进行的买卖;
(3)根据法律执行应进行的买卖;
(4)各种债务券或者货币的买卖;
(5)船舶、汽垫船或飞机的买卖;
(6)电力的买卖。
3、国际货物买卖合同的性质为买卖
所谓买卖合同,按照《英国货物买卖法》的规定,是指由卖方将货物的所有权转换给买方,以换取买方的金钱作为对价。这一特征是买卖合同与其它类型的合同如租赁合同、承揽合同等的重大区别。
(四)国际货物买卖合同的内容
合同的内容,又称合同条款,是确定合同双方当事人权利与义务关系的重要依据,同时也时判断合同是否有效的客观依据。一般包括以下条款:
(1)当事人的名称或者姓名和住所
(2)标的(3)数量
(4)质量(5)价款或者报酬
(6)履行期限、地点和方式
6
(7)违约责任(8)解决争议的方法
(五)国际货物买卖合同的成立
1、当事人必须在自愿和真实的基础上达成协议
2、买卖双方当事人应具有法律行为的资格和能力
3、合同必须以双方互惠、有偿为原则
4、合同的标的和内容必须合法
5、合同的形式必须符合法律规定的要求
案例:美国C公司 4月4日向我M 公司以传真发盘,出售智利鱼粉,规定于当天下午5时复到有效。M公司于当天下午4时以传真答复,对发盘中的价格及检验索赔本件提出了不同意见。4月5日,C公司与M公司通过电话进行洽商,双方各作了让步,M公司同意接受C公司的价格,C公司同意M公司提出的检验索赔条件,至此,双方口头达成了一致意见,并一致同意两公司的代表在广交会上签署合同。4月20日,C公司的代表去广交会会见了M公司的代表,并交给他一份C公司已签了字的合同文本,M公司的代表则表示要审阅后再签字。3 天后,C公司的代表再次会见M公司的代表,而M公司的代表仍未在合同上签字。C公司的代表即索回了未签字的合同。5月份,C公司致电M公司要求开证履约,M公司不同意,两公司发生争议。试分析C公司与M公司之间是否已存在合同关系? 为什么?
(六)书面合同的类型
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我国对外贸易业务中,主要采用的书面合同是销售合同、销售确认书两种。
1. 正式合同(Contract)。繁式合同
2. 确认书(Confirmation)。简式合同。确认书包括销售确认书和购货确认书。
3. 协议(Agreement)。
4. 备忘录(Memorandum)。
5. 意向书(Expression)。
(七)书面合同的内容
1. 约首。是指合同的序言部分,其中包括合同的名称、订约双方当事人的名称和地址(要求写明全称)。
2. 本文。这是合同的主体部分,具体列明各项交易的条件或条款,如品名、品质规格、数量、单价、包装、交货时间与地点、运输与保险条件、支付方式以及检验、索赔、不可抗力和仲裁条款等。这些条款体现了双方当事人的权利和义务。
3. 约尾。一般列明合同的份数,使用的文字及其效力,订约的时间和地点及生效的时间。
(八)规避合同风险的对策
1、合同条款理解须透彻
2、交易磋商细心全面
3、科学措辞内容准确
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4、合同审查
二、采用FOB出口的风险及如何规避风险
目前我国出口合同以FOB价格条款成交的比例越来越大,但出口合同以FOB价格条款成交的对出口商的风险更大,有可能造成货、款两空的结局。
买方指定的船舶。但从目前FOB的实际使用情况看,指定船公司的少,绝大部分是指定境外货运代理。为何,从买方来讲无非是出于几种考虑。有的是要求货代承担办理清关、物流等服务;有的是可以通过货代获得优惠运价。当然也不排除少数不法商人利用货代或串通货代骗取卖方的货物。这其中尤以无单放货是最为典型。
近年来在出口业务的FOB合同中,有些进口商和指定的货代串通一气,采取无单提货,使中国出口企业货款两空。
目前,除一些国际上知名度高的国际货运代理外,多数境外货代的资质情况难以考证。不法商人与境外货代互相勾结,大多是以小金额的订单试几票,让发货人感到结汇安全,然后就以较大金额的订单骗费。
这里出问题的关键在于货代提单只能提供给卖方作结汇之用,它不是物权凭证,真正的物权凭证。船公司提单掌握在货代手里,货代凭船公司提单把货提取出来,买方则不去银行赎单,使卖方货、单两空。
现今的国际贸易是买方市场,在此形势下,卖方为了促
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成一笔交易都尽可能的满足买方的要求。如不得已采用FOB条件成交,买方指定境外货代时,卖方应要求境外货代的提单必须由国内货代签发并掌握货物的控制权,并向发货人出具保函,使发货人的货权得到了保障。 这也促使国内货代必须对境外货代的资质进行考查,才敢于承担此责任。与此同时,境外货代若找不到国内货代为其代理,它就承担不了被买方指定的角色,买方当然也就不会埋怨卖方不接受其指定的代理。:
出口贸易应尽量避免采用FOB形式,具体措施:
1. 尽量采取CIF或C&F,避免外商指定境外货代安排运输。
2. 如外商坚持FOB条款并指定船公司和货代安排运输,可接受指定的船公司,但对货运代理的资格应进行审查,只接受经政府批准的货代。
3. 如外商仍坚持指定境外货代,出口商应指定境外货代必须经外经贸部批准的货代,同时由代理签发提单的货代出具保函,承诺货到目的港后须凭信用证项下银行流转的正本提单放货,否则要承担无单放货的赔偿责任。
4. 出口商不要轻易接受货代提单,尤其是外商指定的境外货代提单。
三、慎重选择适当的贸易术语
在出口业务中采用CIF或CFR术语成交要比采用FOB
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有利。因为,在CIF条件下,国际货物买卖中涉及的三个合同(买卖合同、运输合同和保险合同)都由卖方作为其当
事人,他可根据情况统筹安排备货、装运、投保等事项,保证作业流程上的相互衔接。另外,有利于发展本国的航运业和保险业,增加服务贸易收入。
四、信用证方式下的风险及防范
(一)信用证的特点
1(信用证是银行信用;
2(信用证独立文件;
3(信用证是单据买卖。
信用证是一种相对于托收、电汇等方式而言信用度较高的一种支付方式。交易双方通过信用证业务,就某笔交易,建立起商业信用加银行信用,这样的双重信用给了买卖双方更大的安全。信用证业务由于有了银行的参与,较大程度上解决了进出口双方互不信任的问题,可以帮助降低国际贸易风险,并使双方得到资金融通。
(二)信用证方式下贸易双方及开证行面临的风险
1(进口商面临的主要风险
(1)出口商交货严重违反贸易合同的要求
(2)出口商伪造单据骗取货款。
(3)卖方勾结承运人出具预借提单或倒签提单,或勾结其他当事人如船长等将货物中途卖掉。
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2(出口商面临的风险
(1)由于交货期、交货数量、规格等不符点而造成的风险。
(2)因软条款而导致的风险。
(3)进口商利用伪造、变造的信用证绕过通知行直接寄出口商,引诱出口商发货,骗取货物。
(4)正本提单直接寄进口商。
(5)进口商申请开立不合格信开证,并拒绝或拖延修改,或改用其他付款方式支付。
(6)开证行倒闭或无力偿付信用证款项。
例如:某中行曾收到一份由加拿大AC银行ALERTA分行电开的信用证,金额约100万美元,受益人为安徽某进出口公司。银行审证员发现该证存在以下疑点:(1)该证没有加押证实,仅在来证开注明“本证将由××行来电证实”;(2)该证装效期在同一天,且离开证日不足一星期;(3)来证要求受益人发货后,速将一套副本单据随同一份正本提单用DHL快邮寄给申请人;(4)该证为见票45天付款,且规定受益人可按年利率11,索取利息;(5)信用证申请人在加拿大,而受货人却在新加坡;(6)来证电传号不合常理。针对这几个疑点,该中行一方面告诫公司“此证密押未符,请暂缓出运”,另一方面,赶紧向总行国际部查询,回答:“查无此行”。稍后,却收到署名“美洲银行”的确认电,但该电文没有加押证实,于是该中行设法与美州银行驻京代表处联系,请求协助查
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询,最后得到答复:“该行从未发出确认电,且与开证行无任何往来”。至此,终于证实这是一起盗用第三家银行密押的诈骗案。
3、银行方面的风险
(1)进口商无理拒付合格单据或因破产给银行带来风险。
(2)信用证打包贷款给银行带来风险。
(3)进出口双方合谋欺诈给银行带来风险,如牟其中勾结海外不法商人利用远期信用证进行融资诈骗。
(三)信用证风险的防范措施
信用证决不是一种无懈可击的支付方式,银行信用不可能完全取代商业信用,也不可能完全避免商业风险,必须注意对信用证项下风险的防范。
1(加强信用风险管理,重视资信调查。
2(努力提高业务人员素质,保持高度的警惕性。
3(信用证业务的特点决定了单据对整笔业务完成的重要性。
4(开证行应认真审查开证申请人的付款能力,严格控制授信额度,对资信不高的申请人要提高保证金比例,落实有效担保。
五、空运方式下的信用证风险防范
XX年6月,浙江某出口公司与印度某进口商达成一笔6万多美元的合同,合同中规定的贸易条件为 CFR NEW
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DELHI BY AIR,支付方式为信用证,装运期为8月间自上海空运至新德里。合同订立后,进口方按时通过印度一家商业银行开来信用证,通知行和议付行均为国内某银行,信用证中的价格术语为“CNF NEW DELHI”,出口方当时对此并未太在意。
他们收到信用证后,按规定发运了货物,并办理了议付手续。然而,国内议付行在将有关单
篇三:国际货物买卖合同的风险及防范
浅析国际货物买卖合同的风险及防范
——基于《联合国国际货物销售合同公约》的视角
摘 要
在经济全球化趋势下,国际货物买卖日益成长不断的繁荣,其中涉及的法律纠纷更是纷繁复杂,尤其是在金融风暴的阴影下,贸易保护主义的多样性和复杂性使得国际货物买卖合同的风险承担和防范问题越来越重要。因此,亟须从法律上对履行国际货物买卖合同的风险承担和防范作更深入的探究。
关键词 国际货物买卖合同风险
The Risk in InternationalGoods Business Contract and
Its
Prevention
——From the Perspective of Convention on Contractfor
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the
International Sale of Goods
Abstract
Under economic globalization trend,the international goods business prospers day by day. The legaldispute is becoming more and more numerous and complicated, particularly under the shadow of financial turmoil. Trade protectionism diversity and complexity make the prevention of the risks in internationalgoods sales isbecoming importan.t Therefore, a deep exploration is needed forunder taking and guarding against the risk in fullfilling the international goods business contract from the legal pointofview.
Key words: international goods business contract risk
目 录
一、 引
言 ………………………………………………………… 1
二、《联合国国际货物销售合同公约》下的风险承
担 ……………… 2
(一)卖方义务要求下的风险承担 ???????????? 2
1. 货物的交付 ??????????????????? 2
2. 移交单据???????????????????? 3
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3. 货物相符的检验 ?????????????????? 3
(二)买方义务要求下的风险承担 ????????????? 4
1. 支付价款 ????????????????????? 4
2. 收取货物 ???????????????????? 4
三、外贸公司的风险承
担 …………………………………………… 5
四、规范风险承担,确保贸易顺利进
行 …………………………… 6 参考文献…………………………………………………………… 8
一、引言
在全球经济一体化的大环境大背景下,随着我国综合国力的不断壮大,在世界中的地位的不断增长和实力的不断提高以及国家在经济发展方面的各种政策的制定和执行,使我国经济能够:我国的进出口贸易获得了大幅度的增长,占对外贸易最大比例的货物买卖更是空前发展。“2012年,中国货物进出口总额达38667.6亿美元,比上年增长6.2%,其中出口比上一年增长7.9%,进口比上一年增长4.9%。中国连续三年进出口增速保持在7%左右,进出口总额从世界第二位跃居第一位。超过德国成为世界上第一大的贸易出口国。”由此可见我国已经成为世界上最大的贸易大国,在国际市场上具有举足轻重的地位。由于2008年全球经济因美国次贷危机引起的金融动荡波及全球,到目前任然处在经济复苏的
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缓慢期。此次金融危机使我国的经济发展受到严重损伤,我国的货物出口也遇到的前所未有的困难,据国家商务部研究院的保守估算,中国企业被拖欠的海外商帐早已经超过1 000亿美元,并且每年以150亿美元左右的速度增加,而次贷危机的发源地美国成为了海外商帐的重灾区,中国浙江近千家企业遭到美国企业的拖欠,大量拖欠国际货款也成为美国企业在次贷危机下转嫁损失的一种办法。货物出口遇到的损失和困难,既有客观国际经济环境的因素,也有法律适用和其他方面的因素。客观存在的因素我们很难改变,但如果我们在进行货物出口,签订国际货物贸易合同时能充分考虑到国际货物贸易合同中存在的风险,我们就能规避其中的风险,把货物贸易的损失减少到最低程度。我国是《联合国国际货物销售合同公约》的原始缔约国,《联合国国际货物销售合同公约》自1988年生效以来,已成为调整国际货物销售合同关系的最重要的一个统一法公约。与我国有贸易往来的发达国家,除日本和英国外,均是公约的成员国。可以预计,公约在未来将会得到更为广泛的应用。因此,研究公约的重要性不言而喻。文章拟对《联合国国际货物销售合同公约》中履行国际货物买卖的相关规则,结合我国合同法中的买卖合同规定,分析当前我国国际贸易合同风险承担及防范措施。
二、《联合国国际货物销售合同公约》下的风险承担
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国际货物买卖合同活动的历史源远流长,然而由于各国在货物买卖方面存在着分歧,因而不可避免地带来法律上的冲突,从而为国际货物买卖活动带来了诸多不便,也制约了国际货物买卖活动的进一步发展。自19世纪至1980《联合国国际货物销售合同公约》的通过,几部国际贸易统一法,如《海牙第一公约》与《海牙第二公约》等都未能真正起到统一国际货物买卖法的作用。自1988年1月1日正式生效实施的《联合国国际货物销售合同公约。(以下简称《公约》)是一部调整国际贸易活动的统一实体法规范。它的生效实施为国际货物买卖活动创造了良好的法律环境,推动国际贸易的发展。目前国际货物贸易大都遵循着此公约规定进行活动,因此《公约》中规定的风险承担问题是我们应首先探讨的。
(一)卖方义务要求下的风险承担
国际货物买卖合同是营业地处于不同国家境内的买卖双方当事人之间,买卖货物、支付货物的协议。货物风险的承担即货物的风险何时由卖方移转到买方,是货物买卖合同中非常重要的问题,其直接涉及买卖双方的基本义务。《公约》第三十条明确规定:“买方必须按照合同和本公约的规定交付货物、移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权”。从规定中我们可明确看出卖方的义务主要有以下方面:交付货物、移交单据、转移货物所有权三方面。
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1.货物的交付
货物的交付是履行合同中的首要环节,风险承担在这一过程中的情况主要有以下几种:
(1)当合同要求或授权卖方承运人发运货物时,如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物,卖方将货物适当地交付给承运人后,风险即转移给买方,即使卖方保留了权利;但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物,且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付,则只要卖方作出此种适当的提示交付,使买方能够取得交付,损失风险即于此时转移给买方。
(2)当货物由货物保管人掌握即由已存放在受托人处,不需要移动即交付时,损失风险在下列情况下转移至买方:买方收到代表货物的流通所有权凭证或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利;或买方拥有不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
(3)除了前述两种情形,如果卖方是商人,则风险在买方收到货物后转移至买方;否则,风险在提示交付时转移至买方。
2.移交单据
货物已运输到或运输途中时,买卖双方还要就有关单据进行移交,它是卖方交付货物的证明,也是买方收取货物的凭证。据《公约》第三十四条明确规定:“如果卖方有义务移
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交与货物有关的单据,他必须按照合同所规定的时间、地方和方式移交这些单据。如果卖方在那个时间以前已移交这些单据,他可以在那个时间到达前纠正单据中任何不符合同规定的情形,但是,此一权利的先例不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是,买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。”
在国际货物买卖合同中,单据的移交是买方收取货物的前提,意味着买方对货物的占有具备法律上的依据,而风险的承担也更明显地从卖方转移到买方。但是,如果卖方不按合同约定移交单据或移交不符合同约定,则可能导致买方拒收货物,则风险承担方仍为卖方。
3.货物相符的检验
买方在货物到达合同约定地点后,根据合同约定和有关单据对货物进行检验以决定是否收取货物。国际货物买卖合同主要有三种检验条款:
(1)以离岸品质数量为准。装运港实际交货(如FAS)采用此种条款。
(2)以到岸品质数量为准。目的港交货(如DES、DEQ条件)采用此种条款。
(3)以装运港检验证书作为议付凭证,买方保留目的港的复检权。象征性交货(如FOB、CIF、CER条件)采用此种条款。
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一般而言,在卖方交付的货物与合同相符的情况下,对于买方收到的与合同不符的货物的损失,属于买方的风险责任。而在履行合同的实务中,很多法律纠纷就是买方以货物与合同不符为由拒收而引起的。因此在5公约6中第三十五条特别规定了交付与合同不符的情况有三种:
(1)货物在运输途中没有产生意外损失,则买方收到的货物损失的原因是卖方交付之时货物就已不符合合同的约定,如货物数量的不符。
(2)货物在运输途中由于卖方交货不符,即货物本身的瑕疵导致的货物损失,则买方收到的货物损失包括卖方交货不符及货物自身瑕疵引致的损失,如违反合同包装规定包装的。
(3)货物在运输途中由于不可归责于买卖双方的事由遭受损失,从而使买方收到的货物的损失程度远甚于卖方最初交货不符的损失。在这三种情形下,倘若卖方交货不符使买方有权且合理地拒收货物或解除合同,则货物意外损失的风险视为自始没有转移,即由买方承担又变为卖方承担。这就是买卖合同风险承担的例外,称为风险回转。
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范文五:(最新)国际贸易论文--EDI合同法律风险分析
本科毕业论文
国际贸易中EDI合同风险的法律保障再分析
世界经济一体化, 信息技术快速发展, 特别是计算机技术, 现代通讯技术被引入商务活动之后, 贸易方式发生巨大的变化。“电子商务”这一全新的事物正以相对传统的贸易方式更为迅速、成本更为低廉的优势日益显示出它强大的生命力和广阔的发展前景。而利用电子商务合同进行国际贸易活动已经成为国际趋势。电子商务合同因成立的方式不同而多种多样,主要有电子数据交换合同(EDI合同),电子邮件合同,点击许可合同,电子拆封合同。按照主体的不同,电子商务合同大体上又可以分为三类:企业之间的电子合同,即business to business模式;用户之间的电子合同,即consumer to consumer
模式;企业和用户之间的电子合同,即business to consumer模式。而本文主要论述的是企业之间的电子数据交换合同。
一、EDI合同成立的方式
基于数据交换的技术平台不同,EDI合同成立的方式主要有以下两种: (一)传统封闭式EDI
传统的EDI要借助用于专用增值网络实现电子数据的传输。商业伙伴之间需要预先签订技术和其他协议,商业伙伴与增值网络服务商之间也要签订这样的协议。当其他贸易伙伴要加入时,也必须遵守参与方之间所有的约定、协议和方法。这在一定程度上增加了贸易双方的成本,同时也限制了贸易双方的自主决策权,不利于国际贸易的发展。
由于不同行业、不同地区实施EDI所采用的标准和协议的内容不同,因而出现了大量不同结构的EDI系统。传统EDI的报文发送方通过网络服务方将具有EDI标准格式的报文发至接收者的信箱中,接收者定期从信箱中提取报文,并由其软件系统将EDI报文自动解开并翻译成可读的标准格式的文件,采用这种方式从发出报文到接收报文存在一定的时滞,有时甚至长达十几小时。EDI系统标准的不统一及存在的时滞在一定程度上也阻碍了国际贸易的发展。
(二)以国际互联网为基础的开放式EDI
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本科毕业论文
开放式EDI试图建立一个通用基础传输协议和标准系统,以减少乃至消除对专用协议的需求,使得任何一个参与方不需要事先安排就能与其他参与者进行EDI业务。以互联网为基础的EDI比传统的EDI的传输速度要快得多,数据电文的加密、解密的时间也不过几分钟。但目前大量的电子商务都不是通过因特网进行的,而是通过内部网或者本地网开展的。企业之间通过EDI(电子数据交换)方式进行的电子商务就是借助于专用增值网络(Value-added Networks,VANS)实现EDI的传输。虽然已有企业,如美孚(Mobil)石油公司,开始使用以国际互联网为基础的EDI,但由于因特网上运行EDI存在的安全问题、认证问题以及其他一些问题,相对封闭的专用EDI增值网络在一段时间仍然会起到主要作用。
利用EDI方式进行国际贸易的特点在于它的“无纸化”(paperless),而现行法律的许多规定都是适用于传统贸易的,这些法律规定对EDI的推广使用必然造成许多难以克服的障碍。因此,电子数据交换所引发的法律问题主要是指传统的法律体制如何接纳EDI贸易方式,从而使之合法化的问题,这些问题体现在传统法律体制中表现为关于商业文件的书面形式,签字与认证,证据力,合同成立方式,时间与地点等问题的规定如何与EDI的“无纸贸易”方式相协调,相容纳。同时它也包括法律对这一新的贸易方式的特殊规范和保护问题,如通讯安全问题,网络责任问题等。这些问题也必然存在于EDI合同中,因此,本文将对EDI合同中数据电文的法律地位,要约与承诺,合同成立时间与地点,法律适用等核心性问题作必要的探讨。
二、数据电文的法律地位
电子商务这种以数据电文为手段展开的交易活动, 虽然没有改变市场交易以契约为核心的本质, 但使市场交易的形式大为改观。在电子商务实践中, 人们发现建立在纸质媒介基础上的传统法律规范在面对因数据电文的使用而产生的新的行为方式时捉襟见肘, 更有甚者, 依据纸面特征而设计的一整套交易安全保障体系成为数据电文这种“反纸面”通讯方式在实践运用中最大的障碍。因此必须根据经济形态的发展适时调整法律规范, 消除传统法律的障碍, 数据电文法律效力的承认就成为电子商务法律制度完成与传统法律制度衔接的重要步骤。
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本科毕业论文
(一)数据电文法律地位确认原则—非歧视原则
联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第5条指出: “不得仅仅以某项信息采用了数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”第11条第1款还就数据电文在网络环境中的重要应用——电子合同作出规定: “就合同订立而言, 除非当事各方另有协议, 一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。”第9条第1款就数据电文的可接受性和证据力指出: “在任何法律诉讼中, 证据规则的适用在任何方面均不得仅仅以它是一项数据电文为由而否定其作为证据的可接受性。”这些条文确定了数据电文法律承认的基本原则即非歧视原则, 为各国电子商务立法提供了可行的借鉴。
从以上分析可知,非歧视原则至少应包含以下四层含义: 其一, 保证使用传统纸质媒体的用户和使用计算机通讯媒介的用户享受同等的法律地位和法律保护, 对数据电文的使用不应提出更严格的要求; 其二, 一项数据电文的发件人与收件人之间不得以事先的声明或协议排除数据电文的法律效力、有效性和可执行性; 其三, 数据电文的使用基于交易各方的自愿选择, 交易双方均可同意或拒绝数据电文的使用, 任何一方不得将交易形式的应用强加于他方; 其四, 在法律诉讼中, 如果数据电文是举证人按合理预测所得到的最佳证据, 则不能仅以其是一项数据电文或以其不符合传统原件要求为由而否定其作为证据的可接受性。
(二)数据电文效力承认的法律途径选择
对数据电文这种新类型民事法律行为形式, 立法的应对策略是尽量能够汲取更多的传统法律资源。但数据电文与传统纸质书面形式存在实质上的差异, 由于不同立法者、理论研究者对这种差异关注程度不同, 采用何种立法技术赋予数据电文法律效力及确定性以适应传统法律对书面形式的要求,在理论和立法实践中形成了不同的观点。目前电子商务立法中主要产生了“形式等同法”和“功能等同法”两种观点。
1、形式等同法
形式等同法主张通过扩大传统书面形式的定义内涵的方法, 将数据电文涵盖其中, 直接将数据电文固定为书面形式, 而无需将数据电文视为民商事交易新形式。如我国《合同法》第11条的规定即采取了形式等同法: “书面形式是
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本科毕业论文
指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”通过扩大解释书面形式的内涵, 将电子形式直接认定为书面形式的一种。有学者指出“该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通讯方式纳入书面形式的范畴, 并赋予其法律效力, 这一点在世界各国现行立法中处于领先地位” ,认为应当将数据电文直接规定为书面形式的一种, 而无需将数据电文另立门户。
2、功能等同法
功能等同法主张将数据电文视为书面形式、口头形式外的独立的形式, 但在认定数据电文的法律效力时, 应用与书面形式在法律关系中所能达到的目的和功能相比较的方法来解决, 即某种形式具备了书面的功能, 法律则赋予其与书面形式等同的效力。功能等同法是联合国贸法会在面对数据电文与传统书面形式的矛盾冲突问题上所提出的应对方法。该方法通过对传统纸面形式要求的功能进行分析, 进而赋予电子商务交易中具有相应效果的电子信息以同等的法律效力。贸法委起草的《示范法》第6条指出: “如法律要求信息须采用书面, 则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用, 即满足了该项要求。”可见, 该法并未简单地将数据电文直接等同于书面形式, 而是设定一个“可以调取以备日后查用”的标准, 只有一项数据电文满足了该标准的要求, 意即达到了传统书面形式在该法律关系中所具备的功能高度, 则在此情形下可以赋予该项数据电文与最低限度的书面形式等同的法律效力。
笔者认为功能等同法是解决数据电文效力承认的法律途径。
三、EDI合同意思表示的有效性
所谓“意思表示”, 是指行为人追求特定法律后果的内部心理状态的外部表现, 它是构成任何一种法律行为的基础和核心。在电子商务中, 信息技术的高度发达使数据电文这种电子形式的意思表示取代了传统口头或书面的意思表示形式, 承担起电子商务合同当事人间意思传递的重任。电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。
在现代社会,由于互联网的覆盖全球性及通讯技术的迅捷性, 交易双方隔地磋商的联系方式发生了翻天覆地的变化,彼此意思表示的传递即刻之间便告完成。在这样的背景下,EDI给传统的要约与承诺理论提出了许多质疑, 使得传
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统意思表示法律制度无法完全适应现实生活中出现的新情况, 那么传统的要约与承诺理论中的一些做法是否还有现实意义,比如要约与承诺还能否撤销? 区分到达生效与投邮生效是否还有必要?传统与现实发生了尖锐冲突。如何解决这些问题,实有探讨之必要。
(一)要约有效性
采用EDI方式发出要约时,要约从发出到送达瞬间完成,其间极少有时间滞后的情况出现,这是否意味着EDI 剥夺了要约人撤回或撤销要约的权利呢?要约人在传统方式下的时间利益还是否存在,合同成立面临的风险如何,
1、要约的撤回
要约撤回是指要约人发出要约后,在其尚未送达受约人之前,撤回并终止其效力。对此,各国法律及《公约》的规定是基本一致的,这便是国际上公认的“未到可撤”原则。而采用EDI 时,要约人一旦按动计算机键盘,要约的信息便瞬间送达对方,发出与送达之间几乎没有时间间隔,撤回的通知无法先于或同时于要约送达,故此,要约撤回的情况无从产生,要约人撤回要约的权利也就灰飞烟灭。由此能否得出结论:EDI 剥夺了要约人撤回要约的权利。笔者认为不能,电子要约的撤回仍能够有条件的适用。因为,在服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下,都可能耽搁要约的收到时间,使一份电子要约的撤回通知先于或同时到达相对人。承认电子要约的撤回制度不仅与现实情况相符合,也符合契约自由原则和立法的一致性。所以现行立法对于要约制度的撤回规定无须针对电子要约做出特别的修改。
2、要约的撤销
要约的撤销是指要约已经送达对方,在合同成立之前,终止要约的效力。要约能否撤销,各国法律尤其是两大法系存在着很大分歧。英美普通法认为,此时的要约对要约人无约束力,要约人可以随时撤销。而大陆法则认为,此时的要约不得撤销。为了化解分歧,谋求统一,《公约》采用了折中的做法,即在合同成立之前,要约可以撤销是原则,不能撤销属例外。
根据英美法和《公约》,要约人有权行使撤销权。现在的问题是,假定合同适用的准据法是英美法或《公约》,在EDI 环境下,要约人撤销要约的时间是否实际存在? 要约人能否真正实现撤销要约的权利? 在EDI 环境下,信息的传递
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速度极快,当受约人的计算机系统收到要约的电子信息后,便会按照预先设定的程序立即进行自动处理,发出承诺电文,此时,要约人难有机会撤销要约。由此能否得出结论说,要约人撤销要约的权利实际上已不复存在呢?有学者认为,EDI 技术使订约过程完全自动化,要约的撤销是不现实的。笔者认为,上述观点有一定的实践意义。但是,从理论上讲,要约人的撤销权并没有因EDI很少有时间上的滞后而丧失,起码在目前的技术条件下是如此。因此,否认要约人的撤销权现在还为时尚早,即使目前撤销的机会很少,但毕竟还有,只要有就不能否定它的存在,只不过要约人行使撤销权的时间、空间相当狭小而已。
(二)承诺的有效性
1、电子承诺的撤回
承诺的撤回,是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取发信主义作为承诺生效原则的英美法系国家,不承认承诺可以撤回。而大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则,因此承诺可以撤回。
所谓电子承诺是指在网络环境下借助于计算机和网络方式对要约做出的承诺,这里的要约不限于以数据电文方式做出的要约,对于以传统的口头或书面形式作出的要约,同样可能以数据电文的方式给予承诺。关于电子承诺是否可以撤回的问题,笔者仍然倾向于电子承诺可以撤回的观点。撤回承诺作为承诺人的一项权利,是保障其与要约人同等受法律保护的一项权利,因此不应由于存在某些特殊但不是必然的原因就随意加以否定,破坏合同法精心构筑的权利体系。权利的暂时不能行使或行使的难度提高并不能影响权利的存在。随着科技的发达,完全有可能出现比电子传输更为神速的送达方式,这样就更将使得承诺撤回制度在电子合同中有其存在的必要性。
2、电子承诺的撤销
在传统合同中,很少有承诺撤销的说法。因为要约一经承诺,就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销,因此进入到违约制度规范的范畴。但是,鉴于网络交易的快捷和特殊性,同时兼顾交易双方的利益,法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇:承诺到达相对人时暂不生效,在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下,也可以由法律直接规定一个合理宽限期限,不过这个期限应
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当是比较短暂的,否则会导致交易的不确定性和增加交易的风险。这样,在这个宽限期限内,交易双方,通常情况下是处于消费者地位的一方当事人即使撤销承诺,也不会构成违约,增加了交易的安全性。
四、EDI合同成立的时间和地点
在合同法中,承诺的生效具有重要的法律意义。各国的法律大致都规定,承诺生效的时间和地点,决定了合同成立的时间和地点。而合同成立的时间、地点关系到合同履行期间的开始以及适用法律的问题,合同发生纠纷时法院管辖权的确定。因此,合同成立时间、地点的判定, 在实践中具有相当重要的作用。 (一)EDI合同成立时间的确定
1、两大法系的规定
与对要约的生效规定一样,英美法系和大陆法系在对承诺的生效时间上同样存在明显不同。英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投邮主义”即发信主义,只要承诺人将承诺函件投寄出去,承诺即生效,而不论该函件是否寄达要约人。大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”。承诺的通知必须于其到达相对人时才生效,合同亦于此时才成立。
2、联合国的规定
联合国贸法会《电子商务示范法》回避了两大法系在承诺生效问题上采用“投邮主义”和“到达主义”的分歧,只是本着客观的原则规定了电子意思表示发出和收到的时间,因为不论是投邮主义还是到达主义,都必须首先确定数据电文发出或到达的时间。至于具体的标准,则由国内立法或当事人通过协议加以解决,这也体现了《电子商务示范法》兼容并蓄、促进两大法系融合的特点。《示范法》第15条对此作出了具体规定,根据该款,电子承诺生效的时间有三种情况:在指定收件信息系统并且数据电文发到该信息系统的情况下,进入该系统的时间即为承诺生效时间;在未指定收件信息系统时,数据电文进入收件人任何信息系统的时间即为承诺生效时间;在指定收件信息系统但数据电文却发送到非指定的收件人的信息系统时,承诺生效的时间就不是数据电文进入该系统的时间,而是收件人实际阅读该数据电文的时间。
3、我国的规定
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我国《合同法》第16条第2款和第26条规定是关于承诺生效时间的规定,基本借鉴了《示范法》的规定,所不同的是,我国《合同法》直接规定了合同生效的时间,而《示范法》仅仅规定的是数据电文的到达时间。 (二)EDI合同成立地点的确定
1、虚拟地理空间的排除
一般来说, 承诺生效的地点就是合同成立的地点, 但无线通讯技术与电脑技术的发展与融合使得难以适用传统合同法原理来判断一项电子合同成立的地点。在通过互联网络进行通讯的情况下, 微型终端与无线通讯网络的配合使得承诺到达的地点或者发生在微型终端能收发信息的任何不确定的地点, 或者发生在承诺接收方的网络服务提供商( ISP) 服务器所在地。对于前者而言, 由于接收终端在物理性能上的可移动性使得将承诺接收方的主机所在地认定为合同成立地点充满偶然性, 几乎不具有法律意义;对于后者而言, 虽然网络服务提供商( ISP) 服务器所在地是固定的, 但由于互联网以其虚拟空间突破了现实生活中人为的地理界限划分, 具有覆盖全球性特性, 使得承诺方主机所在地与ISP服务器所在地往往属于不同地区或不同国家, 遵循着不同的法律规则。因此适用以虚拟空间上的连接点作为合同成立的地点是不妥当的。
2、联合国的规定
与对合同成立时间的规定一样,《示范法》也没有明确电子合同成立的地点,而只是对确认数据电文的发送与收到的地点作出了确认的标准,至于合同成立地点的确认则由各国的实体法根据“投邮主义”或“送达主义”的标准加以认定。
《示范法》第15条第(4)项规定:“除非发端人与收件人另有协议,电子意思表示以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言:(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切关系的营业地为标准;又如果并无任何基础交易,则以其主要营业地为准;(b)如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。”但是对于“主营业地”、“最密切联系地”和“惯常居住地”的含义,《示范法》都没有进一步的解释,这也是要留待各国的实体法自己解决。在网络交易中,交易的一方或双方常常是在某地注册之后,而在
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另一地开展网上交易,所以对于这些概念的解释对于电子合同地点的确认至关重要。
3、我国的规定
基于以上分析,为了使合同的订立与行为地产生实质的联系,应以现实地理空间为定位标准,我国《合同法》第34条规定:“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。”即电子合同成立地点应推定为收件人主营业地, 没有主营业地的, 推定为其经常居住地。由此可知,我国合同法借鉴了联合国《电子商务示范法》的做法,作出了上述规定。在实践中对合同纠纷的解决具有积极意义,也为世界各国立法提供了范例。
五、EDI合同的法律适用问题
合同的法律适用是指合同发生纠纷时,应适用哪个国家的实体法来确定当事人之间的具体权利与义务,选择适用的法律不同,当事人之间的风险负担也不同。同时,在国际商事中,大量存在当事人恶意进行法律规避的问题,因此,合理公平的法律适用对维护当事人的合法权益具有积极的重要意义。 (一)EDI合同适用法律存在的问题
对于传统合同发生争议时的法律适用问题,就国际商事合同而言,一般是依据“意思自治原则”,“最密切联系原则”来确定应适用的准据法。但上述这两个法律适用原则,对于电子合同却无从适用。
首先,当事人意思自治原则要求当事人在订立合同时就法律适用问题进行磋商,在合同中明确规定适用的准据法,而且双方对所要适用的法律都比较熟悉。即使没有在合同中明确规定准据法,也需要当事人在发生争议后充分协商就准据法达成一致,然而,电子合同的双方当事人没有直接的面对面的接触,很难也比较少的就法律适用问题进行充分的协商,当事人也许互不了解对方的身份,更不了解对方所在国的法律,如果发生争议则无法确定准据法。
其次,如果适用最密切联系原则来确定准据法,也同样存在问题。最密切联系原则确定的连接因素包括:卖方营业地,买方营业地,合同签订地,合同
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履行地,标的物所在地等。而由于网络空间的虚拟性和管理非中心化,这些因素在因特网里都成了不易确定的因素。在模糊了地理因素和空间场所的因特网里,以地缘因素确定的连接点难以适从,“用来权衡‘质’与‘量’的主客观连接点在互联网里都是不好确定的因素”,基于地缘因素选择的连接点很难套用到因特网中。
(二)对EDI合同适用法律问题的解决对策
1、构筑新的连接点
在因特网里,许多客观的连接因素难以确定,难以有效地运用。我们可采取利用网址(Web Site)来确定上述连接因素,虽然网络服务提供商和网址作为新的连接因素的实现有待时日,但其重要作用也应有所考虑。因为,网址在网络中的位置是可以确定的,而且它的变更要通过ISP( internet service
provider - 网络服务提供商)来进行,所以在特定的时间段内,它可以确定。虽然一个公司可以拥有多个网址。可以利用网址发收信息,但网址与人的联系是紧密的,信息,网址与拥有人之间的关系具有稳定性,是可以查明的。此外,网址还与一定的地理范围相联系,因为提供网址服务的ISP的地理位置是固定的,而ISP地理位置的确定,就能确定特定的司法管辖区域。在实践中,已有利用网址作为管辖基础的案例。
2、制定统一的法律适用法
统一法律适用法可以避免当事人进行法律规避和防止选择对自己有利的法院。制定统一法律适用法,可以通过几种途径,一是制定专门的法律适用法公约;二是通过对示范法的适用来达到法律适用的统一;三是在有关实体法公约中规定关于法律适用的条款。制定统一的法律适用法公约,是目前采用的主要形式,已制定的公约有《国际销售合同适用法律公约》、《代理法律适用公约》、《产品责任法律适用公约》等,但是现在并没有针对电子合同争议的法律适用公约。
3、在实体法中对法律适用作出规定
第三种办法,即在实体法中对法律适用作出规定。欧盟颁布的《数据保护指令》即采用了这种方法,实际上《数据保护指令》也只是一个示范法,它不具有强制执行的效力,而是依赖于欧盟各成员国将它采纳于其国内的立法之中,
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因而,它实际上采用了两种办法来统一法律适用,即一是通过示范法,二是在实体法中制定法律适用条款。
六、结论
法律本质是为调节人与人的社会关系和社会活动而存在的,鉴于人类涉及电子商务的历史相对较短,根据这类活动的经验的积累所制定的法律,自然也很有限。在应用层面上还有很多法律空白,衍生自电子商务的EDI合同基本上也面临着同样的问题。目前,和EDI合同相关的法律,大多是基于传统的民商法制定的,由于EDI合同和书面合同在本质上的差异,在实际的运作上,会有不少不相容的细节和法律空白,这可能造成法官的自由裁量权无限制的扩大,所以,对电子合同进行专门的立法是很有必要的。
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