范文一:银行不良资产处置法律风险及防范对策
银行不良资产处置法律风险及防范对策
张榕 ?
商业银行不良资产主要包括不良的债权资产、物权资产和股权资产等,由于种类繁摘要:
多,涉及的法律关系复杂,在处置时存在各种各样的法律风险,稍有不慎,就会给银行造成资产
损失。本文分析银行在不良资产处置中常见的法律风险,并提出相应的防范措施。
一、常见的风险 拍卖(或协议出售)房屋未尽通知义务侵犯承1.
租人优先购买权。主要表现在银行作为出租人处置
存在租赁关系的房产时,未依法履行通知义务,侵 (一)诉讼、执行中的法律风险。
犯承租人的优先购买权。《合同法 》第条规定, 230 无效催收行为导致诉讼时效丧失。维护好诉 1.
出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期 讼时效在银行不良资产维权、清收过程中具有很大
限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买 的作用。如何合法中断诉讼时效,保护债权的合法
的权利。一些银行在委托拍卖或协议转让租赁房屋 有效性,是银行经常碰到的问题,实际操作中往往
时,未事先通知承租人,一旦承租人对此提出异议, 因催收不当而面临超过诉讼时效期间的风险。目前
认为银行行为致使其无法行使优先购买权,银行可 银行大多通过邮寄催收、报纸公告催收等方式催收
能面临售房前未履行法定通知义务的责任,造成侵 债务。由于采取上述主张权利方式,有较为严格的
权,往往判决银行赔偿经济损失。 适用条件和要求,稍有不慎就容易导致案件超过诉
对拍卖资产未尽瑕疵告知义务导致承担违约 讼时效期间,丧失了胜诉权。例如就邮寄催收来说, 2.
责任。在抵债(抵押)资产拍卖中,银行作为委托人, 若借款人关停、歇业,银行通过邮寄送达这种方式
应对拍卖标的承担瑕疵担保责任。《拍卖 第法 》 就很难举证确认借款人已收悉邮件,很可能导致不 18
条规定“:拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的 产生诉讼时效中断的效果以致失去诉讼时效。就公
来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的 告催收来说,若债务人处于正常经营状态或能够直
瑕疵。第” 条规定“:拍卖人、委托人未说明拍卖 接送达的话则不能采用这种方式,因为公告催收的 61 标适用前提是债务人“下落不明的情况下。” 的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍
房地产“先租后抵妨碍抵押权实现”。抵押物 卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向 2.先
委托人追偿。可见”,在委托拍卖中,一旦银行未详 抵押后出租,对抵押权人实现抵押权一般没有法
细调查拍卖资产真实状况、未如实说明拍卖标的存 律上的障碍。但银行办理房地产抵押过程中,经常
在的瑕疵,没有尽到瑕疵披露义务,导致买受人因 出现抵押的房地产已预先出租的现象。《物权法》第
条规定“:订立抵押合同前抵押财产已出租的, 该瑕疵而无法实际占有、正常使用,银行可能构成 190
违约,须对买受人承担赔偿责任。 原租赁关系不受该抵押权的影响。说明当事人”只
抵债资产处置不及时受行政处罚风险。《商业 要证明租赁在先即可实现租赁权有效对抗抵押权, 3.
即“买卖不破租赁。银行在”资产处置过程中,常遇 到银行法》 第四十二条规定“:商业银行因行使抵押 案件胜诉后,因抵押物租赁权成立在先而遭遇 权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之 “执行难”的问题。有的租约签订期限长 年达以 日起二年内予以处分。这一条应引起我们重视”。但 在5 上,
有的租金也已在租赁合同签订时一次性支付。 实践中两年的时间显得有些短,尤其是房地产,
因为受市场机会、变现能力等因素影响,不少抵债 由于租约的存在,使得抵押权形同虚设,致使拍卖
抵押物时无人举牌(很少有买受人愿意购买租赁多 资产并没有在上述法律所规定的时限内予以处置, 年且租金付清的资产),多次流拍,难以变现偿债。 有可能受到监管部门的行政处罚。
(二)资产拍卖变卖中的法律风险。 (三)债权转让中的法律风险。
全 国 中 文 核 心 期 刊 44 现代金融 2014年 第 10期 总第 380期
内部管理能力建设
转让债权未通知债务人,对债务人不发生效和“买卖不破租赁而使拟处置资产贬值及难以处”1.
置,影响抵押权的实现。 力。年 月 日银监会办公厅《关于商业银行 2009 2 5
向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的 (三)拍卖处置合法合规,切实履行告知义务。 批复》(银监办发〔〕号,以下简称《银监会批 首先,处置房屋资产妥善履行对房屋承租人的 通知200924
复》)第一条明确“对商业银行向社会投资者转让贷 义务。出卖租赁房屋通知是出租人的法定义 务。款债权没有禁止性规定,转让合同具有合同法上的因此 ,银行作为出租人在出卖租赁房屋前,无论 是协效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法 议转让,还是公开拍卖,都应妥善履行通知义 人或者其他组织”。根据《合同法》 第条规定“:债 务。采取拍卖处置方式的,应提 前天书面通知承 80 权5 人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转 租人,向承租人说明出租资产拟进行处置的相关事 让对债务人不发生效力。”因此,如果银行在向社会 宜,告诉其行使优先购买权的相关事项,并要求承 投资者转让贷款债权时疏于或怠于通知债务人,就 租人签收书面通知。
会导致债权转让对债务人无效的后果。 其次,采用委托拍卖方式处置资产时严格履行
转让债权未向银监会或其派出机构报告,可 瑕疵告知义务。一是银行拍卖前应对资产进行全 2.
面、详细的调查,特别应详细调查拍卖标的的瑕疵。 能遭受监管机关处罚,承担行政责任。根据《银监会
二是委托拍卖时应将拍卖标的的瑕疵如实向拍卖 批复》第五条“商业银行向社会投资者转让贷款债
权,应当向银监会或者派出机构报告,接受监管部 行进行书面说明,同时要求拍卖行在拍卖过程中对 门的监督检查。”显而易见,未履行该等报告义务将 竞买人履行瑕疵说明义务,避免竞买人要求银行、
拍卖行承担责任。三是完善书面签收、确认手续,为 面临行政处罚风险。
将来可能产生的纠纷提供证据支持。
再次,加快资产处置进度,有效保障银行利 益。二、防范对策和建议
不良资产处置必须具有主动性和及时性。对抵债资
产,应加大处置力度,创新处置方式和手段尽快在(一)加强诉讼时效维护,严防时效丧失风险。,
法律规定时间内处置变现,这既是防范抵债资产因 对能够正常联系的债务人,应当进行当面催收,或
搁置而贬值或流失的重要措施,更是银行依法办 者通过特快专递、公证挂号信等方式邮寄催收并保
事、防范风险的根本要求。对那些在一定时期内无 留邮递凭证。如果送达地址查无债务人或债务人关
法处置变现,但具有经营价值的抵债资产,可以委 停、歇业、下落不明等原因,无法正常送达,信件被
托给资产管理公司等专业中介机构经营管理或处 退回,应当被认定为无效催收,此时应采用公告方
置,加强市场化处置力度,促进债权尽快回收。 式进行催收。法律规定,对于下落不明的债务人,可
(四)依法遵循债权转让程序,避免法律政策风 通过在国家级或在当地有影响力的省级媒体上刊
险。一是要完善债权转让协议相关条款。建议明确 登催收公告,以维持诉讼时效的延续。
约定银行免责条款,约定债权转让后,受让人对银 (二)加强合同制约,谨防“先租后抵”架空抵押
行不能行使任何形式的追索权。二是妥善履行通知 权。一是审慎接受已经存在租赁关系的抵押物。认
义务,债权转让须通知债务人。《合同法》对债权转 真审查租赁合同,重点关注租赁合同的期限、租金
让的生效要件采用通知主义原则。建议在债权转让 支付方式、银行拟贷款期限与租赁期限的匹配情
协议签订后,由债权人(转让人)及时以书面方式将 况,权衡风险。二是在先租后抵的情况下,银行可要
债权转让的事实通知债务人。三是转让债权应向银 求承租人出具抵押权优先于租赁权的承诺,或者采
取由抵押权人(银行)、抵押人出租人及承租人签 监会或其派出机构报告。《银监会批复》对商业银行 ()
转让贷款债权提出了程序性要求。因此,商业银行 订三方协议,明确当抵押权人就承租人所承租的房
转让贷款债权应当向银监会或者派出机构报告,接 地产实现抵押权时,承租人愿提前与出租人解除租
受监管部门的监督检查。 赁合同,解除合同所造成的损失由承租人与出租人
(作者单位:农业银行镇江分 行)自行解决,与抵押权人无关。从而避免因租赁期限
全 国 中 文 核 心 期 刊 45 现代金融 201年4 第 10期 总第 380期
范文二:不良资产处置法律服务方案
金融业不良资产处置
法
律
服
务
方
案
书
地址:中国?福建?泉州市丰泽区宝洲路泉州浦西万达中心A座1305、1306 邮编:362000 电话(Tel):13906998829 传真(Fax):0595-22706880 电话(Tel):0595-22706808 传真(Fax):0595-22706880
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一、北京中银,泉州,律师事务所简介
北京中银律师事务所系国内最早从事金融及证券业务的律师事务所之一~在银行、金融业不良资产处臵、融资、证券、银行、保险、信托和基金等金融证券法律服务领域具有丰富经验~多年来参与了化工、煤矿、石油、保险、银行等重要行业的大型国有企业的融资、证券、保险等项目。迄今~已为中国300余家企业的股份制改造、境内外首次发行A股、法人股、B股、H股以及上市公司配股、增发、发行可转换债券、并购与资产重组等提供优质法律服务。
北京中银,泉州,律师事务所经福建省司法厅批准于2012年成立。北京中银,泉州,律师事务所秉承中银总所“客户至上、团结全作、勤勉尽责、优质高效”的服务理念~银行、金融业不良资产处臵金融证券、知识产权、企业法律风险防控、房地产为主要发展方向~走品牌化、专业化、团队化、规模化及国际化发展之路。律所聚集了一批专业素质过硬、执业经验丰富、具有复合型知识背景的执业律师~执业律师21人~现执行合伙人为蔡宏谋律师。蔡宏谋律师从事律师执业二十余年~具有丰富的法律实践经验~曾被评为福建省优秀青年律师。
北京中银,泉州,律师事务所
2014年4月30日
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本所法律服务制度
在长期的法律服务中~本所形成了一套规范的法律服务制度:
1、优先服务制度:顾问单位作为本所固定的基本客户~相对于其他新的非固定客户而言~在处理法律事务方面~会得到本所的最优先、最便利服务。
2、重点服务制度:顾问单位是本所业务发展的基础~因此~本所将之所需的法律服务会结合其业务特点及时地确定服务重点~突出重点服务。
3、及时服务制度:通过本所与顾问单位签订的《法律顾问聘用合同》或《专项法律服务合同》~约定一般事项和重大事项的服务时限~保证及时完成顾问单位委托的工作。
4、团体服务制度:顾问单位的法律服务工作~原则上由本所指派的顾问律师或顾问律师团负责。遇顾问单位涉及重大、复杂的法律问题时~本所会及时汇集专业律师~组成“专门律师服务工作团”为顾问单位提供特别的法律服务。
5、专业服务制度:根据顾问单位所涉的法律事务特点~除组成“专门律师顾问工作团”服务外~顾问律师还会按法律服务内容的不同性质~选择事务所内部专业律师协同办理~保证法律服务的优质、高效、专业。
6、定期拜访制度:顾问律师进行定期拜访~变“被动服务为主动服务”,全面了解顾问单位的业务特点~熟悉顾问单位的经营运作模式~及时发现问题,解决问题~提出合理化建议~更有效的为顾问单位避免和防范经营中的风险.
如本所受聘贵司担任法律顾问~本所将按以上法律服务制度~为贵司提供优质、高效、专业的法律服务。
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三、法律服务律师团成员
由对金融业不良资产处臵领域有相当研究的蔡宏谋、丁小明、上
官宝山、卢晶、杜振祥、黄晓琪,必要时增加律师,组成律师团,各
律师简历附后,~为贵单位提供规模服务。其中~蔡宏谋律师任贵行
首席法律顾问~代表我所与贵单位协商法律服务的具体事项~接受贵
单位交办的各项法律事务~全面负责律师团~分派、指导、监督律师
团成员的工作。另根据贵单位法律事务的不同领域~指派其他相关专
业律师协助处理。
四、不良资产法律服务概况
国务院为减少四大国有银行的呆坏账~提高其经营能力~于1999年先后特批设立四大资产管理公司(中国信达资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国华融资产管理公司)~将银行的不良贷款债权作为不良资产划给资产管理公司~由其进行处臵回收。因不良交易本身涉及合同法、招标法、拍卖法、银行法及国家有关外商投资、境内外并购产业政策、外债及外汇管理、不良资产处臵等若干法律部门~具有相当高的难度和风险及一般经济或民事案件无法比拟的复杂性,对不良资产的尽职调查~又因项目众多~动辄涉及十几个地区、数百个企业、跨多个行业~需要由通悉公司、合同、担保、房地产、规划、税务、劳动保障、企业改制、国有资产管理等法律法规~还要有与各机关打交道及~因此律师参与到整个交易环节尤其重要。
五、我所为银行不良资产处臵提供的法律服务
,一,协助银行完善不良贷款转让管理制度
为银行草拟不良贷款转让管理制度、不良贷款转让的内部审批机制~协助银行完善不良贷款转让管理制度。
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,二,根据法律规定协助银行确定可转让的资产包~协助整理贷款确权所需的资料
根据现行法律和监管允可的银行可转让资产包范围内~协助银行确定可转让的资产包。协助银行收集贷款确权所需的资料~主要包括借款合同、担保合同、与借款合同有关的诉讼或仲裁文件【包括未决诉讼和仲裁,如有,】。
,三,对银行预转让的资产包进行的尽职调查
调查目标企业的主体资格~经营管理的合法性~资产、债权、债务等方面的真实信息~对目标企业现存和潜在的法律风险做出职业判断~为委托方最终的科学决策提供依据。银行不良资产处臵方式中的尽职调查的内容如下:
1、对债权合同及担保合同进行调查。包括审查债权合同主体和内容的合法性、债权合同的履行情况以及担保合同主体和内容的合法性、担保合同的履行情况,
2、对债务人、担保人的基本情况进行调查。包括其名称、住所、法定代表人、注册资本金、经营范围、股东及出资情况、设立、变更、章程、业务资质、控股单位和关联单位以及年检情况等等,
3、对债务人、担保人的资产进行调查。包括实务资产,含担保资产,、无形资产、对外投资情况、债权以及须优先清偿的债务,
4、对债务人、担保人的其它情况进行调查。包括其组织机构、人员状况、经营情况、产品及市场情况、财务状况及涉诉情况,
5、对目标企业法定代表人及股东的背景资料及经济状况进行调查,
6、提前对被银行列为有潜在还款能力危机的企业及个人的背景资料及经济状况进行调查。
在分析、综合以上信息的基础上~根据需要出具尽职调查报告。
,四,可行性论证
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根据尽职调查报告以及法律法规、政策的有关规定出具法律意见书~
并结合现实情况对每种处臵方式的可行性进行论证~使该处臵方式不仅具
有法律上的可行性~也尽力实现现实的可行性。
,五,方案的制定
参与在资产处臵的实施阶段可能涉及到具体方案的制定~尤其是在产
权界定、资产评估、工商注册登记以及变更登记等方面。
,六,为银行引荐相应的资产管理公司
根据银行最终确定的不良资产处臵方案~为银行引荐相应的金融资产管理公司做通道业务。
,七,协助银行将不良贷款的债权转让金融资产管理公司~实现不良贷款的出表~降低不良款率
,1,参与银行与资产管理公司关于债权转移转让对价等相关事项的谈判,
,2,为银行与资产管理公司的债权转让草拟《债权转让协议》~协助双方签署《债权转让协议》,
,3,如金融资产管理公司需委托银行对资产包进行清收的~草拟《合作清收处臵协议》~协助银行与金融资产管理公司签署《债权转让协议》。
,八,为银行引荐合法的竞买人
通过本所自身收集并建立的客户数据库~通过合法方式向银行推荐不良资产的买受人。
资产证券化简介
资产证券化最初在美国产生~并且在规模、创新方面一直保持全球领先地位~欧洲继美国之后加入资产证券化的行列~但是由于法律
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结构的差异~在规模和创新方面与美国有较大的差距。在亚洲~1997年亚洲金融危机严重打击了投资者的信心~投资的安全性被投资者放在首位~于是资产证券化成为亚洲国家的一些公司进行融资的新渠道~亚洲各国也纷纷调整法律框架以适应资产证券化的需要~但是由于资产证券化对法律、信托、担保、会计等方面要求较高~亚洲国家的资产证券化业务还没有成熟。我国在资产证券化方面也进行了有益的尝试~2005年出台《信贷资产证券化试点管理办法》后~经过近一年来的试点~信贷资产证券化终于取得了阶段性成果。国家开发银行、中国建设银行两家试点银行分别委托中诚信托投资公司、中信信托投资公司发行开元资产支持证券、建元资产支持证券的成功~标志着中国的资产证券化已经从理论走向实践。《金融资产管理公司资产处臵管理办法(修订)》第12条规定~公司可通过以下方式处臵资产:追偿债务~租赁或者以其他形式转让、重组~债权转股权等。公司应在《金融资产管理公司条例》规定金融资产管理公司在的经营范围和金融监管部门批准的业务许可范围内~积极稳妥地探索处臵方式~以达到回收资产最大化的目标。资产证券化就是不良资产处臵过程中诞生的新方式之一。尽管我国目前没有关于不良资产证券化的具体法律规定~但是我国已经完成了三例不良资产证券化案例~分别是信达资产管理公司的离岸资产证券化、华融资产管理公司“信托分层”处臵计划、中国工商银行宁波分行的不良资产证券化。当然~这三个案例都不是真正意义上的不良资产证券化~但是可以为我国不良资产证券化的法制化、规范化运作提供经验借鉴。资产证券化特别是不良资产
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证券化能够加快不良资产的处臵进度~提前回收资金~而处臵的最终风险及损失由证券投资者承担。另外~它拓宽了银行的融资渠道~改善了银行的财务状况~有利于促进国有商业银行的改革的顺利进行。
我所在资产证券化中提供的法律服务
1(资产证券化的发起阶段~开展尽职调查并出具《尽职调查报告》~参与资产证券化的发起并起草《资产证券化发起计划书》。 通过对发起人证券化融资目标的分析以及相应资产分类程序和标准~协助发起人组建不同的资产池~并制定《资产证券化发起计划书》~其内容包括商业银行或特设机构的具体情况、发行资产抵押证券的目的、作用,拟融资资金的具体规模,拟用作发行证券的抵押贷款的具体情况包括数量、品种、期限、信用程度、优良率等,拟售出的贷款组合单价、总价、价款支付等情况,拟融资的款项用途,拟融资的期限等。
2(特设机构的设立阶段~参与特设机构的设立~并起草和审定公司章程~股东合同等法律文件~参与办理公司名称的预先核准登记~参与公司的注册、验资手续和登记注册等。
3(证券的发行阶段~对证券发行有关事项出具《法律意见书》、《律师工作报告》,参与对《证券发行说明书》的验证工作~出具验证笔录,参与起草、签订《证券承销协议》等。
4(相关法律文书的起草与制定~如发起人与受托人之间的《贷款组合买卖合同》、《被证券化贷款资产管理服务合同》~特设机构与受托人的《现金流资产投资管理信托合同》等等。
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5(协调与各方的关系~与上级部门、证券主管部门、证券公司、担保公司、资信评级公司、投资者的协商、谈判工作。除了就有关金融实务问题作出说明外~还须就各方面的法律问题进行说明。在贷款组合的价格、价款支付、收益的处理与分成以及证券发行、资金托管和服务等方面律师的参与力度也在不断加大。
六、我所为金融资产管理公司收购资产包中的法律服务内容
,一,协助金融资产管理公司完善资产包受让的管理制度 为金融资产管理公司草拟资产包受让管理制度、资产包受让的内部审
批机制~协助金融资产管理公司完善资产包受让的管理制度。
,二,为金融资产管理公司推荐银行的不良资产处臵项目
通过我所建立的银行不良资产处臵的项目信息~为金融资产管理公司与银行搭桥并推荐目标项目。
,三,根据法律规定协助金融资产管理公司确定可受让的资产包
根据现行法律和监管允可的资产管理公司可受让的资产包范围内~协助金融资产管理公司选择可受让的资产包。
,四,对金融资产管理公司预收购资产包的尽职调查
1、调查债务人的工商登记资料
工商登记资料调查主要应包含以下内容:
第一~企业股东及所持股份比例~包括设立、变更等资料~了解企业的股本结构~因为很多企业可能被工商行政管理机关吊销营业执照~或被股东予以注销。根据以往的司法解释~被吊销企业的股东应承担清算责任~司法实践中有的法院则判决股东在一定期限内未清算
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则承担赔偿责任~而根据新公司法相关规定~股东若怠于履行清算义务~则可能直接承担赔偿责任~被注销企业的股东(未清算)则可能承担偿债责任。
第二~企业设立时、增资时的验资报告等资料~审查企业股东出资是否实际出资~当然对于货币出资~只要验资形式上符合规定~则一般只能认定为出资到位。但如果出资方式为土地使用权、专利等方式的~尽管验资机构出具符合形式要件的验资报告~也不能代表出资已到位~尚需要审查相关权利的转让手续是否办理~若未办理~则应当属于出资不实~责任股东应在出资不实范围内承担赔偿责任。
第三~企业改制之相关批准文件、产权转让合同等资料~有一部分企业偿债意愿很差~企图逃避金融债务~政府相关部门也可能考虑企业经营及职工因素~或甩包袱的观念~纵容甚至支持企业进行各种五花八门方式的改制。因此~细致审查企业改制文件~是确定改制企业民事责任~防止改制企业逃避债务的必要步骤。
第四~可能存在的企业评估、审计报告及分支机构、对外投资等资料。此类资料对债务人的责任承担并不产生实质性影响~但是~对于了解债务人的资产状况/资产线索却是必不可少的~可能存在的企业房地产权利证书、分支机构、子公司名称至少会为企业资产调查提供部分相对明确的目标~节省调查成本和时间。
2、关于债务人房地产情况的调查
鉴于大部分不良资产项目的债务企业处于经营不佳状态~其货币资金动向相对极其隐秘~开立基本账户基本不用~而房地产作为其主
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要固定资产相对不便隐匿、转移。因此~对债务人房地产的调查~是目前最直接、最便利的查找债务人资产的方式~相对于设备、股权等其他资产~房地产也比较易于变现。
房地产调查主要应包括:
第一~房地产权属~具体为证号、座落、面积、建成年代、用途、土地所有权性质、土地使用权取得方式等,第二~房地产抵押~具体为他项权证号、抵押权人、设臵抵押日期、抵押担保金额~房产、地产是否同时或分别设臵抵押等,第三~房地产查封~具体为查封法院、法律文书、涉案当事人、涉案金额、查封范围、查封期限、是否有轮候查封等。
,五,可行性论证
根据尽职调查报告以及法律法规、政策的有关规定出具法律意见书~
并结合现实情况对每种处臵方式的可行性进行论证~使该处臵方式不仅具
有法律上的可行性~也尽力实现现实的可行性。
,六,方案的制定
参与在资产处臵的实施阶段可能涉及到具体方案的制定~尤其是在产权界定、资产评估、工商注册登记以及变更登记等方面。
,七,参与金融资产管理公司与银行关于债权转移转让对价及回报率等相关事项的谈判
,八,为金融资产管理公司与银行债权转移过程中的审查工作
1、审核合同类及催收类资料
查阅债权详细资料~诸如借款、保证、抵/质押合同、借款凭证、还款协议、承债协议、催收通知等。主要通过审查借款期限/诉讼时效期间、利率/利息计算标准、借款用途、保证期间、保证责任方式、
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保证担保范围、抵押担保范围、抵押物是否登记等。
2、查阅债务人信息资料及银行内部管理资料
查阅债务人信息资料及银行内部管理资料~诸如营业执照、章程、评估报告、审计报告等。通过审查获取债务人工商登记所在地~便于下一步工商登记调查,获取借款人和保证人是否具有关联关系~是否母子公司~是否影响担保效力。获取评估/审计报告中债务人财产信息~便于下一步财产登记调查。
3、查阅诉讼类法律文书资料
有些不良资产项目原债权人已提起诉讼~或未审结~或已审结~或已进入执行阶段~或系通过诉讼中断时效(裁定)。对于拟再次起诉或未审结或未进入执行程序的~审查诉讼时效期间、财产保全期限、上诉期限、申请执行期限等~防止出现疏漏~及时做好衔接工作,对于已审结进入执行阶段的~则审查执行中是否查封、冻结财产及期限~是否有财产变现裁定~是否中止或终结执行~以便下一步的财产调查、恢复执行~同时也避免对已变现财产重复调查。
,九)为金融资产管理公司与银行的债权转让草拟《债权转让协议》~协助双方签署《债权转让协议》。
,十,如金融资产管理公司需委托银行对资产包进行清收的~协助金融资产管理公司草拟《合作清收处臵协议》~协助银行与金融资产管理公司签署《合作清收处臵协议》。
,十一,为金融资产管理公司引荐合法的竞买人
通过本所自身收集并建立的客户数据库~通过合法方式向资产管
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理公司推荐不良资产的买受人。
,十二,协助金融资产管理公司以拍卖、招投标等竞价方式处臵资产。
,十三,协助资产公司建立资产处臵公告的制定、发布等内部工作程序~确保公告工作规范、有序。
七、我所为资产包竞买人提供的法律服务
,一,为竞买人建立分类数据库
我所根据竞受人的不同投资意向~对竞买人进行分类~并且建立相应的客户数据库~以便及时为竞买人提供不良资产处臵项目信息。
,二,对竞买人预买受的目标项目进行尽职调查
1、到工商行政管理公司查询债务人的工商档案~了解其经营状况是否正常~是否仍正常参加年检~以确定其是否仍具备债务人的主体资格。
2、根据工商档案及金融资产管理公司对购买人披露的材料中所显示的债务人的财产线索~到房屋管理部门~土地管理部门~车管所等部门对财产现状进行核实~看是否设臵有抵押~是否被法院查封~是否具备执行的可能。
3、到债务人经营场所现场了解债务人的经营状况~对债务人的经营状况进行直观的了解。
4、其他各种可能的方式对债务人的资产进行了解。
,三,协助买受人委托会计师事务所对不良资产的价值进行评估,
,四,根据上述调查了解的情况~形成书面的法律意见书~提供给
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委托的潜在购买人,
,五,协助买受人与银行或金融管理公司就资产包的转让款及转让方式进行谈判,
,六,协助买受人对与金融资产管理公司的《债权转让协议》进行审查~进行协商签订的谈判~和正式签订协议的全过程。
八、服务收费标准
依照本所参照福建省物价局、福建省司法厅以及泉州市律师协会
制定的相关收费办法和收费标准~参照我所关于不良资产的收费标准、
不良资产的处臵情况及我所与银行金融机构、金融资产管理公司、当
事人协商确定。
九、合作方式
我们非常期待与贵单位的全面合作~并形成默契配合的团队~发挥各方的力量~在金融不良资产处臵领域开拓广阔天空。如果能与贵单位及阁下合作~我所将对贵单位及阁下的常见涉法事务进行专题深度调研~分析法律需求特点~制定更细、更有针对性的法律服务方案再次对贵单位及阁下的信任与支持表示感谢。
顺祝
商祺:
北京中银,泉州,律师事务所
2014年5月6日
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附件:律师团队成员简介
? 律师团队成员简介
蔡宏谋 律师:北京中银,泉州,律师事务所执行合伙人~泉州市第十一届政协委员会委员~中国致公党泉州市委员会法律支部主任委员~福建省律师协会经济委员会委员。自1993年从事律师工作以来~依托渊博娴熟的法律知识、优质诚信的法律服务和亲和果敢的人格魅力赢得了社会各界的一致赞誉。2005年担任福建省律师协会经济委员会委员~2007年荣获“福建省优秀青年律师”的称号。2011年荣获泉州市司法局颁发的“2007-2010年度优秀律师”~2010年4月参加上海证交所举办的上市公司独立董事任职资格培训教育~获得”独立董事任职证书” 。现担任泉州市公安局、泉州市丰泽区人民政府、泉州市丰泽区民政局、泉州市丰泽区华大街道办事处、福建省世纪泉鑫典当有限公司、 福建中投融资担保有限公司、闽商担保公司、泉州市华侨大厦有限责任公司、永恒能源公司,拟上市公司,、三宏化纤有限公司,上市公司,、泉州万国发展有限公司,香港上市公司,等近40家机关、企事业单位的常年法律顾问。 自1993年从事律师职业以来~承办了各类诉讼和非诉讼法律事务数千件~范围涉及金融、民商事、公司实务、房地产、投融资、知识产权、行政、刑事和医疗事故。现执业领域专注于银行业不良资产处臵、公司实务、资本市场及证券法律业务及私人家庭信托业务~在公司日常事务、重组改制、收购兼并、投融资及境内外上市业务领域具有丰富的经验~曾参与数家大型企业改制重组及上市、收购兼并项目。同时根据二十一年的律师执业经验~探索、总结出一整套系统化的、成熟的、运行有效的企事业单位法律风险控制体系。在房地产、投融资、不良资产处臵、知识产权等各种非诉讼各类疑难经济纠纷案件方面亦具有一定的法学
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理论水平和丰富的实践经验。在执业期间共担任十家以上房地产公司
的法律顾问~对房地产方面涉及的法律事务有较深刻的研究。近年来
更多专注于不良资产处臵、企业重组改制、收购兼并、投融资、法律
风险防控。
丁小明 律师:北京中银,泉州,律师事务所专职律师、合伙人~厦门大学法律系本科毕业~中国共产党党员。2007年取得法律职业资格,具有扎实的法律专业基础和较好的外语水平,自2008年从事律师职业以来~承办了各类诉讼和非诉讼法律事务数百件~范围涉及金融、民商事、公司实务、房地产、投融资、知识产权、行政、刑事。从事律师工作五年~尤其在金融、民事、公司等领域有较为丰富的执业经验
上官宝山 律师:北京中银,泉州,律师事务所专职律师、清华大学法律硕士~中国致公党党员~2008年取得法律职业资格,具有法学和管理学双学科知识背景~具备扎实的法律专业基础和较好的外语水平,具有证券从业资格,曾在泉州兴业银行从事信贷及风险管理工作三年多~较为系统地学习了相关业务流程并掌握了银行资产、负债及中间业务各个环节的风险管控规程,以银行业不良资产处臵、金融证券、投融资及公司法务为业务专长。
卢晶律师 : 仰恩大学法学系本科毕业~后于厦门大学经济学院金融系就读在职研究生。2008年通过国家司法考试~取得律师执业资格。先后在律师事务所、拟上市企业从事法律专业事务~在不良资产处臵、民事、公司、金融、涉外法务等领域有着较为丰富的执业经验~具有较强的沟通、学习、办案、处事能力和英文交际、应用能力~能以中英文开展相关工作。现主攻公司、金融、上市等法律业务。
杜振祥 律师:北京中银,泉州,律师事务所专职律师~曾任职于多家企业多年~从事相关人事、会计工作~有一定的社会生活阅历~善于与人沟通~有较强的协调能力。现已担任多家企事业单位的法律顾问~法律
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服务的专业、态度也受到各当事人的认可。现致力于金融、民商事法律方面~更专注于金融、企业重组改制、收购兼并、投融资、法律风险管理
黄晓琪 律师:北京中银,泉州,律师事务所专职律师~曾执教于泉州华光学院~从事法律教师工作。有着深厚的法学理论功底~悟性高~文字功底强~思维缜密~敬业。精通金融法、民商法~合同法,担保法,~经济法~劳动法~诉讼法~保险法~刑法等法律法规~以金融业不良资产处臵、金融证券、投融资及公司法务为业务专长。具有优秀的律师执业道德和出色的专业水准~在处理案件过程中~能权衡各种利弊~最大限度的维护当事人的利益~细心、诚恳、热情、专业的法律服务得到了当事人的一致好评。
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范文三:不良资产处置法律服务方案.
金融业不良资产处置 法
律
服
务
方
案
书
地址:中国·福建·泉州市丰泽区宝洲路泉州浦西万达中心A 座1305、1306 邮编:362000
电话(Tel ):13906998829 传真(Fax ):0595-22706880
电话(Tel ):0595-22706808 传真(Fax ):0595-22706880
一、北京中银(泉州)律师事务所简介
北京中银律师事务所系国内最早从事金融及证券业务的律师事
务所之一,在银行、金融业不良资产处臵、融资、证券、银行、保险、信托和基金等金融证券法律服务领域具有丰富经验,多年来参与了化工、煤矿、石油、保险、银行等重要行业的大型国有企业的融资、证券、保险等项目。迄今,已为中国300余家企业的股份制改造、境内外首次发行A 股、法人股、B 股、H 股以及上市公司配股、增发、发行可转换债券、并购与资产重组等提供优质法律服务。
北京中银(泉州)律师事务所经福建省司法厅批准于2012年成
立。北京中银(泉州)律师事务所秉承中银总所“客户至上、团结全作、勤勉尽责、优质高效”的服务理念,银行、金融业不良资产处臵金融证券、知识产权、企业法律风险防控、房地产为主要发展方向,走品牌化、专业化、团队化、规模化及国际化发展之路。律所聚集了一批专业素质过硬、执业经验丰富、具有复合型知识背景的执业律师,执业律师21人,现执行合伙人为蔡宏谋律师。蔡宏谋律师从事律师执业二十余年,具有丰富的法律实践经验,曾被评为福建省优秀青年律师。
北京中银(泉州)律师事务所
2014年4月30日
本所法律服务制度 在长期的法律服务中,本所形成了一套规范的法律服务制度:
1、优先服务制度:顾问单位作为本所固定的基本客户,
相对于其他新的非固定客户而言,在处理法律事务方面,会
得到本所的最优先、最便利服务。
2、重点服务制度:顾问单位是本所业务发展的基础,因
此,本所将之所需的法律服务会结合其业务特点及时地确定
服务重点,突出重点服务。
3、及时服务制度:通过本所与顾问单位签订的《法律顾
问聘用合同》或《专项法律服务合同》,约定一般事项和重
大事项的服务时限,保证及时完成顾问单位委托的工作。
4、团体服务制度:顾问单位的法律服务工作,原则上由
本所指派的顾问律师或顾问律师团负责。遇顾问单位涉及重
大、复杂的法律问题时,本所会及时汇集专业律师,组成“专
门律师服务工作团”为顾问单位提供特别的法律服务。
5、专业服务制度:根据顾问单位所涉的法律事务特点,
除组成“专门律师顾问工作团”服务外,顾问律师还会按法
律服务内容的不同性质,选择事务所内部专业律师协同办
理,保证法律服务的优质、高效、专业。
6、定期拜访制度:顾问律师进行定期拜访,变“被动服
务为主动服务”, 全面了解顾问单位的业务特点,熟悉顾问
单位的经营运作模式,及时发现问题, 解决问题,提出合理
化建议,更有效的为顾问单位避免和防范经营中的风险.
如本所受聘贵司担任法律顾问,本所将按以上法律服务
制度,为贵司提供优质、高效、专业的法律服务。
三、法律服务律师团成员
由对金融业不良资产处臵领域有相当研究的蔡宏谋、丁小明、上官宝山、卢晶、杜振祥、黄晓琪(必要时增加律师)组成律师团(各律师简历附后),为贵单位提供规模服务。其中,蔡宏谋律师任贵行首席法律顾问,代表我所与贵单位协商法律服务的具体事项,接受贵单位交办的各项法律事务,全面负责律师团,分派、指导、监督律师团成员的工作。另根据贵单位法律事务的不同领域,指派其他相关专业律师协助处理。
四、不良资产法律服务概况
国务院为减少四大国有银行的呆坏账,提高其经营能力,于1999年先后特批设立四大资产管理公司(中国信达资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国华融资产管理公司) ,将银行的不良贷款债权作为不良资产划给资产管理公司,由其进行处臵回收。因不良交易本身涉及合同法、招标法、拍卖法、银行法及国家有关外商投资、境内外并购产业政策、外债及外汇管理、不良资产处臵等若干法律部门,具有相当高的难度和风险及一般经济或民事案件无法比拟的复杂性;对不良资产的尽职调查,又因项目众多,动辄涉及十几个地区、数百个企业、跨多个行业,需要由通悉公司、合同、担保、房地产、规划、税务、劳动保障、企业改制、国有资产管理等法律法规,还要有与各机关打交道及,因此律师参与到整个交易环节尤其重要。
五、我所为银行不良资产处臵提供的法律服务
(一)协助银行完善不良贷款转让管理制度
为银行草拟不良贷款转让管理制度、不良贷款转让的内部审批机制,协助银行完善不良贷款转让管理制度。
(二)根据法律规定协助银行确定可转让的资产包,协助整理贷款确权所需的资料
根据现行法律和监管允可的银行可转让资产包范围内,协助银行确定可转让的资产包。协助银行收集贷款确权所需的资料,主要包括借款合同、担保合同、与借款合同有关的诉讼或仲裁文件【包括未决诉讼和仲裁(如有)】。
(三)对银行预转让的资产包进行的尽职调查
调查目标企业的主体资格,经营管理的合法性,资产、债权、债务等方面的真实信息,对目标企业现存和潜在的法律风险做出职业判断,为委托方最终的科学决策提供依据。银行不良资产处臵方式中的尽职调查的内容如下:
1、对债权合同及担保合同进行调查。包括审查债权合同主体和内容的合法性、债权合同的履行情况以及担保合同主体和内容的合法性、担保合同的履行情况;
2、对债务人、担保人的基本情况进行调查。包括其名称、住所、法定代表人、注册资本金、经营范围、股东及出资情况、设立、变更、章程、业务资质、控股单位和关联单位以及年检情况等等;
3、对债务人、担保人的资产进行调查。包括实务资产(含担保资产)、无形资产、对外投资情况、债权以及须优先清偿的债务;
4、对债务人、担保人的其它情况进行调查。包括其组织机构、人员状况、经营情况、产品及市场情况、财务状况及涉诉情况;
5、对目标企业法定代表人及股东的背景资料及经济状况进行调查;
6、提前对被银行列为有潜在还款能力危机的企业及个人的背景资料及经济状况进行调查。
在分析、综合以上信息的基础上,根据需要出具尽职调查报告。
(四)可行性论证
根据尽职调查报告以及法律法规、政策的有关规定出具法律意见书,并结合现实情况对每种处臵方式的可行性进行论证,使该处臵方式不仅具有法律上的可行性,也尽力实现现实的可行性。
(五)方案的制定
参与在资产处臵的实施阶段可能涉及到具体方案的制定,尤其是在产权界定、资产评估、工商注册登记以及变更登记等方面。
(六)为银行引荐相应的资产管理公司
根据银行最终确定的不良资产处臵方案,为银行引荐相应的金融资产管理公司做通道业务。
(七)协助银行将不良贷款的债权转让金融资产管理公司,实现不良贷款的出表,降低不良款率
(1)参与银行与资产管理公司关于债权转移转让对价等相关事项的谈判;
(2)为银行与资产管理公司的债权转让草拟《债权转让协议》,协助双方签署《债权转让协议》;
(3)如金融资产管理公司需委托银行对资产包进行清收的,草拟《合作清收处臵协议》,协助银行与金融资产管理公司签署《债权转让协议》。
(八)为银行引荐合法的竞买人
通过本所自身收集并建立的客户数据库,通过合法方式向银行推荐不良资产的买受人。
资产证券化简介
资产证券化最初在美国产生,并且在规模、创新方面一直保持全球领先地位,欧洲继美国之后加入资产证券化的行列,但是由于法律
结构的差异,在规模和创新方面与美国有较大的差距。在亚洲,1997年亚洲金融危机严重打击了投资者的信心,投资的安全性被投资者放在首位,于是资产证券化成为亚洲国家的一些公司进行融资的新渠道,亚洲各国也纷纷调整法律框架以适应资产证券化的需要,但是由于资产证券化对法律、信托、担保、会计等方面要求较高,亚洲国家的资产证券化业务还没有成熟。我国在资产证券化方面也进行了有益的尝试,2005年出台《信贷资产证券化试点管理办法》后,经过近一年来的试点,信贷资产证券化终于取得了阶段性成果。国家开发银行、中国建设银行两家试点银行分别委托中诚信托投资公司、中信信托投资公司发行开元资产支持证券、建元资产支持证券的成功,标志着中国的资产证券化已经从理论走向实践。《金融资产管理公司资产处臵管理办法(修订) 》第12条规定,公司可通过以下方式处臵资产:追偿债务,租赁或者以其他形式转让、重组,债权转股权等。公司应在《金融资产管理公司条例》规定金融资产管理公司在的经营范围和金融监管部门批准的业务许可范围内,积极稳妥地探索处臵方式,以达到回收资产最大化的目标。资产证券化就是不良资产处臵过程中诞生的新方式之一。尽管我国目前没有关于不良资产证券化的具体法律规定,但是我国已经完成了三例不良资产证券化案例,分别是信达资产管理公司的离岸资产证券化、华融资产管理公司“信托分层”处臵计划、中国工商银行宁波分行的不良资产证券化。当然,这三个案例都不是真正意义上的不良资产证券化,但是可以为我国不良资产证券化的法制化、规范化运作提供经验借鉴。资产证券化特别是不良资产
证券化能够加快不良资产的处臵进度,提前回收资金,而处臵的最终风险及损失由证券投资者承担。另外,它拓宽了银行的融资渠道,改善了银行的财务状况,有利于促进国有商业银行的改革的顺利进行。 我所在资产证券化中提供的法律服务
1.资产证券化的发起阶段,开展尽职调查并出具《尽职调查报告》,参与资产证券化的发起并起草《资产证券化发起计划书》。
通过对发起人证券化融资目标的分析以及相应资产分类程序和标准,协助发起人组建不同的资产池,并制定《资产证券化发起计划书》,其内容包括商业银行或特设机构的具体情况、发行资产抵押证券的目的、作用;拟融资资金的具体规模;拟用作发行证券的抵押贷款的具体情况包括数量、品种、期限、信用程度、优良率等;拟售出的贷款组合单价、总价、价款支付等情况;拟融资的款项用途;拟融资的期限等。
2.特设机构的设立阶段,参与特设机构的设立,并起草和审定公司章程,股东合同等法律文件,参与办理公司名称的预先核准登记,参与公司的注册、验资手续和登记注册等。
3.证券的发行阶段,对证券发行有关事项出具《法律意见书》、《律师工作报告》;参与对《证券发行说明书》的验证工作,出具验证笔录;参与起草、签订《证券承销协议》等。
4.相关法律文书的起草与制定,如发起人与受托人之间的《贷款组合买卖合同》、《被证券化贷款资产管理服务合同》,特设机构与受托人的《现金流资产投资管理信托合同》等等。
5.协调与各方的关系,与上级部门、证券主管部门、证券公司、担保公司、资信评级公司、投资者的协商、谈判工作。除了就有关金融实务问题作出说明外,还须就各方面的法律问题进行说明。在贷款组合的价格、价款支付、收益的处理与分成以及证券发行、资金托管和服务等方面律师的参与力度也在不断加大。
六、我所为金融资产管理公司收购资产包中的法律服务内容
(一)协助金融资产管理公司完善资产包受让的管理制度
为金融资产管理公司草拟资产包受让管理制度、资产包受让的内部审批机制,协助金融资产管理公司完善资产包受让的管理制度。
(二)为金融资产管理公司推荐银行的不良资产处臵项目
通过我所建立的银行不良资产处臵的项目信息,为金融资产管理公司与银行搭桥并推荐目标项目。
(三)根据法律规定协助金融资产管理公司确定可受让的资产包 根据现行法律和监管允可的资产管理公司可受让的资产包范围内,协助金融资产管理公司选择可受让的资产包。
(四)对金融资产管理公司预收购资产包的尽职调查
1、调查债务人的工商登记资料
工商登记资料调查主要应包含以下内容:
第一,企业股东及所持股份比例,包括设立、变更等资料,了解企业的股本结构,因为很多企业可能被工商行政管理机关吊销营业执照,或被股东予以注销。根据以往的司法解释,被吊销企业的股东应承担清算责任,司法实践中有的法院则判决股东在一定期限内未清算
则承担赔偿责任,而根据新公司法相关规定,股东若怠于履行清算义务,则可能直接承担赔偿责任,被注销企业的股东(未清算) 则可能承担偿债责任。
第二,企业设立时、增资时的验资报告等资料,审查企业股东出资是否实际出资,当然对于货币出资,只要验资形式上符合规定,则一般只能认定为出资到位。但如果出资方式为土地使用权、专利等方式的,尽管验资机构出具符合形式要件的验资报告,也不能代表出资已到位,尚需要审查相关权利的转让手续是否办理,若未办理,则应当属于出资不实,责任股东应在出资不实范围内承担赔偿责任。 第三,企业改制之相关批准文件、产权转让合同等资料,有一部分企业偿债意愿很差,企图逃避金融债务,政府相关部门也可能考虑企业经营及职工因素,或甩包袱的观念,纵容甚至支持企业进行各种五花八门方式的改制。因此,细致审查企业改制文件,是确定改制企业民事责任,防止改制企业逃避债务的必要步骤。
第四,可能存在的企业评估、审计报告及分支机构、对外投资等资料。此类资料对债务人的责任承担并不产生实质性影响,但是,对于了解债务人的资产状况/资产线索却是必不可少的,可能存在的企业房地产权利证书、分支机构、子公司名称至少会为企业资产调查提供部分相对明确的目标,节省调查成本和时间。
2、关于债务人房地产情况的调查
鉴于大部分不良资产项目的债务企业处于经营不佳状态,其货币资金动向相对极其隐秘,开立基本账户基本不用,而房地产作为其主
要固定资产相对不便隐匿、转移。因此,对债务人房地产的调查,是目前最直接、最便利的查找债务人资产的方式,相对于设备、股权等其他资产,房地产也比较易于变现。
房地产调查主要应包括:
第一,房地产权属,具体为证号、座落、面积、建成年代、用途、土地所有权性质、土地使用权取得方式等;第二,房地产抵押,具体为他项权证号、抵押权人、设臵抵押日期、抵押担保金额,房产、地产是否同时或分别设臵抵押等;第三,房地产查封,具体为查封法院、法律文书、涉案当事人、涉案金额、查封范围、查封期限、是否有轮候查封等。
(五)可行性论证
根据尽职调查报告以及法律法规、政策的有关规定出具法律意见书,并结合现实情况对每种处臵方式的可行性进行论证,使该处臵方式不仅具有法律上的可行性,也尽力实现现实的可行性。
(六)方案的制定
参与在资产处臵的实施阶段可能涉及到具体方案的制定,尤其是在产权界定、资产评估、工商注册登记以及变更登记等方面。
(七)参与金融资产管理公司与银行关于债权转移转让对价及回报率等相关事项的谈判
(八)为金融资产管理公司与银行债权转移过程中的审查工作
1、审核合同类及催收类资料
查阅债权详细资料,诸如借款、保证、抵/质押合同、借款凭证、还款协议、承债协议、催收通知等。主要通过审查借款期限/诉讼时效期间、利率/利息计算标准、借款用途、保证期间、保证责任方式、
保证担保范围、抵押担保范围、抵押物是否登记等。
2、查阅债务人信息资料及银行内部管理资料
查阅债务人信息资料及银行内部管理资料,诸如营业执照、章程、评估报告、审计报告等。通过审查获取债务人工商登记所在地,便于下一步工商登记调查;获取借款人和保证人是否具有关联关系,是否母子公司,是否影响担保效力。获取评估/审计报告中债务人财产信息,便于下一步财产登记调查。
3、查阅诉讼类法律文书资料
有些不良资产项目原债权人已提起诉讼,或未审结,或已审结,或已进入执行阶段,或系通过诉讼中断时效(裁定) 。对于拟再次起诉或未审结或未进入执行程序的,审查诉讼时效期间、财产保全期限、上诉期限、申请执行期限等,防止出现疏漏,及时做好衔接工作;对于已审结进入执行阶段的,则审查执行中是否查封、冻结财产及期限,是否有财产变现裁定,是否中止或终结执行,以便下一步的财产调查、恢复执行,同时也避免对已变现财产重复调查。
(九) 为金融资产管理公司与银行的债权转让草拟《债权转让协议》,协助双方签署《债权转让协议》。
(十)如金融资产管理公司需委托银行对资产包进行清收的,协助金融资产管理公司草拟《合作清收处臵协议》,协助银行与金融资产管理公司签署《合作清收处臵协议》。
(十一)为金融资产管理公司引荐合法的竞买人
通过本所自身收集并建立的客户数据库,通过合法方式向资产管
理公司推荐不良资产的买受人。
(十二)协助金融资产管理公司以拍卖、招投标等竞价方式处臵资产。
(十三)协助资产公司建立资产处臵公告的制定、发布等内部工作程序,确保公告工作规范、有序。
七、我所为资产包竞买人提供的法律服务
(一)为竞买人建立分类数据库
我所根据竞受人的不同投资意向,对竞买人进行分类,并且建立
相应的客户数据库,以便及时为竞买人提供不良资产处臵项目信息。
(二)对竞买人预买受的目标项目进行尽职调查
1、到工商行政管理公司查询债务人的工商档案,了解其经营状况
是否正常,是否仍正常参加年检,以确定其是否仍具备债务人的主体资格。
2、根据工商档案及金融资产管理公司对购买人披露的材料中所显
示的债务人的财产线索,到房屋管理部门,土地管理部门,车管所等部门对财产现状进行核实,看是否设臵有抵押,是否被法院查封,是否具备执行的可能。
3、到债务人经营场所现场了解债务人的经营状况,对债务人的经
营状况进行直观的了解。
4、其他各种可能的方式对债务人的资产进行了解。
(三)协助买受人委托会计师事务所对不良资产的价值进行评估;
(四)根据上述调查了解的情况,形成书面的法律意见书,提供给
委托的潜在购买人;
(五)协助买受人与银行或金融管理公司就资产包的转让款及转让方式进行谈判;
(六)协助买受人对与金融资产管理公司的《债权转让协议》进行审查,进行协商签订的谈判,和正式签订协议的全过程。
八、服务收费标准
依照本所参照福建省物价局、福建省司法厅以及泉州市律师协会制定的相关收费办法和收费标准,参照我所关于不良资产的收费标准、不良资产的处臵情况及我所与银行金融机构、金融资产管理公司、当事人协商确定。
九、合作方式
我们非常期待与贵单位的全面合作,并形成默契配合的团队,发挥各方的力量,在金融不良资产处臵领域开拓广阔天空。如果能与贵单位及阁下合作,我所将对贵单位及阁下的常见涉法事务进行专题深度调研,分析法律需求特点,制定更细、更有针对性的法律服务方案再次对贵单位及阁下的信任与支持表示感谢。
顺祝
商祺!
北京中银(泉州)律师事务所 2014年5月6日
附件:律师团队成员简介
? 律师团队成员简介
蔡宏谋 律师:北京中银(泉州)律师事务所执行合伙人,泉州市第十一届政协委员会委员,中国致公党泉州市委员会法律支部主任委
员,福建省律师协会经济委员会委员。自1993年从事律师工作以来,依托渊博娴熟的法律知识、优质诚信的法律服务和亲和果敢的人格魅力赢得了社会各界的一致赞誉。2005年担任福建省律师协会经济委员会委员,2007年荣获“福建省优秀青年律师”的称号。2011年荣获泉州市司法局颁发的“2007-2010年度优秀律师”,2010年4月参加上海证交所举办的上市公司独立董事任职资格培训教育,获得”独立董事任职证书” 。现担任泉州市公安局、泉州市丰泽区人民政府、泉州市丰泽区民政局、泉州市丰泽区华大街道办事处、福建省世纪泉鑫典当有限公司、 福建中投融资担保有限公司、闽商担保公司、泉州市华侨大厦有限责任公司、永恒能源公司(拟上市公司)、三宏化纤有限公司(上市公司)、泉州万国发展有限公司(香港上市公司)等近40家机关、企事业单位的常年法律顾问。 自1993年从事律师职业以来,承办了各类诉讼和非诉讼法律事务数千件,范围涉及金融、民商事、公司实务、房地产、投融资、知识产权、行政、刑事和医疗事故。现执业领域专注于银行业不良资产处臵、公司实务、资本市场及证券法律业务及私人家庭信托业务,在公司日常事务、重组改制、收购兼并、投融资及境内外上市业务领域具有丰富的经验,曾参与数家大型企业改制重组及上市、收购兼并项目。同时根据二十一年的律师执业经验,探索、总结出一整套系统化的、成熟的、运行有效的企事业单位法律风险控制体系。在房地产、投融资、不良资产处臵、知识产权等各种非诉讼各类疑难经济纠纷案件方面亦具有一定的法学
理论水平和丰富的实践经验。在执业期间共担任十家以上房地产公司的法律顾问,对房地产方面涉及的法律事务有较深刻的研究。近年来更多专注于不良资产处臵、企业重组改制、收购兼并、投融资、法律风险防控。
丁小明 律师:北京中银(泉州)律师事务所专职律师、合伙人,厦门大学法律系本科毕业,中国共产党党员。2007年取得法律职业资格;具有扎实的法律专业基础和较好的外语水平;自2008年从事律师职业以来,承办了各类诉讼和非诉讼法律事务数百件,范围涉及金融、民商事、公司实务、房地产、投融资、知识产权、行政、刑事。从事律师工作五年,尤其在金融、民事、公司等领域有较为丰富的执业经验
上官宝山 律师:北京中银(泉州)律师事务所专职律师、清华大学法律硕士,中国致公党党员,2008年取得法律职业资格;具有法学和管理学双学科知识背景,具备扎实的法律专业基础和较好的外语水平;具有证券从业资格;曾在泉州兴业银行从事信贷及风险管理工作三年多,较为系统地学习了相关业务流程并掌握了银行资产、负债及中间业务各个环节的风险管控规程;以银行业不良资产处臵、金融证券、投融资及公司法务为业务专长。
卢晶律师 : 仰恩大学法学系本科毕业,后于厦门大学经济学院金融系就读在职研究生。2008年通过国家司法考试,取得律师执业资格。先后在律师事务所、拟上市企业从事法律专业事务,在不良资产处臵、民事、公司、金融、涉外法务等领域有着较为丰富的执业经验,具有较强的沟通、学习、办案、处事能力和英文交际、应用能力,能以中英文开展相关工作。现主攻公司、金融、上市等法律业务。
杜振祥 律师:北京中银(泉州)律师事务所专职律师,曾任职于多家企业多年,从事相关人事、会计工作,有一定的社会生活阅历,善于与人沟通,有较强的协调能力。现已担任多家企事业单位的法律顾问,法律
服务的专业、态度也受到各当事人的认可。现致力于金融、民商事法律方面,更专注于金融、企业重组改制、收购兼并、投融资、法律风险管理
黄晓琪 律师:北京中银(泉州)律师事务所专职律师,曾执教于泉州华光学院,从事法律教师工作。有着深厚的法学理论功底,悟性高,文字功底强,思维缜密,敬业。精通金融法、民商法,合同法(担保法),经济法,劳动法,诉讼法,保险法,刑法等法律法规,以金融业不良资产处臵、金融证券、投融资及公司法务为业务专长。具有优秀的律师执业道德和出色的专业水准,在处理案件过程中,能权衡各种利弊,最大限度的维护当事人的利益,细心、诚恳、热情、专业的法律服务得到了当事人的一致好评。
范文四:不良资产处置的法律实务
摘 要:本文首先对不良资产的内涵进行了界定,并对不良资产进行了分类。然后从多个角度分析了不良资产处置方式,并结合律师实务进行了分析,特别提出了在不良资产处置过程中应该注意和避免的法律风险,并相应提出了目前对于不良资产处置的建议和意见。
一、???? 不良资产的定义
从我国立法实践看,对何谓“良性”资产、何谓“不良”资产划分并没有统一的分类标准和方法。从总体上看,主要采用以风险、营利能力和变现能力为基础的方法对资产进行分类。对于权属明确、权利未受严重限制和侵害、具有营利能力和较强变现能力的资产作为优质资产,反之则为“不良资产”。
我们曾经把不良资产比喻成冰棍,意思是说不良资产要尽早出手,否则拿在手里的时间越长就会像冰棍一样化得越多,因此,我们建议通过多种方式合理处置不良资产。当然,不良资产的处置不应该仅仅停留在对资产本身的处置层面,笔者认为,解决不良资产问题绝不仅仅是如何处置不良资产的问题。最终消除不良资产的风险,必须消除产生不良资产的体制风险。
二、???? 不良资产处置方式及案例
资产处置是指通过综合运用法律允许范围内的一切手段和方法,对资产进行的价值变现和价值提升的活动。资产处置的范围按资产形态可划分为:股权类资产、债权类资产和实物类资产;资产处置方式按资产变现分为终极处置和阶段性处置。终极处置主要包括破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式,阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以资抵债、资产置换、企业重组、实物资产再投资完善、实物资产出租、实物资产投资等方式。
案例:某有限公司不良资产处置案例
某有限公司(简称某公司)成立于1993年6月,是隶属于某国有授权经营单位的中外合资工业企业,主要生产工业设备。该企业作为债务人对债权人拖欠金额为500万元。债权人委托本所律师向法院提起诉讼,查封了该公司厂房及办公楼,并向法院申请强制执行,但因该办公楼和生产车间无土地使用权证和房屋产权证,迟迟无法处理。
该企业已停产多年,厂房处于闲置状态,房产未办两证和欠缴土地使用费一百余万元。债权人一致拟通过公开拍卖或寻找买主转让来处置其资产,有意购买者了解债务人的欠费问题和补办两证手续的复杂程度及难度,都放弃了购买意向。
为解决上述问题,经办人员把目光聚焦到有经济实力和有办事能力的大户上。一个偶然的机会,经办人员获悉,某民营企业欲在债务人所在地投资建厂,需较大的厂房,现正在物色厂址。获知信息后,经办人员认为某公司的资产与民营企业的要求接近,且民营企业的资金实力雄厚,如果能促成民营企业购买此办公楼及生产车间,两证的办理可能会取得政府支持,同时,现金回收效果也会很好。
思路确定后,经办人员会同债权人立即行动,通过多种渠道主动与民营企业取得联系,但是,民营企业却只同意与某公司谈判,不同意债权人参与谈判,原因是债权人不是资产所有权人。在这种情况下,债权人和律师又与民营企业经过几次接触洽谈,将债权人作为债权所有权拥有者的情况、资产已被法院查封的情况向民营企业做出说明,并取得法院的支持,解除民营企业购买房屋后办理产权手续的后顾之忧。经过努力,终于进入正式谈判程序。谈判的焦点是:
1、产权过户问题。由于该房产虽经法院查封,但产权所有人是某公司,同时,还缺少两证,若要顺利转让还需得到债务人、法院的配合,需要政府的支持,如果哪一方出现问题都会影响产权过户;
2、转让价格问题。一是房产本身价格为多少;二是所欠土地使用费、水电费、采暖费、职工工资等费用怎么办;三是过户的一切税费由谁来承担(当时国家减免产权过户有关税费的文件还没有下发)。
3、付款与产权过户的时间问题。
4、购房款付给谁的问题。
关于产权过户问题,经办人员代表债权人承诺向政府汇报,以取得有关部门支持,积极协助民营企业过户,打消民营企业的顾虑。关于转让价格问题。经几次与民营企业谈判后,扣除各项欠费和过户费用,民营企业坚持最多付给债权人750万元,债权人坚持最低要900万元,在僵持不下的情况下,双方抓住了一个想买一个想卖的心里,最终各自做了让步,转让价格定为850万元。关于付款和过户时间问题,民营企业担心款付后过不了户,债权人担心过户后款到不了位,后经律师建议,采用了付款—过户—再付款的形式,这对双方都有了制约。关于款项付给谁的问题,为了保证款项早日到位,经办人员开始想让民营企业直接将款项付给债权人,但实际操作有问题,只能由民营企业付给债务人,债务人再付给债权人。为防止债务人挪用,三方约定在银行设立专项共管帐户,民营企业资金到位后,没有债权人同意不得划款,这样,通过多种法律方式的运用,顺利解决了涉及多项法律关系的不良资产处置。
三、???? 不良资产处置法律风险及解决对策
不良资产由于种类繁多、涉及法律关系复杂,在进行处置时存在巨大法律风险。不良资产处置的法律风险,主要是指在不良资产处置工作中,由于工作疏忽或渎职,将法律上应当主张的权利予以放弃,或者由于资产处置方案违反国家有关法律规定,导致资产处置出现法律障碍或漏洞,而给国家造成新的国有资产损失。
在不良资产处置工作中,客观上存在产生法律风险的可能性。这是因为:第一,不良资产处置本身是一种复杂的法律关系,其中包含了许多不同的法律关系,如借贷法律关系、担保法律关系、票据法律关系、房地产法律关系等等,对这些复杂法律关系的任何不正确判断和疏忽闪失都可能构成一种法律风险。第二、根据国家有关法律规定,合同的有效无效依法只能是法院和仲裁机关认定,其他任何机关和个人都无权认定合同的有效或无效。也就是说,除法院和仲裁机关外,其他任何机关和个人(包括律师、法律专家、当事人自己)对合同的有效、无效作出的分析和判断都只是咨询性的和参考性的。而另一方面,在实际资产处置工作中,我们大量的不良资产处置不是通过法院和仲裁机关进行的,而是通过相互协商(如债务重组、以资抵债等)进行的,这样资产处置本身就包含了产生法律风险的客观可能性。由此可见,在资产处置工作中,资产处置的法律风险是客观存在的。律师参与不良资产处置这项法律风险很大的工作的目的就在于在确保资产处置任务完成的前提下把这种法律风险降到最低。
举例说明:就债权而言,一间企业可能拥有因买卖、借贷、联营、合作等而产生的多笔债权,其中许多债权实际上已经收不回来了,但是从法律角度来看,他仍拥有完整的财产权,可依法向债务人主张全部债权,并且他的这种债权主张对资产处置工作的开展和资产回收率的高低有十分重大和直接的影响。如果在有合法抵押的情况下,尽管债务人可能已严重资不抵债,但由于债权人有抵押财产优先受偿权,因而可能取得较高的资产回收率。又如在协商处置的情况下,假设协议折扣清偿率不变,则债权额的高低对债权受偿额的多少有直接影响。由此可见,依法主张债权是处置不良债权的基础,并且它也以此为限向债务人主张权利。如果企业对依法享有的债权不予主张,那么就是失职。
根据笔者的经验,就不良资产处置中,应特别注意解决在债务追索和资产处置两个方面的法律风险:
(一) 债务追索
债务追索是债权人依法享有的向债务人追索债务的权利,它具体又包括主债权、从债权和债权人的其它权利三个方面。
1、主债权。是指依照法律规定债权人应当向债务人主张的权利。在实际工作中,一般来说,不良资产的主债权是比较清晰的。但也存在不明确的情况,如由于工作疏忽和对国家利息政策掌握不一致等方面的原因,债务人和债权人在债务本金和利息的计算上可能产生不一致。这就要求我们依法正确主张债权本金和利息。另外还有一种特殊情况,就是由于债务人合并、分立、重组等多方面的原因,债务人的法律主体可能发生了变化,如债务人被有关政府主管部门撤消而未进行清算,对此,应根据国家有关法律规定,将其主管部门或债务变更后的当事人作为偿债主体进行追索。此外,我们向主债务人主张债权应当注意在法律规定的诉讼时效期间内主张权利,否则,就会失去法律的保护。
2、从债权。它具体又主要包括保证债权、抵押债权、质押债权三种,其中抵押债权和质押债权在债务追索中的法律性质相近。
所谓保证债权,是指设定了保证担保,债权人可依法向保证人主张权利的一种债权。按照国家法律规定,保证人应当在合同约定的保证期限内依约承担保证责任。否则,就构成违约,就要承担相应的违约责任。据此:(一)我们应当在合同约定的保证期限内向保证人及时主张权利,否则,就会失去保证合同效力,就不能依法追究保证人的保证责任。(二)债权人应当在法律规定的诉讼时效期限内向保证人及时主张权利,否则,就会失去诉讼时效,就会得不到法律的保护。(三)对保证合同无效的保证人,也可依法追索其相应的赔偿责任。此外,在对保证人的债务追索过程中,也要注意债权主体和债权金额的确定问题。
所谓抵押(质押)债权,是指在债权上设立了抵押或质押担保的债权。一般来说,提供债权抵押或质押的是债务人自己,有时候也有第三人提供抵押品或质押品的情况。在债务人提供抵押品或质押品的情况下,虽然债务人本身已经承担了偿还债务的义务,但由于债权人(抵押权人或质押权人)对抵押财产或质押财产有依法处分权和优先受偿权,因而抵押权或质押权的有效与否,对最大限度的维护债权人的合法权益,尽量减少国有不良资产损失,提高不良资产的处置收回率等具有十分重要的意义。
3、其他依法应当承担债务的责任人。如根据国家有关法律规定,股东或投资人应当在其出资或约定出资的额度范围内对外承担民事责任,因而在股东或投资人出资不实或出资后抽逃出资的情况下,债权人可依法向股东或投资人追索相应的连带责任。又如承担验资责任的会计师事务所,根据国家有关法律规定,会计师事务所应当对其验资的注册资本的真实性负责,在资产处置工作,若发现会计师事务所存在虚假出资或验资不实,可依法追究其相应的赔偿责任。
(二)资产处置方案
资产处置方案是在债务追索的基础上制定的资产处置具体措施。目的在于对不良债权进行依法处置,以最大化的收回资产。笔者认为,在制定资产处置方案应当注意以下几点:
1、资产处置方案采取的资产方式必须是国家法律规定可以采取的资产处置方式。
根据国家有关法律规定,一般可以采取的资产处置措施主要有:债务重组、以物抵债、债权转让或出售、拍卖、招标、租赁、债转股、资产证券化、公开发行股票上市、诉讼、破产清算等。可以说,凡依法可采取的资产处置方式,资产公司都可以采取。但在采取某种具体资产处置方式时,应当注意不得违反国家有关法律规定,否则就是违法,就会影响资产处置工作的顺利开展,并可能承担相应的法律责任。
2、资产处置有关协议、程序必须符合国家有关法律规定。
一是进行资产处置必须签订有关协议或合同;二是所签订的协议内容必须符合《合同法》、《担保法》等有关法律规定,符合国家关于处置不良资产的有关法律、政策、制度规定。
就债权转让的程序而言,根据我国《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”,但是,法律对“通知”的形式未作明确规定,对是否要以债务人确实收到为要件,有关方面(包括司法部门)对此理解不一致。某些公司、企业的债权,涉及的金额往往较大且债务人数较多,如果要求每笔债权的转移均以债务人确认为要件,实践操作的可行性较小,特别是还存在有些债务人为了逃废债务,故意不签收通知的情形,因此,建议通过在新闻媒体上进行公告的方式,合理防止债务人以没收到债权转移通知为由,拒绝向受让人履行债务,以逃废债务,最大限度地保护国有资产的安全。
四、??? 关于引进外资和国内民间资本处置不良资产
国家“十五”计划纲要指出,除关系国家安全和经济命脉的重要行业或企业必须由国家控股外,取消对其他企业的股比限制;鼓励外资特别是跨国公司参与国有企业的改组改造;积极探索采用收购、兼并、风险投资、投资基金等各种方式,促进利用外资和国有企业产权制度改革。
外资和民间资本参与不良资产的处置,参与国有企业的并购重组,不仅将拓宽不良资产处置的资金渠道,同时在借鉴国际先进经验的基础上,将有利于加快国有企业改革,转换经营机制,完善法人治理结构,促进现代企业制度的建立。
利用民间资本和外资外资处置不良资产的主要方式和途径主要有:
(一)直接向民营资本、外商出售股权、债权、实物资产。包括由外商组建外商独资企业,利用外资参与国内企业并购重组。具体出售方式可以采取单项资产或批量资产协议转让、招标、拍卖等。
(二)以所拥有的企业股权、实物资产作价出资,与民营资本、外商组建合资企业。
(三)以资产组合出资与民营资本、外商投资组建合资公司,合资公司主要对不良资产进行管理、重组和处置。双方按投资比例分享资产处置收益。
(四)以资产组合与外商发起设立境内外投资基金。
(五)资产证券化。以适宜资产组合的未来现金流为担保支持在境内对国内外投资者或在境外对国外投资者发行证券。
(六)分包、托管。主要将资产组合分包、托管给民营企业或境外机构,利用其专业技术、管理经验和国际市场进行处置。上述外商包括境外金融机构、非金融机构、跨国企业、中介机构、专业资产管理机构等,也包括境内外商投资企业。
五、???? 建议与展望
从宏观政策层面角度而言,建议积极鼓励和支持民间资本、外资参与不良资产处置,尽可能取消限制企业和社会投资的不合理规定,在市场准入、土地使用、信贷、税收、上市融资、进出口等各方面,对不同所有制实行同等待遇。凡是对外资开放的领域,内资均可进入。依法保护各种所有制企业的合法权益。鼓励国内民间资本参与国有企业不良资产处置,允许个人出资收购债权、股权和实物资产,参与国有企业并购重组,并部分或全部享受有关优惠政策,切实保障民间资收购不良资产后的债权人权利和股东权利。
同时,由于不良资产处置具有复合性、多层次性的特点,因此,在运用本所所述的具体处置方式时,如何达到处置最大化,需要进行一系列的技术分析。如:以物抵债:如何合理预期抵债品的变现能力和设计有效的保护措施。实物资产再投资完善:如何准确预测市场状况发生变化,将不具备完整使用功能的实物资产通过追加投资的方式使其功能得以恢复、显著提高其资产价值,从而使其变现能力和变现价值提高,达到提高资产处置效率的目的。实物资产出租:如何因资产类别不同而合理地确定租赁期限以提升出租资产的价值。拍卖:如何确定合理底价,控制费用。尤其是协议转让及折扣变现:如何做好尽职调查,了解各买家的资金财务状况,考虑市场综合因素,确定底价,协商谈判。如何制订一套规范完备的程序,杜绝操作的随意性,科学合理打折,公正、透明。
范文五:我国商业银行不良资产处置存在的风险及法律对策
广西社会科学 NO(6,2009 2009年第6期
GUANGXI SHEHUI KEXUE (Cumulatively,NO(168) (总第168期)
我国商业银行不良资产处置存在的风险及法律对策
莫怩 (广西财经学院法律系,广西南宁530003) [摘要】 不良资产的处置是解决目前商业银行特别是国有商业银行所面临的一系列问题、提高资产处 置效率与现金回收率的迫切要求和现实需要,但是对商业银行不良资产的处置必须防范其法律风险的产生 和蔓延。因此,应在立法层面上确立商业银行不良资产处置的科学理念,构建科学的风险防范法律体系,完
善相关配套法律法规。
处置金融危机法律对策 [中图分类号】DF438(1[文献标识[关键词】不良资产 码】A[文章编号】1004—6917(2009)06—0064一04 由于政治、经济、社会、文化等历史原因,我国的 一、商业银行不良资产处置的必要性
商业银行累积了不少数额巨大的不良贷款。截至
2006年3月底,四大国有商业银行上报不良资产达 商业银行不良资产的处置既是解决目前商业银 23 500多亿元,其中,中国工商银行 670余亿元,中8 行特别是国有商业银行所面临的一系列的问题,提
国银行5 450余亿元,中国建设银行6 830余亿元, 高资产处置效率与现金回收率的迫切需要,也是防
540余亿元;115家地方商业银行上 范商业银行不良资产产生金融风险以及提高商业银 中国农业银行2 报不良资产,达 47015多亿元,其中52家地方商业 行风险管理水平的现实需要。同时,这也有助于加
银行面临破产,由政府注资维持;三大国有政策性银 强商业银行金融管理活动的有效监管,引导全国商
行上报不良贷款760多亿元,其中,国家开发银行折 业银行减少不良资产包袱,提高防范金融危机的能 合26(5亿元,农业发展银行折合114(8亿元,进出 力,确保银行业稳健经营与持续发展。 口银行折合
592(8亿元【 lI。这严重影响了我国金融 (一)处置不良资产是提升商业银行市场竞争力
的现实选择 安全和金融秩序的管理,不利于深化当前我国银行 业改革。因此,防范和化解商业银行 不良资产的存在将最大限度地影响商业银行的 不良资产处置
存在的风险,对于我国商业银行的正常运行与发展, 有效经营和可持续发展,如果不良资产过多,最直接
以及整个国家金融安全的维护都有着十分重要的意 的危害是影响商业银行对经济的支持能力,增加财 义。本文试图从商业银行不良资产处置的风险着 政风险和社会危机,因此,有人称不良贷款为“坚
手,对其风险防范及法律对策进行一些探讨。 冰”,清收得越深入,化解的难度就越大。
[收稿日期】2009—02—04
[作者简介】莫'1=l巳(1965一),女,广西贺州人,广西财经学院法律系副教授。 64
万方数据
奠怩,我国商业银行不良资产处置存在的风险及法律对策
势。从国有商业银行不良资产占GDP的比例分 (二)处置不良资产是提高商业银行风险管理水
析, 2007年,我国国内生产总值(GDP)为24(66万亿平的客观需要
元, 发达国家的经验表明,高效的商业银行风险管 以此计算,2007年底国有商业银行不良资产总额占 GDP的7(8,【3]。同时,这些不良资产绝大多数理不仅需要内部风险管理水平的提升和内部控制机 制的完善,也需要通过一个发达的不良资产流转市 中于国有企业,而国有企业的高负债已是普遍现象, 集 且亏损面还在继续加大之中。在新的形势下,我国 场及时有效地处置变现不良资产,防止不良资产价 商业银行不良资产的结构还呈现出以下几个特点: 值随时间推移而不断贬损,最大限度地减少损失【2】。
因此,处置不良资产既是从根本上建立商业银行风 一是人民币短期贷款中的不良资产高于中长期贷
险处置长效机制的客观要求,也是保证商业银行稳 款;---是人民币贷款中的不良资产占比高于外币贷
健经营、健康发展的有力措施。 款;三是商业银行内部各地区、各行之间不平衡,普
(三)处置不良资产是强化对金融债权交易活动 遍存在着中西部地区银行不良资产占比高、东部沿 的监管、防范以及化解金融系统风险的重要手段 海地区银行不良资产占比相对较低的状况【4】。 不良资产的存在既可能导致商业银行资产的大 按照我国在加入世界贸易组织时所作出的承
规模流失,也可能导致整个金融市场的混乱失序,甚 诺,2005年我国要完全放开外资银行的人民币业务,
至可能引发大范围的金融风险。因此,为了确保商 2006年放开金融准人和市场竞争,在对外开放经济
条件下,面对激烈的市场竞争,加快商业银行不良资 业银行金融债权交易活动规范、有序地进行,保证商 产处置,全面提高资产质量便更为紧迫。因此,在当 业银行尤其是国有商业银行资产的保值、增值,全方 位防范金融风险的产生、蔓延,必须加强对商业银行前,不良资产的“双降”已迫在眉睫,也必将给我国的 商业银行不良资产处置工作带来新的问题和挑战。 金融债权交易活动的有效监管。
(四)处置不良资产是引导商业银行维护金融债
权的迫切要求 三、商业银行不良资产处置存在的法律风险
商业银行的不良资产就如同国有大粮仓中发霉 变质的粮食,只有尽快处置才能最大限度地减少损 但是,从我国实际情况来看,商业银行不良资产 失。银行不良资产的形成涉及多方面的因素,因此, 的处置是我国经济体制改革出现的新问题,在对商
在不良资产的处置过程中允许国有资产的适度流 业银行不良资产剥离与处置从措施制定到执行过程
失。尽快处置不良资产,是商业银行克服各种不利 中,仍缺乏相对完善的约束机制和良好的监管制度。
因此。当前我国商业银行不良资产处置客观上存在 因素,提高处置回收率、推进银行体制改革的必然条 件。也是商业银行摆脱沉重的债务包袱、维护金融债 产生法律风险的可能性。由于我国不良资产种类繁 权、根治不良资产生成的迫切要求。 多,涉及法律关系复杂,因此,处置时面临着巨大的
法律风险。这种法律风险主要是指在不良资产处置
二、我国商业银行不良资产处置面临的挑战 中,由于工作疏忽或渎职,将法律上应当主张的权利
予以放弃,或者由于处置方案违反国家有关法律规
目前,我国四大国有商业银行贷款余额仍然占 定,导致资产处置出现法律障碍或漏洞,给国家造成国内 新的国有资产的损失。因此,如何有效规避这种法 资银行市场70,以上的市场份额,但巨额的不良 产比率严重地影响了其经营效益。国有商业银行 的不律风险。成为人们不容回避的问题。商业银行不良
良资产具有余额高、占比大、消化难等特点。截 资产处置存在的法律风险主要表现在以下几个方 至
2007年底,国有商业银行不良贷款余额为1(11 面:一是对抵债资产处置的法律风险。由于现有的
万亿元,不良贷款比例为8(0596,而且商业银行损失 《商业银行法》赋予了商业银行处置抵债资产的时间
类贷款余额及其占不良贷款的比例呈现逐季攀升态 太短,很容易违反。如果因此而对商业银行进行处 65
万方数据
广西社会科学2009(6,法学
看,我国合同法制日臻完备,而影响协议型重组的法 罚,势必不公或造成更大的损失。二是债权转让或
律主要问题是现行法律和规章,其在很大程度上限 减免的法律风险。依据我国《合同法 >及有关法律的
制了银行参与债务重组。 一般原则,债权转让或减免是允许的。但是商业银 行在处理不良贷款时往往
对特殊的金融债权把握不 准,容易陷入“两难”境地,即如果禁止,对商业银行 四、防范商业银行不良资产处置风险的法律对策 处置不良资产不利;如果允许,则会对只有银行才有
放贷权的冲击,因为这样会为非金融机构企业间的 为了更好地适应金融全球化和自由化的发展新
借贷打开方便之门。三是商业银行非剥离资产债转 趋势,保障商业银行资产的良性运行,防范商业银行
股的法律风险。尽管我国商业银行目前许多非剥离 不良资产处置风险,保护广大存款人和其他权益人
的不良资产实施了债转股,但是非剥离资产实施债 的合法权益,我国应从以下几个方面完善商业银行 转股仍然缺乏明确的法律依据。四是不良资产处置 不良资产处置的法律规定。税费的法律风险。商业 (一)在立法层面上,确立商业银行不良资产处 银行不良资产处置上各种税 置的科学理念 法律规定,使得商业银行在及时有效费负担过重,国家又缺乏减免处置过程中的税费的
商业银行不良资产能否处置合理、高效,关键在 地减少或盘活
不良资产存量,处置不良资产时有较大的包袱。五 于商业银行不良资产处置的理念是否适应银行业发
是债权转让中抵押权属的法律风险。在不良资产被 展的客观要求。目前,改进商业银行不良资产处置 收购后,收购方即取得了贷款债权的从权利——抵 风险管理理念的关键是要处理好不良资产处置和风 险管理的辩证关系,核心是采取差别化处置的原则。 押权,抵押权人随之发生变更,并需到有关部门重新
办理登记手续。在此期间,债权实际上处于无抵押 不仅要实现不同商业银行不良资产处置风险管理的
状态,抵押财产随时可能流失。六是诉讼管辖权的 差别化,还要体现分类防范和因地制宜的差别化,针
法律风险。在不良资产处置过程中,因各地司法机 对不良资产的不同类型在处置风险防范上实现区别 关对法律理解掌握水平的差异以及地方保护主义的 对待。 影响,使处理有关法律问题的尺度不一。不利 于处置 (二)建立商业银行不良资产处置风险防范法律 工作的开展。七是企业破产清算中的法律风险。在 体系 目前我国缺乏完善的社会福利保障制度的情况
下( 国外中小银行的经验表明,无论采用何种方式 某个企业破产后。职工失去生活来源等问题将直接 处置不良资产,完善的法律体系都是不可缺少的,它
影响到社会的稳定,因此,人员安置是不良资产处置 是商业银行不良资产处置顺利开展的依据,比如资 中必须解决的问题。然而,目前全国各地纷纷出台 产证券化需要《资产证券化法>,不良资产流动需要 了企业破产时其破产财产(包括抵押财产)必须首先 《资产流动化法>,银行购并需要《银行法》《破产法:》 安置好破产企业职工等地方政策,导致公司在企业 和《会计法>。如果没有完善的法律体系,不良资产
破产中受偿率极低。八是债务重组的法律问题及风 的处置就缺乏法律依据,难以开展。商业银行不良
险。在我国,由于债务重组法律制度还不完善,导致 资产处置风险防范法律体系是一个完整的有机整
办理债务重组极不规范。不但难以达到化解银行不 体,应涵盖所有的业务和领域,每个业务部门和地区 良资产的目的,而且有时转变为逃废银行债务的手 都必须执行,避免存在防范不良资产处置风险的法 段。因此,尽快完善债务重组法律制度,推动不良资 律制度的“死角”。 产处置进程,已经成为一个重要的 (三)完善我国商业银行不良资产处置的相关配 课题[5】。由于债
务重组的依据不同,债务重组可分为协议型重组和 套法律法规 裁决型重组。协议型债务重组能否顺
利实施,取决 当前,进一步完善我国商业银行不良资产处置 于相关法律制度是否完备和成熟。从目前情况来 的有关法律法规同样十分必要。首先,应修改和制
万方数据
莫怩,我国商业银行不良资产处置存在的风险及法律对策
资公司发行开元资产支持证券、建元资产支持证券 定有关民商事法律。在我国银行司法实践中,商业
的成功,标志着中国的资产证券化已经从理论走向 银行涉讼案件,商业银行败诉的也占相当大比例,这
实践。但是,从长远来看,商业银行不良资产证券化 其中与现行法律存在缺陷不无关系。如法人主体、 诉讼时效、抵押制度等因素,往往成为债务人“合法” 需要逐步纳入法制化、规范化的发展轨道,在积累一 定经验之后,仍需要着手制定和完善相应法律法规, 逃废债务的祸根。要抓紧修改和制定民法、物权法、 担保法、公司法、民事诉讼法等可能涉及商业银行的 通过引入一系列交易技术和法律技术,突破《合同
法》《破产法:》《担保法》等相关法律的规定,以满足现 民商事法律。其次,针对执行难问题,抓紧出台强制
执行法,解决法院执行措施少、秩序乱、司法权威弱 实的需要。 等问题。再次,对开展债转股、证券化、
引进外资等 [参考文献】业务创新中,遇到的法律障碍问题。应当适时总结, 提出制定或修改意见[6】6。 [11关捷(**谈金融危机:一旦爆炸,就是全 (四)在法律体系上建立严格、科学的不良资产 局性灾难[J](争鸣,2006,(6)( 处置机制和责任追究制 在不良资产处置中,
[2]汪雪梅,张革平,高晓红(关于发展全国不良 商业银行应在人、财、物等
资产交易市场的初步研究[A](胡怀邦(国有金融机 方面给予适当的倾斜,制定出专门处置不良资产管 构发展与监管[C](北京:中国金融出版社,2005: 理办法。而且,从内部来说,商业银行是不良资产产 111( 生的源头,因此要减少其不良资产处置风险的关键就是要确立科学的不良资产处置机制,将不良 [3]于宁,张宇哲(农行坏账激增拖累全行业 资产 财经,2008,(4)( [J】( 处置过程纳入到社会的监督体系中来。同时还应对 商业银行不良资产的不当处置
[4]白玲(我国国有商业银行不良资产处置及管 建立责任追究体系, 理途径探索[J](国际金融研究,2003, (7)(从而为不良资产的处置提供良好的法律环境。 [5]姚启建(法治视角下的商业银行不良资产处 此外,近年来为了进一步创新商业银行不良资 置风险与防范对策[EB,oI](中国民商法律网,2009 产处置方式,我国在资产证券化方面也进行了有益 一01一01( 的尝试,2005年出台《信贷资产证券化试点管理办 法:}后,经过3年的试点,信贷资产证 [6]黄奕新(论我国国有商业银行不良资产的处 券化终于取得
置[EB,oI(](冀鲁信息网,2008一01试点银行—40( 了阶段性成果。国家开发银行、中国建设银行两家
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