范文一:诉前保全裁定提出抗诉人民法院
最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全
裁定提出抗诉人民法院? 最高人民法院
最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复
中华人民共和国最高人民法院
《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》已于1998年7月21日由最高人民法院审判委员会第1005次会议通过,现予公布 ,自1998年8月5日起施行。
山东省高级人民法院:
你院鲁高法函〔1998〕57号《关于人民法院在执行程序中作出的裁定如发现确有错误应按何种程序纠正的请示》和鲁高法函〔1998〕58号《关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定确有错误或者人民检察院对人民法院作出的诉前保全提出抗诉人民法院应如何处理的请示
》收悉。经研究,答复如下:
一、人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定,发现确有错误,认为需要撤销的,应当提交审判委员会讨论决定后,裁定撤销原裁定。
二、人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉,没有法律依据,人民法院应当通知其不予受理。
范文二:法院采取诉前保全措施 首次冻结虚拟资产
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法院采取诉前保全措施 首次冻结虚拟资产
日前,上海一中院根据原告的申请,对被告该市一家公司位于互联网支付平台内的50多万元资产成功采取了诉前财产保全措施,这是该院首次对网络虚拟资产成功执行的一起案件。
原告上海聚和堂广告有限公司因一起委托买卖合同经济纠纷,将被告该市一家网上服装销售公司告到法院,并申请诉前对被告在网上的“支付宝”财产执行保全措施。
“支付宝”是为互联网络虚拟市场交易提供资金支付的服务平台,它是由买家在网上选定商品后,通过预先在网上绑定的银行账号或汇款,在支付宝公司开设的“支付宝”账号。支付宝公司在查明买家账号内的金额足以购买商品数额后,即应买家要求通知网上卖家发货,买家收货并确认无疑后,支付宝公司再将买家“支付宝”内的货款汇给卖家预先在网上与其“支付宝”一起绑定的银行账户,实现整个网上交易行为。
由于网络交易支付方式有别于传统市场交易支付方式,所以该中院对该起涉及网络虚拟资产的保全案件进行了充分研究,并制订了完整的执行方案。执行人员随即奔赴互联网“支付宝”在杭州的总部,通过该部人员的协助,成功冻结了被告在互联网上以虚拟账户登录名和号码开设的交易账户内资产。
关于“资产保全措施”的内容
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近些年来,农村信用社信贷业务发展较快,贷款高速增长,有力地支持了地方经济的发展,增强了盈利能力,提高了农信社的社会知名度。但象其他金融机构一样,农信社的信贷也不可避免出现一些贷款不良现象。
今天我主要讲一下在贷款出现不良应进行资产保全,防止信贷资产损失,这里的途径有很多,但主要的一条途径是通过提起诉讼的手段,也就是通过法院的判决和执行来达到资产保全的目的。
在资产保全诉讼案件中,我们农信社一般应从诉讼时效审查、诉讼对象的选择、管辖法院的选择、诉讼请求的确定、保全措施的运用、诉辩理由的取舍、证据的收集与运用、诉讼和解以及诉讼案件的执行等方面考虑制定诉讼策略。这里涉及《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《公司法》、《破产法》和《民事诉讼法》等诸多法律内容。
我今天主要讲其中三个方面的问题。
第一、要在什么时间内提起诉讼即诉讼时效问题
第二、是向谁来主张即被告的主体问题
第三、诉讼保全和执行问题
下面,讲第一个问题,要在什么时间内提起诉讼即诉讼时效问题
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(一)诉讼时效是指权利人不在一定期间内行使权利,即丧失依诉讼程序保护其权利的可能性的民事法律制度。《民法通则》第一百三十五条的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年。自债务履行期限届满之日起算,我们农信社如不在两年内向债务人主张权利,将丧失胜诉权,我们农信社的债权将得不到法院的保护。因此对诉讼时效的审查,关键是审查诉讼时效是否丧失及在诉讼时效丧失的情况下如何弥补。
(二)那么,诉讼时效该如何起算,主要分以下四种情况:
1.对债务履行期限有明确约定的,从约定的还款日之次日起算。在此需要注意:如果我们农信社与债务人签有延期还款协议的,诉讼时效应从延期还款协议规定的最后还款日之次日起算。(举个例:贷款合同约定还款期限为2006年6月30日,后来又签订还款计划书,先付还50%,余款于2006年10月30日前还清,那么,该笔债务的诉讼时效就应从2006年10月31日起算二年。)
2.还款期限约定不明
如果我们农信社与借款人就还款期限约定不明的,《民法通则》第八十八条第二款第二项、《合同法》第六十二条规定:债务人可以随时向债权人履行,债权人也可随时要求债务人履行,但都应给对方必要的准备期限,此时诉讼时效应从该合理期限届满之日起算。
3.分期还款
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在分期还款的情况下,诉讼时效是从每一期还款期满之日分别计算,还是从最后一笔还款期满之日计算,法无明文规定。
有些法院认定是一个合同的分次履行,因而从最后一笔还款期满之日计算;但也有法院认定虽属合同的分次履行,但诉讼时效要求从知道或应当知道其权利受到侵害时起算,而单笔未还时,我们农信社即“应当知道”,因此认定诉讼时效应从每一期还款期满之日分笔计算。
最高人民法院的判例倾向于第二种观点。因此,我们农信社在处理分期还款的债务时,特别是对于那些在还款期限内没有还款,而又签订还款计划书进行分期还款的,我们应注意加强催收工作。
4.宣布提前到期
有些借款合同中含有宣布借款提前到期的“加速条款”的规定,这必须是合同中有特别约定的情况才可以这么做,如果我们农信社利用该条款向借款人发出了关于宣告借款提前到期的通知,则诉讼时效应从借款人收到该通知之日起计算,但双方另有约定的除外。
(三)诉讼时效的中止、中断问题
《民法通则》第139条的规定,在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
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第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起, 诉讼时效期间从新计算。
1.所谓诉讼时效中断,产生的法律后果是自中断事由发生之日起,诉讼时效重新计算。
2.引起诉讼时效中断的方式
根据《民法通则》的规定,能够引起诉讼时效中断的情况有三种:即起诉、向对方主张权利或义务人明确表示同意履行义务。具体到资产保全诉讼中,常见的方式有:
(1)催收
通常表现为向债务人发“催收通知书”,由债务人在催收通知书上签字确认。在催收通知书的送达上,常采取上门送达、邮寄送达或传真送达的形式。
在对上述各种催收方式的审查上,要注意以下问题:
采取上门送达方式的,应有送达对象的法定代表人或其授权人在“催款通知书”上签字并加盖公章;(在这里有一个问题要提醒一下,在“催款通知书”上签收时如果是法人单位的尽量要求加盖公章,如是公民个人的,尽量要求亲笔签名,不要单纯盖私章。
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有这么一个案例:有一对夫妇用共有房产给朋友的银行贷款作担保抵押,但朋友在贷款期届满后,又签订转贷合同,这就形成新的债务,原来的担保合同因主合同的终止而终止。但是朋友私自以这夫妇的名义和银行签订新的担保合同,在落款上作了手脚,刻了夫妇俩的私章盖上去,并将这两枚私章盖那份担保合同上,案件在审理中,这夫妇抗辩这两枚私章不是他们的,应该以他们的亲笔签名为准。这个抗辩理由是成立的。)
采取邮寄或快递方式送达“催收通知书”的,留存的快递凭证上应记载有关催收的主债权(如催收内容经过公证,还需附有关于催收信件内容的公证文书),邮递或快递部门提供的表明催收文件已送达的送达回执。
传真件由于在证明对方收到以及收到传真件的内容方面有一定难度,因此我们不主张采用传真方式进行催收,但如没有其他能够证明诉讼时效中断的证据,也可用保存的传真记录及有关证据资料来作为催收证据。因传真资料易变形,宜复印保存。且传真件作为单一证据能被采纳的可能性非常之低,除非对方承认收到或者有其他证据可以形成证据链。
关于公告送达,最高人民法院明确规定资产管理公司可以采取公告方式催收,其他债权人不能采用此方式进行催收。
(2)直接扣收债务人存款
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直接扣收债务人在农信社的有关存款。这种方式能否产生诉讼时效中断的效力,原司法界对此尚无定论。因此,农信社在扣收债务人款项的同时,仍应向债务人催收。(
但广东省高级人民法院
关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见
第九条金融机构在诉讼时效期间内从借款人帐户中扣收借款本金或利息的行为符合我们农信社业务操作规范的,构成诉讼时效中断。
(3)义务人履行或同意履行义务
义务人向农信社表示同意履行义务的方式可为口头,也可为书面,甚至可为单纯的行为,如部分履行、支付利息、请求延期履行、提供担保等。由于口头证据在诉讼中基本上不为法院独立采信,因此对于债务人口头向农信社表示履行义务的,应要求其提供书面材料,便于农信社在诉讼时举证,维持诉讼时效。
(4)会议纪要
会议纪要作为诉讼时效中断的事由,在内容上必须有“关于债务人确认债务且承诺偿还”的明确意思表示;在形式上必须有债务人有权签字人或其授权代表的签字,最好能加盖债务人的公章。
(5)诉讼
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在诉讼时效内提起诉讼的,当然引起诉讼时效中断,这个大家应该比较熟悉了,在这里我就不须再罗嗦了。
(四)抵押与质押的诉讼时效
《适用{担保法)若干问题的解释》第十二条第二款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”根据该条规定,对于那些主债权已丧失诉讼时效,但有抵押或质押担保的农信社债权,在主债权时效届满之日起算的两年内,我们农信社仍可以担保人为被告提起担保诉讼;以抵押物或质押物的价款优先受偿,该两年为不变期间。
(五)诉讼时效丧失的补救
1.催收
(1)诉讼时效已丧失情况下的催收,要想达到延续诉讼时效的作用,根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的规定,必须要有借款人在催收通知书上签字或盖章,形成对原债务的重新确认,签字人应为借款人的法定代表人或其授权人。
(2)我们农信社在保证期间向连带责任保证人主张过权利,此后,未在2年诉讼时效期间内向保证人主张权利,保证人在我们农信社丧失保证债务诉讼时效的情况下又签收了我们农信社的催收通知书,对此,保证人能否免责,法律尚无明确规定,
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司法实践中有不同意见,因此,为起到重新确认保证债务的作用,我们农信社应在催收函中载明保证人承诺愿意继续按原保证合同的规定承担保证责任的内容。
2.达成新的还款协议
在诉讼时效丧失的情况下,根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》的精神,可以通过达成新的还款协议补救诉讼时效。
第二个问题:向谁来主张我们的债权即被告的主体确定问题
俗话说“冤有头,债有主”、“欠债还钱,天经地义”,但债务人的确定即被告的主体问题是个复杂的问题,《民法通则》第八十四条规定,债是按照合同的约定或依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,负有义务的人是债务人;债权人有权要求债务人按照合同的约定或依照法律的规定履行义务。除了借款合同上的当事人外,更有许多依法应承担还款义务的其他主体。
因此要对债务人的存续状况进行调查,包括债务人是否仍然存在,是否因未年检而被吊销执照,被吊销、撤销后是否经过清算,是否进行过合并、分立等.以确定起诉对象。
主要确定原则如下:
(一)债务人歇业、被撤销或被吊销营业执照的,我们农信社应根据以下情况确定诉讼主体:
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1.借款人歇业、被撤销或吊销营业执照后,依法成立清算组织的,可以该清算组织为被告。
2.如未成立清算组织的,应以原企业为被告,并可以负有清算义务的清算主体为共同被告。这里所讲的清算主体可以分以下几种情况:
(1)借款人是国有企业的,其上级主管部门为清算主体;
(2)借款人是集体企业的,其开办者为清算主体;
(3)借款人是联营企业的,联营各投资主体为清算主体;
(4)借款人是有限责任公司的,全体股东为清算主体;
(5)借款人是股份有限公司的,董事会为清算主体。
根据《广东省高级人民法院关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见》第三十八条规定,借款人因歇业、撤销或被吊销营业执照等终止,而未经清算的,金融机构以借款人、清算义务人为被告提起诉讼的,按下列原则处理:
(一)清算义务人怠于履行清算义务,给金融机构造成损失的,清算义务人应在给金融机构造成损失的范围内承担赔偿责任。
(二)清算义务人没有履行清算义务,而直接收了借款人的全部财产,清算义务人能够证明接收财产范围的,清算义务人应在接收财产范围内对借款人的债务向金
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融机构承担连带责任;清算义务人不能证明接收财产范围的,清算义务人应对借款人的债务向金融机构承担连带清偿责任。
(三)清算义务人恶意处分借款人财产,清算义务人应在恶意处分财产造成损失范围内对借款人不能清偿部分债务承担赔偿责任。
(四)借款人未经清算被注销,清算义务人在工商行政管理部门办理借款人注销登记手续时,书面承诺对借款人的债务承担责任的,作出承诺的清算义务人应对借款人的债务承担清偿责任。
(五)清算义务人在向工商行政管理部门办理借款人的注销登记手续时,虚构借款人的债权债务已被清结的事实,导致借款人被注销的,清算义务人应当在借款人注册资金范围内对其债务承担赔偿责任。
3.不具备法人资格的
最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定:歇业、被撤销或被吊销营业执照的企业的股东或者开办单位没有投入自有资金,或者投入的自有资金(即企业注册资本)达不到法定的最低限额,或者不具备企业法人其他条件的,我们农信社可请求法院认定其不具备法人资格,由股东或开办单位承担民事责任。
(二)债务人破产
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1.根据 最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》第十七条规定,没有保证人的应向破产受理法院申报债权。
2.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十四条规定,有保证人的就直接以保证人为被告,要求其承担保证责任;同时通知保证人关于债权人已放弃申报债权的事实,告知其可预先行使追偿权。此后,还可查封保证人在清算组破产分配所得。
(三)如债务人变更名称的,以变更后的主体为被告。
(四)债务人公司制改造
根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》规定:
1.依法整体改制或通过增资扩股或转让部分产权进行公司制改造,以改制后的公司为被告。
2.部分财产和他人组建新公司,原则上仍以原债务人为被告。但原债务人以优质资产或主要资产与他人组建新公司的,以原债务人与新设公司为共同被告,要求新设公司在接受的财产范围内与原债务人共同承担连带责任。
(五)债务人分立
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以分立后的企业为共同被告,但分立时对我们农信社债务承担有约定,且经我们农信社认可的,以约定的债务承担人为被告。
(七)债务人被兼并
1.兼并双方对我们农信社债务承担有约定且经我们农信社同意的,以约定的债务承担人为被告。
2.兼并双方对我们农信社债务承担未作约定
兼并双方对我们农信社债务承担未作约定或虽有约定但我们农信社不同意的:
(1)吸收合并
即债务人法人资格被注销,成为兼并者的一部分,以兼并方为被告(最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条)。
但吸收合并时,债务人的资产管理人或出资人隐瞒或遗漏我们农信社债务的,如合并时,参照公司法有关规定,公告通知了债权人,我们农信社在公告期内申报过债权的,以兼并方为被告;如我们农信社未在公告期内申报债权的,以债务人原资产管理人或出资人为被告(最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十二条)。
(2)新设合并
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范文三:就诉前保全的管辖权提出的异议申请书
管辖权异议申请书
申请人:青岛xxxx实业有限责任公司,住址青岛市xx区xx路xxx号xxx综合楼xx号楼xxx室。
法定代表人:Xxx
被申请人:xx,男,19xx年xx月xx日生,汉族,公民身份证:37072719661230xxxx。
请求事项:
依法裁定将(201x)x民保字第xxx号移送青岛市xx区人民法院管辖处理。
事实与理由:
一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定“对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。”第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”申请人的住所地和实际办公地均在青岛市xx区,且申请人与被申请人双方并未订立任何书面协议,更没有约定合同履行地。被申请人以民间借贷纠纷提起诉讼,根据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条规定“合同对履行地点没有约定或约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地”之规定,被申请人诉申请人借贷纠纷的合同履行地为接收货币的一方,即申请人所在地。
二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定:“利
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害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”因为被保全财产所在地为青岛市xx区,申请人的住所地和实际办公地亦在青岛市xx区,本案有管辖权法院亦为青岛市xx区人民法院。
综上所述,贵院对本案没有管辖权,只有xx市xx区人民法院享有本案管辖权,故申请人请求贵院依法将本案移送青岛市xx区人民法院审理。
此致
xx市xx市人民法院
申请人:青岛xxxx实业有限责任公司
年 月 日
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范文四:上海一法院首次对网络虚拟资产采取诉前保全
?上海一法院首次对网络虚拟资产采取诉前保全
发布时间: 2008-02-22 08:55:52
日前,上海第一中级人民法院根据原告上海聚和堂广告有限公司的申请,对被告上海市一家网上服装销售公司位于互联网支付平台——“支付宝”内的50多万元资产成功采取了诉前财产保全措施,这是该院首次对网络虚拟资产成功执行的一起案件。
“支付宝”是互联网络虚拟市场交易提供资金支付的服务平台,它是由买家在网上选定商品后,通过预先在网上绑定的银行账号或汇款在支付宝公司开设的“支付宝”账号,支付宝公司在查明买家账号内的金额足以购买商品数额后,即应买家要求通知网上卖家发货,买家收货并确认无疑后,支付宝公司再将买家“支付宝”内的货款汇给卖家预先在网上与其“支付宝”一起绑定的银行账户内,从而实现整个网上交易行为。
由于网络交易支付方式有别于传统市场交易支付方式,所以上海一中院对该起涉及网络虚拟资产的保全案件进行了充分研究,并制定了完整的执行方案。执行人员随即奔赴互联网“支付宝”在杭州的总部,通过该部人员的协助,成功冻结了被告在互联网上以虚拟账户登录名和号码开设的交易账户内资产。法院将择日开庭审理该案。
来源: 中国青年报
范文五:汉寿法院发出首份申请诉前保全的刑事附带民事裁定书
《汉寿法院发出首份申请诉前保全的刑事附带民事裁定书》
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作者: 日期:2014-10-19
扣押被申请人所有的湘J****中型自卸货车,交由汉寿县公安局交通警察大队罐头嘴交警中队保管。近日,湖南省汉寿县人民法院刑事审判庭依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法?的解释》的规定作出了首份申请诉前保全的刑事(www.50ls.com)附带民事裁定书。
日前,因犯罪嫌疑人涉嫌交通肇事罪,汉寿县人民法院收到申请人刘甲、刘乙向该院提起的刑事附带民事诉前财产保全申请,要求扣押行驶证为被申请人李某的湘J****中型自卸货车,申请人刘甲、刘乙已向本院提供相应的担保。经审查,因情况紧急,不立即申请财产保全将会使申请人刘甲、刘乙合法权益受到难以弥补的损害,申请人刘甲、刘乙的诉前财产保全申请符合法律规定,故作出上述刑事附带民事裁定书。
与一般的民事诉讼程序相比,刑事诉讼在立案后、审判前的时限较长,实践中犯罪嫌疑人、被告人在判决作出前转移财产以逃避附带民事赔偿的情形是可能存在的。为保证未来判决的执行,防止空判,根据最高人民法院的相关司法解释规定,汉寿法院对该刑事附带民事诉前财产保全申请予以受理,并告知申请人应在法院受理刑事案件后十五日内提起附带民事诉讼,逾期该院将解除保全措施。据了解,这是新刑诉法实施后,汉寿法院受理的首起刑事附带民事诉前财产保全申请。
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