范文一:法律思维与大众思维关系的失真与还原
2015年4月 湖北警官学院学报 Apr(2015
Journal of Hubei of Police No(4 Ser(No(163 第4期总第163期University
法律思维与大众思维关系的失真与还原
柳一舟
(苏州大学王健法学院,江苏苏州215000)
【摘要】法律的自治性、司法与民主的纠葛以及精英主义思想造就了法律思维与大众思维的不同,其差异主要
体现于思维焦点、思维背景和思维方式等方面。但"-3前学界夸大了两者的区别,使其所有失真。这些差异并不当然
意味着两者的不可共存,事实上,在法治社会里,它们在诸多方面是相互融通和联系的,这一点在具体的法律制度(陪 审团制度、律师制度和指导性案例制度)中可窥一二。就我国当下情形而言,法律思维与大众思维须还原其本相,并
在尊重两者区别的基础上,以法律程序来沟通彼此的联系。 【关键词】法律思维;大众思维;失真;还原 【中图分类号]D90 【文献标识i-B]A 【文章编号】1673--2391(2015)04--005l--05
自一、引言:法律思维研究的乱象环生 二、失真:放大法律思维与大众思维的区别
改革开放以来,我国进入了“大立法”时代,立 当前学界一般认为法律思维与大众思维的区别
法的要求使得法律人热衷于构建法律的自治体,藉 主要在于思维焦点、思维背景以及思维方式三个方 此,法律能区别于其他规范体系而独立地调整各种 面。在思维焦点方面,法律思维大多考虑法律争点, 而大众思维则更多关注案件事实情节;在思维背景 法律关系。近些年来涉诉舆论对法院独立审判的压
方面,法律思维是一种职业思维,而大众思维则为日 力也使得法律思维越来越受学界重视,法律人希望 通过对法律思维的研究而能在一定程度上维护法律 常生活思维;在思维方式方面,法律思维多采以三段 -论为主的演绎推理,而大众思维则为类比。然学界 的独立和权威,此外,也能对法律权利、法律信仰、法
对这些主要差别有放大之嫌,放大的背后更多地寄 律价值、法律解释、法律推理、法律方法、法律职业、
予了他们“美好的愿景”。司法改革等诸多问题在理论上进行某种统摄和推理 (一)思维焦点:法律争点与事实情节 以及理论上的深化。 这一阶段的研究主要表现在以 下三方 法律案件能进入公众舆论往往是因案件的某一 面:其一,对法律思维概念和特征的简单介绍;
方面能吸引大众眼球,而对法律人来说则是法律案 其二,法律思维与法学方法、法学教育;其三,法律思 维与法治的关系。这些研究都有一个共同点——突 件中存在的争点。涉诉舆论反映的是大众思维,它 与法律思维发生偏离,特别专注于案件事实情节,最 出对法律思维特性的归纳。这些研究似乎都隐含或
为典型的是有着强烈对立性的当事人的身份信息。 假定了两点:(1)法律思维与其他思维不同,也应该
不同;(2)这种不同正是中国法治建设的要求,倘若 以“杭州飙车案”为例,大众思维关于身份信息对立 性的关注点主要有:其一,富二代与穷二代,双方贫 相同则严重妨碍法治建设。故基于法律思维的研究 富差异悬殊;其二,坏学生与好学生,富家子弟不学 意义及对目前研究现状的思考,本文列出一份问题
无术,而穷苦人家的孩子刻苦学习考取名校;其三, 清单,包括但不仅限于此:法律思维与大众思维有何
不同?造成两者差异的原因是什么?当前学界如何 肇事方飙车撞人,受害方即将结婚。但1同样地,舆 论 看待这一区别?两者又是否存在联系?若有,则存 还较关注“玩的居然是高级跑车”、“恋爱八年并且今 年准备结婚,居然被撞死了”以及“看看被害人那张 在什么联系?如何看待两者的区别与联系?本文试
遗照,多可爱多可惜”等案件事实情节。而在这起案 就这些问题发表一孔之见,以期抛砖引玉。
件中,法律人则较多关注案件的法律争点:是否构成
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柳一舟:法律思维与大众思维关系的失真与还原
犯罪?犯的什么罪(危害公共安全罪还是交通肇事 遇不公平对待的大众将愤懑不满的情绪发泄到网络 罪)?进而为作出判断而考虑犯罪构成要件,例如, 舆论中,从而使网络舆论的力量恰好与现实身份的 犯罪的侵害客体(驾车撞人侵害的是不是特定的对 力量构成了倒置的关系,现实世界中的强势者在网 象)、犯罪客观方面(超速程度、肇事车辆被部分改 络舆论中往往沦为弱者,其正当的诉求也容易遭到
装)、犯罪主体(肇事者法定年龄与精神病排除)以及 公众的否定。实际上这是不公平的,导致的后果即
一些违法阻却事由。【31这些例举在一定程度上说明了 司法成了大众发泄各种不满(对道德现实、对官员作
大众将太多目光放在案件当事人强烈对立的身份信 风、对富人行为等各种问题)的宣泄口。 息等案件事 实情节上,他们关注的重点不是案件争 (三)思维方式:演绎推理与类比推理 议本身, 而是其外围因素。而与之相对应,法律思维 法律思维采用演绎推理,最为典型的是三段论 在某种程度上能克服情绪的影响,根据专业知识来 的运用;大众思维则采用类比推理,将性质相似的案
发掘案件中可能存在的法律争点,在大众关注比较 例作比较,从而得出结论。演绎推理是从一般到个
多的刑事案件中则主要表现为对犯罪构成要件的关 别的推理,最典型的演绎推理为三段论。以“杭州飙
注。 车案”为例,法律思维在对肇事者的行为进行判断时
(二)思维背景:法律职业与日常经验 会先找到一个法律规则作为大前提,然后以案件事 法律是一门技艺理性,它要求法律职业具有高 实为小前提,从而形成一个判决,在判决中会判断飙 度 的专业性,因而想从事这一职业的人必须经过长 车者罪与非罪、有责无责、量刑几何。当然,依据具
期的学习和历练。法律思维作为法律职业化的标志 体的个案事实,所需要找寻的大前提可能不只一个,
之一,它的专业性在很大程度上是因为法律职业所 而是包括多个推理过程。此外,为保障大前提和小
依据的法律规范是一个复杂的系统,它由严密的逻 前提中的“中词”保持同一律,还需要运用各种法律
辑体系构成。“1法官判案的过程即是对这些规范进行 解释方法。客观世界存在着普遍联系,相似性是事 演绎的过程,具有程序性和独立性,它要求法律人在 物之间产生联系的重要原因。正是基于这种普遍性, 遵守相应程序的基础上独立地作出判断。还是以“杭 类比作为一种思维方式在大众的日常生活和思维中 州飙车案”为例,法律人判断肇事者的罪与非罪就需 占有重要位置。大众思维采类比推理,类比需要寻
要充分的证据和严密的逻辑推理。判断罪与非罪需 找一个相似点,这一相似点需在性质上存在极高的
要将案件事实与犯罪构成要件相对应,从而判断案 类同性,即“事物的本然之理”。“善有善报,恶有恶
件事实是否在法律规范的涵摄范围内,这一过程同 报”作为一种形象的类比一直潜移默化地影响着大
时需要大量证据的支持。而对证据的运用则需要遵 众思维,这使得大众思维对事物之间相似点的找寻 循证据规则,这一规则具有高度程序化的特点,至少 异常简单甚至粗暴:所有的案件当事人只有善与恶, 包括取证、举证、质证和认证四个阶段,而每一阶段 善需扬恶需惩。于是大众思维多要求同案同判,不 又相应地有着繁琐的程序要求。以质证来说,质证 仅是罪名一样,量刑也必须一样,至于案件事实不同
就应包括证据的出示与说明、发问、质疑和答辩,而 点对量刑的影响,大众思维并不太在乎。 发问又涉及
到发问的主体、对象、内容以及方式等。 法律思维与大众思维除上文所归纳的三种主要
与之相反,大众思维一般包括日常经验、传统习 区别外,还有以下区别:法律思维主要是依规则的思 惯和常识三方面,它依据日常生活、伦理、道德等方 维,以权利为分析的出发点,尊重法律程序;而大众 式来进行,易受他人暗示而影响判断,往往只是追求 思维的主体(一般公民)则可能依朴素的法情感和正 情感的宣泄与满足。在“杭州飙车案”中,大众首先 会对该案中义观来思考问题,且极易受情绪影响。 的当事人进行善与恶的道德判断:肇事 (四)差别放大的背后:对法治作为国家治理模
者为恶(富二代、坏学生);受害者为善(穷二代、好学 式的渴望 生)。继而在这种情感偏好之下对裁判
结果产生这 法律思维与大众思维作为两种不一样的思维方
样的倾向性:肇事者恶,所以说的都是狡辩,不存在 式必然存在着一定的差异性,而这一差异性受学者
正当诉求;受害者善,所以诉求应当支持。这一思维 们所青睐,则更多地体现出了学者们对法治作为国
实际上是将法律问题和道德问题不加区分,把“上帝 家治理模式的一种渴望,且欲借此研究向社会提供
的事和凯撒的事”都交给法律去管。现实生活中遭 一种价值导向,即倡导法治理念下的诸原则,如法律
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柳一舟:法律思维与大众思维关系的失真与还原 至上、程序正义、司法独立等等。其一,是对法律自 单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还 治体的构建,借此与其他规范相区别。“为了使法律 得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会 具有逻辑自洽性、可预见性和稳定性,高度发展的各 结构和思想观念上还得先有一番改革。””1再者,法治
个法律制度都力图创建一个有关法律概念、法律技 是法律的统治而非人的统治,法律人在面对法治这
一问题时应保持起码的独立。如果你问某人“2+2等 术与法律规范的自主体。”“1法律体系的自治性使得
法律与其他规范体系相区别,它要求司法与大众保 于几”,你会得到一样的答案,无论他是法律人还是
持适当的距离,因为大众思维往往有结果主义或实 非法律人。倘若法律问题都与此类似,则很容易以 质主义的倾向。相较于法律人对程序的衷情,大众 精确追问的方法给出答案,那么无论实施法律的“人” 思维更加注重案件的最终结果和社会效果。其二, 何等不同都没关系,那就确实是“法律”在统治。【81要 是对司法独立的追求。法官只直面法律与证据,不 是我们承认法治为法律的统治而非法律人的统治, 能直面公众情绪所反映的社会问题,因为各种情绪 那是否应该怀着谦卑的心态去重新认真审视法律思
维与大众思维的关系? 所反映出来的问题只能更多地通过立法来予以解决, 对属于立法的问题司法必须
保持必要的克制。司法 在法治的要求下,两者更多地应是寻求彼此的
过程中应保持最起码的独立,排除大众思维的干扰, 联系。那联系要实现哪种状态呢?简单一点讲就是
而以超脱的中立态度对权力、权利和义务作出明确 实现两者的融通,它不是解构法律思维与大众思维 的判断。其三,对精英主导的法治进路的偏好。法 而建构一个新的思维体系,而是在对法治的共同追 治在精英主义看来只是国家自上而下推行制度规范 求下,尊重双方差异性,努力挖掘自身对法治的有益 的过程,他们理应发挥主导作用,主导法治的发展路 因素,以法律思维为主导,并积极推动大众思维参与
向并控制法治的实际运作,而民众只是法治的客体, 进法律思维。一方面需要建立能充分体现公民利益
的法律自治体;另一方面也要创造更多的途径让各 应当被动地接受法律的统治。这一主导作用被认为
是法治发展的必然要求,因为法律是一门专业性和 种民意得到表达,从而实现法律思维与大众思维的
技术性很强的学科,它是技术理性,而非自然理性, 良性互动。以法律思维为主导是因为它的逻辑前提 对它的获得需要专业系统的教育或培训。此外,社 是法律,这符合法律至上的基本法治原则。此外,法 会分工越来越精细化,法律事务也越来越繁杂,这些 律思维基于证据和程序而存在,具有严密的逻辑性, 能克服情绪化的影响。而更需推动大众思维积极参 都使得处理法律事务机制日益专业化。而专业化从
与到法律思维中来,是因为以下几点理由:第一,法 某种程度上来说也是一种技术和智识的垄断,由法
治的逻辑起点、运行基础和归宿在于社会大众和现 律人创造出来的法律概念、法律方法以及法律教育
实世界;第二,大众思维的背后指向是大众希望诉求 等都是在为这一垄断源源不断地提供养料,阻断外 行人轻易进入法律行业。 能得到表达,能真正参与到法治社会的建设;第三, 大众思维能在一定程度上形成对司法的监督,对司 三、还原:相互联系是法律思维与大众思维关系
法腐败和司法不公起到一定的遏制作用。 的本相 (二)从具体法律制度看两者的联系
在我国法治建设刚起步阶段,立法迎来了大发 无论在我国抑或他国,法律思维与大众思维从
展,在这一“大立法”时期,法律人特别渴望能构建起 不是单纯地存在着,而更多地是联系着,这从具体制
法律的自治体,因而法律思维受到学者重视也属理 所当然。但当建设中国特色社会主度中亦可观之。 义法律体系的目 标已如期完1(思维焦点方面——陪审团制度 成后,我们是否还应夸大法律思维和大 陪审团制度是法律思维与大众思维得以交流最 众思维的差距?答案是值得怀疑的。 好的产物,它体现了对实质正义的追求,能对司法决 (一)对本相问题的基本考量 策过程注入更多的社会公正感,是对社会弱势个体 法律本身是社会关系中的法律,法律思维从某 的保护、对强权在握的立法和行政机关的制衡、对腐 种
程度上来说也源自于大众思维,现却因法律自治 败的或者专横的法官的对抗。而最为重要的是,它 性、民主与司法的龃龉以及法治的精英化呈现分裂 为法律思维与大众思维提供了一个很好的交流场所。
趋势。而法律思维要想得到社会的认同,就必须与 在交流的过程中,大众潜移默化地受到法律分析问 大众思维有互译的可能。“1且“法治秩序的建立不能
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柳一舟:法律思维与大众思维关系的失真与还原 题的思路、方法及语言的影响,这也是法治精神向社 一o[13](2)法学院研究案例可以为法律人提供一种替 会渗透的重要通道。“陪审制度,特别是民事陪审制 代的生活经验,更提供了在其生涯中最可能遇到的 特别的生活断片(诸如犯罪、违反合同和种族歧视), 度,能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头
但大量的案例并不能深入到这些材料所描述的社会 脑。”【9,托克维尔甚至认为美国人的政治常识和实践
现象之中。f141相较于理论学习,专业实践可以让学生 知识主要是在长期运用民事陪审制度中获得的,陪
走出校园而接触到更为真实的案例,在真实的案例 审员在这里可以学习运用法律的技术,并依靠律师 的帮助、法官的指点,甚至两造的责问,而使自己精 中去熟悉案件当事人的思维活动,对社会现象也能 通法律。“m而作为公众的代表团参与审判,则能够站 跳出法学的局限而予以多方面的考虑。因而,专业 实践可以弥补理论学习的不足,专业实践的过程也 在公众的立场上表达自己的意见,“各种说法”的引 入和“法官意见”的碰撞有效地缩小了法律思维与大 正是吸收大众思维的过程。
众思维的差异。 3(思维方式方面——指导性案例制度
此外,司法制度中的职业化因素和非职业化因 我国是典型的成文法国家,制定成文法典便于
大众思维对三段论中大前提的查找。法律规范的制 素并存,在职业化和精英化的法官体制内或体制外 需要非职业性的一般民众的参与,陪审团制度还可 定是各方利益综合的结果,在制定过程中不可避免 以在一定程度上弥补司法精英化所带来的缺陷。这 地预先吸收了大众思维,这也使法律具有正当性。因 一点在英国的治安官制度和德国的混合法庭制度中 此,当一个具有正当性的法律被制定出来后,法官只
也可以受到一定的启发。 是“宣告及说出法律的嘴巴”,判决的作出也只是“制
2(思维背景方面——法官制度 定法的精确复写”,此时的大众和法官更多地只是一 我
国《法官法》第9条规定了法官的任职条件: 个称呼上的不同罢了。“法律的滞后、漏洞、真空等
“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律 诸多不完善就是这种现实在立法领域的直接体现。 历史已经证明并且还将继续证明,包罗万象、完美无 专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律工作满 缺的制定法从未存在并且也根本不可能出现o-1151二年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,
我 应当从事法律工作满三年;获得法律专业硕士学位、 国当前逐步建立的指导性案例制度,如同英美法系
博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有 中的判例法,就是对司法现实很好的回应。“在判例
法制度中,类比是作出判决的普遍的和最有效的方 法律专业知识,从事法律工作满一年,其中担任高级
人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满 法。”“61类推在考夫曼看来不只是水平横向的两个
案 二年。”这一规定大致借鉴了大陆法系一些国家的经 件间的比较,而是指垂直纵向的法律构成要件与具 验——在思维背景上,法学教育以理论教育和专业 体发生的案件相结合的问题。也就是说,我们不仅 实践相结合。在法国,担任法官需要在国立法官学 仅是在找寻两案之间的“事物本然之理”,同时也是 院接受为期27个月的实务教育,除最初的8个月上 在看这一“事物本然之理”是否能被法律规范所涵摄。
课外,接下来的12个月学员需以法官的职责参加审 这一过程实则为法官价值选择的过程,“事物本然之
判,此后,便进入各种实习阶段。但彻底的原理性思 中,法官也经常从政策、目的及原则等实质性的角度
维仍是成为法官的关键。 1而在德国,如想成为法官 来论证判决的合理性。”“71因此,我们可以在判决中看 需要参加两次考试:在大学修完10个学期以上的法 到法官往往会依托某一条法律原则将民意反映到判 律课程后才可以接受第一次国家考试,此次考试合 决理由中去,从而把法律思维与大众思维的冲突转 格后就可以成为研修生,之后在法院、行政机关、检 化为事实与规范的问题。这些过程都很好地融通了 察院和律师事务所等机构进行为期两年的研修;第 法律思维与大众思维,因为在对法律目的和意义的
二次考试合格后可以成为“有资格的法律家”(候补 理解上两种思维的期待是一致的——实现法治。而
官)。“21法官的培养既需要完善的法律理论知识学 大众也可以在法院的判决中清晰地看到法律对待民
习,同时也十分注重专业实践。之所以特别注重专 意的态度,以及民意问题如何转化为法律问题。这 业实践,是因为理论学习存在这样一些劣势:(1)书 反过来又使得大众思维对法律思维产生了某种理解 面上反复出现的事实往往是被假定为完整且切合实 和认同,如同陪审团制度一般,让法律思维进入了所 际的,但真正的法律问题还不到事实问题的千分之 有公民的头脑。
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柳一舟:法律思维与大众思维关系的失真与还原 是,交涉的过程也是反思的过程,这对于弥合法律思 四、余论:法律程序是沟通法律思维与大众思维 维与大众思维的隔阂起着至关重要的作用。 的桥梁
法律思维与大众思维之间存在差别不容置疑, 【参考文献】 [1]谌洪果(法律思维——一种思维方式上的检讨【J](法律科学(西 强调两者之间的差别在某种程度上也有利于司法独 北政法大学学报),2003(2):9(立,特别是在当前不容乐观的司法环境下。季卫东 【2】周安平(涉诉舆论的面相和本相——十大经典案例分析[J】(中国 教授将此形容为“舆论审判的陷阱”:“权力裹胁司法 法学,2013(1):162( 导致舆论容易沸腾,权力绑架舆论导致司法难以独 [3]孙笑侠(法律人思维的二元论一兼与苏力商榷 [J】中外法学, 2013(6):1117(立;在社会正义与司法正义的激烈碰撞中,司法不断 【4]周永坤(法理学——全球视野【M](北京:法律出版社, 2010:367(丧失权威,舆论逐步成为规范,而舆论又是最容易被 [5】[美]博登海默(法理学:法律哲学与法律方法[M]琊正来译(jb京: 猜疑、偏执、欺瞒、恐惧、以及仇恨所支配、毒化的,非 中国政法大学出版社,2004:256( 但不能促成和谐,反倒可能加剧冲突,增强社会的不 [6]陈金钊,范春莹(日常生活的法律性——法律思维与日常思维的
关系【J](求是学刊,2006(4):84( 确定性。”“81但舆论在某种程度上也是,种监督方式,
【7】费孝通(乡土中国[M](上海:上海世纪出版社,2007:55( 还可以为法律提供正当性证成。倘若有一种中介能 [8】[美]波斯纳(法理学问题【M](苏力译(北京:中国政法大学出版社, 在法律思维和大众思维之间架起一座桥梁,则可能 2002:39( 起到这样一种效果:首先,能为法治前提——良法 [9][法】托克维尔(论美国的民主(上卷)[M】(董果良译(北京:商务印 刷馆,201 l:347(——的产生提供必要条件,大众思维的参与在,定 【10][法】托克维尔(论美国的民主(上卷)[M](董果良译(北京:商务印 程度上为法律提供了正当性;其次,良法的存在使得 1:348( 刷馆,201 大众守法从被动转向主动,为普遍守法提供了心理 儿日】大木雅夫(比较法[M】(范愉译(北京:法律出版社, 2006:274— 和社会基础,有利于公民社会的培育;最后,大众思 275( 【121【日]大木雅夫(比较法[M】(范愉译(北京:法律出版社,2006:279( 维的参与能监督权力的运作,迫使权力置于法律之 280( 下。 [13]l德]魏德士(法理学[M】(丁晓春等译(北京:法律出版社,2013:288( 法律程序就是这座重要的桥梁,关于法律程序 [14】[美】波斯纳(法理学问题[M](苏力译(北京:中国政法大学出版 的功能,我们大抵可以从权利保障、权力控制、法治 社(2002:126(
【15]王杏飞(“指导性案例”法理透视[J](政治与法律,2008(2):69( 和效率等角度来阐释,但于法律思维与大众思维而
【16]郑永流(法律方法阶梯【M](北京:at京大学出版社,2012:170( 言,则主要在于其反思性整合功能。程序在本质上 [17】孙笑侠,熊静波(判决与民意——兼比较考察中美法官如何对 应是过程性和交涉性的,它是特定人互动的行为,在 待民意[J】(政法论坛(中国政法大学学报),2005(5):53( 这互动的过程中我们可以将内心需求向对方,同时 【18]季卫东(“舆论审判”的陷阱[J](浙江人大,2011(12):41( 向社会展示,使人的主观意愿客观化。尤为重要的 收稿日期:2015-03(24 责任编校:江流
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范文二:论法律属性与法律思维的关系
No(82009年第8期 山东社会科学 SOCIAL General No(168 SHANDONGSC庄N(:ES总第168期
?法学研究?
论法律属性与法律思维的关系
杨静毅范春莹
(山东经济学院法学院,山东济南zsom4)
[摘要] 关于法学属性的前提性认识对于法律思维的进展方向有着重要意义。如果更
多地强调法学的科学属性,那么在法律思维的过程中就会更多地坚持形式主义思维的进路, 倾向于对法律规范进行客观性的解释,并将解释结果通过三段论推理运用于案件,其关注的 是法律的可预测性和确定性的实现;如果认为法学更多地是有关价值性问题的学问,那么法 律思维就会倾向于关心法律的4确r4(tt性和实效性以及案件实质正义的实现,旨在通sst(发掘、 寻 找有关的资料、论据以确证结(ge的可接受性和正当性。 [关键词】 法学属性;科学;法律思维
[中图分类号】DFO [文献标识码】A [文章编号]1003---4145[2009]08 珈135—04 法学的属性问题关系到法律规范是否可以被信任,如果法学是科学,那么法学的研究g,-j-象——法律—— 就是价值中立或者是与价值无涉的,法律问题的处理就是客观的和无争议的;如果法学是非科学性的学问,
那么法学的研究对象——法律——就是有价值评价的,在这种前提下,有关法律问题的处理就不是毫无争议
的和不可辩驳的,其可信任性就是有待确定的。
一、作为N-学化构造的法学 自十六、十七世纪以来,人的理性得到极大的张扬,科学作为人类理性精神的集中体现,成为了衡量一切 事物优劣、好坏的标准。凡是被冠以科学称谓的都是好的值得人们追求的事物,而凡是不科学的事物则是人 们应当摒弃和避免的。在这种浓厚的科学主义情结的笼罩下,法学也被认为是科学,并且法学也被当作科学
来加以构造。具体来说,法学的科学化构造表现为以下两个方面:
第一,法律体系被加以科学化构造。就整个法律的体系来说,主张法学科学化的人们认为法律体系是一 个无漏洞的完美体系,任何法律问题都可以从最高规范的逻辑得出答案。自然法学、概念法学和纯粹法学都 是这种理论的典型代表。自然法学确信自然法是人类最高的理性,人们能够从自然法出发导引出具体的结 论。H?Hofmann说:“借由方法论的方式,人们尝试找到正当的法律,在此,人们探求人类的(经验的,非形 而上学的、道德的)自然,并自逻辑之观点,而欲导出人类自然法上权利与义务之结论。”?法典化运动充分反
映了自然法学的这种强烈的N-学化色彩,法国民法典、奥地利民法典都是这种观念的产物。就概念法学来
说,从知识谱系上看,其方法论也在一定程度上来源于18世纪德国的理性自然法学的方法论,尤其是克里 斯 蒂安?沃尔夫的“几何学方法”——以几何学的证明方法,从法的最高原理推演出一个逻辑严密的体系。 (2)法学概念构成一座金字塔,金字塔的顶端是法的概念,往下推导出法律公理,之后 ig-推出具体法律制度, 最后通
过演绎的方法得出具体的法律规则。纯粹法学的代表人物凯尔森也认为只有在逻辑上能加以验证的才是科
学的,并由此创建了一套严密的规范体系。在这个体系中(一个规范的效力来自另一个较高级的规范,最终 收稿日期:2009—06—23 作者简介:杨静毅。山东经济学院讲师,博士研究牛;范春茔。山东经济学院 法学院副教授、法学博士。 ?转引自考夫曼:《法律哲学>,刘幸义译,法律出版社2004年版,第33页。 ?杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法>,<法制与社会发展)2006年第6期。 135="">法制与社会发展)2006年第6期。>
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来自于一个基本规范。
第二,就法律的适用来说,基于分权理论,法官被认为是立法者的传声筒,法官必须忠诚地复制立法者的 思想,因此逻辑涵摄被认为是法律适用的唯一方法。于是,法官成了“自动售货机”,只要输入案件事实这个 小前提,判决就会根据已经存在的法律规范这个大前提逻辑地得出。传统的德国法教义学依循的就是这种 科学模式。埃塞尔在批评法教义学时指出:“法教义学是一种价值中立的概念工作,法教义学的贡献是将评 价的问题转化为认识或真理的问题。”这种认识具体包括:可以用概念来掌握全部的法律现象,想象一种具 有封闭性并且能以逻辑思考方式来答复新的法律问题的概念体系;认为在法学领域中,学术性的思考方式应
与价值中立的客体认识的方式无异。?应当承认,将法学进行科学化构造具有积极的意义:这种科学化的构
造坚持了法治国理念中的权力分立原则。在该理念下,立法权只能由立法机关来行使,司法机关必须在立法
框架内来解决问题;这种科学化的构造维护了法律的安定性,增加了人们对未来生活的可预期性,保障了法
律的权威;在这种科学化构造下,案件的判决结果具有不容质疑的真理性,在一定程度上提高了司法效率。 但是,这种基于自然科学模式构造的法学是否能反映法学在生活中的实际情况,很多学者对此提出了质疑。 二、对法学作为科学化构造的批判
首先,就法学的研究对象——法律——来讲,其无法像自然科学中的研究对象那样具有确定性和客观
性。1847年,基尔希曼曾发表题目为《作为科学的法学的无价值性》的演讲,对法学的科学性进行了深刻而
又犀利的批判。在他看来,法学的研究对象本身是不确定的,不像自然科学那样有客观的可观察的对象。 “日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀;现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰没有区别;然而法律已经 不同于以前了”。?自耶林开始直到利益法学创建以来,就不乏批评此种观念者,越来越被质疑的是这种观 念中所主张的法律体系的完整性、逻辑上的封闭性以及其适于获取法律知识及裁判的性质。 其次,在自然科学中,观察者应当客观中立地对事物进行观察、研究,唯其如此才能保证研究结论的客观 性和可信性。就此,在被科学化构造的法学中,研究者将价值判断驱逐出法学的领地。因为其认为价值判断 不是科学的,只是情感的,是不能够被证实或证伪的。凯尔森即断言价值判断不能用理性的方法来加以回 答,决定价值判断的是人的情感因素,其在性质上是主观的,也是相对的。?作为法学的研究对象,法律规范 不是指在实际生活中有效的可实际观察到的那些规范,而是现行法律体系下的当为规范,法学的任务毋宁是 探讨法律规范的意义。在此过程中,意义的显现往往需要通过具体化隐藏于法律规范背后的法理念和法律
思想来实现。意义的把握不同于知识的获得,需要主体的理解。然而理解是涉及主观性的一个问题,只有理
解的不同,没有理解的对错。因此,在这一点上,法律(法学)是主观领域的事物,其不同于自然科学的客观
中立。正是此种认识使许多人拒绝承认法学也能提供知识上的贡献。但是迄今为止的所有证明方式都不能 获得科学的真理,不管是基于价值得到普遍的或者大多数人的承认的合意原则,还是基于价值可以被权威性
地预先确定的权威原则,或是基于价值可以为人们所信仰的自明原则。 法学研究不能仅仅停留在探t,-j-法规范的意义层面上,意义的确定是为了更好地实现法律规范在社会生
活中的作用。由于法律规范是抽象的、一般性的规整,意义的落实(实现)就往往是个案性的,即通过裁判将
法律规范的意义具体化。然而,在生活中每个案件都是不同的,用相同的规范规整不同的案件就需要对案件 本身进行事实的剪裁。即使剪裁者再怎么想客观公正,在剪裁的过程中势必会渗透进主观因素。规范是当 为的领域,不管是规范的意义理解也好,还是规范的适用也罢,其不可避免地涉及价值因素。 第三,科学化法学所主张的法学是封闭完美的体系不能成立。因为人类理性是有限的,而生活事实是变 动不居的,试图以有限的理性去认识无限的事物并将之体系化、逻辑化是徒劳的。更为紧要的是,依据形式 逻辑标准建构的体系,有可能切断概念或规范背后的评价关联。约根森指出,法学及司法裁判的特色正在 于:它们几乎完全是在处理评价的事,(垒)这样就无法展现法律秩序固有的意义脉络。因此,不管是从哪个角 度,法学都不同于自然科学。所有的这些都颠覆了法学作为科学的论断,到底法学是不是科学,如果说它是 的话,在哪种意义上是,基于此种意义的法学的科学性如何体现?如果说它不是的话,为什么? 7??[德]拉伦兹:<法学方法论>,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第103、94页。
?[德]基尔希曼:《作为科学的法学的无价值'陛--1847 年在柏林法学会的演讲>,http:,,publiclaw(旬丘(cn。 Hans Whatls is Justice”,ed(In in the Mirror of Los ?See Kelsen,“What Justice:Justice,Law,andPolltics and Science。Berkeley Angeles:Univer- of California sity Press,1957,P,4( 136
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三、法学属性的认定 法律作为规范人类生活的准则,其本身就是对人类生活的评价,何者当为,何者不
为。为了实现最高的 善,人类在制定法律和应用法律的时候不能摆脱对各种各样的价值 --iE义、自由、平等、效率的考虑。法律 是与价值有关的,也只有在涉及价值的框架内才能被理解,因此,对法律意义的理解必须负载价值的想象。 德国学者霍恩认为,法学是一种精神科学,它与其他精神科学(语言学、历史学)拥有相同的诠释学基 础,它通过以实践性决定为中心而将自己与其他精神科学区分开。?拉德布鲁赫认为,区别于自然科学中的 价值无涉立场和伦理学的价值立场,法律是价值关联立场。“法律科学是一种需要对其他事物加以理解的 文化科学,它被概括为三个特点:它是理解性的、个人主义化的和涉及价值的科学。”(多总之,法学被认为是精
神的或者文化的与价值评价密切相关的学科。然而就此否认法学的(N-学性似乎理由仍不充分。法学毕竟是
一t-]q:问,而任何一门学科能够称得上是学问,其必定不可能全部充斥着主观的意见和任意的评价,肯定包
含着大量客观化的知识。
首先,就法学的研究对象来讲,虽然由于地域差异和时代变迁,法律的内容会大不相同,但是就特定时空
来说,法律是确定的,它就是指现行的法律规范体系。法学所从事的工作就是在现行法的框架下展开。而且
尽管法律规范属于当为领域,本身即是对事物的评价,但这种评价却不是任意性的,之所以在立法中制定该 法律规范,是由于在社会生活中该规范的普遍存在。法律往往是向后看的,其更多的是对已有经验的总结。
该规范在社会中的通行是基于该社会成员的普遍接受和源于共同生活的共同的世界观与价值观。就此,法
律规范的内容仍是具有确定性和客观性的。因此,这个形成法律规范的前提是可以客观化的,对其可以用价
值中立的立场进行研究。
其次,法律规范的适用也并非如很多学者所认为的那样不可避免地带有主观性。就法律规范的适用方 法——逻辑涵摄来讲,虽然最能体现法学科学性的思维方式——逻辑证明——在当代广遭诟病,但是这些批 评仅仅能够说明在法律适用的过程中,逻辑证明犹有未足,却并不至于推翻逻辑证明。相反,逻辑证明的方 式仍然是法治理念下最主要的将法律适用于个案的方法。在法律适用的过程中,作为法律推理大前提的法 律规范是确定的,尽管不同的人对于法律规范的意义可能会有不同的解释,但是这种情况的出现毕竟发生在 一些个别案件中,对于大多数的案件来说,法律规范的意义是确定的。 第三,尽管概念法学所主张的无漏洞、完美、封闭的法学体系是不存在的,但是体系化思维在法律思维中 仍然是非常重要的。如果我们要研究真正的法律秩序,就不能放弃体系思想。恰如恩吉施所说:“即使是由 个案到个案,由个别规定到个别规定这样摸索出来的法秩序,它依然是依照一些——以其整体足以构成一个 体系的——内含的原则发展出来的。”?正因如此,科因说:“体系性工作是一种永续的任务;只是大家必须留 意,没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时的概括总结。”@体系化
的思考在法律思维中仍然是重要的,不管是概念法学所主张的概念体系,还是纯粹法学或分析法学所主张的
规则体系,其对于保障整个法律秩序的统一性和安定性意义重大。 法学是否具有科学性质,取决于对科学本
身的界定。对此,颜厥安的认识颇具启发意义。他认为,法学
是一种实证科学。实证科学是为确定实证设定客体而在特定实用目的下所进行的功能性概念操作,其具有
三大特色,即实证设定客体、概念之功能性操作和特定实用目的。?而规范法学恰恰具有这三个方面的特 性,它把特定时期的法律规范体系当做“在那”的东西来处理,通过概念的功能性操作实现特定的解决问题
的实用目的。如果将科学局限于自然科学,那么由于法学本身是涉及价值领域的学科并且其不能对事实问
题加以证实或证伪的判断,因此,法学不是科学。然而如果将科学界定为以中立的态度对法律和事实问题进
行勾连并对法律结论加以理性的证立的学问,那么法学具有科学的性质,尽管法学中充斥着主观的价值判
断,但其仍能加以理性的说明。一个真正有效的法律判断不能脱离逻辑涵摄径自得出。无论对法律判断的 内容如何进行论证,是采用阿列克西的法律论辩理论还是采用佩雷尔曼的新修辞学理论,其最终论证出的大 ?[德]霍恩:<法律科学与法哲学导论>,法律出版社2005年版,第40页。 ?[德]拉德布鲁赫:<法哲学>,王朴译,法律出版社2005年版,第122页。然而拉德布鲁赫所理解的法学作为理解性的文化科学,其本 身 的三个特点决定了法学的诠释学性格,在这种意义上,其与语言学和历史学也仅仅是在自然科学、社会科学、人文科学的泛科学的世界中 冠以 “科学”的称号而已。笔者常常怀疑。人文的东西还能够是科学吗? ??转引自[德】拉伦兹:<法学方法论>,陈爱娥译。商务印书馆2003年版,第43一“、45页。
?颜厥安:‘规范、论证与行动>,元照出版有限公司2004年版,第6---8页o
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前提仍然会被导向一个逻辑涵摄。逻辑三段论的有效性是任何论证理论都无法替代的。 亚里士多德曾经把
人类的知识分为为纯粹理性、实践理性和技艺。康德进一步将人类理性分为理论理 性和实践理性。他认为,所谓理论理性就是科学理性;而实践理性的领域则是道德。之所以将道德(伦理) 也称为理性,是由于道德领域也存在着必然性,即道德律。只不过自然律是人不可违背的,而道德律却是人
可以违背的,但是道德律在被违背的时候仍然是有效力的,即它会引起人心灵的不安。实践理性是一种必须 在社会生活中通过实践才能把握的,是不能习得的。法律并非学界所倡导的那样是一种实践理性,但法律更 多的是一种理论理性和技艺理性。因为法律规则的存在本身就决定了人们行动的理由,这种理由与规则的 reasoning)不 内容是无涉的。正因此,拉兹说:“这就是为什么规则(至少是人定规则)与实践推理(practical 同的原因,也是为什么当有效时其本身就据信是理由而不仅仅是对独立于它们的理由的陈述的原因。”?如
此一来,尽管为了实现正义的目标,法律人必须经常为价值判断。然而法律人必须在给定的价值评价前提下
进行判断,因此其工作仍然在相当大的程度上是可客观化和可操作的。我们必须承认,法学仍然在相当大的
程度上具有实证科学的属性。然而,我们也不能对法学的价值属性弃置不顾,可以这样认为,法学同时具有 实证科学和价值学科的品格。
四、法学属性对法律思维的意义
法律思维的实质既是揭示法律是什么的过程,-tg是通过具体案件呈现法律意义的活动,还是迫寻法律
背 后的法(事物的本质)的活动。司法判决的过程就是法官运用其对法律的认识解决具体案件的过程。 依据 现实主义法学的理解,法官尽管在判决书中是依据严格的法律推理来论证其结论。但实际上判决的说理 过程 有意地遮蔽了法官的主观认识,这种主观认识被称作“法律感”。法律感的获得往往是依凭法官个 人的经 验、知识、直觉、灵感等个性化的因素。因此,对法律的认识对于案件的审理相当重要。尽管我们说法律思维 是对法律认识的过程,但是对法律的认识也决定了法律思维的方向,也就是说法律思维并非是一个单向进展 的过程,而是一个双向循环往复的过程,因此法律人的哲学修养有助于法律思维的开展。正如考夫曼所言: “每位法律人并不需要都成为专业的法律哲学家,但每位法律人至少应一度有法律哲学的品味,藉以扩大他 的‘难题意识”’。?在考夫曼看来,法的实现经历了一个由法理念——法规范——法的过程,在这个发现法 的过程中,法是逐步具体化的,是渐渐将法理念展开的过程。因此,对法的本质的认识源于对法的“先理 解”。也就是说,法律人x,-J法学属性的不同认识将影响到法律思维的展开进路、模式和方法的选择。
绝大多数解释法律思维的学说都认为法律思维是一个辩论性的、在正方和反方之间衡量的判决理由模
式。?这种思维方式更多地关心法律的价值性和实效性,旨在通过发掘、寻找有关的资料、论据以确证结论
的可接受性和正当性。这种思维方式会更多地采取灵活务实的做法来处理法律问题,尽管也会用到三段论,
但是其并非是法律推理的全部。法律人在对案件进行思考时,法律文本只是参考的资料,法律的价值(道德
性)、法的目的、法的社会效果会更多地进入法律人的视野,法律人的任务是探索与法律规范的意义相契合
的处理问题的方案。在这种进路下,“法学的真理要求,不再(是)去说明那个在认识论上有疑问的观念:只
存在一个预设的唯一正确的决定,而是表达出要有令人信服的证立之要求 这样,法学之理性在于它的论
证之理性,或具体地说,在于依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性。于是法学的科学理论遂汇入法
律论证理论之河”。?
虽然我们认为法学在很大程度上是一种实证科学,但是由于法律不可避免地带有价值评判因素,因此,
我们认为法学属于具有价值评判因素的实证科学。作为实证性科学,合法性成为法律思维的追求目标;而作
为涉及价值评价因素的学科,法律思维在某种程度上又必须考虑法律结论的合理性和正当性。而我们认为 法学属性是双重的,因此,在法律思维的过程中,形式和实质都是法律人需要同时考虑的因素,合法性和合理 性都是法律人应当追求的目标,只不过在二者无法同时兼顾时,笔者主张应将形式主义进路所追求的“合法 性”作为我们的首要选择。 (责任编辑:周文升wszhou66@126(corn)
?[英】约瑟夫?拉兹:<以规则来推理》,雷磊译,http:,,huanyin (蜘(cn,blog,huanyln,index(aspx?blogid--98639。="">以规则来推理》,雷磊译,http:,,huanyin><法律哲学>,刘幸义等译,法律出版社2004年版,封底。
?[德]霍恩:<法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第145--146页。 德]阿l冬j尔?考夫曼、温夫里德?哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论="">,郑永流译,法律出版社2002年版,第462 页。 138
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范文三:论法律属性与法律思维的关系
论法律属性与法律思维的关系 2009年第8期
总第168期
山东社会科学
SHANDONGSOCIALSCIENCES
No.8
GeneralNo.168
?
法学研究?
论法律属性与法律思维的关系
杨静毅范春莹
(山东经济学院法学院,山东济南250014)
[摘要]关于法学属性的前提性认识对于法律思维的进展方向有着重要意义.如果更
多地强调法学的科学属性,那么在法律思维的过程中就会更多地坚持形式主义思维的进路,
倾向于对法律规范进行客观性的解释,并将解释结果通过三段论推理运用于案件,其关注的
是法律的可预测性和确定性的实现;如果认为法学更多地是有关价值性问题的学问,那么法
律思维就会倾向于关心法律的价值性和实效性以及案件实质正义的实现,旨在通过发掘,寻
找有关的资料,论据r-Y,确证结论的可接受性和正当性.
[关键词]法学属性;科学;法律思维
'
[中图分类号】DFO[文献标识码]A[文章编号]10o3_一4145[2009]08__0135—04 法学的属性问题关系到法律规范是否可以被信任,如果法学是科学,那么法学的研
究对象——法律——
就是价值中立或者是与价值无涉的,法律问题的处理就是客观的和无争议的;如果法学是非科学性的学问,
那么法学的研究对象——法律——就是有价值评价的,在这种前提下,有关法律问题的处理就不是毫无争议
的和不可辩驳的,其可信任性就是有待确定的.
一
,作为科学化构造的法学
自十六,十七世纪以来,人的理性得到极大的张扬,科学作为人类理性精神的集中体现,成为了衡量一切
事物优劣,好坏的标准.凡是被冠以科学称谓的都是好的值得人们追求的事物,而凡是不科学的事物则是人
们应当摒弃和避免的.在这种浓厚的科学主义情结的笼罩下,法学也被认为是科学,并且法学也被当作科学
来加以构造:具体来说,法学的科学化构造表现为以下两个方面: 第一,法律体系被加以科学化构造.就整个法律的体系来说,主张法学科学化的人们认为法律体系是一
个无漏洞的完美体系,任何法律问题都可以从最高规范的逻辑得出答案.自然法学,概念法学和纯粹法学都
是这种理论的典型代表.自然法学确信自然法是人类最高的理性,人们能够从自然法出发导引出具体的结
论.H?Hofmann说:"借由方法论的方式,人们尝试找到正当的法律,在此,人们探求人类的(经验的,非形
而上学的,道德的)自然,并自逻辑之观点,而欲导出人类自然法上权利与义务之结论."?法典化运动充分反
映了自然法学的这种强烈的科学化色彩,法国民法典,奥地利民法典都是这种观念的产物.就概念法学来
说,从知识谱系上看,其方法论也在一定程度上来源于18世纪德国的理性自然法学的方法论,尤其是克里斯
蒂安?沃尔夫的"几何学方法"——以几何学的证明方法,从法的最高原理推演出一个逻辑严密的体系.法
学概念构成一座金字塔,金字塔的顶端是法的概念,往下推导出法律公理,之后再推出具体法律制度,最后通
过演绎的方法得出具体的法律规则.纯粹法学的代表人物凯尔森也认为只有在逻辑上能加以验汪的才是科
学的,并由此创建了一套严密的规范体系.在这个体系中,一个规范的效力来自另一个较高级的规范,最终
23 收稿日期:2009一o6—
作者简介:杨静毅,山东经济学院讲师,博士研究生;范春茔,山东经济学院法学院副教授,法学博士.
?转引自考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第33页. ?杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,《法制与社会发展}2006年第6期.
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来自于一个基本规范.
第二,就法律的适用来说,基于分权理论,法官被认为是立法者的传声筒,法官必须忠诚地复制立法者的
思想,因此逻辑涵摄被认为是法律适用的唯一方法.于是,法官成了"自动售货机",只要输入案件事实这个
小前提,判决就会根据已经存在的法律规范这个大前提逻辑地得出.传统的德国法教义学依循的就是这种
科学模式.埃塞尔在批评法教义学时指出:"法教义学是一种价值中立的概念工作,法教义学的贡献是将评
价的问题转化为认识或真理的问题."这种认识具体包括:可以用概念来掌握全部的法律现象,想象一种具
有封闭性并且能以逻辑思考方式来答复新的法律问题的概念体系;认为在法学领域中,学术性的思考方式应
与价值中立的客体认识的方式无异.?应当承认,将法学进行科学化构造具有积极
的意义:这种科学化的构
造坚持了法治国理念中的权力分立原则.在该理念下,立法权只能由立法机关来行使,司法机关必须在立法
框架内来解决问题;这种科学化的构造维护了法律的安定性,增加了人们对未来生活的可预期性,保障了法
律的权威;在这币噜t科学化构造下,案件的判决结果具有不容质疑的真理性,在一定程度上提高了司法效率.
但是,这种基于自然科学模式构造的法学是否能反映法学在生活中的实际情况,很多学者对此提出了质疑.
二,对法学作为科学化构造的批判
首先,就法学的研究对象——法律——来讲,其无法像自然科学中的研究对象那样具有确定性和客观
性.1847年,基尔希曼曾发表题目为《作为科学的法学的无价值性》的演讲,对法学的科学性进行了深刻而
又犀利的批判.在他看来,法学的研究对象本身是不确定的,不像自然科学那样有客观的可观察的对象.
"日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀;现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰没有区别;然而法律已经
不同于以前了".?自耶林开始直到利益法学创建以来,就不乏批评此种观念者,越来越被质疑的是这种观
念中所主张的法律体系的完整性,逻辑上的封闭性以及其适于获取法律知识及裁判的性质.
其次,在自然科学中,观察者应当客观中立地对事物进行观察,研究,唯其如此才能保证研究结论的客观
性和可信性.就此,在被科学化构造的法学中,研究者将价值判断驱逐出法学的领地.因为其认为价值判断
不是科学的,只是情感的,是不能够被证实或证伪的.凯尔森即断言价值判断不能用理性的方法来加以回
答,决定价值判断的是人的情感因素,其在性质上是主观的,也是相对的.?作为法
学的研究对象,法律规范
不是指在实际生活中有效的可实际观察到的那些规范,而是现行法律体系下的当为规范,法学的任务毋宁是
探讨法律规范的意义.在此过程中,意义的显现往往需要通过具体化隐藏于法律规范背后的法理念和法律
思想来实现.意义的把握不同于知识的获得,需要主体的理解.然而理解是涉及主观性的一个问题,只有理
解的不同,没有理解的对错.因此,在这一点上,法律(法学)是主观领域的事物,其不同于自然科学的客观
中立.正是此种认识使许多人拒绝承认法学也能提供知识上的贡献.但是迄今为止的所有证明方式都不能
获得科学的真理,不管是基于价值得到普遍的或者大多数人的承认的合意原则,还是基于价值可以被权威性
地预先确定的权威原则,或是基于价值可以为人们所信仰的自明原则. 法学研究不能仅仅停留在探讨法规范的意义层面上,意义的确定是为了更好地实现法律规范在社会生
活中的作用.由于法律规范是抽象的,一般性的规整,意义的落实(实现)就往往是个案性的,即通过裁判将
法律规范的意义具体化.然而,在生活中每个案件都是不同的,用相同的规范规整不同的案件就需要对案件
本身进行事实的剪裁.即使剪裁者再怎么想客观公正,在剪裁的过程中势必会渗透进主观因素.规范是当
为的领域,不管是规范的意义理解也好,还是规范的适用也罢,其不可避免地涉及价值因素.
第三,科学化法学所主张的法学是封闭完美的体系不能成立.因为人类理性是有限的,而生活事实是变
动不居的,试图以有限的理性去认识无限的事物并将之体系化,逻辑化是徒劳的.
更为紧要的是,依据形式
逻辑标准建构的体系,有可能切断概念或规范背后的评价关联.约根森指出,法学
及司法裁判的特色正在
于:它们几乎完全是在处理评价的事,?这样就无法展现法律秩序固有的意义脉络.因此,不管是从哪个角
度,法学都不同于自然科学.所有的这些都颠覆了法学作为科学的论断,到底法学是不是科学,如果说它是
的话,在哪种意义上是,基于此种意义的法学的科学性如何体现?如果说它不是的话,为什么?
??[德]拉伦兹:《法学方法沦》,陈爱娥泽,商务印书馆2003年版,第103,94页. ?[德]荩尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》,http://publiclaw..cno
?
SeeHansKelsen,"WhatisJustice",ed.InatIsJustice:Justice,Law,andPoliticsintheMirrorof
Science,BerkeleyandLosAngeles:Unive卜
sityofCaliforniaPress,1957,P,4. 136
三,法学属性的认定
法律作为规范人类生活的准则,其本身就是对人类生活的评价,何者当为,何者不为.为了实现最高的
善,人类在制定法律和应用法律的时候不能摆脱对各种各样的价值——正义,自由,平等,效率的考虑.法律
是与价值有关的,也只有在涉及价值的框架内才能被理解,因此,对法律意义的理解必须负载价值的想象.
德国学者霍恩认为,法学是一种精神科学,它与其他精神科学(语言学,历史学)拥有相同的诠释学基
础,它通过以实践性决定为中心而将自己与其他精神科学区分开.?拉德布鲁赫认为,区别于自然科学中的
价值无涉立场和伦理学的价值立场,法律是价值关联立场."法律科学是一种需要对其他事物加以理解的
文化科学,它被概括为三个特点:它是理解性的,个人主义化的和涉及价值的科学."?总之,法学被认为是精
神的或者文化的与价值评价密切相关的学科.然而就此否认法学的科学性似乎理由仍不充分.法学毕竟是
一
门学问,而任何一门学科能够称得上是学问,其必定不可能全部充斥着主观的意见和任意的评价,肯定包
含着大量客观化的知识.
首先,就法学的研究对象来讲,虽然由于地域差异和时代变迁,法律的内容会大不相同,但是就特定时空
来说,法律是确定的,它就是指现行的法律规范体系.法学所从事的工作就是在现行法的框架下展开.而且
尽管法律规范属于当为领域,本身即是对事物的评价,但这种评价却不是任意性的,之所以在立法中制定该
法律规范,是由于在社会生活中该规范的普遍存在.法律往往是向后看的,其更多的是对已有经验的总结.
该规范在社会中的通行是基于该社会成员的普遍接受和源于共同生活的共同的世界观与价值观.就此,法
律规范的内容仍是具有确定性和客观性的.因此,这个形成法律规范的前提是可以客观化的,对其可以用价
值中立的立场进行研究.
其次,法律规范的适用也并非如很多学者所认为的那样不可避免地带有主观性.就法律规范的适用方
法——逻辑涵摄来讲,虽然最能体现法学科学性的思维方式——逻辑证明——在当代广遭诟病,但是这些批
评仅仅能够说明在法律适用的过程中,逻辑证明犹有未足,却并不至于推翻逻辑证明.相反,逻辑证明的方
式仍然是法治理念下最主要的将法律适用于个案的方法.在法律适用的过程中,作为法律推理大前提的法
律规范是确定的,尽管不同的人对于法律规范的意义可能会有不同的解释,但是这种情况的出现毕竟发生在
一
些个别案件中,对于大多数的案件来说,法律规范的意义是确定的. 第三,尽管概念法学所主张的无漏洞,完美,封闭的法学体系是不存在的,但是体系化思维在法律思维中
仍然是非常重要的.如果我们要研究真正的法律秩序,就不能放弃体系思想.恰如恩吉施所说:"即使是由
个案到个案,由个别规定到个别规定这样摸索出来的法秩序,它依然是依照一些——以其整体足以构成一个
体系的——内含的原则发展出来的."(正因如此,科因说:"体系性工作是一种永续的任务;只是大家必须留
意,没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性.它只是暂时的概括总结."@体系化
的思考在法律思维中仍然是重要的,不管是概念法学所主张的概念体系,还是纯粹法学或分析法学所主张的
规则体系,其对于保障整个法律秩序的统一性和安定性意义重大. 法学是否具有科学性质,取决于对科学本身的界定.对此,颜厥安的认识颇具启发意义.他认为,法学
是一种实证科学.实证科学是为确定实证设定客体而在特定实用目的下所进行的功能性概念操作,其具有
三大特色,即实证设定客体,概念之功能性操作和特定实用目的.?而规范法学恰恰具有这三个方面的特
性,它把特定时期的法律规范体系当做"在那"的东西来处理,通过概念的功能性操作实现特定的解决问题
的实用目的.如果将科学局限于自然科学,那么由于法学本身是涉及价值领域的学科并且其不能对事实问
因此,法学不是科学.然而如果将科学界定为以中立的题加以证实或证伪的判断,
态度对法律和事实问题进
行勾连并对法律结论加以理性的证立的学问,那么法学具有科学的性质,尽管法学中充斥着主观的价值判
断,但其仍能加以理性的说明.一个真正有效的法律判断不能脱离逻辑涵摄径自得出.无论对法律判断的
内容如何进行论证,是采用阿列克西的法律论辩理论还是采用佩雷尔曼的新修辞学理论,其最终论证出的大
?[德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,法律出版社2005年版,第4o页. ?[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第122页.然而拉德布鲁赫所理解的法学作为理解性的文化科学,其本身
的三个特点决定了法学的诠释学性格,在这种意义上,其与语言学和历史学也仅仅是在自然科学,社会科学,人文科学的泛科学的世界中冠以
"科学"的称号而已.笔者常常怀疑,人文的东西还能够是科学吗? ??转引自[德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第43—44,45页.
?颜厥安:《规范,论证与行动》,元照出版有限公司2004年版,第6—8页. 137
前提仍然会被导向一个逻辑涵摄.逻辑三段论的有效性是任何论证理论都无法替代的.
亚里士多德曾经把人类的知识分为为纯粹理性,实践理性和技艺.康德进一步将人类理性分为理论理
性和实践理性.他认为,所谓理论理性就是科学理性;而实践理性的领域则是道德.之所以将道德(伦理)
也称为理性,是由于道德领域也存在着必然性,即道德律.只不过自然律是人不可违背的,而道德律却是人
可以违背的,但是道德律在被违背的时候仍然是有效力的,即它会引起人心灵的不安.实践理性是一种必须
在社会生活中通过实践才能把握的,是不能习得的.法律并非学界所倡导的那样是一种实践理性,但法律更
多的是一种理论理性和技艺理性.因为法律规则的存在本身就决定了人们行动的
理由,这种理由与规则的
内容是无涉的.正因此,拉兹说:"这就是为什么规则(至少是人定规则)与实践推理(practicalreasoning)不
同的原因,也是为什么当有效时其本身就据信是理由而不仅仅是对独立于它们的理由的陈述的原因."?如
此一来,尽管为了实现正义的目标,法律人必须经常为价值判断,然而法律人必须在给定的价值评价前提下
进行判断,因此其工作仍然在相当大的程度上是可客观化和可操作的.我们必须承认,法学仍然在相当大的
程度上具有实证科学的属性.然而,我们也不能对法学的价值属性弃置不顾,可以这样认为,法学同时具有
实证科学和价值学科的品格.
四,法学属性对法律思维的意义
法律思维的实质既是揭示法律是什么的过程,也是通过具体案件呈现法律意义的活动,还是追寻法律背
后的法(事物的本质)的活动.司法判决的过程就是法官运用其对法律的认识解决具体案件的过程.依据
现实主义法学的理解,法官尽管在判决书中是依据严格的法律推理来论证其结论,但实际上判决的说理过程
有意地遮蔽了法官的主观认识,这种主观认识被称作"法律感".法律感的获得往往是依凭法官个人的经
验,知识,直觉,灵感等个性化的因素.因此,对法律的认识对于案件的审理相当重要.尽管我们说法律思维
是对法律认识的过程,但是对法律的认识也决定了法律思维的方向,也就是说法律思维并非是一个单向进展
的过程,而是一个双向循环往复的过程,因此法律人的哲学修养有助于法律思维的开展.正如考夫曼所言:
"每位法律人并不需要都成为专业的法律哲学家,但每位法律人至少应一度有法律哲学的品味,藉以扩大他
的'难题意识….?在考夫曼看来,法的实现经历了一个由法理念——法规范——法的过程,在这个发现法
的过程中,法是逐步具体化的,是渐渐将法理念展开的过程.因此,对法的本质的认识源于对法的"先理
解".也就是说,法律人对法学属性的不同认识将影响到法律思维的展开进路,模式和方法的选择.
绝大多数解释法律思维的学说都认为法律思维是一个辩论性的,在正方和反方之问衡量的判决理由模
式.?这种思维方式更多地关心法律的价值性和实效性,旨在通过发掘,寻找有关的资料,论据以确证结论
的可接受性和正当性.这种思维方式会更多地采取灵活务实的做法来处理法律问题,尽管也会用到三段论,
但是其并非是法律推理的全部.法律人在对案件进行思考时,法律文本只是参考的资料,法律的价值(道德
性),法的目的,法的社会效果会更多地进入法律人的视野,法律人的任务是探索与法律规范的意义相契合
的处理问题的方案.在这种进路下,"法学的真理要求,不再(是)去说明那个在认识论上有疑问的观念:只
存在一个预设的唯一正确的决定,而是表达出要有令人信服的证立之要求……这样,法学之理性在于它的论
证之理性,或具体地说,在于依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性.于是法学的科学理论遂汇入法
律论证理论之河".,?
虽然我们认为法学在很大程度上是一种实证科学,但是由于法律不可避免地带有价值评判因素,因此,
我们认为法学属于具有价值评判因素的实证科学.作为实证性科学,合法性成为法律思维的追求目标;而作
为涉及价值评价因素的学科,法律思维在某种程度上又必须考虑法律结论的合理性和正当性.而我们认为
法学属性是双重的,因此,在法律思维的过程中,形式和实质都是法律人需要同时考虑的因素,合法性和合理
性都是法律人应当追求的目标,只不过在二者无法同时兼顾时,笔者主张应将形式主义进路所追求的"合法
性"作为我们的首要选择.
(责任编辑:周文升wszhou66@126.tom)
?[英]约瑟夫'拉兹:《以规则来推理》,雷磊译,http://huanyin..cn/blog/huanyin/index.aspx?blogid=98639.
?[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,封底. ?[德]霍恩《法律科学与法哲学导论》:,罗莉译,法律出版社2005年版,第l45—146页.
?[德]阿图尔?考夫曼,温夫里德?哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第462页.
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范文四:日常生活的法律性_法律思维与日常思维的关系
2006年7月求是学刊
SEEKING TRUTH
July,2006Vol.33 No.4
第33卷 第4期
□社会转型与法律多元 ●本期视点:法学方法论研究
日常生活的法律性
———法律思维与日常思维的关系
陈金钊1,范春莹2
(1.山东大学威海分校,山东威海264209;2.山东经济学院,山东济南)
摘 要:在哲学解释学兴起以后,,思维的融贯性被抬到很高的位置,,法律思维仍然表现为。。。,在法治社会中二者是。关键词:;;法律方法
作者简介:(-),男,山东莘县人,山东大学教授,博士生导师,从事法学方法论研究;
范春莹(1974-),女,河北沧州人,山东大学在读博士研究生,山东经济学院教师,从事法学方法论研究。中图分类号:D90-059 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2006)04-0081-06 收稿日期:2006-03-20 “在我们每天的日常生活中,我们很少意识到法律的存在或运行。我们付款,是认为这是应该的;我们尊重邻里的财产,是因为那是他们的;我们靠马路右边走,是因为这样做是谨慎行事。我们很少去考虑这些我们界定为‘应该的’、‘他们
[1](P31)的’或‘小心驾驶’的集体的判断和程序。”
化的进程中,法律的神秘又被推到了极端,出现了法律思维与日常思维的分裂。与这种分裂倾向相反,在法治社会中也出现了另外一种倾向,即日常生活中又呈现出越来越多的法律性。这样,大众的日常思维与法律人的法律思维、生活的“自然”性与法律性就经常处于矛盾之中。我们该如何认识这种矛盾呢?
通过电视转播观看美国棒球运动员
在一般公众的心目中,法律离我们日常生活的世界很遥远。“然而,在我们的社会生活里,随时随
[2](P32)诸如出地渗透着一种平常而实在的法律。”
一
辛普森杀妻案的审判过程,普通观众大都认为是辛普森杀害了自己的妻子,但
生、死亡、婚姻、停车标志、警服、证书等无不显示着法律的存在。在当代社会中“,我们对法律的体验既是陌生的,又是熟悉的;既是我们生活插曲式的事件,又是一种恒常的特征;既非常严肃,又是幽默和消遣的源泉;既与我们的生活不相干,又是
[3](P33)法律既平常又组织我们生活的中心方式。”
法官却不理会多数人的判断,公开宣判辛普森无罪。但在后来所进行的民事审判中法官却又认定辛普森的民事赔偿责任。这引起了包括中国观众在内的许多人的疑惑。细究其原因,可能在于大众只是依据自己的日常经验进行模糊的判断。而在法律上宣判某人有罪,是需要充分的证据以及缜密的逻辑推理过程。在这一过程中,公众可能
神秘,平常是因为其到处可见,而神秘则是因为其规则数量庞杂、原理高深难测。在推进法律职业
—81—
关注的事实是否被证据所证明?即使被证明法律人还要考虑所使用的证据是不是运用了合法手段
①,就得获取的?如果某种证据属于“毒树之果”
生活中,人们的思维活动往往不追究事物中所蕴含的思维规定,而是直接接受关于事物的存在、属性、形式、功能等方方面面的规定,把这些规定当
[2](P16)日常思维与法作理所当然的自明性存在。”
运用证据的排除规则,这是日常思维者所不关心的。人们在日常生活中往往从自己的感情偏好出发来对人对事进行评判,这种做法与法律职业者的思维形成了鲜明的对照。不久前在成都发生了见义勇为者被劫匪告上法庭的事件。此事一出,公众群情激愤,纷纷谴责劫匪的人格,甚至对受理该案件的法院也意见很大。但是作为法律人,却应当对此进行理性的分析。因为任何人,即使是被宣告有罪的人,他仍然享有最基本的人权。导致劫匪一死一伤的行为,到底是见义勇为者的故意伤害,还是阻止犯罪、捉拿嫌疑人的必要行动?这不完全是由常人的评说就能解决的。按照法治的要求,必须交由司法机关并经认真审核才能作出最后的裁断。当然该案最后以见义勇为者胜诉告终,但如果结果相反,那也不是因为人心不古,而是因为法律思维确确实实与日常思维有许多不同之处。
日常思维是人类最普遍的一种思维活动。具有经验性、形象性、模糊性、情感性、征,活实践中习得的。这当然不排除具体的个人在日常生活中根据自己的专业形成独特的生活方式。所以,这里的日常思维是指那种基于自然的生活而形成的思维习惯。近代以来,科学和法律的普及对人们的日常思维产生了巨大的影响,但由于科学与法律并没有影响到社会生活的所有领域,再加上传统习惯的影响,日常思维仍然是一种支配多数人观察问题的思维形式。长期生活而形成的经验是日常思维的主要依据。当然这里面也包括法律经验,但这里的经验不是建立旨在系统培养和专业基础之上的经验,它更多的是一种对法律的浅层看法。日常思维与法律思维还是有很多区别的。从总体上看,日常思维具有模糊性,即日常思维对事物属于某种性质、状态的程度一般不确定,缺乏精致的逻辑分析。这当然不是说日常思维是一种混乱的思维。实际上“,思维都是有规
[2](P15)。定的思维,没有规定的思维是不存在的”
律思维都属于有规定的思维,只不过法律思维规定性是法律。抽象的法律给定了思维的大体趋向。在一个人的头脑中,法律思维与日常思维是交织在一起的,只是为了学习与研究的方便,我们才在著述中对此加以区分。
但我们应注意到,在现代社会中,日常生活中融入了越来越多的法律性。从法学家分析社会的景象中我们可以看到,纯粹的日常思维越来越少,即使很平常的生活,法律人都能把它与法律联系起来。在法律人看来,法律已渗透到日常生活的各个角落。这当然带有法律扩张的“帝国主义”倾向。但是这也确实是法律影响思维方式的重要方面。视野之内,,。“‘法律,,不论谁运用它
[1](P40)通过法律思维,。”
渗透到日常生活,可以改变人们的日常思维,激发普通人对法律的忠诚,这样以法律为主干的和谐社会就能建立起来。当然,这其中法律及法律思维的引导在其中发挥着重要作用。法律思维与日常思维不同,但二者的内容是相互融通的。为了说明其融通性,我们还得对法律思维进行必要的交待。
对法律思维许多学者都做过不同的
二
界定。
论述②。我们认为可以从语词符号、价值观念、法律方法和法律职业四方面来
1.法律思维所使用的是法言法语。许多语词
都有特定的含义,一般来说,只有受过系统训练的人才能理解和把握,并运用其进行思考和交流。“每一种已构建思维模式的群体都拥有只能为自己内部成员所理解的符号,这种符号是语
[3](P112
)语言是思维的工具,思维通过语言来言。”
表现。语言在不同的情景中有不同的含义,只有掌握大体上共同语言的人才会有相似的思维,才能传达彼此沟通的心意。相反,如果没有大体共
①“毒树之果”是一种证据排除规则,强调运用非法手段获
“日常思维是指停留在既定思维规定的给定性思维。日常思维与人的自在性存在方式密切相关,是在日常生活中占主导地位的思维方式。在日常
取的证据没有证明力。
②粗略的罗列见陈金钊《:法律思维及其对法治的意义》,载《法律科学》2003年第6期。
—82—
同知识的人,面对同一个语词,会产生不同的联想。比如对“人”这一名词的理解,具有法律知识的人会首先想到“人”的概念的法律意义,即“人”是权利和义务的主体,有自然人、公民、法人的区分;而普通人则只是想到“人”的通常含义,即人是一种会思维会劳动的高级动物,有男人有女人,有老人有年轻人等等。法律职业者用法学家“创造”的抽象的(包括法律概念和法律原则在内的)语言进行思考和对话。“这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言既为法律职业共同体提供了一种‘主体间’交流的基础,又以其形式、专业化的特性把外行人(包括哲学家)排除在这一共同体之
[4](P9)于是,法言法语成了法律职业者进行外。”
段,法律之所以规定义务是为了保证权利的实现。权利是法律规范的重心;其次,就公民与国家的关系来说,国家应给予公民以平等保护,公民权利是国家权力的界限,法律无明文规定可以作出权利推定,但不能作出权力推定。国家公权不应侵犯公民的私权,同时,国家应采取积极的措施维护、保障、实现公民的基本权利。在这一点上法律职业者都主张把人权的实现作为法治最终目标。权利观念作为法律思维的价值标准,还在于法律思维与道德思维不同。法律思维强调权利与义务的对等。这一点使得强调奉献的道德思维与法律思维表现出明显的差异,也使得法治与德治在治理方式上有明显的不同。道德重在教化奉献,而法律则鼓励人们追逐利益。
第三,形式主义。在一个文化多元、道德多元的社会中,对正义的理解千差万别,各个时期的思但是在一些基本方面,。如,给每个人同样,出身、年龄、职业、,,,其表现为在处理纷争时英“自然公正”概念,即任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件,以及任何一方的诉词都要被听取[6](P329)。也表现为戈尔丁所说的程序的九项标准,其中“与自身有关的人不应该是法官”、“纠纷解决者应听取双方的论据和证据”“、推理应论及所提出的论据和证据”三项标准具有特殊地位,因为它们在某种意义上规定了类法律纠纷的解决方式[7](P241)。法律思维的形式主义特征源于法学家对法律的抽象化努力。这种努力使得法律主要表现为原则、规则、概念或程序等等。在具体丰富的事实中抽出原则、规则与概念的目的,就是要把原则、规则与概念等作为思维的工具。如果这种形式化的法律不能在思维中发挥作用,那么创设法律的立法工作将没有任何意义。但是,思维的过程恰恰能使这种抽象化努力变成规制思维的符号。所以,法律思维具有形式性是先人们早已看清的事实。
但是我们需要明确的是,法律思维的形式主义倾向,仅仅是思维过程中的特征,这是决不是像有些法学家所讲的,法律思维就是追求形式公正或程序公正。应该说实质公正是法律追求的最高目标,在许多案件中,由于受条件限制,实质公正难以达到,退其次才把程序公正当成目标。当然追求实质正义离不开法律形式主义的保障。在法律思维中讲究形式主义,最终还是为了达到实质公正。法律思维的形式主义
沟通和交流的工具。这一方面显现了法律的专业性,形成了区别于日常思维的法律思维;但另一方面也弱化了普通公众进入圈内交流的能力。
2.法律思维的特性还表现在对法治观念的确
信上。正是由于对这些法治观念的确信,使得它们成为社会公平、正义的维护者。这些法治观念主要有:
第一,法律至上。和评价行为标准的位置。,,而不是中,,它是法律人人生的航标。一切个人、社会团体、国家机关、政党都应尊重和服从法律,在法律之下进行活动,不允许任何个人、社会团体、国家机关、政党超越于法律之上。法律的地位犹如“国王”。法律的这一地位,决定了法律对思维的规制作用,决定了它是法律人思考与解决问题的出发点和归宿。从这一角度说,法律虽然有至上的国王地位,但对应用法律的人
(法律)眼来说也是平常的法律。法律人用“有色”
睛去思考问题,法律的至上性主要体现在法律是人们思考解决问题的根据。法律思维的目的是要实现通过法律的治理。
第二,权利观念。如果说法律至上是一种方法意义上的形式选择的话,那么权利观点则是法律思维的内容和实质。法治应当促动权利的实现。人们通过行使权利实现其自我价值。并且,“在承认一个理性的政治道德的社会里,权利是必要的,它给予公民这样的信心,即法律值得享有特别的权威……在所有承认理性的政治道德的社会
[5](P23)首先,里,权利是使法律成为法律的东西。”
就权利与义务的关系来看,权利是目的,义务是手
—83—
特征并不是说法律人没有价值追求。正义、公平、自由及人权等都是法律思维者必备的基本信念。
3.法律思维与法律方法密切相关。“法律方
具,法律思维只是个心理的或文化的概念。从已有的关于法律思维的论著中,我们已能明显地感到有些学者在法律思维的外围兜圈子,如光讲法律思维的分类、法律思维的各种基础。但从其论述的内容中我们就是看不到法律者究竟是怎样思维的。可以说,各种法律方法就是法律思维的体现,法律思维的概念能够包含法律方法,但法律思维又不完全等同于各种相对独立的法律方法。法律方法是法律以外最能规制思维走向的东西。
现在许多法学的研究者认为,法律是一种活动而不是一个规则或一组概念,概念是空洞之语。这种观点的出现与哲学解释学强调理解是一种视域融合有关。在这种理解模式内,许多问题的界限被消解,一切皆成了没有标准的混沌之物。这一说法虽然符合事物的本来面目,但却抹杀了事物的相对独立性。法律虽然是社会关系中的法律,。法律概念、原则,但。法律经过几千年。随着法、方法、技能的不断丰富,使得法学家也只能掌握有限的法律和方法。法律虽然不能被少数职业人所垄断,但也并不是人人都能把握的东西。法律具有相对独立性和独特性,已经成为许多人谋生的手段。其原因就在于常人不能很好地理解与应用法律。但这里的矛盾也就出现了:法律本身是社会关系中的法律,法律思维本身也源自日常思维,但现在却由于职业特殊性变得和日常思维呈现出分裂的趋势。法律思维要想得到社会的认同,它就必须与日常思维有互译的可能。“任何思维规定,如果要想得到日常经验思维的认可,必须还原为日常经验的直觉。对于那些不能够还原或者暂时无法还原为日常经验直觉的思维规定,日常经验总是敬而远之,甚至是漠然置
[2](P20)这种局面的出现使得法学家们不得不之。”
法是指站在维护法治的立场上,根据法律分析事
[8](P153)对法律方法的运实、解决纠纷的方法。”
用,不仅可以使法律职业者对法律问题取得大致相同的认识,而且可以限制法官判决中的任性。法律方法主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证等方法[8](P158)。实际上,法律方法的具体内容可以通过法官的判决过程来确定。美国法官万斯庭说:“我们总能看到法官推理。法官推理首先要决定法律规则是什么,其次决定与规则有关的事实,第
[9](P329)其中,在确定法律三将法律适用于事实。”
规则的环节,需要法官发现法律、解释法律、论证法律以确定作为判决大前提的审判规范;在确定法律事实环节,需要法官对事实进行剪裁,找寻案件的关键事实。最后,法官将审判规范运用于事实,得出结论。可以说,法官的整个判决过程就是一个法律推理过程。但哲学解释学已经将法律思维推向新的境界。我国台湾学者张钰光思维的理解从‘释义学的思考’与‘[10](、践智慧。”正义,这
。
4.法律思维是法律职业化的标志之一,它是
法律人区别于“常人”的显著特征。正由于法律人掌握与众不同的思维方法与技能才使得人们承认有法律职业的存在。要想成为法律人就必须经过长期训练、掌握法律思维方式。一般来说,多数法学家都承认法律思维方式的存在,承认其具有独立性,是一种独特的调整社会关系的手段。但有些法社会学家却不承认独立的法律思维,认为法律是社会中的法律,不是独立自在的东西。法律不具有独立性,法律思维和日常思维并没有质的差别。坚持法律思维独立性的学者认为,法律思维是一种建立在法律概念、知识、规则、原理等体系基础上的思维方法,其基本方法是以法律为思考问题的出发点和归宿,用法律框定法律人大体的思维走向。但坚持相反观点的学者则否认这一点,如波斯纳就认为“:世界上没有‘法律推理’这种东西,律师和法官以实用简单的逻辑和日常思考者所使用的各种实践推理的方法来回答法律问
[11](P576)在我们看来,法律思维是包含着法题。”
思考日常思维与法律思维的关系,不得不注意二者的相互转换。在全民中普及法律常识,使得很多人相信,如果人人都具有法律思维,就能增大日常思维的法律成分,就能使法治很好地实现。
法律思维有涵盖和类型两种模式。
三
这两种思维模型在本质上和日常思维模型并无区别,都属于给定性思维。法律
思维与日常思维相比较只是加上了一种法律形式的再规定,部分人通过对法律的熟悉与运用,形成了社会中一部分人所掌握的思维形式。但这种思
律方法的智慧。如果没有法律方法作为思维的工
—8
4—
维又不完全等同于日常思维。日常思维中的许多“规定”与法律规定并不完全一致,这就出现文章开头所展示的矛盾。在法律知识原理体系形成以后,法律人对法律规则的不同组合,使得法律也有了自生能力。这种能力使得法律更像一种“独立”存在的东西。与日常思维相比较,法律思维超越了日常思维的规定性,因而许多法学家也承认:法律思维———特别是把一般规范与个案结合而作出判决的行为———具有创造性。但是,法律思维从整体上是要在经验范围内解决问题。从法官处理案件的当下情景看,法官的判况并没有超越传统,仍然是用在社会生活中积累起来的经验来处理问题。只不过这种经验是循着法律人认可的传统被总结的,与那种自发的、存在于一般公民中的日常思维相比较,更能呈现法律(治)的要求。法律思维方式得到了法律人的认可,但未必能被一般公民认可。这就是说,虽然法律思维是源自日常思维,没有割断与社会的联系,但它并不等同于当下普通人的思维。我们经常看到,依据法律推断出来的决定不被大众接受的情形。法院的许多判决有时也与公众信奉的“常识”产生矛盾。。应对这种矛盾?,可能会步加剧这一矛盾的进程。这确实构成了一个理论与实践的难题。
日常思维与法律思维是一种矛盾的关系,但这种矛盾是一种社会存在方式。彻底消除这一矛盾是不可能的,但如果使这种矛盾过于激化,也不利于建构和谐社会。在一个追求法治的社会中,人的思维不可能是纯粹的日常思维。对一个个体来说,日常思维与法律思维之间没有截然的界限,并且要经常交织在一起使用。而法律思维如果彻底背离日常思维,就会失去社会的根基。法治社会虽然要不断扩大法律的地盘,但永远也不可能代替日常思维。根据建构法治社会的要求,法律思维应成为法律人的最基本思维方式,只有这样,法律才能比较充分地调整社会关系。因而我们必须正视这一矛盾,厘清二者之间的关系。
首先,日常思维在日常生活中占主导地位,而法律思维则以调整性文化为主进行传播。日常思维是在人们长期生活中自发形成的,带有文化发展过程中的“自然”属性。日常思维发展到哪一步并不完全取决于立法者的主导。“它以人的自在性存在方式为基础,而人的自在性的生存论基础
是人的自然性……日常思维具有浓重的自然主义
[2](P37)正因为此,我们看到法律思维超越倾向。”
了人们的生物本能欲望,超越了事物的内容,使思维形式呈现出形式主义的特征,从而获得了独立性。这种独立性的获得,使得法律思维排除了日常思维的随机性,显现出其是一种追求合理性的思维。但这种所谓独立存在的法律思维只具有相对意义,它并不能完全摆脱日常思维模式。在司法实践中,法律思维实际上要不断地回归到日常思维。二者的“分裂”只是法律思维研究过程中的问题,如果非要在实践中对它们予以割裂,实际上就意味着法律的虚化。所以,法治要想借助法律思维方式予以实现,就必须逐步使其变成日常思维的组成部分,使日常思维法律化。日常思维的规定性中的法律成分越多,就能使法治的实现变得容易一些。相反,日常思维中如果没有法律思维的成分,,想。我,由于与中国。
,日常思维表现了人们不自觉适应社会的一种状况,这种适应对一个个体来说带有一定的盲目性。一方面,日常思维是不统一的,多数个体是在其个体社会化过程中被动形成的。个体的主体性很难在日常思维中张扬,否则个体就难以得到社会的认同。但是法律思维却要张扬人(作为集合概念的人而非个体的人)的主体性,要冲破自然而然意义上的社会对人的奴役,实现法律对社会的控制与改造。这种控制与改造首先是通过把法律当成思维的根据,从而支配人在设计行动方案时更多地考虑理性的因素,扼制不法的欲望。经过几百年的锤炼,民主、自由、平等、人权、正义等所谓体现法律现代性的东西,成了法律人所追求的目标,法治成了促成这一目标的手段。当然,也有人可能会提出来,在法治社会中,个体的人虽然摆脱了日常思维的奴役
,却又成了法律的奴隶。我们认为,法治虽然把法律当成了神圣之物,要求我们推崇法律至上,根据法律进行思维,但是,法律从总体上看(或者说在常态下)是有正当目的的,法律要解决的问题也是社会公众可以接受的,它不像“日常思维是以本能为基础的思维形式,……自然主义的欲望、情感在思维中起主导作
[2](P51)。法律思维是以充分尊重现有法律为用”
前提的思维方式,而现代法律中包含了当代人的价值追求,法律思维就是要排除思维中的自然主
—85—
义倾向。
总之,法律思维是与日常思维相对应的思维方式,而法律思维又是与法律方法不可分割的。法律方法是法律职业者必须掌握的法律技能,它为有效解决法律问题、证明处理结果的正当性提供了方法依据。尽管有时面对同一个事实问题,法律职业者的处理结果也会大相径庭(这体现了法律职业者的个性),但相同的法律方法训练为他们相互之间的沟通和认同创造了交流的可能性。在现代社会中,法律职业者运用法律思维处理问题是使处理结果获得合法性的必要前提,但如果要获得其他法律职业者的认同,则需要有同质化的法律思维和法律确信。法律职业化的过程就是使得法律职业者成为一个知识共同体、解释共同体和文化共同体的过程。唯其如此,法律决断才能具有确定性、正当性和合法性,才能使我们的行动更加接近法治的理想。我们应该看到,国家的法律引导有时也起着重要作用,但在许多情况下,
这种作用也是不尽如人意的。这不仅是因为国家与公众存在着不同的利益,而且还可能是因为日常思维积久成习难以改变所致。许多正当的改革措施的落实,实际上都要求首先打破日常的惯性思维。我们必须看到法律的实际效力是与人们在日常思维中对法律的接受程度相关联的。一般来说,法律规定如果与多数人的意志大体相同,其作用力就强,反之则弱。所以,法律思维向日常思维渗透,使更多的法律思维成分转换成日常思维是法律职业化进程中必须要做的事情。法律思维并不是日常生活之外的东西,它是人们运用法律概念和术语与社会进行互动的产物,正是这种互动把法律与其他社会现象结合起来[1](P52)。对日常生活注入更多的法律性,虽然会使法律与社会、法律人与公众产生矛盾,但这并不是法律职业化的缺点,相反,法律借助日常思维方式作用于社会,。但其前提。
参考文[1] 帕特里夏,尤伊克等.法律的公共空间—,:,2005.[2] 王国有.日常思维与非日常思维[M].[3] 林吉吉.法律思维学导论[M].[4] 郑戈.:法律与价值[C].上海:上海人民出版社,2001.[5] ,信春鹰、吴玉章译[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.[6] 张文显.北京:法律出版社,1997.
[7] 戈尔丁.,齐海滨译[M].北京:三联书店,1988.
[8] 陈金钊.法律方法引论[A].陈金钊,谢晖.法律方法[C].济南:山东人民出版社,2003.
[9] 万斯庭.美国法官的工作[A].宋冰.程序、正义与现代化[C].北京:中国政法大学出版社,1998.[10] 张钰光.“法律论证”构造与程序之研究[Z].中国台湾辅仁大学法律学研究所博士论文.[11] 波斯纳.法理学问题,苏力译[M].北京:中国政法大学出版社,1994.
[责任编辑 康敬奎]
LegalityofEverydayLife
———TheRelationbetweenLegalThinkingandEverydayThinking
CHENJin-zhao1,FANChun-ying2
(1.ShandongUniversityatWeihai,Weihai,Shandong264209,China;2.ShandongEconomicUniversity,Jinan,Shandong250100,China)
Abstract:Eversincetherisingofphilosophyhermeneutics,juristshavebeenconnectingthemeansofdogmaticin2terpretationandinquiryinterpretation.Andwhat’smore,thecoherenceofthoughthasbeenupliftedtoahighposi2tion,andthetraditionalinterpretationtheoryhasbeenreplacedbytheargumentationtheory.However,seenfromitsprimarytendency,legalthoughtstillbehavesastheflexibleexertionoflawonthepremiseofnolapsingfromthenomocracyprinciple.Theturnaroundofhermeneuticshasnotfundamentally
gotridofthepatternofthoughtaccord2ingtolaw.Thismakesuptheultimatedifferencebetweendailythoughtandlegalthought.Theboundaryofdailythoughtandlegalthoughtisnotinvariable.Inasocietyofnomocracy,thesetwoaspectsinfluencemutuallyandchangeceaselessly.Butthiskindoftransformationisrealizedbypromotingthelegalnatureofdailylife.Keywords:legalthought;dailythought;legalinterpretation;legalmethod
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范文五:日常生活的法律性——法律思维与日常思维的关系_陈金钊
2006年7月第33卷 第4期
求是学刊SEEKING TRUTH
July , 2006Vol . 33 No . 4
◆社会转型与法律多元 ○本期视点:法学方法论研究
日常生活的法律性
———法律思维与日常思维的关系
陈金钊1, 范春莹2
(1. 山东大学威海分校, 山东威海264209; 2. 山东经济学院, 山东济南250100)
摘 要:在哲学解释学兴起以后, 法学家已开始将独断解释与探究解释的方法结合起来使用, 思维的融贯性被抬到很高的位置, 传统的解释理论已被论证理论所取代。但从法律思维的主流倾向看, 法律思维仍然表现为在不背离法治原则的前提下对法律灵活运用。解释学的转向并没有从根本上摆脱根据法律进行思维的模式。这构成了日常思维与法律思维的根本区别。日常思维与法律思维的界限并不是恒定的, 在法治社会中二者是相互影响并不断变化的, 但这种变换主要是通过提升日常生活的法律性来实现的。关键词:法律思维; 日常思维; 法律解释; 法律方法
作者简介:陈金钊(1963-) , 男, 山东莘县人, 山东大学教授, 博士生导师, 从事法学方法论研究; 范春莹(1974-) , 女, 河北沧州人, 山东大学在读博士研究生, 山东经济学院教师, 从事法学方法论研究。中图分类号:D90-059 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2006) 04-0081-06 收稿日期:2006-03-20 “在我们每天的日常生活中, 我们很少意识到法律的存在或运行。我们付款, 是认为这是应该的; 我们尊重邻里的财产, 是因为那是他们的; 我们靠马路右边走, 是因为这样做是谨慎行事。我们很少去考虑这些我们界定为`应该的' 、`他们
P31) 的' 或`小心驾驶' 的集体的判断和程序。”[1](
化的进程中, 法律的神秘又被推到了极端, 出现了法律思维与日常思维的分裂。与这种分裂倾向相
反, 在法治社会中也出现了另外一种倾向, 即日常生活中又呈现出越来越多的法律性。这样, 大众的日常思维与法律人的法律思维、生活的“自然”性与法律性就经常处于矛盾之中。我们该如何认识这种矛盾呢?
通过电视转播观看美国棒球运动员
在一般公众的心目中, 法律离我们日常生活的世界很遥远。“然而, 在我们的社会生活里, 随时随
P32) 地渗透着一种平常而实在的法律。”[2](诸如出
一
辛普森杀妻案的审判过程, 普通观众大都认为是辛普森杀害了自己的妻子, 但
生、死亡、婚姻、停车标志、警服、证书等无不显示着法律的存在。在当代社会中,“我们对法律的体验既是陌生的, 又是熟悉的; 既是我们生活插曲式的事件, 又是一种恒常的特征; 既非常严肃, 又是幽默和消遣的源泉; 既与我们的生活不相干, 又是
P33) 法律既平常又组织我们生活的中心方式。”[3](
法官却不理会多数人的判断, 公开宣判辛普森无罪。但在后来所进行的民事审判中法官却又认定辛普森的民事赔偿责任。这引起了包括中国观众在内的许多人的疑惑。细究其原因, 可能在于大众只是依据自己的日常经验进行模糊的判断。而在法律上宣判某人有罪, 是需要充分的证据以及缜密的逻辑推理过程。在这一过程中, 公众可能
神秘, 平常是因为其到处可见, 而神秘则是因为其规则数量庞杂、原理高深难测。在推进法律职业
关注的事实是否被证据所证明? 即使被证明法律人还要考虑所使用的证据是不是运用了合法手段获取的? 如果某种证据属于“毒树之果”①, 就得运用证据的排除规则, 这是日常思维者所不关心的。人们在日常生活中往往从自己的感情偏好出发来对人对事进行评判, 这种做法与法律职业者的思维形成了鲜明的对照。不久前在成都发生了见义勇为者被劫匪告上法庭的事件。此事一出, 公众群情激愤, 纷纷谴责劫匪的人格, 甚至对受理该案件的法院也意见很大。但是作为法律人, 却应当对此进行理性的分析。因为任何人, 即使是被宣告有罪的人, 他仍然享有最基本的人权。导致劫匪一死一伤的行为, 到底是见义勇为者的故意伤害, 还是阻止犯罪、捉拿嫌疑人的必要行动? 这不完全是由常人的评说就能解决的。按照法治的要求, 必须交由司法机关并经认真审核才能作出最后的裁断。当然该案最后以见义勇为者胜诉告终, 但如果结果相反, 那也不是因为人心不古, 而是因为法律思维确确实实与日常思维有许多不同之处。
日常思维是人类最普遍的一种思维活动。它具有经验性、形象性、模糊性、情感性、习惯性等特征, 主要用于指导人们日常生活中的行动。当人们在处理生活中的细小问题时, 往往从个体的经验出发去理解生活的意义, 在通常情况下并不考虑思维的专业性质。日常思维是人们在长期的生活实践中习得的。这当然不排除具体的个人在日常生活中根据自己的专业形成独特的生活方式。所以, 这里的日常思维是指那种基于自然的生活而形成的思维习惯。近代以来, 科学和法律的普及对人们的日常思维产生了巨大的影响, 但由于科学与法律并没有影响到社会生活的所有领域, 再加上传统习惯的影响, 日常思维仍然是一种支配多数人观察问题的思维形式。长期生活而形成的经验是日常思维的主要依据。当然这里面也包括法律经验, 但这里的经验不是建立旨在系统培养和专业基础之上的经验, 它更多的是一种对法律的浅层看法。日常思维与法律思维还是有很多区别的。从总体上看, 日常思维具有模糊性, 即日常思维对事物属于某种性质、状态的程度一般不确定, 缺乏精致的逻辑分析。这当然不是说日常思维是一种混乱的思维。实际上, “思维都是有规
P15) 。定的思维, 没有规定的思维是不存在的”[2](
生活中, 人们的思维活动往往不追究事物中所蕴含的思维规定, 而是直接接受关于事物的存在、属性、形式、功能等方方面面的规定, 把这些规定当
P16) 日常思维与法作理所当然的自明性存在。”[2](
律思维都属于有规定的思维, 只不过法律思维规定性是法律。抽象的法律给定了思维的大体趋向。在一个人的头脑中, 法律思维与日常思维是交织在一起的, 只是为了学习与研究的方便, 我们才在著述中对此加以区分。
但我们应注意到, 在现代社会中, 日常生活中融入了越来越多的法律性。从法学家分析社会的景象中我们可以看到, 纯粹的日常思维越来越少, 即使很平常的生活, 法律人都能把它与法律联系起来。在法律人看来, 法律已渗透到日常生活的各个角落。这当然带有法律扩张的“帝国主义”倾向。但是这也确实是法律影响思维方式的重要方面。我们不能把法律的边界设置在职业法律人的视野之内, 要实现法治就要不断扩充法律的边界, 使规范的法律变成日常生活的法律性。“`法律性' 一词, 用它来指称那些意义权威来源和文化实践, 它们被人们普遍认为是合法的, 不论谁运用它
P40) 通过法律思维们, 也不论用于何种目的。”[1](
渗透到日常生活, 可以改变人们的日常思维, 激发普通人对法律的忠诚, 这样以法律为主干的和谐社会就能建立起来。当然, 这其中法律及法律思维的引导在其中发挥着重要作用。法律思维与日常思维不同, 但二者的内容是相互融通的。为了说明其融通性, 我们还得对法律思维进行必要的交待
。
对法律思维许多学者都做过不同的
二
界定。
论述②。我们认为可以从语词符号、价值观念、法律方法和法律职业四方面来
1. 法律思维所使用的是法言法语。许多语词都有特定的含义, 一般来说, 只有受过系统训练的人才能理解和把握, 并运用其进行思考和交流。“每一种已构建思维模式的群体都拥有只能为自己内部成员所理解的符号, 这种符号是语
P112) 语言是思维的工具, 思维通过语言来言。”[3](
表现。语言在不同的情景中有不同的含义, 只有掌握大体上共同语言的人才会有相似的思维, 才能传达彼此沟通的心意。相反, 如果没有大体共
①“毒树之果”是一种证据排除规则, 强调运用非法手段获
取的证据没有证明力。
②粗略的罗列见陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》, 载《法律科学》2003年第6期。
“日常思维是指停留在既定思维规定的给定性思维。日常思维与人的自在性存在方式密切相关, 是在日常生活中占主导地位的思维方式。在日常
同知识的人, 面对同一个语词, 会产生不同的联想。比如对“人”这一名词的理解, 具有法律知识的人会首先想到“人”的概念的法律意义, 即“人”是权利和义务的主体, 有自然人、公民、法人的区分; 而普通人则只是想到“人”的通常含义, 即人是一种会思维会劳动的高级动物, 有男人有女人, 有老人有年轻人等等。法律职业者用法学家“创造”的抽象的(包括法律概念和法律原则在内的) 语言进行思考和对话。“这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言既为法律职业共同体提供了一种`主体间' 交流的基础, 又以其形式、专业化的特性把外行人(包括哲学家) 排除在这一共同体之
P9) 于是, 法言法语成了法律职业者进行外。”[4](
段, 法律之所以规定义务是为了保证权利的实现。权利是法律规范的重心; 其次, 就公民与国家的关系来说, 国家应给予公民以平等保护, 公民权利是国家权力的界限, 法律无明文规定可以作出权利推定, 但不能作出权力推定。国家公权不应侵犯公民的私权, 同时, 国家应采取积极的措施维护、保障、实现公民的基本权利。在这一点上法律职业者都主张把人权的实现作为法治最终目标。权利观念作为法律思维的价值标准, 还在于法律思维与道德思维不同。法律思维强调权利与义务的对等。这一点使得强调奉献的道德思维与法律思维表现出明显的差异, 也使得法治与德治在治理方式上有明显的不同。道德重在教化奉献, 而法律则鼓励人们追逐利益。
第三, 形式主义。在一个文化多元、道德多元的社会中, 对正义的理解千差万别, 各个时期的思想家对正义的解说也不相同。但是在一些基本方面, 法律职业者能够达成共识。如, 给每个人同样对待, 即法律应不分人的性别、出身、年龄、职业、种族、肤色、宗教信仰, 对每个人以平等的关怀和尊重; 再如, 程序正义, 其表现为在处理纷争时英国法中的“自然公正”概念, 即任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件, 以及任何一方的
P329) 。也表现为戈尔丁所说诉词都要被听取[6](
沟通和交流的工具。这一方面显现了法律的专业性, 形成了区别于日常思维的法律思维; 但另一方面也弱化了普通公众进入圈内交流的能力。
2. 法律思维的特性还表现在对法治观念的确信上。正是由于对这些法治观念的确信, 使得它们成为社会公平、正义的维护者。这些法治观念主要有:
第一, 法律至上。法律思维中的法律至上是指法律人应把法律规范放置到思考问题的出发点和评价行为标准的位置。法律思维意味着, 法律人只是把法律当成设计行动方案的指南, 而不是把法律直接当成行动方案。在法律职业者心目中, 法律应具有最高的权威, 它是法律人人生的航标。一切个人、社会团体、国家机关、政党都应尊重和服从法律, 在法律之下进行活动, 不允许任何个人、社会团体、国家机关、政党超越于法律之上。法律的地位犹如“国王”。法律的这一地位, 决定了法律对思维的规制作用, 决定了它是法律人思考与解决问题的出发点和归宿。从这一角度说, 法律虽然有至上的国王地位, 但对应用法律的人来说也是平常的法律。法律人用“有色”(法律) 眼睛去思考问题, 法律的至上性主要体现在法律是人们思考解决问题的根据。法律思维的目的是要实现通过法律的治理。
第二, 权利观念。如果说法律至上是一种方法意义上的形式选择的话, 那么权利观点则是法律思维的内容和实质。法治应当促动权利的实现。人们通过行使权利实现其自我价值。并且, “在承认一个理性的政治道德的社会里, 权利是必要的, 它给予公民这样的信心, 即法律值得享有特别的权威……在所有承认理性的政治道德的社会
P23) 首先, 里, 权利是使法律成为法律的东西。”[5](
的程序的九项标准, 其中“与自身有关的人不应该是法官”、“纠纷解决者应听取双方的论据和证据”、“推理应论及所提出的论据和证据”三项标准具有特殊地位, 因为它们在某种意义上规定了类
P241) 。法律思维的形式法律纠纷的解决方式[7](
主义特征源于法学家对法律的抽象化努力。这种努力使得法律主要表现为原则、规则、概念或程序等等。在具体丰富的事实中抽出原则、规则与概念的目的, 就是要把原则、规则与概念等作为思维的工具。如果这种形式化的法律不能在思维中发挥作用, 那么创设法律的立法工作将没有任何意义。但是, 思维的过程恰恰能使这种抽象化努力变成规制思维的符号。所以, 法律思维具有形式性是先人们早已看清的事实。但是我们需要明确的是, 法律思维的形式主义倾向, 仅仅是思维过程中的特征, 这是决不是像有些法学家所讲的, 法律思维就是追求形式公正或程序公正。应该说实质公正是法律追求的最高目标, 在许多案件中, 由于受条件限制, 实质公正难以达到, 退其次才把程序公正当成目标。当然追求实质正义离不开法律形式主义的保障。在法律思维中讲究形式主义, 最终还是为了达到实质公正。法律思维的形式主义
就权利与义务的关系来看, 权利是目的, 义务是手
特征并不是说法律人没有价值追求。正义、公平、自由及人权等都是法律思维者必备的基本信念。
3. 法律思维与法律方法密切相关。“法律方法是指站在维护法治的立场上, 根据法律分析事
P153) 对法律方法的运实、解决纠纷的方法。”[8](
具, 法律思维只是个心理的或文化的概念。从已有的关于法律思维的论著中, 我们已能明显地感到有些学者在法律思维的外围兜圈子, 如光讲法律思维的分类、法律思维的各种基础。但从其论述的内容中我们就是看不到法律者究竟是怎样思维的。可以说, 各种法律方法就是法律思维的体现, 法律思维的概念能够包含法律方法, 但法律思维又不完全等同于各种相对独立的法律方法。法律方法是法律以外最能规制思维走向的东西。
现在许多法学的研究者认为, 法律是一种活动而不是一个规则或一组概念, 概念是空洞之语。这种观点的出现与哲学解释学强调理解是一种视域融合有关。在这种理解模式内, 许多问题的界限被消解, 一切皆成了没有标准的混沌之物。这一说法虽然符合事物的本来面目, 但却抹杀了事物的相对独立性。法律虽然是社会关系中的法律, 但它也只是具有相对独立性的法律。法律概念、原则、原理等虽然是一种抽象的表达形式, 但它们都是有所指称的。法律人总是联想到与某种原理、概念、规范相对应的事实。法律经过几千年的发展, 已非常明显地区别于其他事物。随着法律知识、方法、技能的不断丰富, 使得法学家也只能掌握有限的法律和方法。法律虽然不能被少数职业人所垄断, 但也并不是人人都能把握的东西。法律具有相对独立性和独特性, 已经成为许多人谋生的手段。其原因就在于常人不能很好地理解与应用法律。但这里的矛盾也就出现了:法律本身是社会关系中的法律, 法律思维本身也源自日常思维, 但现在却由于职业特殊性变得和日常思维呈现出分裂的趋势。法律思维要想得到社会的认同, 它就必须与日常思维有互译的可能。“任何思维规定, 如果要想得到日常经验思维的认可, 必须还原为日常经验的直觉。对于那些不能够还原或者暂时无法还原为日常经验直觉的思维规定, 日常经验总是敬而远之, 甚至是漠然置
P20) 这种局面的出现使得法学家们不得不之。”[2](
用, 不仅可以使法律职业者对法律问题取得大致相同的认识, 而且可以限制法官判决中的任性。法律方法主要包括法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证等方
P158) 。实际上, 法律方法的具体内容可以通法[8](
过法官的判决过程来确定。美国法官万斯庭说:“我们总能看到法官推理。法官推理首先要决定法律规则是什么, 其次决定与规则有关的事实, 第
P329) 其中, 在确定法律三将法律适用于事实。”[9](
规则的环节, 需要法官发现法律、解释法律、论证法律以确定作为判决大前提的审判规范; 在确定法律事实环节, 需要法官对事实进行剪裁, 找寻案件的关键事实。最后, 法官将审判规范运用于事实, 得出结论。可以说, 法官的整个判决过程就是一个法律推理过程。但哲学解释学已经将法律思维推向新的境界。我国台湾学者张钰光“将法律思维的理解从`释义学的思考' 与`探究学的思考' 的视野相互切换之动态融贯过程来加以把握, 从而呼吁应重新评价法学方法论考察中所失落的实
P226) 如何智慧地实现公平、正义, 这践智慧。”[10](
是法律思维的传统使命。
4. 法律思维是法律职业化的标志之一, 它是法律人区别于“常人”的显著特征。正由于法律人掌握与众不同的思维方法与技能才使得人们承认有法律职业的存在。要想成为法律人就必须经过长期训练、掌握法律思维方式。一般来说, 多数法学家都承认法律思维方式的存在, 承认其具有独立性, 是一种独特的调整社会关系的手段。但有些法社会学家却不承认独立的法律思维, 认为法律是社会中的法律, 不是独立自在的东西。法律不具有独立性, 法律思维和日常思维并没有质的差别。坚持法律思维独立性的学者认为, 法律思维是一种建立在法律概念、知识、规则、原理等体系基础上的思维方法, 其基本方法是以法律为思考问题的出发点和归宿, 用法律框定法律人大体的思维走向。但坚持相反观点的学者则否认这一点, 如波斯纳就认为:“世界上没有`法律推理' 这种东西, 律师和法官以实用简单的逻辑和日常思考者所使用的各种实践推理的方法来回答法律问
P576) 在我们看来, 法律思维是包含着法题。”[11](
思考日常思维与法律思维的关系, 不得不注意二者的相互转换。在全民中普及法律常识, 使得很多人相信, 如果人人都具有法律思维, 就能增大日常思维的法律成分, 就能使法治很好地实现
。
法律思维有涵盖和类型两种模式。
三
这两种思维模型在本质上和日常思维模型并无区别, 都属于给定性思维。法律
思维与日常思维相比较只是加上了一种法律形式的再规定, 部分人通过对法律的熟悉与运用, 形成了社会中一部分人所掌握的思维形式。但这种思
律方法的智慧。如果没有法律方法作为思维的工
维又不完全等同于日常思维。日常思维中的许多“规定”与法律规定并不完全一致, 这就出现文章开头所展示的矛盾。在法律知识原理体系形成以后, 法律人对法律规则的不同组合, 使得法律也有了自生能力。这种能力使得法律更像一种“独立”存在的东西。与日常思维相比较, 法律思维超越了日常思维的规定性, 因而许多法学家也承认:法律思维———特别是把一般规范与个案结合而作出判决的行为———具有创造性。但是, 法律思维从整体上是要在经验范围内解决问题。从法官处理案件的当下情景看, 法官的判况并没有超越传统, 仍然是用在社会生活中积累起来的经验来处理问题。只不过这种经验是循着法律人认可的传统被总结的, 与那种自发的、存在于一般公民中的日常思维相比较, 更能呈现法律(治) 的要求。法律思维方式得到了法律人的认可, 但未必能被一般公民认可。这就是说, 虽然法律思维是源自日常思维, 没有割断与社会的联系, 但它并不等同于当下普通人的思维。我们经常看到, 依据法律推断出来的决定不被大众接受的情形。法院的许多判决有时也与公众信奉的“常识”产生矛盾。并且这种矛盾随着法律职业化的发展会越来越强烈。这就出现了日常思维与法律思维的矛盾。我们该如何应对这种矛盾? 停止法律职业化的进程, 可能会使法治受到威胁, 而加快职业化进程可能会进一步加剧这一矛盾。这种矛盾的加剧也会影响法治的进程。这确实构成了一个理论与实践的难题。
日常思维与法律思维是一种矛盾的关系, 但这种矛盾是一种社会存在方式。彻底消除这一矛盾是不可能的, 但如果使这种矛盾过于激化, 也不利于建构和谐社会。在一个追求法治的社会中, 人的思维不可能是纯粹的日常思维。对一个个体来说, 日常思维与法律思维之间没有截然的界限, 并且要经常交织在一起使用。而法律思维如果彻底背离日常思维, 就会失去社会的根基。法治社会虽然要不断扩大法律的地盘, 但永远也不可能代替日常思维。根据建构法治社会的要求, 法律思维应成为法律人的最基本思维方式, 只有这样, 法律才能比较充分地调整社会关系。因而我们必须正视这一矛盾, 厘清二者之间的关系。
首先, 日常思维在日常生活中占主导地位, 而法律思维则以调整性文化为主进行传播。日常思维是在人们长期生活中自发形成的, 带有文化发展过程中的“自然”属性。日常思维发展到哪一步并不完全取决于立法者的主导。“它以人的自在性存在方式为基础, 而人的自在性的生存论基础
是人的自然性……日常思维具有浓重的自然主义
P37) 正因为此, 我们看到法律思维超越倾向。”[2](
了人们的生物本能欲望, 超越了事物的内容, 使思维形式呈现出形式主义的特征, 从而获得了独立性。这种独立性的获得, 使得法律思维排除了日常思维的随机性, 显现出其是一种追求合理性的思维。但这种所谓独立存在的法律思维只具有相对意义, 它并不能完全摆脱日常思维模式。在司法实践中, 法律思维实际上要不断地回归到日常思维。二者的“分裂”只是法律思维研究过程中的问题, 如果非要在实践中对它们予以割裂, 实际上就意味着法律的虚化。所以, 法治要想借助法律思维方式予以实现, 就必须逐步使其变成日常思维的组成部分, 使日常思维法律化。日常思维的规定性中的法律成分越多, 就能使法治的实现变得容易一些。相反, 日常思维中如果没有法律思维的成分, 中国法治的实现就得投入更多的成本, 甚至还有可能因为社会拒绝法律使得法治成为空想。中国的现实实际上就可以印证这一判断。我们看到由西方传来的一些法律规则, 由于与中国大众文化差距太大而难以贯彻的现实就是明证。
其次, 日常思维表现了人们不自觉适应社会的一种状况, 这种适应对一个个体来说带有一定的盲目性。一方面, 日常思维是不统一的, 多数个体是在其个体社会化过程中被动形成的。个体的主体性很难在日常思维中张扬, 否则个体就难以得到社会的认同。但是法律思维却要张扬人(作为集合概念的人而非个体的人) 的主体性, 要冲破自然而然意义上的社会对人的奴役, 实现法律对社会的控制与改造。这种控制与改造首先是通过把法律当成思维的根据, 从而支配人在设计行动方案时更多地考虑理性的因素, 扼制不法的欲望。经过几百年的锤炼, 民主、自由、平等、人权、正义等所谓体现法律现代性的东西, 成了法律人所追求的目标, 法治成了促成这一目标的手段。当然, 也有人可能会提出来, 在法治社会中, 个体的人虽然摆脱了日常思维的奴役, 却又成了法律的奴隶。我们认为, 法治虽然把法律当成了神圣之物, 要求我们推崇法律至上, 根据法律进行思维, 但是, 法律从总体上看(或者说在常态下) 是有正当目的的, 法律要解决的问题也是社会公众可以接受的, 它不像“日常思维是以本能为基础的思维形式, ……自然主义的欲望、情感在思维中起主导作
P51) 。法律思维是以充分尊重现有法律为用”[2](
前提的思维方式, 而现代法律中包含了当代人的价值追求, 法律思维就是要排除思维中的自然主
义倾向。
总之, 法律思维是与日常思维相对应的思维方式, 而法律思维又是与法律方法不可分割的。法律方法是法律职业者必须掌握的法律技能, 它为有效解决法律问题、证明处理结果的正当性提供了方法依据。尽管有时面对同一个事实问题, 法律职业者的处理结果也会大相径庭(这体现了法律职业者的个性) , 但相同的法律方法训练为他们相互之间的沟通和认同创造了交流的可能性。在现代社会中, 法律职业者运用法律思维处理问题是使处理结果获得合法性的必要前提, 但如果要获得其他法律职业者的认同, 则需要有同质化的法律思维和法律确信。法律职业化的过程就是使得法律职业者成为一个知识共同体、解释共同体和文化共同体的过程。唯其如此, 法律决断才能具有确定性、正当性和合法性, 才能使我们的行动更加接近法治的理想。我们应该看到, 国家的法律引导有时也起着重要作用, 但在许多情况下,
这种作用也是不尽如人意的。这不仅是因为国家与公众存在着不同的利益, 而且还可能是因为日常思维积久成习难以改变所致。许多正当的改革措施的落实, 实际上都要求首先打破日常的惯性思维。我们必须看到法律的实际效力是与人们在日常思维中对法律的接受程度相关联的。一般来说, 法律规定如果与多数人的意志大体相同, 其作用力就强, 反之则弱。所以, 法律思维向日常思维渗透, 使更多的法律思维成分转换成日常思维是法律职业化进程中必须要做的事情。法律思维并不是日常生活之外的东西, 它是人们运用法律概念和术语与社会进行互动的产物, 正是这种互动
P52) 。对日常把法律与其他社会现象结合起来[1](
生活注入更多的法律性, 虽然会使法律与社会、法律人与公众产生矛盾, 但这并不是法律职业化的缺点, 相反, 法律借助日常思维方式作用于社会, 会使法律获得更多的来自社会的支持。但其前提是日常生活要具有更多的法律性。
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[责任编辑 康敬奎]
Legality of Everyday Life
———The Relation between Legal Thinking and Everyday Thinking
CHEN Jin -zhao 1, FAN Chun -ying 2
(1. Shandong University at Weihai , Weihai , Shandong 264209, China ; 2. Shandong Ec onomic University , Jinan , Shandong 250100, China )
A bstract :Ever since the rising of philosophy her meneutics , jurists have been c onnecting the means of dogmatic in -terpretation and inquiry interpretation . And what ' s more , the coherence of thought has been uplifted to a high posi -tion , and the traditional interpretation theor y has been replaced by the argumentation theory . However , seen from its primar y tendency , legal thought still behaves as the flexible exertion of law on the premise of no lapsing from the nomocrac y principle . The turnaround of her meneutics has not fundamentally got rid of the pattern of thought accord -ing to law . This makes up the ultimate difference between daily thought and legal thought . The boundary of daily thought and legal thought is not invariable . In a society of nomocracy , these two aspects influence mutually and change ceaselessly . But this kind of transformation is realized by promoting the legal nature of daily life . Key words :legal thought ; daily thought ; legal interpretation ; legal method
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法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第145--146页。>法律哲学>法学方法论>法哲学>法律科学与法哲学导论>法学方法论>