范文一:国际经济法课程双语教学的实践_石慧
中国大学教学 2011年第 1期
54 石 慧,宁波大学法学院副教授。
国际经济法课程双语教学的实践 石 慧
摘 要 :国际经济法双语教学的目标是培养涉外法律服务人才。教学内容应立足中国,重点选择实用 性知识,并密切跟踪国际最新动态,做到知识国际化。教学模式采用以思维训练和能力培养见长的英美法 系的教学模式,改良我国的案例教学法,改进实践性教学。教学语言尽可能使用英语,特别是课堂上多使 用简单英语,课后营造英语阅读氛围。
关键词 :双语教学;创新人才;国际经济法;英美法系; IRAC 公式
创新人才的培养是《国家中长期教育改革和发展规
划纲要(2010-2020年) 》 (以下简称《纲要》 )着重强调 的内容。就国际经济法领域内的创新人才而言,应当是 知识具有先进性、思维具有创新性、能力具有实用性、 语言具有复合性的人才。
一、课程内容的选择:中学为体
国际经济法是二战后首先在西方新兴的学科,一般 以英国学者施瓦曾伯格 1948年提出 “国际经济法是国际 公法的一个分支”为标志 [1]。我国则于二十世纪八十年 代开始引进并建立这门学科,姚梅镇教授明确提出“国 际经济法是一个独立的法律部门” [2], 1981年中国人民 大学及其一、二分校法律系首先开设国际经济法课 [3]。 综观中西方对国际经济法的认识,能清楚地发现二者存 在明显不同。
西方对国际经济法的认识主要有两大类观点,即狭 义说和广义说。狭义说以英国的施瓦曾伯格、日本的金 泽良雄以及法国的卡罗等为代表,主张国际经济法是国 际公法的一个分支,调整国家之间、国际组织之间以及 国家与国际组织之间经济关系的法律规范,具有鲜明的 公法性质。在英国、欧陆国家、日本等国家,该课程教 学也秉承了这一观点。广义说源自美国的“跨国法”学 派,认为国际经济法是调整跨越一国国境的经济交往的 法律规范,其调整的对象不仅限于上述公法性的经济关 系,而且包括自然人之间、法人之间、自然人与法人之 间以及他们与国家和国际组织之间的各种经济关系。广 义说给予一种实用性的理解,并不在意对概念和体系作 理论化解析。即便如此,他们还是认为国际经济法可以 划分为“交易性”和“管制性”两类调整手段 [4],并倾 向将前者冠以国际商法,后者冠以国际经济法,这说明
在广义说的观点内, “国际经济法” 一词仍倾向于公法性。 所以, 在美国法学院, 这门课一般称作 “国际商事交易” (International Business Transaction) ,而很少采用“国际 经济法”名称。中国的国际经济法在国际上应属于美国 的“跨国法”学派,即广义说,但不同的是,我们对这 样一个杂糅性的国际经济法关系不再细分,因而也就不 像国际广义说那样,国际经济法只倾向于指公法性的国 际经济法。
中西方对国际经济法的认识不同,课程设置也不同, 使国际经济法双语教学课程内容的安排陷入矛盾中,这 样的矛盾虽非一己之力所能破解,然而讲授者个人的目 标取向却能巧妙地回避它。
第一,立足于中国观点,保持对西方观点兼知的清 醒。中国国际经济法体系的建立凝结了老一辈学者的努 力,具有中国国情因素。从内容上看,中国的广义说涵 盖了西方狭义说的内容,可以做到兼容并包,从务实的 角度看,目前的国家统一司法考试本科目的考试大纲也 是遵循中国观点的。但是,在教学过程中,有必要提醒 学生认识到中西观点之异,这有助于他们国际化视野的 养成。
第二,重点选择实用性知识,其他内容给予一种研 究式关怀。广义说内容丰富,既包含了单纯的公法性国 际经济关系,又包含了单纯的私法性国际商事关系以及 兼具公法与私法因素的“准公法性”经济关系。而从国 内法学本科教育实施情况来看,本课程的学时一般仅有 54学时,这就需要精心拣选教学内容。考虑到中国当前 和将来, 对外开放进一步深化, “走出去” 战略进一步实 施, 而涉外法律人才非常缺乏, 并且, 培养实用型人才, 也符合《纲要》对应用学科的要求。所以,教学内容应 重点拣选实用性知识, 如国际货物买卖、 WTO 规则, 外
商投资、海外投资等。其他如国际货币基金组织、国际 税收协定等内容则更适合给予一种研究式关怀。
第三,密切跟踪国际最新动态,保证知识的开放性 和先进性。虽然在教学内容体系上采纳中国观点,但在 知识更新方面,眼光一定要向外。例如,投资者与国家 间投资仲裁这一国际争端解决形式在国际上已经普遍认 可并高度关注, 《国际商事合同通则》 在国际仲裁和国外 司法实践中应用越来越广泛,但这些最新发展尚未反映 在国内教材中,需要密切跟踪国际动态,从而做到体系 中国化、知识国际化。
二、教学模式的采用:洋为中用
大陆法系和英美法系是当今世界的两大主要法系, 英美法系的法学教育一直为人称道,其教学模式的最大 特点就是践行了思维训练和能力培养两大要旨,主要做 法是采用案例教学法和法律诊所教育。
反观我国的法学教学模式,由于受历史上注释法律 传统和大陆法系国家法学教育的影响,主要采用课堂讲 授方式,多注重法条阐释以及理论知识的讲授,以教师 和教材为中心, “纯理论” 、 “经院式”的灌输概念,学生 长期以来习惯于被动学习,上课忙于记笔记,而不是积 极思维和主动参与,因而形成“一言堂” 、 “填鸭式”的 教学模式,被形容为“知识灌输型法学教学模式” [6]。 这种教学模式倾向于知识的传授而不是能力的锻炼,也 难以培养独立思维,更何况创新思维?正如有学者指出 的, “我们注意到, 中国法学教育仍然存在着许多不尽如 人意的地方,尤其是法学教育方法,存在着重理论、轻 实践,理论和实践相脱节等弊端,无法真正发挥教师的 积极性和创造性。同时,法学院的毕业生确实存在实际 操作能力差,适应社会慢等结构性缺陷。 ” [7]正是深刻意 识到这种教学模式的弊端, 《纲要》 殷切地提出要深化教 育教学改革,创新教育教学方法,注重学思结合,倡导 启发式、探究式、讨论式、参与式教学,帮助学生学会 学习,激发学生的好奇心,培养学生的兴趣爱好,营造 独立思考、自由探索的良好环境。
这样的目标在国际经济法课程教学过程中如何实现 呢?无疑,以思维训练和能力培养见长的英美法系教学 模式是可资借鉴的蓝本,此外,采用英美法系教学模式 于国际经济法课程还有个性化原因。该课程的教学目标 是培养涉外法律服务人才,这既契合法学教育的实践性 质,又符合我国目前的社会发展需要和人才供给状况。 我国是大陆法系国家,涉外人才的涉外性其主要障碍是 对英美法系的思维、理念和制度不熟悉,而且,综观国 际商事交易领域内的法律构成,英美法系的影响占据了
重要地位,许多重要的国际公约和国际惯例都集结了英 美法系的制度和观念。 所以, 通过教学模式的洋为中用, 可以更有效率地促进国际经济法课程教学目标的实现。 但是,在教学模式洋为中用的过程中,也要充分认 识到我国与英美法系国家法制背景的差异,有必要结合 实际情况加以本土化。
第一,应用 IRAC 公式,改良我国的案例教学法。 我国对案例教学法的关注始于 20世纪 90年代,但在整 体仍是“知识灌输型”的教学模式下,案例教学法存在 的问题是注重形式上对案例教学法的使用与推广,忽视 案例教学质量的检测;注重对案例结果的分析,忽视对 案例分析思维的讲解与引导;注重课堂知识点的考察, 忽视对学生知识面的巩固与扩充 [8]。借鉴英美法系的教 学模式就是要力图克服现在我国案例教学法的形式化, 回归其根本在于思维训练的实质。这里尤其要提的是 IRAC 公式,即“问题——规则——分析——结论”公 式(IRAC Formula) ,它是英美法系国家案例教学广泛 采纳的一种方法,即第一步找到案例中要解决的问题 (issue ) ,第二步找到相应的规则(rule ) ,第三步适用规 则 于 问 题 进 行 分 析 (analysis ) , 第 四 步 得 出 结 论 (conclusion ) 。在采用案例法的时候,特别是初期,在小 型的假设案例(hypothetical case)中对这一公式进行严 格训练,以期规范案例研讨的方向,避免漫无目的。久 之,这个公式会潜移默化地融入思维,即便在分析综合 性的真实案例时,也能自如地把握解决问题的方向。 第二,采取对话式,改变单向讲授局面。对话式教 学能提高学生的参与度,以问题为引导,促使学生积极 思考,并锻炼流利表达的能力,这对于改变单向讲授的 局面具有直接作用。对话式既可以贯穿于案例教学过程 中,也可以适用于知识点的讲解中,不断用“为什么” 的提问逼近并揭露知识点的核心,帮助学生深刻理解, 并能发散式地对其他相关问题做联系性思考。
第三,灵活安排实训环节,改进实践性教学。诊所 式教学当然是法学学科实践性教学的重要内容,可以让 学生了解诉讼程序和律师工作流程,掌握办案技能。但 是,就国际经济法课程教学而言,由于要培养涉外法律 服务人才,这是一种复合型法律人才,不仅要掌握法学 知识而且要掌握其他的一些相关学科知识, 具体来说是, 既要熟悉法律知识, 又要掌握国际经贸航运知识。 所以, 为这一目标服务的实践性教学内容非常丰富, 形式灵活, 并 不 局 限 于 诊 所 式 教 学 或 同 类 性 质 的 模 拟 案 例 演 练 (mock trial) 、庭审观摩等。此外,还可以让学生参观外 资外贸企业,或者请企业人员演示经贸流程和投资合作 过程,如合同缔结、承运人签发提单、银行支付、海外 投资办厂等,让学生同时了解国际经贸实务知识,熟悉
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国际商事交易的现实环境, 更容易理解法律的实际应用。 三、教学语言的选择:西学为体
在关于双语教学的讨论中,语言的运用一直是一个 热点问题,也被认为是制约双语教学成功的瓶颈。从教 育部高等教育教学评估中心官方网站上得到的信息是, “双语教学” 课程被定义为:是指 “采用了外文教材并用 外语授课的课时达到该课程课时的 50%以及以上的课程 (外语课除外) ” [9]。于是, 50%外语标准要求也就成为 了解释教育部上述文件强制外语比重的参考和标准 [10]。 但是,就国际经济法双语教学而言,不能只满足于 50%这一标准,而应该尽可能多使用英语教学。首先, 国际经济法教学要培养复合型人才,较高的外语水平是 复合型的必备要素之一,涉外环境本身就有可能是以英 语为工作语言的环境。其次,国际经济法的内容具有国 际性,这些内容直接使用第一手英语材料,比起经过汉 语转化后二次使用会更准确也更方便。例如,许多学生 都有这样的体会, 《联合国国际货物销售合同公约》 的英 文版比中文翻译版更容易看懂。最后,从英语出发学习 国际经济法也更生动。如,在理解“背书” 、 “委付”等 内 容 时 , 若 采 用 中 文 可 能 颇 费 口 舌 , 但 直 接 说 出 “ endorsement ” 、 “ abandonment ” 术语, 其内涵即能理解。 教学语言应当以西学为体,具体可以这样实践:第 一,课堂上,在不影响专业术语准确表达的前提下,多 使用简单英语。法律术语的解释往往非常严谨,且采用 书面式法律英语,多为长句。可是,在课堂上,如果多 使用长句、复合句,听者容易产生疲倦感,反应速度变 慢,会有云里雾里的感觉。再说,课堂语言本身应属于 口语范畴,以沟通为目的,简单明了会更实用。听过中 外教讲英语课的人会切身感受到,在外教的课上通常使 用简单英语,效果反而更好。
第二,适当采用英文音频或视频资料,作为课堂英 语的补充。纯正的英文音频或视频资料是很好的辅助资 料,既有益于专业学习,也有益于英语学习。在教学过 程中,根据需要适当的穿插,能够激发学生兴趣,无形 中强化学生的国际化意识。许多与国际经济法相关的官 方网站,如 WTO 、 UNCITRAL 等,都可以找到这些资 料。
第三,课后营造书面英语资料的阅读氛围,作为语 言环境的延伸。语言的习得与环境密切相关,特别是外 语的巩固更需要环境的支撑。在国内缺少外语环境的客 观现实情况下,仅靠课堂上使用外语,其效果不能有效
保证,所以,课后还需要创造一定的外语环境,可以结 合课堂教学,指导学生查找和阅读英文判例、条约和惯 例的英文、英文经典著作或论文等。这样,从课堂到课 后,语言环境不至于完全隔绝,能保证浸润于一个相对 完整的外语环境中。
总之,双语教学之于国际经济法绝不是可有可无或 流于概念化形式化,鉴于国际经济法的教学目标是培养 涉外法律服务人才,只有知识具有先进性、思维具有创 新性、能力具有实用性、语言具有复合性的创新人才才 能胜任全球性的人才竞争,而双语教学正好以其视野的 全球化、对中西方教学模式的融通以及语言的国际化的 优势能够充分服务于这一创新人才的培养。
参考文献:
[1] G. Schwarzenberger. The Province and Standards of International Economic Law [J]. International Law Quarterly, Vol. 2, No. 3, 1948.
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[3] 章尚锦 . 论国际经济法 [J]. 法学杂志, 2001 (1):17-19. [4] John K. Jackson. Global Economics and International Economic Law[J]. Journal of International Economic Law, Vol. 1, No. 1, 1998.
[5] 韦曙林 . 高校双语教学的课程定位研究 [J]. 北京大学学报 (哲学社会科学版) , 2007(S2):201-202.
[6] 李健男 . 论问题引导型法学教学模式 [J]. 时代法学, 2010, 8(1) :109-113.
[7] 甄贞 . 诊所法律教育在中国 [M]. 北京:法律出版社, 2002: 27.
[8] 尚国萍 . 案例教学法在我国法学教育中存在的问题及对策 [J]. 法制与经济, 2010, 1:119-121.
[9] 成健 . 高校“双语教学”存在的十大问题及其对策研究 [J]. 北京大学学报(哲学社会科学版) , 2007 (S2):8-9.
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[本文系宁波大学教研项目 “双语探究式教学模式创 新与实践 —— 以“国际经济法”课程为试点” (批准号: JYXMxzh200916)成果 ]
[责任编辑:周 杨 ]
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范文二:2016司考国际经济法:国际经济法的主体
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2016司考国际经济法:国际经济法的主体
2016-05-31 14:36 来源:法律教育网整理 纠错 打印 收藏 大 中 小
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司考国际经济法:国际经济法的主体考点讲解,大家都要加紧步伐进行2016年司法考试备考,小编在此准备了司考国际经济法的一些考点。
国际经济法名师李毅视频讲座
国际经济法的主体是指在国际经济关系中能行使权利和承担义务的法律人格者。国际经济法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织。
1(自然人。国际条约及各国法律一般均规定,自然人作为国际经济法的主体不仅应具有,般的民事权利能力和行为能力,而且还应具有能从事国际经济交往的权利能力或资格。有些国家法律对本国自然人从事某些国际经济交往活动进行限制。
2(法人。法人作为国际经济法的主体,应具有从事国际经济活动的权利能力和行为能力。法人的行为能力指法人以自己的意思,通过自身的行为取得民事权利并承担民事义务的能力。依《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第14条,法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。第2款规定,法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。又依1988年《民通意见》第184条的规定:“??外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”除条约另有规定外,各国都有权规定外国法人在内国享有的权利和进行活动的范围。法人在国际经济关系中占有十分重要的地位,大部分的国际经济交往活动都有法人的参与,特别是跨国公司在国际经济交往中的地位和作用更为突出。
3(国家。国家是国际经济法的主要制定者。在国际经济法中,作为主权者的国家具有独立地参加国际关系的能力和直接承担国际法权利和义务的能力。一方面,国家有权同其他国家或国际组织订立国际经济条约和协定,有权参加国际经济组织的
资料来源:法律教育网http://www.chinalawedu.com——法律教育网提供更多免费资料下载 活动,有权对本国的自然资源和经济活动行使永久主权等。另一方面,国家又可以在一定范围内直接参加国际经济贸易活动,可与另一国的法人或自然人订立经济合同。例如,国家可与外国私人投资者签订特许协议等。作为国际经济法主体的国家在地位上具有特殊性,即国家及其财产享有豁免权。
4(国际经济组织。国际经济组织是第二次世界大战后大量出现的国际经济关系的新主体。国际经济组织须具有一定的法律人格才能作为国际经济法的主体行使权利和承担义务,并在其职能范围内进行活动。国际经济组织的法律人格取决于各成员国建立该经济组织的基本文件的规定。国际经济组织享有一定的特权与豁免,此种特权与豁免来自于成员国的授权。
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范文三:国际经济法的论文
国际经济法的论文
国际经济法是国际法的一个分支,以国际经济法为研究对象的国际经济法学,属于狭义国际经济法学。下文是学习啦小编为大家搜集整理的国际经济法的论文的内容~欢迎大家阅读参考!
国际经济法的论文篇1 浅谈“低碳经济”对国际经济法的影响
摘要:随着全球经济规模的不断增长,因能源使用而带来的环境问题日益受到重视,“低碳经济”也因此应运而生,而由此引发的国际经济法律问题,也值得法学界广泛关注。本文系统阐述了“低碳经济”对于国际经济法各分支学科的影响。
关键词:能源使用 环境问题 低碳经济
一、“低碳经济”的概述
所谓“低碳经济”,是指在可持续发展理念指导下,通过技术创新、制度创新、产业转型、新能源开发等多种手段,尽可能地减少煤炭石油等高碳能源消耗,减少温室气体排放,达到经济社会发展与生态环境保护双赢的一种经济发展形态。
“低碳经济”是一种以低能耗、低污染、低排放为基础的经济模式,其实质是能源高效利用、清洁能源开发、追
求绿色GDP的问题,核心是能源技术和减排技术创新、产业结构和制度创新以及人类生存发展观念的根本性转变。
二、“低碳经济”对国际贸易法的影响
随着低碳消费逐渐成为时尚,尤其是发达国家,消费者在购买过程中总会不自觉地通过碳标签提供的信息,考虑所消费产品在生产过程排放的温室气体。“低碳经济”对国际贸易法具有重要的影响意义,自愿性的碳标签日益成为“低碳经济”时代的贸易规则,碳标签可能能为国际贸易买卖中,买方要求卖方必须承担的一项基本义务。
2008年10月,英国标准协会、节碳基金和英国环境、食品与农村事务部联合发布了碳足迹标准PAS2050,旨在为碳标签的实施提供依据,可口可乐和达能等多家公司的75种商品已经试行这一标准,并在相关产品上注明了“碳标识”。一些国际标准组织也开始讨论其转化为ISO国际标准的可能性。届时,各类消费品都可能需要进行碳足迹的核算并提供碳标识,否则将面临大幅削弱竞争力的风险。对于国际贸易法而言,就要与时俱进,适时将碳标签形成一项规则,将产品进入发达国家市场的门槛与“低碳”相挂钩,谁掌握了以低碳技术和产品为核心的国际贸易规则,谁将成为“低碳经济”时代最大的赢家。
三、“低碳经济”对国际投资法的影响
尽管全球出现了经济衰退,但低碳行业的收入仍大幅
增长,并且推动了能源结构的调整,产生了新的大量投资机会。据哥本哈根气候理事会日前发布的报告显示,开发和使用低碳排放的清洁能源能够创造商机,带来数以百万计的国际投资机会。在“低碳经济”越来越被关注的同时,制定清晰、稳定的鼓励国际投资政策乃是当务之急,国际社会应通过建立和完善一整套法律框架,完善国际投资法对于环境资源等相关方面的保护,使得对于开展“低碳经济”的国际投资项目建设有法可依。
具体而言,国际社会应当加强政府引导,建立促进低碳发展的资金投入的法律机制。建立稳定的财政资金投入法律保障机制,积极有效整合现有财政专项资金,在法律的框架下对低碳发展的重大项目和科技、产业化示范项目采取引导、激励、奖励或贴息贷款等方式给予支持;吸引国际社会各界资金投入低碳经济工作,在国际投资相关法律的保障下,将风险投资引入低碳经济领域;利用现有的法律政策,积极争取利用外国政府、国际组织,开展低碳经济领域的科学研究与技术开发。
四、“低碳经济”对国际金融法的影响
“低碳经济”也给国际金融业带来了巨大的机遇。开展“低碳经济”需要大量的资金支持,特别是在建设初期,技术研发和项目开发时间跨度较长,存在较大的不确定性,需要国际金融业鼎力相助。全球碳市场的蓬勃发展,吸引不少
碳基金、贸易公司和商业性的银行,出于从市场的盈利角度来进行碳减排的交易,极大促进了碳市场的进一步发展和完善。
低碳市场正成为金融部门所密切关注的一个新兴领域,已经有越来越多的银行企业在积极开展绿色金融(即低碳金融,是服务于旨在减少温室气体排放的各种金融制度安排和金融交易活动)业务,碳证券、碳期货、碳基金等各种碳金融衍生品都在快速发展。其中银行业承担信贷资金配置的碳约束责任,保险业承担规避和转移风险的责任,机构投资者承担环境治理的信托责任,碳基金承担碳市场交易主体的责任,可以说,随着低碳金融的发展而引发的国际金融方面的法律问题将日益凸显。
五、“低碳经济”对国际税法的影响
全球向“低碳经济”的转型行动将对国际税法产生重要影响。发达国家发展“低碳经济”,可能减少对化石能源的需求,同时将部分能源密集型行业转移到发展中国家。在这一过程中,各国为实现国内的减排目标采取的国内政策,比如征税、补贴等都将影响国际税法规则。
作为调整在跨国征税对象(即跨国所得和跨国财产价值)上存在的国际税收分配的国际税法,在创建低碳市场的条件相对成熟时,必然需要通过国际税收协定等规范理顺价格形成机制,制定财税鼓励政策,结合整个税收体制改革,统
筹考虑能源、环境与碳排放的税种和税率。目前,美国众议院已通过《清洁能源与安全法案》,要求对来自没有采取相匹配的减排行动国家的某些进口产品,征收边境调节税,这就使得征收碳关税的措施可能进一步合法化而成为国际税收制度的一项规则。
“低碳经济”时代已经来临,制定和完善发展低碳经济的法律机制已经刻不容缓,唯有如此,才能确保各国的“低碳经济”在国际竞争中获得稳步发展,才能使国际社会走向一条真正的可持续发展道路。但是“低碳经济”的国际法制建设是一项系统、复杂的工程,并且在当前经济危机的特殊背景下,操作性及适用性更难掌握,国际组织在这时就要发挥其应有的推动作用,积极推进“低碳经济”的国际统一立法进程。
参考文献:
[1]余劲松,吴志攀.国际经济法.北京大学出版社、高等教育出版社.2005.
[2]赵秀文.国际贸易法专题研究.中国人民大学出版社.2009.
[3]陈柳钦.低碳经济:国际发展趋势的思考.环境经济.2010(1-2).
[4]庄贵阳,谢来辉.低碳经济重塑国际经济格局.中外文汇.2009(19).
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国际经济法的论文篇2 浅析国际经济法方法论
【摘要】国际经济法是调整国际经济活动和经济关系的法律规范的总和~即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务、在流通结算、信贷、税收等领域跨越国境流通中法律规范和法律制度的总成。作为国际法学体系下的重要一部分~国际经济法学不仅与国际公法学~国际私法学在概念~调整对象~方式上存在竞合~而且与经济学~金融学密不可分。因此~国际经济法学的研究方法也存在着其特殊性。本文将从基本概念入手~探讨与方法论和国际法相关的概念~从而概括出国际经济法方法论的定义~之后列举并分析几个笔者认为重要的几个国际经济法研究方法以及这些研究方法在笔者之前学习研究和现在的课题研究中的作用。
【关键词】方法;法学方法论;国际经济法
一、定义“法学方法论”
“方法”一词~自古有之~早在战国时期的《墨子?天志》中就有关于“方法”的解释:“中吾矩者谓之方~不中吾矩者谓之不方~是以方与不方~皆可得而知之。此其故何?则方法明也”。当然~两千多年前“方法”的含义与今夕不同~彼时“方法”谓之“以矩度量方形之法”。根据《现代汉语词典》的解释~时下~“方法”一般是指人们认识和解决具体问题的途径以及所采用的具体技术手段~是为人们提
供从事某一活动或做某一事情可遵循的角度~工具~过程~模式~有规则的~有条理的~明确的程序或方式。套用字典中有关于“方法”的解释~“法学方法”的定义就应该是人们在认识法律现象和适用法律规范时可以遵循的基本程序和思维模式~也可以指法律人将既存的现行有效的法律规范适用于个案纠纷获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的程序或方式。
什么是“法学方法论”呢?要分析“法学方法论”的内涵~笔者认为~必须先弄清“方法论”的概念。许多权威词典~对方法论的概念~作出类似的定义:在朗内斯特1983年所编的《哲学词典》中“方法论”指的是“对那些总是指导着科学探索的推理和实验原理及过程的一种系统分析和组织……也称之为科学的方法~因而~方法论是作为每一门科学的特殊方法的一种总称”;?1977年出版的《韦伯斯特大学词典》则将方法论定义为“一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理;……对特定领域中关于探索的原则与程序的一种分析”?。
梁慧星教授在论及“法学方法论”时~也提及了关于“方法论”的定义~他认为:方法论的任务是说明这样一种方法~凭借这种方法~从我们想象和认识的某一给定对象出发~应用天然供我们使用的思维活动~就能够完全地即通过完全确定的概念和得到完善论证的判断~来达到人类思维为
自己树立的目的;方法论与人的活动有关~它给人以某种行动的批示~说明人应该怎样树立自己的认识目的~应该使用哪些辅助手段~以便能够有效地获得科学认识。
?从而~笔者认为可以将“方法论”理解为一种指导研究~统领分析~认识世界的工具。正如德国卡尔?拉伦茨在其名著的《法学方法论》中所言:“法学之成为科学~在于其能发展及应用其固有之方法”~法学也具有其固有的方法论。对于“法学方法论”的定义更是莫衷一是~引用比较权威的说法~卡尔?拉伦茨教授是这样定义其的,“法学方法论是以诠释学的眼光对法学作自我反省。自我反省指的不是对法律决定过程的心理分析,虽然这种分析亦自有益,但是于此所指的是发掘出法学中的方法及思考形式~并对之作诠释学上的判断”?。简而言之~法学方法论就是为法学问题提供思路与观念和对于法学问题提供解决方法的理论和手段。
二、“国际经济法方法论”的界定
根据笔者的思路~在已知“法学方法论”概念的基础上定义“国际经济法方法论”就要先理清国际经济法的概念与特征。根据王传丽教授在其主编的新版《国际经济法》教材中的诠释~国际经济法是调整国际经济活动和经济关系的法律规范的总和~即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务、在流通结算、信贷、税收等领域跨越国境流通
中法律规范和法律制度的总和。?国际经济法作为国际法项下的独立的法律部门~其方法论的概念理应与国际法方法论的概念息息相关。按照《国际公法百科全书》中的经典诠释~国际法的方法论这个概念~既指其广义的概念~即用于获得国际法律体系的科学知识的方法;也指其狭义的、更专门的概念~即用来确定国际法规范或规则的存在的方法。?
尽管与与其同宗的国际公法~国际私法之间存在着千丝万缕的联系~国际经济法是一个独立的法律部门~有其独有的特点:首先~国际经济法的调整对象与国际公法、国际私法不同~国际经济法调整的对象是国家间、自然人及/或法人间~以及自然人和法人与国家间的经济关系~这种关系不涉及国家间的政治关系~而国际公法调整的一般是国家间的政治、外交、军事等非经济法律关系~国际私法主要调整涉外民商事法律适用问题、外国人的民事法律地位以及国际民事诉讼的规范;其次~国际经济法具有其特殊的法律渊源~国际经济法的渊源除了国际条约外~还包括了作为商人习惯法的国际商务惯例以及相关国内法~而国际公法的主要法律渊源为国际条约及产生于国家间的政治和外交活动的国际惯例~国际私法的主要渊源基本上是各国国内法中的冲突规范以及极少的旨在解决法律冲突的国际条约。
因此~根据上述概念与特征~笔者认为可以引用何志勇教授的观点~将国际经济法方法论的定义抽象为:为国际
经济法问题提供宏观的观念和对于国际经济法问题提供解析工具的理论和手段。?
三、国际经济法的常用研究方法
(一)实证研究法
实证研究的方法是一种现实主义的方法~以描述的手段讨论实然问题~采取规范分析、实例分析的方式~对某一领域的问题进行研讨。?实证分析大都是同事实相关的分析~关注的问题一般都是“是什么”。?这种方法在国际经济法中颇为常用~尤其体现在WTO法中。例如~研究“发展中成员差别与优惠待遇原则”是否是WTO各项协定中的一项比较重要的原则~就要客观审视WTO协定中的相关规定与案例~用以分析该原则是否为WTO比较重要的原则之一。回顾WTO内发展中成员的差别和优惠待遇原则的发展历史~发展中成员差别和优惠待遇作为一项被认可的概念~始于《联合国贸易与发展会议》及《WTO贸易与发展委员会》~但在《技术性贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生协定》中体现最多。
例如~在《技术性贸易壁垒协定》第12条第4、5款中规定了“各成员认识到~虽然可能存在国际标准、建议和指南~但在其特殊的社会经济和技术条件下~发展中成员采用的某些技术法规、标准或合格评定程序~旨在保护与其发展相适应的本国技术、工艺和生产方法。因此~各成员认识
到不应期望发展中成员使用不适合其发展、财政和贸易需要的国际标准作为其技术法规或标准、包括实验方法的依据。”按照此条文的规定~发达成员在采用较高标准的时候~应当考虑到发展中成员出口到其境内的商品不能单单按照发达成员所采用的较高标准~而是应当按照发展中成员国内适用的~符合发展中成员发展水平的标准来提供市场准入。同时~《实施卫生与植物卫生协定》第10条规定了要考虑发展中国家的特殊需要:例如~为保证发展中国家成员能够遵守本协定的规定~应请求~委员会有权~给予这些国家对于本协定项下全部或部分义务的特定的和有时限的例外~同时考虑其财政、贸易和发展的需要。各成员应鼓励和便利发展中国家成员积极参与有关国际组织。上述对于WTO规则的实证分析~都可以说明“发展中成员差别与优惠待遇原则”是WTO各项协定中的一项比较重要的原则。
(二)历史研究法
从一般意义上来讲历史分析本身就是各门学科所最常用的学科分析工具。对国际经济法学史的研究能够揭示国际经济法产生和发展的规律。多元的史学研究方法能够为国际经济法解决复杂的国际经济贸易及金融问题提供有效的方法论基础。?
在对国际贸易术语进行研究时~就要从其历史渊源开始研究~并且研究其演进过程~并且比较每一版本与上一版
本的不同与进步。因此~笔者关于国际贸易术语的论文和授课都是以此开头:“国际贸易术语是国际商事惯例的一种~伴随着十八、十九世纪全球范围内商品货物贸易的大规模开展而出现的~用于解决国际贸易问题的~具有实体法性质~是国际贸易发展到一定历史阶段的产物~为了避免各国在贸易术语的使用上出现分歧和纠纷~国际商会最早于1936年制定的国际贸易术语~即《国际贸易术语解释通则》对国际贸易合同中所使用的贸易术语供给一套具有国际性的通则的解释~使从事商业的人们在不同国家有不同的解释的情况下~能选用确定而统一的解释~其后为了适应不断发展进步的国际贸易~国际商会先后进行了七次修改~Incoterms?2010作为《国际贸易术语解释通则》历史上的第七次修订~由国际商会于2010年9月27日颁布~2011年1月1日开始生效。”上述都是对于国际贸易术语历史渊源以及演进的研究。
在学习研究国际金融法时~历史研究法同样必不可少。笔者硕士时曾经研究中国企业美国上市的相关中美法律制度~其中都涉及到研究我国自1999年7月《关于企业申请境外上市有关问题的通知》的“4、5、6标准”的规定到现在可以用以规制反向并购的《外国投资者并购境内企业规定》之间法律的演变与更迭以及美国自1933年《证券法》到2005年的“关于空壳公司使用S-8表~8-K表和20-F表
的规定”以至最近立法的一系列金融法规改革内容与其相关背景。
在海商法的研究中也是如此~不管是在教学还是学术论文的写作中~每次提到规制“提单运输”的国际规则时~都会从《海牙规则》谈起~再讲到《维斯比规则》对其的演进~之后谈及《汉堡规则》的新变化~以及后来并没有生效的《鹿特丹规则》等有关于多式联运的相关规则。不仅如此~还要追溯其演变的原因与经济~社会历史背景。笔者认为~这都是对于历史研究法的实践。
(三)比较研究法
比较法学研究方法也是国际经济法学研究中非常重要的研究方法。在论述经济法学方法论时~有学者认为经济法学研究应当注重不同国家或地区商品经济关系及其法律秩序的异同~对此进行充分的比较分析~既要涉及相同社会制度国家经济秩序的共性~又要涉及不同社会制度国家经济秩序的差异性~并给出科学阐释。?11笔者认为这种论述同样适用于国际经济法。学习~研究国际经济法~一定要熟悉相关国家的政治经济历史背景~以及其之间的异同。
比如笔者在学习~研究~讲授《联合国国际货物买卖合同公约》(CISG)~都重视将其与UPICC~PECL以及我国合同法进行比较研究~类比分析其之间异同~并找出其中的背景原因。再例如笔者的博士课题是关于“国际存款保险法律
制度研究”的~其中就大篇幅的用到了比较研究的方法~比较几大发达国家~美国~加拿大~日本和发展中经济体台湾的存款保险法律制度及其金融法背景~并以巴塞尔银行监理委员会(Basel Committee on Bank Supervision;BCBS)及国际存款保险机构协会(International Association of
Deposit Insurer;IADI)于2008年7月决议合作发展国际间所共同接受之核心原则“有效存款保险制度核心原则”以及之前由IADI单独发布的“有效存款保险制度核心原则”为指引~从而力争提炼出两个主要结论:一是我国是否具备建立显性存款保险法律制度的条件;而是我国的建立该制度之时得以借鉴的国际与国外经验。
在此研究中~不论是问题的提出~论证过程还是结论的得出~该比较研究的方法都是不可或缺的。在现阶段的研究中~笔者主要研究美国存款保险法律制度及其改革发展~对其中的经验教训进行总结~并比照我国现实情况~考虑相关制度的法律移植问题~通过对两国及世界金融环境~金融立法的研究~提出适用于我国金融发展水平的存款保险法律制度。在这其中也用到了比较研究方法~比照我国现实情况与美国联邦存款保险制度建立与屡次改革时的现实情况~金融法制背景。
综上所述~本文从基本概念入手~分析“方法”~“方法论”以及“法学方法论”的定义~概括出“法学方法论”
的概念~即“为法学问题提供思路与观念和对于法学问题提供解决方法的理论和手段”。在本文第二部分首先理清了国际经济法的概念以及该学科~该研究方向与国际公法乃至国际私法的异同~从中抽象出国际经济法的自身特征;其次~分析经典著作中对国际公法方法论的定义~考虑到国际经济法学的特殊性~借用对于该方面研究卓越的学者的概述~将国际经济法方法论的定义界定为:“为国际经济法问题提供宏观的观念和对于国际经济法问题提供解析工具的理论和手段。”在本文第三部分中详细分析三个笔者认为重要的几个国际经济法研究方法~实证研究法~历史研究法与比较研究法以及列举这些研究方法在笔者之前的学习研究和现在的课题研究中的作用。
注释:
?刘水林“法学方法论研究”[J]法学研究~2001(3):43
?同上
?梁慧星民法解释学[M]北京:中国政法大学出版社~1995:81
?[德]卡尔?拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥译北京:商务印书馆~20034
?王传丽主编国际经济法[M]北京:中国政法大学出版社~20128
?引自第七卷
?何志鹏~王元“国际法方法论:法学理论与国际关系理论的地位”[A]国际关系与国际法学刊(第2卷)[C]厦门:厦门大学出版社~2012~11:202
?何志鹏“西方国际经济法研究:重点、方法与立场”[J]国际经济法学刊~2009
?刘水林“法学方法论研究”[J]法学研究~2001(3):45
?郭金良“论经济法学研究方法――基于中国法学研究转型的思考”[J]西部法学评论~2013(3):6
?11杨紫,@“论经济法的若干理论问题”[J]北京大学学报~1986(3):59
参考文献:
[1]梁慧星民法解释学[M]北京:中国政法大学出版社~1995
[2][德]卡尔?拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥译北京:商务印书馆~2003
[3]王传丽主编国际经济法[M]北京:中国政法大学出版社~2012
[4]第七卷
[5]何志鹏~王元“国际法方法论:法学理论与国际关系理论的地位”[A]国际关系与国际法学刊(第2卷)[C]厦
门:厦门大学出版社~201211
[6]何志鹏“西方国际经济法研究:重点、方法与立场”[J]国际经济法学刊~2009
[7]刘水林“法学方法论研究”[J]法学研究~2001(3)
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范文四:国际经济法的概念
第一章 绪论
2006.10 一、国际经济法的概念、调整范围。 ,一,概念。
1、什么是国际经济法。
国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。
2、国际经济法的狭义概念和广义概念。
我们大致地可以将关于国际经济法概念分作两类:国际经济法的狭义概念和广义概念。
,1,际经济法的狭义概念。
按照国际经济法的狭义概念~国际经济法是国际公法的一部分或一个分支。国际经济法的调整对象是作为国际公法调整对象的国际公法主体之间的关系的一部分。国际经济法的渊源仅由包括条约和国际惯例在内的各种国际渊源构成。 1
,2,国际经济法的广义概念。
按照广义的国际经济法概念~国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济法所调整的国际经济关系既存在于国家、国际组织等国际公法主体之间~也存在于国家、国际组织等国际公法主体与自然人、法人等国内法主体之间~还存在于自然人、法人等国内法主体本身之间。
按照广义的国际经济法概念~国际经济法不仅仅是国际公法的一部分或一个分支~而是一个相对独立的综合法律部门、法律门类或法律领域。国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系~而并非仅仅是其中的一部分。国际经济法的渊源既包括国际渊源~也包括国内渊源。
,二,国际经济法调整的经济活动范围。 1、调整的经济活动范围包括:
,1,国际货物贸易及其相关的国际货物运输、保险服务贸易,
,2,国际金融业务及间接投资活动~涉及货币、有价证券的跨国流通、交易,国际技术贸易和知识产权保护,
,3,由这些活动引起的跨国收费问题~和国际争议解决问题。 2、国际经济法律规范和制度:
在以上活动过程中~形成了一系列的法律~从而形成了国际经济法律规范和制度:
,1,关国际货物贸易法律制度,
2
,2,关国际投资的法律制度,
,3,有关国际知识产权和技术转让的法律制度,
,4,有关国际货币金融的法律制度,
,5,有关国际税收的法律制度,
,6,有关国际争议解决法律制度,
这法律规范和制度是国际经济法的基本内容和范围~他们构成国际经济法学研究的对象。
3、国际经济法分为2类:
以上是按照国际经济法所调整的经济活动的不同领域对这一法律制度的范围进行界定和分类。从法律规范自身的特点看~还可以把国际经济法分为2类:
,1,微观的交易法~调整横向的经济关系~就是平等主体之间的经济关系。当事人之间地位平等~实行意思自治~这类法律例如国际货物贸易领域中的《联合国国际货物销售合同公约》~《英国1893年货物买卖法》~属于私法或曰任意法。
,2,第2类是宏观经济管理法~是政府对国际经济领域活动进行管理与宏观调控过程中形成的法律~法律关系主体之间的关系是管理者与被管理者的关系。也就是纵向的关系。当事人之间的关系是不平等的~体现国家对国际经济经济活动的干预。这类法律例如~货物贸易领域中的世界贸易法律制度~各国国内贸易管理法~它们是公法~是强制法。
微观的交易法—— 调整横向的经济关系——平等主体之间的经济关3
系——实行意思自治——私法或曰任意法
宏观经济管理法—— 纵向的关系——当事人之间的关系不平等——
政府进行管理与宏观调控、干预——公法~是强制法。
国际经济法是具有边缘性和综合性的法律部门~在内容上它是综合性的~它涉及国际公法、国际私法、国际商法~各国国内经济法。说它有边缘性是指它仅涉及有关法律部门中的一部分内容~不是全部内容。国际经济法在法律关系的主体、法律调整对象、法律渊源等方面与国际公法、国际私法、国内经济法、国际商法有联系、有区别。
,三,国际经济法的特点。
国际经济法有如下主要特点:
1、国际经济法的主体既包括国家、国际组织~也包括自然人、法人和其他经济组织。
2、国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系~即存在于各种国际经济法主体之间的国际经济法之间的国际经济关系。
3、国际经济法的规范既包括国际规范~也包括国内规范,国际经济法主要由实体规范构成~但也包括若干有关的程序规范~如《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》中的有关规范。
,四,构成国际经济法的法律部门。
作为一个相对独立的综合法律部门~国际经济法主要由以下各具体的法律部4
门或部分构成:国际贸易法~国际技术转让法~国际投资法~国际税法~国际金融法~国际经济组织法~国际知识产权法~国际商事仲裁法~以及国际海事法的有关部分等。
,五,国际经济法与其他相关法律之关系。 1、国际经济法与国际公法之关系。
国际公法亦通称国际法~是调整国家之间、国际组织之间、国家与国际组织之间~以及其他国际法主体之间的国际关系的法律规范的总称。 ,1,国际经济法与国际公法的区别。
国际经济与国际公法在主体、调整对象和渊源等方面都是不同的。 ?国际经济法与国际公法主体不同。
如前所述~国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。国际公法的主体则仅包括国家、国际组织等~并不包括自然人、法人和其他经济组织。
?国际经济法与国际公法调整对象不同。
国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系~即存在于各种国际经济法主体之间的国际经济关系~而并非仅仅是国家、国际组织之间的经济关系。国际公法的调整对象是则是国际公法主体之间的国际关系。
5
?国际经济法与国际公法渊源不同。
国际经济法的渊源既包括国际渊源~也包括国内渊源。而国际公法则仅包括国际渊源。
,2,国际经济法与国际公法的联系
国际经济法与国际公法之间虽有上述种种不同~但也有某些联系: ?某些一般性的法律原则是共同的。
国际经济法与国际公法上的某些一般性原则是共同的。这些原则主要有:国家主权原则,平等互利原则,有约必守原则,等等。
?法律主体的部分重合。
诸如国家和国际组织等~既是国际经济法的主体~也是国际公法的主体。这表明~国际经济的主体与国际公法的主体是部分重合的。
?法律渊源的部分重合。
条约和国际惯例等既是国际经济法的渊源~也是国际公法的渊源。这表明~国际经济法的渊源与国际公法的渊源是部分重合的。
2、国际经济法与国际私法之关系。
“国际私法”是指“冲突法”或者“ 法律适用法”。
6
,1,国际经济法与国际私法的区别。
?国际经济法与国际私法主体不同。
如前所述~国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。但是~在通常情况下~国际私法的主体只是自然人、法人和其他经济组织。一般地~国家和国际组织不是国际私法的主体。只是在国家和国际组织作为国际民事关系的当事人的特殊情况下~国家和国际组织才有可能成为国际私法的主体。
?国际经济法与国际私法调整对象不同。
国际经济法的调整对象是一般的国际经济关系。而国际私法则是通过解决法律适用问题来调整国际民事关系。
?国际经济法与国际私法的法律规范不同。
国际经济法的法律规范主要是实体规范~也包括若干有关的程序规范。而国际私法仅由法律适用规范和有关法律适用的制度构成。
?国际经济法与国际私法的调整方法不同。
国际经济法是通过直接调整方法来调整国际经济关系法。但是~国际私法则是通过间接调整方法,即通过确定支配一定的国际民事关系的法律,来调整国际民事关系的。
7
,2,国际经济法与国际私法的联系。
国际经济法与国际私法之间的联系主要是:
?法律主体的部分重合。
自然人、法人和其他经济组织~既是国际经济法的主体~也是国际私法的主体。所以~国际经济法的主体与国际私法的主体是部分重合的。 ?调整对象的部分重合。
作为国际私法调整对象的国际民事关系可以分作两部分:国际财产关系和国际人身关系。
在国际财产关系中~有很大的部分属于国际经济关系~因此这部分国际财产关系同时亦是国际经济法的调整对象。所以~国际经济法的调整对象与国际私法的调整对象在这晨是部分重合的。
?某些共同的法律渊源。
国际经济法和国际私法都既有国际法律渊源~又有国内法律渊源。具体地~国际条约、国际惯例、国内立法和判例等~既是国际经济法的法律渊源~也是国际私法的法律渊源。
8
二、国际经济法之主体。
,一,法律主体关系。
法律主体关系~是在指具体的或特定的法律关系中能够享有权利和承担义务的当事人~是法律关系必备要素之一。法律关系必须为法律确认~并且有与其它主体建立权利义务关系的能力。
国际经济法的主体是指国际经济法所调整的法律关系主体~他们在国际经济法律关系中~能够享有权利和承担相应的义务~是国际经济法律关系和法律行为的实际参与人和实施者。不是指立法主体~也不是执法主体。
具体说:
1、国际经济法的主体要依法取得权利能力。
2、国际经济法的主体有承担规定的法律义务和责任的能力。
3、国际经济法的主体有法律肯定的主体地位~具有一定的资格。 ,二,国际经济法的主体。
1、个人:
个人的权利能力是指依法享有权利和承担义务的资格~一般的立法规定~个人的权利能力开始于出生~结束于死亡。个人的行为能力是指其依法以自己的行为享有权利和承担义务的资格~各国立法一般规定~完全行为能力的个人~必须:法定成年人~精神健全~品质无缺陷等。
个人作为一般民事关系主体~有权从事国际经济活动~在国际货物卖、国际9
知识产权交易、国际税收征管方面~在国际争议解决中~个人的可以成为特定的法律关系主体~不过~个人受财力物力的局限~他们在国际经济关系中不是主要的主体。
自然人作为国际经济法的主体~有双重性:
,1,作为被管理者~依据国际经济管理法接受跨国经济活动实施宏观调控和管制。
,2,作为一般民事主体~可以参加各种民事活动~是平等的关系~受国际经济交易法调整。
个人~是否可以作为国际经济法的主体~取决于是否具有符合法律规定的权利能力和行为能力。
2、法人。
包括公司、跨国公司与其他具有法人资格的经济组织~这是国际经济交往中最重要的主体。法人可以参与所有领域的经济活动。
法人作为国际经济法的主体~有也双重性:
,1,作为被管理者~依据国际经济管理法接受跨国经济活动实施宏观调控和管制,
,2,作为一般民事主体~可以参加各种民事活动~是平等的关系~受国际经济交易法调整。
法人作为国际经济法主体资格~来源于国际经济条约与国内立法的一般规定。
10
3、国际经济组织。
,1,政府间的国际经济组织与民间国际经济组织。
,2,大多数国际组织包括各种类型的国际经济组织都有自己的组织机构和章程~根据建立该组织的条约、章程行使权力和义务。
,3,国际组织有自己的资产和资金来源~具有参与特定的经济和民事活动的能力~在一定的范围和领域承担一定的权利义务~有独立承担法律诉讼的能力~例如~联合国下属机构就从事某些采购活动。国际组织和国家之间~国际组织之间~国际组织和法人、跨国公司之间具有签订协议的能力~有接管买卖财产的能力~有进行法律诉讼的能力。
,4,政府间的国际经济组织在国际法和国内法上具有法人资格是没有问题的。有些国际组织~如欧盟甚至具有超国家的职能~其指令和决议不但约束各成员国政府~而且可以直接适用于成员国个人和法人。有些国际组织甚至享有外交特权和豁免。
,5,有些国际组织和国际经济组织的决议、规定、原则、制定的标准合同已成为国际经济活动中各国遵守的原则和准则~国际组织制定的某些规范对国家实施的经济管理活动产生影响。成为国际经济法的重要渊源之一。 4、国家。
国家是最重要的国际经济关系主体。国家从事的经济活动和经济管理行为~通常由其授权的政府机构实施。
国家可以参加2类经济关系:
,1,作为管理者~依据国际经济管理法对跨国经济活动实施宏观调控和管11
制,
,2,作为一般民事主体~可以参加各种民事活动~受国际经济交易法调整。
在法律关系主体和法律调整对象方面~国家经济法与国际公法有所不同~国际公法的主体只是国家和国际组织~它主要调整国家之间在政治、外交、军事、领土方面的关系~经济关系虽然也属于其调整范围~但不占主导地位。
国际经济法与国际私法也不一样~国际私法是冲突法~它的主体主要是自然人和法人~国家和国际组织也参加一定的民事关系~但不占主导地位~国际私法只限于为调整跨国民事活动提供寻求准据法的指引~并不直接调整国际经济和民事关系。
三、国际经济法的基本原则。 ,一,什么是国际经济法的基本原则。 1、概念。
国际经济法的基本原则是指~贯穿于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神或者指导思想~指的是国际经济法律规范的理论基础。
国际经济法的基本原则~是为国际社会普遍接受的原则~它调整国际经济关系的各方面~对国际经济关系具有普遍意义~对国际经济法的具体制度具有最强的约束力~国际经济法的具体法律制度都必须接受国际经济法基本原则的支配和制约。
12
2、原则的运用。
人们衡量一个具体的国际经济法关系或事件是否合法~第一是看它是否符合国际经济法的基本原则~然后再看它是否违背具体的国际经济法制度~这是一个问题的相辅相成的2个方面~不能偏废一个。
3、原则的变化。
第二次世界大战后~全球各地的殖民地纷纷独立~新的主权国家相继出现~开始有了独立的国内立法权~第三世界逐渐形成。随着历史和时代的演进~主权国家的数量和结构发生了重大的变化~各类国家之间的力量对比发生了重大的变化。第三世界发展中国家有共同的愿望~强烈要求改造国际经济旧秩序、建立国际经济新秩序。国际经济法的基本原则~也必然会有重大的变化、更新和发展。
第三世界发展中国家的努力~遇到了来自发达国家的阻力。因此~在当代国际经济法基本规范或基本原则更新发展的全过程中~始终贯穿着保护既得利益、维护国际经济旧秩序与争取平等地位、建立国际经济新秩序的矛盾和斗争。在斗争中逐步形成了国际经济法基本规范或基本原则。
,二,国家对天然财富与资源的永久主权原则。 1、什么是主权,
国家主权是一个外延广泛的概念~比如包括政治主权、经济主权、社会主权、文化主权。
13
第二次世界大战后~全球各地的殖民地取得了的民族解放和国家的独立~享有了政治上的独立自主权。
政治主权是经济主权的基础~但是~经济主权是政治主权的保障。
殖民地在独立之的时候~往往被迫签订了条约或协定~同意保留原殖民统治者或宗主国在当地的许多既得权益和特惠待遇~至少在经济方面~还处在从属和附庸的地位。如果不取得经济独立或经济主权~政治独立和政治主权就是不稳定的。
2、国家对天然财富与资源的永久主权原则的形成。
1952年1月~第6届联合国大会通过了《关于经济发展与通商协定的决议》~最先肯定和承认了世界各国人民享有经济上的自决权。
1952年12月~第7届联合国大会通过了《关于自由开发自然财富和自然资源的权利的决议》~开始把自然资源问题与国家主权问题联系起来。规定:“各国人民自由地利用和开发其自然财富和自然资源的权利~乃是他们的主权所固有的一项内容”。
1962年12月联合国提出了关于国家对天然财富和资源的永久主权问题。1962年12月14日~在第17届联合国大会上通过了《关于自然资源永久主权的宣言》~正式确立了各国对本国境内的自然资源享有永久主权的基本原则。这是发展中国家维护本国经济主权、争取经济独立的重大成果。
大会通过的《关于国家对天然资源的永权主权宣言》~集中反映了发展中国家对天然财富和资源的永久主权的这一要求:
,1,承认天然财富和资源是国家和民族生存的物质基础。 14
,2,承认天然财富和资源的永久主权是民族自决权的一部分。
,3,确立了对于各国处臵其财富与天然资源之自主权利应予以尊重的基本原则。
根据这一原则:
,1,自然资源的勘查、开发、处臵应符合各国自行认为在许可、限制或禁止方面应有的规则和条件。
,2,外国资本的输入及收益应受现行国内法与国际法管辖并使受助国对天然财富与资源之主权绝对不受损害。
,3,国有化、征收或征用应以公有事业、安全和国家利益为根据~并依照本国现行法及国际法给予适当补偿,在发生争议时~首先由国内法管辖。
1974年5月~联大第6届特别会议通过了《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》。
自然资源永久主权原则不但得到发展中国家的拥护~也得到发达国家的赞同~新秩序宣言提出了建立新国际经济秩序的20项原则~除了强调尊重国家主权平等、领土完整、不干涉内政外~重申每一国家对自己的天然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权。
为了保卫这些资源~每一国家有权采取适合于本国情况的手段~对资源及其开发实行有效控制~包括实行国有化和把所有权转让给本国国民。
任何一国不应遭受经济、政治及其它形式和胁迫~以致不能自由和充分的行使这一不容剥夺的权利。
对于遭受外国占领、统治或种族隔离的国家~有权对因其自然资源遭受剥削、消耗和损害要求偿还和充分补偿。国家有权对跨国公司采取有利于本国国民经15
济发展的措施~对它们进行限制和监督等等。
1974年12月~第29届联合国大会通过了《各国经济权利和义务宪章》。它明确地记载和鲜明地肯定了第三世界众多发展中国家数十年来关于建立国际经济新秩序的各项基本要求~其中包括关于确认和维护各国经济主权的正义主张。
《各国经济权利和义务宪章》规定了:“每一个国家都享有独立自主和不容剥夺的权利~可以根据本国人民的意愿~不仅选择本国的政治、社会和文化制度~而且选择本国的经济制度~不受任何形式的外来干涉、压制和威胁。”
在《各国经济权利和义务宪章》还规定了~每个国家对本国的全部财富、自然资源以及全部经济活动~都享有并且可以自由行使完整的、永久的主权~其中包括占有、使用和处臵的权利。
这些纲领性的法律文献~再次确认和强调了各国对本国境内的全部自然资源享有完整和永久的主权~而且确认和强调各国对本国境内的一切经济活动也享有完整的和永久的主权。
3、国家对天然财富与资源的永久主权原则主要内容。
对于这个原则~可从以下三个方面理解:
,1,对本国境内一切自然资源享有永久主权。
《关于自然资源永久主权的宣言》把尊重东道国对本国自然资源的主权作为国家之间一切国际经济交往和经贸活动的前提。“侵犯各民族和各部族对本族自然财富和自然资源的各种自主权利~就是完全违背联合国宪章的精神和原则~16
阻碍国际合作的发展~妨碍和平维持。”
经过发展中国家与发达国家的斗争~在《关于自然资源永久主权的宣言》终于写上了:“每一个国家对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的、永久的主权。为了保护这些资源~各国有权采取适合本国情况的各种措施~对本国的资源及其开发事宜加以有效的控制管理~包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民。这种权利是国家享有完整的永久主权的一种体现。”
同时还规定~一切遭受外国占领、异族殖民统治或种族隔离的国家、地区和民族~在它们所固有的自然资源以及其他一切资源受到盘剥榨取、严重损耗和毁损破坏时~有权要求物归原主~并向施加上述侵害的外国殖民主义者索取充分的赔偿。
,2,各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。
《关于自然资源永久主权的宣言》和《各国经济权利和义务宪章》强调:东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的、永久的主权~并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。
19世纪末至20世纪初~资本主义发展到帝国主义阶段~主要目的在于更方便地利用东道国当地廉价的原料、便宜的劳力和广阔的市场~更有效地掠夺殖民地的自然资源和剥削殖民地人民的劳动成果~以攫取超额利润。
19世纪60年代以来~发达国家对外投资达到空前的规模~外国资本和跨国公司往往在其经营活动中以各种不法手段~逃避和抵制东道国政府的管辖~排挤和打击东道国的民族工商业~干涉东道国的内政~严重侵犯东道国的政治主17
权。
发展中国家与外国资本以及跨国公司之间管制与反管制的矛盾斗争从未止息~其实质是侵害东道国经济主权与维护这种经济主权的尖锐冲突。经过长期的联合斗争~第三世界众多发展中国家关于管制外国资本和跨国公司的要求~终于载入了《关于自然资源永久主权的宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》。
《关于自然资源永久主权的宣言》规定:“接纳跨国公司从事经营活动的国家~根据它们所拥有的完整主权~可以采取各种有利于本国国民经济措施来管制和监督这些跨国公司的活动。”
《各国经济权利和义务宪章》重申了上述基本精神和原则~同时更为鲜明地强调了它的法律规范性~即通过东道国制定的法律规范~加以贯彻实现。
当前发展中国家所面临的现实问题是:在吸收和利用外国资本促进本国经济发展的过程中~既要对境内外商的合法权益加以切实的保护~又按照《各国经济权利和义务宪章》的基本规定~要求外商充分尊重东道国的经济主权~切实遵守东道国的法律法规~接受严格的管理和监督。 ,3,本国对境内的外国资产有权收归国有或征用。
按照殖民国的传统观点~落后地区的东道国政府对于境内外国投资家的财产~只有保护的义务~没有侵害的权利。一旦予以侵害~就构成国际不法行为~本国政府就有权追究东道国的国家责任~甚至武力索债。“侵害”一般是指“征用”或“国有化”。
发展中国家主张~在征用外资时只按照东道国国内法的规定~给予赔偿~从18
而维护自己的政治主权和经济主权。
经过斗争~于1962年~第17届联合国大会通过了《关于自然资源永久主权的决议》。它意味着在国际社会上开始普遍承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国有~或加以征用。但它同时规定:采取上述措施以行使其主权的国家~应当按照本国现行法规以及国际法的规定~对原业主给予适当的赔偿。
1974年联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》明文规定:每个国家都有权把外国资产收归国有、征用或转移其所有权。
同时~在肯定了每个国家必要时可以征用境内外资的经济主权权利~排除了西方发达国家按照它们的传统观念在征用赔偿问题上对发展中国家所施加的所谓“国际法上的公平标准”的约束。
,三,国际合作以谋发展原则。
1、国际合作概述。
按照传统的重商主义观点:自己吃亏~对方肯定占便宜。如果自己占便宜~对方一定吃亏。国际合作以谋发展原则抛弃了这种狭隘的利己观点~提出在发展方面~国际合作是所有国家都应具有的目标和共同责任。要求国际大家庭的成员通过单独和集体的行为~为了全人类的共同利益和国际经济的持续发展在技术、资金、资源、贸易等方面相互合作~共同繁荣~反对武力和对抗~从而保证人类世世代代在和平和正义中稳步加速经济和社会发展。
发达国家与发展中国家在现实的经济生活中存在着极其密切的互相依存和19
互相补益关系双方都是不可或缺的。缺少对方~或与对方长期处在严重对抗的地位~而又不作任何妥协退让~势必造成生产的严重萎缩和破坏~导致现实经济生活的严重混乱。
《建立新的国际经济秩序宣言》指出~20世纪70年代以来世界的变化~说明了世界大家庭的一切成员相互依赖的实际情况~发达国家的利益同发展中国家的利益不能再相互分隔开~发达国家的繁荣是与发展中国家的增长和发展紧密关联的。整个国际大家庭的繁荣取决于它的组成部分的繁荣。
强调全球各类国家开展全面合作~特别是强调发达国家与发展中国家合作~以共谋发展~是始终贯串于《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》的一条原则。
1974年12月联大通过的《各国经济权利和义务宪章》正式将合作原则作为发展国际经济关系的一个基本原则。
2、发达国家与发展中国家。
世界财富的国际分配存在着严重的不公~发达国家力图维护国际经济旧秩序~发展中国家起而抗争~力图变革国际经济旧秩序和建立国际经济新秩序。
在这许多对矛盾与合作的关系之中~发达国家与发展中国家关系是全世界经济关系的中心。发达国家与发展中国家矛盾已上升为当代国际经济关系中的主要矛盾。
这是因为:
1、发达国家与发展中国家之间的矛盾与合作关系是全球性的~牵动和决定着整个世界政治经济的全局和全貌。
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2、发达国家与发展中国家矛盾的形成和发展~已有数百年的历史渊源。
3、当代发达国家与发展中国家双方在经济上的利害冲突是极其尖锐的~双方在经济上互相依存、互相依赖的关系也是最为密切的。
发达国家意识到~否定第三世界在国际经济秩序中的正当要求~对所有发达国家都是很不利的。
在第三世界的强烈要求下~在第二世界部分国家领导人和有识之士的现实考虑下~南北两大类型国家~进行对话~谋求合作~取得了一定的成果~其中较为重要的是《洛美协定》。
《欧洲经济共同体,非洲、加勒比和太平洋,国家,洛美协定》~简称《洛美协定》。是发达国家与发展中国家关系中~最大的经济贸易集团~缔约成员国已达80个。
1975年,月~非洲、加勒比和太平洋地区46个发展中国家~会同属于第二世界的欧洲共同体,个国家~在西非国家多哥的首都洛美签订了贸易和经济协定~通称第一个《洛美协定》。
1979年修订和签订了第二个《洛美协定》。
1984年修订和签订第三个《洛美协定》。
1989年修订和签订第四个《洛美协定》。
每次续订协定的谈判~历经艰难后~总能达成对发展中国家更为有利、使发达国家与发展中国家合作有所前进的新协议~都更有利于双方在各个领域谋求更全面的全作~建立更稳定、更合理的国际经济关系。
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3、发展中国家之间的合作。
发展中国家之间的合作~在国际社会中也具有重大的影响与意义:
1、现存的国际经济体制~是在经济实力基础上形成的。第三世界国家拥有的经济实力越大~它们对世界经济大政的发言权、参与权、决策权就越大。
2、加强发展中国家之间的合作~建立独立自主的民族经济~减少对发达国家的依赖~才是可靠途径。
3、发展中国家之间的合作~有助于发达国家与发展中国家的关系~在公平互利的基础上促进发达国家与发展中国家经济合作~以实现全世界各类国家普遍的经济繁荣。
1974年5月1日联大通过的《建立新的国际经济秩序宣言》~表明发展中国家的崛起~改变了世界力量对比。第三世界国家不再是附属于发达国家并受其支配的被动力量。
,四,公平互利原则。
1、公平互利原则概述。
公平互利原则是国际公法中传统意义上的主权平等原则、平等互利原则的重大发展。
公平与平等的意义相近~但是~在某些特定场合~表面上看似平等~实际上不公平。有时候~表面上看似公平~实际上不平等。
二战以后~众多殖民地建立了独立的国家~具备了独立的国际人格。但是~发展中国家在现实的国际社会中的平等地位~发达国家的侵害。发展中国家感22
到~从政治角度上强调主权平等原则~还不能保证实现中~实质上的平等。发达国家往往以形式上的平等掩盖实质上的不平等。
发展中国家开始从经济角度上、从实质上来审查传统意义上的平等原则~提出了互利原则~用以调整国际经济关系~从而使平等原则达到新的高度。
互利~指的是各国在相互关系中~应当做到对有关各方互相都有利~就是双赢。国家与国家之间的关系~只有建立在平等的基础上~才能做到互利。只有真正地实行互利~才算是贯彻了平等的原则~才能实现实质上的平等。
1974年,月和,,月先后在联合国大会上通过了《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务宪章》。
在《各国经济权利和义务宪章》中提出的作为处理各国之间经济关系的公平互利原则。根据这一原则:
,1,在国际经济合作的各个领域~发达国家应给予发展中国家提供有利的外部条件,
,2,发达国家在向发展中国家提供援助时~不应附加任何有损后者主权的条件,
,3,发达国家向发展中国家施行、改进和扩大普遍的、非互惠的和非歧视的待遇,
,4,在促进发展中国家取得现代科学技术中~要有利于促进发展中国家的技术转让和建立本国技术~并按照适合于发展中国家的经济方式进行。
与平等互利相比~公平意味着把形式上的平等推向实质上的平等。因此~公平互利原则的含义更为科学、合理。
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2、非互惠的普遍优惠待遇与公平互利原则。
非互惠的普遍优惠待遇与传统的“互惠待遇”和“最惠国待遇”是不同的。
“非互惠的普遍优惠待遇”或曰“普惠待遇”是指:在国际经济合作的领域内~发达国家应当尽可能给予发展中国家普遍优惠的、不要求互惠的和不加以歧视的待遇。发达国家对发展中国家实行“非互惠的普遍优惠待遇”~是公平互利原则的一种具体运用和初步体现。
在《关税及贸易总协定》中~通行“互惠待遇”、 “最惠国待遇”、“ 无差别待遇” 的原则。实际上~这对于发展中国家与发达国家之间的贸易往来来说~不是公平的原则。
在1964年~首届“联合国贸易和发展会议”大会上~77个国家发表了联合宣言~呼吁改变《关税及贸易总协定》中不合理、不公平的规定~首次提出了非互惠的普惠待遇的基本要求。
终于~在1974年~普惠原则和普惠体制正式载入联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序及行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》等法律文献。逐步在法律上确立了普惠待遇原则和普惠关税制的合法地位。
但是必须注意:
,1,实施非互惠的普惠待遇~既不是发达国家的恩赐和施舍~更不是发展中国家的讨赏和乞求。如今发达国家单向地给予发展中国家“普惠待遇”~是历史旧债的部分偿还~即历史上债务人的继承者~对于历史上债权人的继承者的初步清偿。这是国际公法上关于国家责任原则、国家继承原则以及政府继承原则的内容和要求。
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,2,在实际上~并不是“非互惠”。从现实的角度看~给惠国仅仅是不要求受惠国立即给予直接的回报~但是~从长远的角度看~实际上~给惠国将从受惠国不断取得重大的回报和实惠。
,3,发达国家凭借自己强大的经济实力~使用垄断手段~操纵商品的市场价格~市场价格不是真正地体现两国商品的价值。采取“普惠待遇”~仅仅是对市场价格的补偿和补救。
,4,在现代社会~各类国家的经济在很大程度上是互相联系、互相依靠和互相补充的。只有实现共同的发展~才能有效地谋求各自的繁荣。 ,五,有约必守原则。
1、什么是“有约必守原则”,
“有约必守原则”是一条古老的民商法原则~后来被运用于外交关系~成为国际公法上的一条基本原则~通常称为“条约必须遵守” 原则或者“条约必须信守” 原则 。
就国家之间的条约来说~“有约必守原则”是指:当事国一旦参加签订双边经济条约或多边经济条约~就在享受该项条约赋予的国际经济权利的同时~也受到该条约和国际法的约束~必须信守条约的规定~实践自己作为缔约国的诺言~履行自己的国际经济义务。否则~不履行条约所课予自己一方的国际义务~就意味着侵害了他方缔约国的国际权利~构成了国际侵权行为或国际不法行为~就要承担由此引起的国家责任。
就自然人、法人之间或他们与国家之间的合同,契约,来说~“有约必守原25
则”是指:有关各方当事人一旦达成协议~依法签订合同~该协议就具有法律上的约束力~非依法律或当事人同意~不得单方擅自改变。任何一方无合法原因~不履行或不完全履行合同义务的~对方有权请求继续履行或解除合同~就不履行或迟延履行所造成的损失要求赔偿。
2、实行有约必守原则受要到约束。
,1,合法与有效。
对于“有约必守原则”~还要受到其他法律原则的约束~这就是:合同或者条约必须是合法的、有效的。如果适用“有约必守原则”~合同与条约必须有效、合法。
对于合同来说~违法合同和缺乏其他必备条件的合同~都是自始无效的。
对于条约来说~条约本身必须是合法的、有效的。
但是~当事人之间存在利害与冲突。什么是合法的合同和违法的合同~什么是合法的条约和违法的条约~各方看法可能不一致~判断标准可能不相同。
历史上和现实中一切以诈欺或强迫手段签订的不平等条约~一切背离主权平等原则、侵害他国经济主权的国际经贸条约~都是自始无效的或可以撤销的。对于它们不是“有约必守”。
在一般情况之下~应该以东道国法律作为判断标准。实践中~发达国家往往寻找借口~排除发展中国家东道国法律的适用。他们认为~作为东道国的发展中国家的法制不健全、不符合文明国家公认的一般法律原则。
只有紧密地结合经济主权原则和公平互利原则~才能对有约必守原则作出正26
确的理解和正确的运用。
,2,情势变迁。
起源于民商法的“情势变迁”是指:在合同依法订立并且发生法律效力之后~履行完毕以前~当初作为合同订立之基础或与此有关事实和情势~由于当事人以外的原因~发生了无法预见的根本变化。如果仍然坚持合同一切条款原有的法律约束力~要求全盘履行原有的约定内容~势必显失公平。这时~允许当事人对合同中原有的约定内容~加以相应的变更而不必承担相应的违约责任。
“情势变迁原则”~原来适用于民商法之合同法。后来~人们认为这一理论也适用于国际条约~于是~它被引进国际法领域。
1969年5月通过的《维也纳条约法公约》承认:可以援引“情势之根本改变”作为终止条约或退出条约的根据~使情势变迁原则正式成为国际法上的实体法规范。
1986年3月通过了《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》~其中规定:
1、发生情势变迁的时间必须是在缔约之后。
2、情势变迁的程度必须是根本性的。
3、情况必须是当事国所未预见的。
4、结果必须是丧失了当事国当初同意接受该条约拘束的必要基础或基本前提。
5、影响必须是势将根本改变依据该条约尚待履行的义务的范围或程度。
6、原因必须不是出于该当事国本身的违约行为。
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7、适用的对象必须不是边界条约或边界条款。
实践中~困难在于判断“情势变迁”标准不同。应该如何客观地认定订立合同时的基本事态或基本情势已经发生了根本变化~这是一个值得思考的问题。
综上所述~在国际经济法中~对于有约必守原则之例外的情势变迁原则~应该结合经济主权原则和公平互利原则~才能全面理解和正确运用。
(六)关于国际经济法原则的其他看法。
前面我们已经提到:
“国际经济法的基本原则是指~贯穿于调整国际经济关系的各类法律规范之中的主要精神或者指导思想~指的是国际经济法律规范的理论基础。
国际经济法的基本原则~是为国际社会普遍接受的原则~它调整国际经济关系的各方面~对国际经济关系具有普遍意义~对国际经济法的具体制度具有最强的约束力~国际经济法的具体法律制度都必须接受国际经济法基本原则的支配和制约。”
所以~在基本原则被多数人认同与接受的过程中~会有许多不同的看法。国际经济法的基本原则究竟包括哪些,各国法学家~基于不同的立场、观点、研究方法、归纳方法不同~概括的结果是不同的。
例如~英国的J〃D〃斯塔克~将其概括为8点:
?各国之间的贸易来往~必须实行平等互利原则~反对不平等的关税制度~对贸易国决不随意提高商品进口税~除非本国在国际收支方面确实发生严重困难。
?对外国私人投资~必须坚持公平原则~各国不能利用外资法~阻碍外国投28
资人获得正当的收益和利润~不能随意责令外国人撤回已经投入的资本。
?参加国际商品协定的制造国和购买国之间~必须密切配合~制造国必须保证商品价格的稳定~维持适当的生产水平~以平等的原则~满足各购买国的需要。
?发达国家不应该无限制地向发展中国家倾销过剩商品~因为这将不利于发展中国家工业的发展。
?各国之间的商品贸易的进出口数量~将由各国协商解决~国际经济法不给予限制。
?各国应该废除烦琐的关税手续~和消除对外贸易障碍。
?国与国之间共同开发和使用例如能源之类的自然资源~生产国与消费国应该遵守国际经济法的有关规则~共同协商和妥善解决合伙经营的有关问题。
?采取坚定措施~对不发达国家实行经济援助~实行特惠关税照顾。 四、国际经济法之渊源。
,一,渊源的基本含义。
法的渊源有2种基本含义:
1、产生法律规范的物质条件及其客观原因~包括经济条件和政治条件。
法律和法学是地域的~是根据地方的风土人情、道德标准制定的。
孟德斯鸠在《论法的精神》中说:
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,1,法律应该和国家的自然状态有关:和气候有关,和土地质量、形式与面积有关,和农、猎、牧人民生活方式有关。
,2,法律应该和政治所能容忍的自由程度有关,和居民的宗教、性癖、财富、贸易、人口、风俗、习惯相适应。
,3,最后~法律和法律之间也有关系~法律和它们的渊源~和立法者的目的~以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关。
我们应该从所有这些观点去考察法律。
2、法律规范的表现形式。
就表现形式来说~包括:国际条约、国际商业惯例、国际组织决议、国内立法。
,二,国际经济法表现形式。
就表现形式来说包括:
1、国际条约。
这里指广义的国际条约~包括国家之间、国家与国际组织之间~以及国际组织之间所缔结的~以条约、公约、协定和协议等名称出现的~以调整国际经济关系为内容的一切有法律拘束力的文件。
国际条约可以是双边的~也可以是多边的,前者是指仅有两个缔约方的国际条约~后者是指有三个或三个以上缔约方的国际条约。
国际条约国家在经济交往中~利益相互冲突和一致的产物。国家通过双边和多边协定建立和协调各国之间在某一经济领域的法律关系~建立统一的行为规30
则。例如:
调整国际货物买卖合同关系的《联合国国际货物买卖合同公约》。
协调各国贸易政策和法规的《关税和贸易总协定》。
调整海上货物运输关系的《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》。
调整知识产权保护关系的《巴黎公约》和《世界版权公约》。
这些双边和多边协议为建立和巩固正常的国际经济秩序起着重要的作用~是国际经济法的重要渊源。国际条约作为国际经济法的渊源~其拘束力仅以其缔约国为限。
2、国际商业惯例。
在长期的国际经济贸易交往过程中~各国、各行业、各地区都形成了一些习惯做法~这些习惯做法逐渐为世界上多数国家所承认、采用~并形成不成文的规则、准则~有些甚至逐渐被一些国际组织加以整理编纂~成为供各国、各行业选择适用的普遍规则、标准合同等等。例如:
国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》,
《跟单信用证统一惯例》,
《伦敦保险业协会的保险条款》,
这些惯例为简化交易程序、节省时间、人力、物力和财力~减少纠纷起了很大作用~因此~在国际经济活动中得到广泛应用~成为国际经济法的重要渊源之一。
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3、国际组织决议。
广义上的国际组织的决议是指:由国际组织所做出的、对其成员国有拘束力的一切决议。许多重要的国际组织如:联合国、过去的关税与贸易总协定、如今的世界贸易组织、国际货币基金组织、世界银行等的决议和规定~欧洲联盟的各种条例、指令、决定~已成为国际经济法的一般原则。例如:
在国际贸易方面~关税与贸易总协定确定的多边无条件最惠国待遇已成为指导国家间经济贸易活动的基本原则。
1962年联合国大会通过的《关于天然资源之永久主权宣言》确认了各国对天然财富与资源的永久主权,提出了以国家安全、公共利益为目的的国有化~征用的合法性以及将有关争端尽量诉诸国内管辖的原则。
1971年77国集团通过的《利马宣言和行动纲领》提出了发展中国家有充分参加改革世界贸易和货币制度的磋商和决策等原则。
这些原则经1974年联大通过的《建立新的国际经济秩序及行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》得到进一步确认和具体化。
这些决议和主张已成为发展中国家和发达国家之间发展贸易、投资关系的基本准则。国际组织的决议对国际组织的成员国是具有拘束力的~是成员国须遵守的行为准则。因此~那些以在一定方面调整国际经济关系为内容的国际组织的决议~便成为国际经济法的一种国际渊源。
4、国内立法。
一个主权国家~要制定自己的国内立法~这是国际经济交往的基础。在国际经济交往中~各国政府以及其他当事人~都相互尊重国家主权~相互尊重国家32
的法律制度。
离开了国内法实践~国际条约和惯例就失去了产生的基础。离开了主权国家的认可和执行~国际公约和国际惯例也将失去存在的基础。
在没有形成国际条约和国际惯例的某些领域~国内法还指导着各国当事人的行动。
如今~世界上主权国家林立~法律制度不尽相同。各国在不断扩大的经济交往中~必然出现各国国内法相互抵触和相互影响的现象这就必须制定出指导各国行动的基本制度与行为准则。
我们承认国际公约和国际惯例是国际经济法渊源~也承认各国国内法是国际经济法的重要渊源。
各国的国内立法~包括成文法和判例法。
,1,成文法。
作为国际经济法的国内立法是国家所制定的~对制定国的涉外经济关系有调整作用的法律规范。具体地~这些国内立法可以表现为各种不同的形式~如法律、法规、法令、条例、规定、规则、决定、细则等成文法。
国内立法作为国际经济法的渊源~一般仅在其制定国内有拘束力。但是~也可能由于冲突规范的作用~一国的法院适用他国立法来审理有关的国际经济案件。
,2,判例法。
在普通法国家~判例是重要的法律渊源。所以~在这些国家中~判例便成为33
国际经济法的渊源之一。
如国内立法一样~判例作为国际经济法的渊源~一般也仅在其本国内有拘束力。但是~也可能由于冲突规范的作用~一国的法院适用他国的判例来审理有关的国际经济案件。
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范文五:国际经济法的特征
法学院 2016 —2017 学年 第一 学期期末考试
专业 法硕(非法)考试科目 国际经济法 授课教师 叶才勇 年级 研二 姓 名 刘信超 学 号 2015022192
国际经济法的特征
国际经济法与国际公法、国际私法和国内经济法等相邻法律部门既有联系又有区别,它具有与上述法律部门不同的特征:
1、国际经济法的主体多元化,不仅包括国家、国际组织,也包括分属于不同国家的个人和法人。
2、国际经济法所调整的对象是超越一定法域甚至国家范围的经济关系即国际经济关系,不仅包括国家与国际组织相互间的经济关系,而且还包括不同国家的个人、法人间以及国家与他国国民间的经济关系。
3、国际经济法的渊源非常广泛,不仅包括经济方面的国际条约和国际惯例,而且包括国际民间商务惯例和各国国内涉外经济法规,因而既有国际法,又有国内法,既有实体法,又有程序法。
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