范文一:关于商法的论文
摘要:合同法是关于国际商事主体之间交往规则的最重要法律。除公司事务受章程规范之外,几乎所有的国际商事关系均由合同联结。由此可见,合同在我们日常的商事交往中的广泛性和合同法在我们贸易中的重要性。
关键词:合同,合同法,法律性质,法律效力,法律适用
何为合同?对于合同的理解,可谓是各抒己见:英美法通常认为合同是一种具有法律约束力的允诺;大陆法中的发给视合同为合意或者协议的一种;德国法中并无专门的合同定义,而是将合同作为法律行为的组成部分......在中国,通常认为合同是一种协议:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议[1];合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议[2]。而协议又是当事人通过明说或者默示方式形成的事实上的合意。
何为合同法?赋予合同效力的工具。合同法是民商法的重要组成部分,是规范市场交易的基本法律,它涉及到生产、生活领域的方方面面,与企业的生产经营和人们的生活密切相关。合同法是最具代表性的私法制度之一,也是现代社会之契约规则的主体部分,它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。合同法的制定是为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设。这对于及时解决经济纠纷,保护当事人的合法权益,更好地适应社会主义市场经济发展的需要有着非常积极的作用。[3 ]
正是合同法与合同的相互作用,才使得它们风靡商界。可是,又是什么使得它们具有如此魅力呢?
1, 合同法的制定
1.1.,制定本法要从中国实际出发。
什么是中国的实际,经大家讨论斟酌,最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放;第二个要点是发展社会主义市场经济;第三个要点是建立全国统一的大市场第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点时中国的实际,其他任何的特征都不是中国的实际。
确定了中国实际以后,紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。
这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验,尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见,最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报,公报自1985年创刊以来,陆续刊登了一些判决。这些判决当中有一些事由非常典型的意义,创立了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析,凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的,我们都要采纳。
然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说,这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西在以及很多新的经验,一些重要的民法如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都要一些修订,还有一些单行立法和他们的法院、法官创立的规则,都需要斟酌借鉴。除了国外先进的立法和司法经验外,不能忽略我国的台湾。台湾的法律是我们国家在1929-1931年制定的,他们的民法典试我们中国当时的民法,虽然现在教台湾民法典,但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有几大的发展,当我们在经历**、**的动荡、动乱时,台湾抓住了这个机会发展其经济。经济已发展,就产生了很多新的问题,因此它的法院和法官也创设了很多新的规则,这些我们当然都要参考借鉴。
1.2,充分体现当事人的意思自治。
在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的,如果他们不平等,一个人隶属于另一个人,合同内容无法决定,如果他们没有自由,不能支配自己的行动,不能支配自己的思想,也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求,没有合同自由就没有市场经济,这一点非常重要。试想一下,在计划经济条件下,我们的企业是不是平等的、独立的、自由的?不是,我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中,从中央经济主管部门,比如一机部、二机部,一直到七机部、八机部,然后到省一级经济管理部门,比如机械厅,再到地区一级的经济管理部门,等等,都是行政主管机关,最下面一级才是企业。这样企业处在又上到下的行政隶属关系的最下一个环节,它上面全是一级一级的行政主管机关,我们叫做多层次的行政管
理环节、行政层次或行政机关,企业成为这样一个行政关系中的最低层。
一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢?不是。我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品,都是按照指令性计划安排的。我们有购粮本、粮票、布票、糖票、等等票证,消费生活也完全是按照指令性计划安排的。在市场经济下,独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢?马克思主义经济学说告诉我们,市场经济是没有计划的,是靠市场规律在起作用,物价上升大家就生产这个东西,物价下降大家就不生产别的,靠市场机制来指挥因转。独立、平等、自由的当事人自己协商安排其权利义务关系,这样的关系在法律上就叫合同。因此合同中最基本的原则就是自由,合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。
1.3合同法要具有一定的超前性或前瞻性。
本法在二十世纪末制定,在1999年通过,主要在二十一世纪生效、实施。我们的法律就应该做到有必要地超前性,我们是要面向二十一世界不能够只看见眼前的转轨时期。可是,转轨时期将会面临哪些特殊问题呢、。由于我们的社会生活中行政干预还非常严重,侵害当事人利益的行为十分多,还有转轨时期的经济生活有很多混乱,什么三角债、赖账、建设工程合同中收回扣、送红包,造成建设工程质量低劣,造成桥倒屋塌,造成严重的人身、财产损害。对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾,一定要有充分的注意,要制定出相当的对策。
2合同法的特征。
2.1,合同是双方的法律行为。即需要;两个或两个以上的当事人互为意思(思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为)。
2.2.,双方当事人意思表示须达成协议,即意思表示要一致。
2.3, 合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。
2.4,合同当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议,故应为合法行为。
合同一经成立既具有法律效力,在当事人之间就发生了权利、义务关系;或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双放未按合同履行义务,就要依照合同或法律承担违约责任。[2]
3.,合同的效力。
合同效力,也称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同所产生是法律约束力。其法律特征如下:(1)合同效力,仅仅存在于依法成立的合同或满足法定生效要件的合同。对于不成立的合同,当然谈不上合同的法律效力;而对于不具备生效要件的合同,自然也不能产生合同的法律效力。所以,合同有效成立是产生合同法律效力的前提。(2)合同效力是《合同法》等法律所赋予合同的法律效力。合同本身是当事人的一种约定,这种约定离开《合同法》等法律,并不能产生法律效力,合同之所以产生法律效力,是因为当事人之间的这种约定,符合法律的要求,受到法律是强制保护,因而产生一种相当于法律的效力。(3)合同效力是一种法律的约束力。合同当事人的各项涉约行为都受这种约束力的规制。
3.1,关于确认合同效力的法律适用
3.11,确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。
我国《仲裁法》第10条第2款规定:“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷,首先要解决的问题是确认合同的效力。[4]仲裁庭要审查合同是否已经成立,已经成立的合同是有效合同还是无效合同,有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查,如确认合同有效,该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护,处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效,则该合同从订立的时候起,就没有法律约束力,处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任,而应当根据具体情况,按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。
3.12,关于合同生效的法律适用。
合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定,法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的,当然没有问题;但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的,其法律效果如何就不明确了。对此问题,最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》的第9条作了如下规定:“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未
生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2 款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。”
3.13,关于合同无效的法律适用。
我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项,法律和行政法规才设强制性规定;而只关系当事人自己利益的事项,法律、法规设任意性规定,允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范,义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定,法律的表述常用“必须”、“应当”;禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定,法律的表述常用“禁止”或“不得”。
3.2,关于违约责任认定的法律适用。
违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则,合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定,在严格责任原则下,应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方有无过失。当然,如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系,或者是违约方具备免责事由,则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下,只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下,即在其有故意和过失的情况下,才承担违约责任。要注意的是,合同法对某些合同违约的特殊情况,采用了过错责任原则,作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如,合同法第374条关于保管合同的规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”
简而言之,合同法作为一个特殊的法律,其在调整社会关系方面所放映出来的区别于其他法律的所固有的法律特征的内部体现。它保护了合同当事人的合法权益;维护了社会经济秩序;促进社会主义现代化建设......它的重要性以及适用性都是因为它日益完善的制度,并因此在商界和日常生活中越来越被广泛适用。
参考文献:[1] 中国法制出版社.《民法通则》[M].北京:中国法制出版社,
第85条.
[2] 全国人民代表大会.《中国人民共和国合同法》[M].北京:法
律出版社,第二条.
[3] 吴建斌,肖冰,彭岳《国际商法》..北京:高等教育出版社,2007.7:
107-109..
[4] 中国法制出版社.《仲裁法》.北京:中国法制出版社,2009.9:
第10条第2款.
范文二:关于商法的论文.doc
摘要:合同法是关于国际商事主体之间交往规则的最重要法律。除公司事务受章程规
范之外,几乎所有的国际商事关系均由合同联结。由此可见,合同在我们日常的商事交
往中的广泛性和合同法在我们贸易中的重要性。
关键词:合同,合同法,法律性质,法律效力,法律适用
何为合同,对于合同的理解,可谓是各抒己见:英美法通常认为合同是一种具有法律约束力的允诺;大陆法中的发给视合同为合意或者协议的一种;德国法中并无专门的合同定义,而是将合同作为法律行为的组成部分((((((在中国,通常认为合同是一种协议:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议[1];合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议[2]。而协议又是当事人通过明说或者默示方式形成的事实上的合意。
何为合同法,赋予合同效力的工具。合同法是民商法的重要组成部分,是规范市场交易的基本法律,它涉及到生产、生活领域的方方面面,与企业的生产经营和人们的生活密切相关。合同法是最具代表性的私法制度之一,也是现代社会之契约规则的主体部分,它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。合同法的制定是为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设。这对于及时解决经济纠纷,保护当事人的合法权益,更好地适应社会主义市场经济发展的需要有着非常积极的作用。[3 ]
正是合同法与合同的相互作用,才使得它们风靡商界。可是,又是什么使得它们具有如此魅力呢,
1, 合同法的制定
1.1.,制定本法要从中国实际出发。
什么是中国的实际,经大家讨论斟酌,最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放;第二个要点是发展社会主义市场经济;第三个要点是建立全国统一的大市场第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点时中国的实际,其他任何的特征都不是中国的实际。
确定了中国实际以后,紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。
这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验,尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见,最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报,公报自1985年创刊以来,陆续刊登了一些判决。这些判决当中有一些事由非常典型的意义,创立了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析,凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的,我们都要采纳。
然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说,这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西在以及很多新的经验,一些重要的民法如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都要一些修订,还有一些单行立法和他们的法院、法官创立的规则,都需要斟酌借鉴。除了国外先进的立法和司法经验外,不能忽略我国的台湾。台湾的法律是我们国家在1929-1931年制定的,他们的民法典试我们中国当时的民法,虽然现在教台湾民法典,但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有几大的发展,当我们在经历**、**的动荡、动乱时,台湾抓住了这个机会发展其经济。经济已发展,就产生了很多新的问题,因此它的法院和法官也创设了很多新的规则,这些我们当然都要参考借鉴。
1.2,充分体现当事人的意思自治。
在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的,如果他们不平等,一个人隶属于另一个人,合同内容无法决定,如果他们没有自由,不能支配自己的行动,不能支配自己的思想,也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求,没有合同自由就没有市场经济,这一点非常重要。试想一下,在计划经济条件下,我们的企业是不是平等的、独立的、自由的,不是,我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中,从中央经济主管部门,比如一机部、二机部,一直到七机部、八机部,然后到省一级经济管理部门,比如机械厅,再到地区一级的经济管理部门,等等,都是行政主管机关,最下面一级才是企业。这样企业处在又上到下的行政隶属关系的最下一个环节,它上面全是一级一级的行政主管机关,我们叫做多层次的行政管
理环节、行政层次或行政机关,企业成为这样一个行政关系中的最低层。
一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢,不是。我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品,都是按照指令性计划安排的。我们有购粮本、粮票、布票、糖票、等等票证,消费生活也完全是按照指令性计划安排的。在市场经济下,独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢,马克思主义经济学说告诉我们,市场经济是没有计划的,是靠市场规律在起作用,物价上升大家就生产这个东西,物价下降大家就不生产别的,靠市场机制来指挥因转。独立、平等、自由的当事人自己协商安排其权利义务关系,这样的关系在法律上就叫合同。因此合同中最基本的原则就是自由,合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。
1.3合同法要具有一定的超前性或前瞻性。
本法在二十世纪末制定,在1999年通过,主要在二十一世纪生效、实施。我们的法律就应该做到有必要地超前性,我们是要面向二十一世界不能够只看见眼前的转轨时期。可是,转轨时期将会面临哪些特殊问题呢、。由于我们的社会生活中行政干预还非常严重,侵害当事人利益的行为十分多,还有转轨时期的经济生活有很多混乱,什么三角债、赖账、建设工程合同中收回扣、送红包,造成建设工程质量低劣,造成桥倒屋塌,造成严重的人身、财产损害。对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾,一定要有充分的注意,要制定出相当的对策。
2合同法的特征。
2.1,合同是双方的法律行为。即需要;两个或两个以上的当事人互为意思(思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为)。
2.2.,双方当事人意思表示须达成协议,即意思表示要一致。
2.3, 合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。
2.4,合同当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议,故应为合法行为。
合同一经成立既具有法律效力,在当事人之间就发生了权利、义务关系;或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双放未按合同履行义务,就要依照合同或法律承担违约责任。[2]
3.,合同的效力。
合同效力,也称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同所产生是
法律约束力。其法律特征如下:(1)合同效力,仅仅存在于依法成立的合同或
满足法定生效要件的合同。对于不成立的合同,当然谈不上合同的法律效力;
而对于不具备生效要件的合同,自然也不能产生合同的法律效力。所以,合同
有效成立是产生合同法律效力的前提。(2)合同效力是《合同法》等法律所赋
予合同的法律效力。合同本身是当事人的一种约定,这种约定离开《合同法》
等法律,并不能产生法律效力,合同之所以产生法律效力,是因为当事人之间
的这种约定,符合法律的要求,受到法律是强制保护,因而产生一种相当于法
律的效力。(3)合同效力是一种法律的约束力。合同当事人的各项涉约行为都
受这种约束力的规制。
3.1,关于确认合同效力的法律适用
3.11,确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。
我国《仲裁法》第10条第2款规定:“仲裁庭有权确认合同的效力。”
仲裁合同纠纷,首先要解决的问题是确认合同的效力。,4,仲裁庭要审查合同
是否已经成立,已经成立的合同是有效合同还是无效合同,有效合同是否已经
生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查,
如确认合同有效,该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护,
处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效,
则该合同从订立的时候起,就没有法律约束力,处理当事人之间的纠纷就不应
依据该无效合同来判断是非和责任,而应当根据具体情况,按照法律、行政法
规关于无效合同的规定去处理。
3.12,关于合同生效的法律适用。
合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定,法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的,当然没有问题;但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的,其法律效果如何就不明确了。对此问题,最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》的第9条作了如下规定:“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未
生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未
办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第
77条第2款、第87条、第96条第2 款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款
规定处理。”
3.13,关于合同无效的法律适用。
我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项,法律和行政法规才设强制性规定;而只关系当事人自己利益的事项,法律、法规设任意性规定,允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范,义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定,法律的表述常用“必须”、“应当”;禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定,法律的表述常用“禁止”或“不得”。
3.2,关于违约责任认定的法律适用。
违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则,合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定,在严格责任原则下,应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方有无过失。当然,如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系,或者是违约方具备免责事由,则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下,只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下,即在其有故意和过失的情况下,才承担违约责任。要注意的是,合同法对某些合同违约的特殊情况,采用了过错责任原则,作为严格责任原则的例外或者补充规定。例如,合同法第374条关于保管合同的规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”
简而言之,合同法作为一个特殊的法律,其在调整社会关系方面所放映出来的区别于其他法律的所固有的法律特征的内部体现。它保护了合同当事人的合法权益;维护了社会经济秩序;促进社会主义现代化建设((((((它的重要性以及适用性都是因为它日益完善的制度,并因此在商界和日常生活中越来越被广泛适用。
参考文献:[1] 中国法制出版社(《民法通则》[M](北京:中国法制出版社,
第,,条(
[2] 全国人民代表大会(《中国人民共和国合同法》[M](北京:法
律出版社,第二条(
[3] 吴建斌,肖冰,彭岳《国际商法》(北京:高等教育出版社,.2007(7:
107-109.(
[4] 中国法制出版社(《仲裁法》(北京:中国法制出版社,2009(9:
第10条第2款.
范文三:商法的论文
商法的论文
合一的体制。从历史上看,学理上的争论是赞同民商合一的占据多数地位。在国情上我国延续的也是民商合一的传统。
二 关于民商合一的相关论述
民商合一立法体制的形成,是根植于社会经济条件变化的需要。市场经济极大发展,导致人的普遍商化,生产者直接成为商人,商人直接成为生产者,商业职能与生产职能融合为一体,并进一步导致商人特殊阶层及其特殊利益的消失,从前经营是商人的特权,现今已成人人得之。市场经济的发展与社会进步,导致商法独立存在的经济和社会根基逐步丧失(5)。还有学者主张民商分立不仅将会使民法与经济法之争得以继续,而且不利于对市场经济关系的进一步规范;还认为民商分立制定单独的商法典的方案,在法律实务、理论观念和法律文化
传统上都不具备相应的条件,故不可取(6)。
此种观点在我国得到大多数学者的认同,而且随着近几年来我国民法典制定研讨的深入,民法学界有人明确提出制定民商合一的民法典的主张。认为民商合一的实质是将民事生活和整个市场所使用的共同规则集中制定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法(7)。有的学者则认为采用民商合一体例,首先意味着在民法典之外不再制定商法典,确切地讲,是不制订独立的商法典,所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。我国在制订合同法时就使民法和商法有机结合在一起,提供了民商合一的典范(8)。
李宝君、吴元国赞同此种观点,他们认为,从西方民商事立法的历史去考察,是一个由“私”到“公”的过程,中国显然没有这样的经历,当前,市场经济发展还处于初始阶段,对于商法理论的研究和立法经验不足。我国的立法传统一直是大陆法系成文法的模式,从历史上的几次立法模式的争论来看,大多是民商合一占据了上风,私法一元制就可独立完成调整民商法律关系的任务。基于此,他们认为实质商法主义的民商合一是当前我国商事立法模式的最佳选择。
对于民法学者坚持的民商合一论,笔者并不赞同。持赞同的学者在其论述中并没有给出充分的理由,其正确性和可行性是令人怀疑的,其所持论据是值得商榷的。我认为主要原因有以下几点:
第一,商主体并不是一般的民事主体。商人要承担远远高于非商人的注意义务与更加严格的法律责任,商人也拥有从事营业行为的权利。在企业作为商主体或作为最主要商主体的现代商法中,商主体资格的取得必须履行严格的法律程序,依照法律的要求和自身的需要,商主体拥有非商主体所没有的特殊素质。笔者认为,在当今的世界商业体系当中,企业是作为最主要的商主体而存在的,而有些学者认为现代社会关系的普遍商化,导致了商人特殊身份的消失,是混淆了一般的个体工商户、时间上没有延续性的小商品买卖和企业之间对于商主体概念的认识。随着我国市场经济的发展,商事主体的地位越来越重要,商事活动几乎可以决定一个国家的兴衰成败,在这种情况下加强商事立法还来不及,又怎能因商业的泛化而取消商法呢?这显然有本末倒置之嫌。再者,如果由民法来调整越来越广泛的商事关系,那么无疑是在说现代社会的民法也在商化,民法已经异化成商法,民事立法已不再是“商法民法化”,而是“民法商法化”,这显然有悖于论者初衷(9)。
第二,民法典包容能力有限,连自身的部分特殊制度和特殊规则都不能兼顾(如民法中知识产权部分),更何况商法总则中的全部内容,而商事法律中的特殊制度和特殊规则更是民法典所望尘莫及的。如果无视法典的局限性,将民商事法律规范全部
纳入民法典内,有可能使法典内容无限膨胀,最终结果不但达不到学者们预期的积极效果,更会产生无法预料。
范文四:国际商法论文:《关于全球化及商法的现代形态特征》.doc
国际商法论文:《关于全球化及商法的现代形态特征》
-->全球化及商法的现代形态特征
[摘 要]全球化正在引导商法的深刻变革,商法正在逐步形成与全球化市场相契合的崭新的制度形态,这种制度形态的特征是:商法正在日益冲破一国市场的界限,摆脱公、私法二元区分的框架,克服规范的硬直性,朝着制度趋同化、部门边界模糊化及规则弹性化方向发展。
[关键词]全球化;商法;趋同化;模糊化;弹性化
商法作为市场经济规则的承载者,其基本的制度功能是引导市场、规范市场,其发展轨迹总是与市场的发展轨迹相契合,并试图达到一种最佳谐和状态。随着全球化进程的推进,全球一体市场的形成,商法适时变异正成为各国法律变革中最普遍的实践,商法正在经历着一场从形式到内容的深刻变革,并逐步形成与全球化市场相契合的崭新制度形态,这种制度形态的特征是:商法正在日益冲破一国市场的界限,摆脱公、私法二元区分的框架,克服规范的硬直性,朝着制度趋同化、部门边界模糊化及规则弹性化方向发展。
一、商法制度的趋同化
所谓法律制度的趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致,既包括不同国家的国内法趋于一致,也包括国内法与国际法趋向一致。严格地讲,商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年,施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出:“我们正在重新发现商法的国际法,国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展”[1]。可见,在“全球化”概念产生之前,人们已经发现了商法发展的新动向—非国内化,跨国统一的新商人法的产生。随着全球化时代的到来,全球市场经济的同质进程加速推进,那些促成新商人法产生的原因,在全球化背景下更趋明显,国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势,商法的趋同化趋势亦日益加强,并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。
第一,商法统一实体规则的迅速扩张。
在全球化的推动下,国际层面的立法不断扩大其调整范围,将原本属于国内法调整的事项纳入其视野,导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合,并产生全球相对统一的法律制度[2]。主要成果包括: 1•国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年《国
际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》;1980年联合国贸发会议的《联合国国际货物多式联运公约》;1983年国际统一私法协会的《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》等。从实际情况看,上述统一立法已被国际社会普遍接受[3]。 2•示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》;再如1994年国际统一私法协会的《国际商事合同通则》,国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同(评论)》、1997年《国际销售示范合同》;此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白[4],国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。 3•国际惯例。国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中,国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例,《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用[5]。
第二,商法统一程序规则的扩张。
这主要体现在商事仲裁领域,成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。纽约公约将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来,与其前身《日内瓦公约》相比,纽约公约扩大了适用范围,取消了“互惠”条件,放宽了执行限制条件,简化了请求执行的程序,因而得到国际社会的普遍接受。目前,已有近150个国家和地区加入该公约。有学者指出,就这一部分法律而言,全球化的统一基本实现了[6]。《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了令世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件,但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用,有的国家直接采纳了示范法,如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度,还有我国的香港和澳门地区,有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法,如英国、德国、瑞典和中国。另外,近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”(denationalization)、非当地化(delocalization)
的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面,仲裁庭可不受任何特定国家(包括仲裁地国)仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事
仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化[7]。
第三,趋同方式的互动性及有效性的加强
近代商法的趋同化基本上通过国内法的国际化方式实现:一是自愿效仿,二是殖民化推行,有的学者称之为“全球化的地方主义”(Globalized Localism)[8]。通过上述方式,一国商法规则传播到其他国家和地区,从而在更广阔的领域甚至全球适用,导致商法的趋同化。从商法的演进过程看,近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种方式传播的,19世纪中叶以来从欧洲开始,扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证(在法典编纂中的有趣现象:日仿德,中仿日);英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。上述方式最大的特点是单项性,其趋同化要么取决于一国的自愿效仿,要么取决于一国的强力推行,这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性,因而是一种“较弱状态”的趋同化。在全球化背景下,法律趋同方式的显著特征是具有互动性,而且这种互动性在多个维度上进行:既表现在国内法与国内法之间,也表现在国内法与国际法之间;既表现在同一法系之间,也表现在不同法系之间;既表现在商法先行国之间,也表现在商法先行国与商法后行国之间。如果说近代商法主要是在国与国之间,及同一法系之间进行单向传播的话,那么全球化时代则扩展到国际法与国内法之间、不同法系之间互动传播。值得强调的是,国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。由于国际法数量的迅速扩张,及自上而下传播的易行性,毫无疑问,无论就趋同化的范围还是实现效力而言,这都是一种较强意义的趋同化。
二、商法边界的模糊化
商法边界模糊化是指商法与公法的边界、国际与国内商法的边界日益模糊的状态。商法边界模糊化发端于“私法公法化”,伴随全球化的推进这一趋势日益强化。从商法的演进过程看,商法经历了从纯粹私法—商法公法化—商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期,由于各国
-->奉行自由放任的经济政策,国家在社会经济领域仅充当“守夜人”的角色,因此,这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节,与此相适应,商法是纯粹的私法规则,其制度功能是保护商人的“私权”、“私利”。就像古罗马法学家乌尔比安在建构公法与私法二分法结构时所描绘的那样:“公法是与国家组织有关的法律”,“私法是与个人利益有关的法律”。此时,公法与私法的界限泾渭分明。然而,随着市场“垄断”的形成,竞争秩序的恶化,市场产生对国家干预的需求,
于是国家开始以公共者的身份干预市民社会的自治领域,对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节,传统的政治国家与市民社会之间的界限难以厘定。与此相适应,商法制度发生了深刻变革,随着公法规范的渗透,商法已不再是纯粹的私法,而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战,商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。随着市场国际化和全球化日益加强,“二元化”调节机制日益暴露其缺陷的局限性。首先,市场调节的各种缺陷和局限性在国际市场上依然存在,并可能引发更严重的后果。例如,国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争,它们往往由于相关国家的支持更为严重。再如,市场机制的唯利性和非理性缺陷,常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机,造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维•科顿在一篇文章中指出的,“全球化资本主义只关注创造金钱的能力,而世界真正财富在迅速遭到破坏”[9]。其次,国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动,而不能独自直接对整个国际市场实行调节。即使对于各国涉外经济活动进行调节,也要考虑对方国家的政策和法律,还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此,国际化与全球化市场必然要求新的调节机制,国际调节机制应运而生,并与市场调节、国家调节相并行,形成“三元化”调节格局。国际市场的国际调节需要法律加以规范和保障,而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调,这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。尽管有商法边界模糊化的趋势,但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破,或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能,相反,商法正朝着更强的适应力、更强的理性实现制度的变迁。
三、商法规范的弹性化
全球化市场的特征为:开放性、依赖性和变动性。上述三个特征之间存在内在联系,市场的开放必然导致国家之间市场的相互依赖,而这种依赖性又必然导致市场要素的剧烈变动。面对一个全球化市场,传统商法规范的硬直性受到严峻的挑战。近二三十年来,各国商事变法的一个重要趋向就是变硬直规则为弹性规则,使商法更好地适应急剧变动的市场的需求。商法规范弹性化的主要表现有二:一是一般条款(如诚实信用原则)的大量运用及地位的一再提升。一般条款的立法特征是不确定性(模糊性),即其“并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的、详尽无遗的规定,而是运用模糊的
概念,授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的能力”[10]。换言之,一般条款的实质在于立法者将法律不能包容的诸多难以预料的情况,以“模糊规定”的方式授予法官以自由裁量权,使之不囿于某一既定权利义务模式,而是根据各种新情况新问题作出适时、适人、适事的灵活调整。一般条款的运用,打破了法律规范的封闭体系,并以其漏洞补充的普遍功效增强了法律的包容性。毫无疑问,在全球化背景下,被学者称之为“世界最新之立法例”[11]的一般条款的作用将得到进一步提升,诚信原则的“帝王条款”[12]的地位亦将进一步巩固。二是立法理念由“规范”向“引导”的转换,从近几年商法先行国的改革实践中可以清楚地观察到这种变化。例证一:德国的商号制度改革。德国于1998年6月22日颁布了《商号改革法》,同年7月1日生效。这一法律对《德国商法典》及其相关法律作出了重大改革,其主要内容表现在两个方面:一是商号选择自由化。根据修改后的德国商法第18条第1款、第2款和第30条的规定,任何企业,不论独资商人,还是人合商事公司或资合公司,都可以自由选择人名商号、物名商号,甚至可以使用虚构商号(而旧法规定,独资商人只能使用人名商号,不得使用物名商号;同时还规定,任何商人都不得使用虚构商号)。二是简化商号登记程序,提高商事登记效力,如修改后的《德国商法典》取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文件材料的交存程序。德国这次商号制度改革的基本指导思想,是适应经济全球化需要,进行制度创新,为德国企业在全球竞争中获得更强的竞争力创造制度条件。例证二:美国公司法改革。1977年,美国出现了一种新的“有限责任公司”(Limited Liability pany)立法。80年代末90年代初,美国各州纷纷制定了各自的有限责任公司法,到1996年,美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司的立法过程。1994年美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》的示范法,1996年又对该法进行了重大修改,至此有限责任公司作为一种新型的企业组织形式,在美国完全确立了自己的地位。这种新型公司集中了合伙、有限合伙和封闭性公司的优点,为投资者提供了一种“鱼与熊掌可以兼得”的企业组织形式,这一变革的突出特点是打破了传统企业组织形式的僵硬界限,将各类传统企业的特点相互渗透、相互融合,使企业组织形式更加灵活化,这无疑代表了全球化时代商法变革的一种方向。纵观商法的发展史,我们可以预言,由于德美商法先行国的地位,上述革命性变革的影响将不仅仅及于国内,而是可能向全球范围扩展。
[-->梁慧星.诚实信用原则漏洞补充[A].梁慧星.民商法论丛(第2卷)[C].北京:法律出版社,1994.62.
[12]王泽鉴•民法学说与判例研究(第5册)[C].台北:台大法学
丛书,1991.29.
范文五:商法-论文-关于建立个人独资公司的讨论
摘 要:通过对同期有限责任公司与个人独资企业的发展速度进行比较和对个人独资企业的缺点进行分析后得出建立个人独资公司之必要性。个人独资公司应归属于一人公司的范畴,并对一人公司以及我国一人公司制度作了简略介绍。进而分析了我国建立个人独资公司的社会基础以及其种种优越性,并对个人独资公司作为一人公司所具有的天然缺陷进行了阐述。最后还就个人独资公司的法律监督方面提了些许建议。
关 键 词:个人独资公司 一人公司 法人人格
一、引言
有关数据表明,1990年我国有私营企业9.8万户,1991年128万户,1994年43.2万户,1995年65.5万户,截止1997年6月底,全国登记注册的私营企业共计84.96万户,其中在个体私营经济管理部门登记注册的自然人投资设立的有限责任公司达84.88万户,并且全部或大部是由个人投资经营的。(1) 个人投资经营的有限责任公司雨后春笋般的发展势头是令人震惊的。但在欢欣鼓舞之余,我们不能不留心一下以下这组数据,据国家工商局公布的2000年统计数字表明,有限责任公司注册户数增长23%,而个人独资企业仅增长1%。广州市工商局的统计数字也显示,登记的私企有限责任公司增 长了30%,而注册的个人独资企业虽有6179户,比1999年增长了12%,但也仅占同期登记的私企总数的13%。 (2) 可见,个人独资企业的发展;与同期火爆的私企有限责任公司相比,并不那么尽如人意。究其原因,笔者认为这是由个人独资企业本身特点决定的:
我国目前所称的个人独资企业是根据国际惯例,参照西方传统的三种典型企业(独资企业、合资企业、公司企业)之一的独资企业建立起来的一种新型企业制度。(3) 《布莱克法律辞典》将其解释为“一种一个人独立拥有的和控制的企业,它不同于合伙(企业)和公司,独资企业主对独资企业的摘区承担全部责任。其特点如下:个人独资企业不具有法人人格,其与独资企业主属同一人格,是自然人从事商业经营的一种法律形态。在财产方面,个人独资企业由独资企业主一人出资,并由其一人全部所有,企业本身没有财产权。在管理方面,企业主拥有管理企业一切事务的权利,有权决定企业一切事项。其内部管理相对松散,没有一套严格的决策、经营机制,不利于企业的外部经营、内部管理。在责任承担方面,企业主个人承担无限责任,若出现资不抵债的情况,债权人有权向企业主请求支付,企业主需以其全部财产而不仅仅以其出资额对企业债务负责。因此,企业主的投资风险相当高,一旦经营不慎,便可能倾家荡产,永不翻身。在法律规范方面,个人独资企业由企业法加以规制。而公司制则有种种优势,其中最突出的便是其定量资本金的风险和无限利润的可能性。但我国《公司法》明文规定,有限责任公司必须要有2人以上50人以下股东共同出资设立。对那些一人投资商的 诸多限制,使他们难以尝到有限责任的甜头,不得不采用挂名股东的方法以求达到法律规定的对股东人数的最低限度,为公司今后的发展埋下了隐患。因此,笔者对在中国尽快建立起一种由自然人一人投资但其股东又能享受有限责任的新型公司制度——个人独资公司的设想便应运而生了。
二、建立个人独资公司制度的必要性
笔者认为个人独资公司乃由自然人一人投资设立的,其股东对公司承担有限责任的一种公司形式,其应当属于一人公司的范畴。因此,在谈到个人独资公司之际不免要涉及到一人公司这一概念。那么就在此简述一下一人公司的概况。
(一)一人公司概况
一人公司,是指公司的全部出资归属于一个股东所有的有限责任公司或公司的全部股份集中于一个股东所有的股份有限公司。其可分为形式意义上的一人公司和实质意义上的一人公司。所谓形式意义上的一人公司是指公司的出资或股份仅为一个股东持有,有股东名义者仅为一人。实质意义上的一人公司是指公司名义上存有“复数股东”,但仅有一人为真正的股东,其
余股东仅是为了满足法律上对公司股东人数的最低限度的“挂名股东”,其就名义下的股份或出资并不能实际享有权益。根据一人公司产生形式可将一人公司分为原生型一人公司和衍生型一人公司。原生型一人公司是由一个股东发起设立的公司;因此属于设立形成的一人公司。衍生型一人公司指公司成立之初股东人数并非一人,但由于公司股份可以转让、赠与,则在以后公司股份流动过程中,使公司从复数股东嬗变为一人股东,公司股份集中于一人之手;因此此类一人公司属于存续过程中形成的一人公司。根据一人公司股东法律地位的不同,有可将一人公司分为自然人投资的一人公司,法人投资的一人公司,及国家投资的一人公司。一人公司的特点在于:第一,一人公司仅有一名股东,并且该名股东持有公司的全部出资或股份。第二,一人公司的股东承担有限责任。第三,一人公司的股东通常同时经营公司业务,完全控制公司。
可见,个人独资公司实属形式意义上的一人公司,是原生型一人公司,是自然人投资的一人公司。
(二)我国对一人公司制度的规定
我国虽未在立法体制上建立起完善的一人公司制度,但在立法实践中却有相关隐性规定。建国初期,我国虽不允许一人设立公司,但对存续中的一人公司未作禁止。70年代末至90年代初,我国允许一人外资有限责任公司的设立,对成立后的一人外资有限责任公司未作禁止性规定。对于中外合资有限责任公司在存续过程中嬗变为一人公司的,法律未加禁止。1993年《公司法》颁布以来,进一步明确了一人公司范围,《公司法》第二十条规定“有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。第十八条规定“外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其他规定。由于法律未对外资公司设定人数限制,可认为允许设立一人外资有限责任公司。第一百九十条未将公司仅有一个股东定为公司解散的事由,这表明,法律允许存续中一人有限责任公司和一人股份有限公司。则笔者认为中国现今实践中的一人公司可归纳为国有独资公司和外商独资公司两类。而对于自然人一人投资设立公司,法律向来加以禁止。
(三)建立个人独资公司制度的基础
一人公司制度在国外确立的时间也不长,从国外一人公司产生发展的历史看,它是建立在资本主义国家迅速发展,资本的高度集中,垄断力量不断壮大,而以联合的方式募集资金对于高度垄断的资本而言已失去了大部分意义的情况下,于是,实力雄厚的投资者为了获得更大的利润不再以合资的方式,而采用独资方式兴办公司。在国外,以一人公司为主要形式的中小企业是对巨大的垄断资本企业的一种补充,它的存在保持了资本注入国家市场的竞争活力,促进了社会分工和工业生产的专业化。另外,在现代经济生活中,大型企业中央集权式的管理模式缺乏必要的敏捷性,越来越不适应错综复杂的市场,而中小企业因其灵活的经营组织方式倍受投资者青睐。由此可见,一人公司制度的建立主要是对个人投资企业的保护。而我国却恰恰未允许个人独资公司的设立。
笔者认为目前在我国建立个人独资公司制度的基础已初步形成,制度建设迫在眉睫: 第一,从社会经济基础来看,国民生活水平的提高,使部分自然人拥有了大量资金,完全可以达到公司最低注册资金要求,具备了独立出资举办任何事业的能力。并且随着产业结构多元化,对于有些行业,如一些高科技高风险的新兴行业,如IT、生物工程、纳米材料行业,本身就不需要大量人力资源,中小型企业的经营形式使其决策更为灵活化。实际上,由于现代社会的新技术、人们的新思维、政府的新政策,都将使采用中央集权管理式的巨型企业,必须通过分解、化小、以小求大、以零代整,才能具有更强的适应性,因此,中小型企业的蓬勃发展是大势所趋。而这也正是作为中小型企业一部分的个人投资企业茁壮生长的土壤。 第二,公司制度的建立是对企业制度的巨大冲击 。有限责任原则作为公司制度的一个核心内
容,对从事经营活动的单一投资者具有越来越强的吸引力。公司具有独立的法人人格,以其独立的财产承担清偿债务的责任,股东对公司债务不承担超出其出资义务的责任。公司通过股东有限责任形式,限定经营事业责任财产,使投资者摆脱了负无限责任的困扰,因此,即使公司出现最坏的情况甚至陷入破产,给股东带来的最大损失也不会超出其所认购的出资份额。这种扩大有限责任的适用范围的经营模式,有利于刺激投资者投资的积极性,有利于鼓励开创新的风险大的商事业,特别是比如通讯、网络、电子计算机、生物工程等方面。有限责任的另一个优势便是适应多角度经营的需要,这种独立经营数种不同事业,明确划分各事业责任财产的形式,对企业而言,可以保证单一事业的经营失败不至拖累其他事业的效果。对各事业债权人而言,亦不致因该同一企业主其他事业的经营失败而被损其权益,此对债权人的保护反而更为确实。(4) 目前,随着现代市场经济关系的越来越复杂,从事经济活动风险也越来越大,任何类型的投资者都希望在经济活动中受到保护,个人企业主也不例外,为了避免一次投资失败而导致倾家荡产,为了使经营外的个人财产免受无限责任的威胁,个人企业主强烈要求个人财产与公司财产的严格分离,而有限责任的适用限于特定范围,将个人投资企业排除在外,进行区别对待,采取不平等政策,无疑是不利于个人投资产业建设的,也是有违公平原则的。
第三,建立个人独资公司制度,可以使个人企业利用公司形式,在市场交易过程中,获得更多的社会信任度,有利于企业交易的成功率。使其极为微小的个人力量,在强大的法人外衣之下,发挥应有的能量。而不致于因一种不平等的外化形式而处于市场竞争的劣势。 第四,一人公司性质的个人独资公司可以改变个人独资企业松散的管理机构,形成一套独特的内部治理机构。个人独资公司往往股东与董事两位一体,这样既省去了股东大会、董事会的召集、执行等烦琐程序,又避免了股东与股东之间的纷争带来的摩擦、矛盾。在经营方面,一人股东直接控制公司业务的经营管理,可以根据市场行情,及时调整经营策略,避免庞大机构的低效率所引起的决策、执行滞后的不利情况。
第五,我国法律对实质意义上的一人公司没有禁止,也无法禁止。首先,即使公司设立之初确实达到了股东人数的要求,但公司设立后运行过程中股份通过转让、赠与、继承等原因集中于一人之手的情况也未为不可能,若一旦出现这种情况即要求解散公司,是不利于公司维持原则的。社会上大量挂名股东组成的有限责任公司,实质上却为一人公司的现状,也是迫切建立个人独资公司制度的重要原因之一。为了回避创业初期的经营风险,“挂名股东”在现今的有限责任公司中屡见不鲜。有些挂名股东是投资者的配偶、父母或子女,而且仅拥有法律规定的最低股份数额,公司的财产和经营实际上完全由一名股东控制,股东会、表决程序以至公司社团性之初衷大打折扣。这种公司的基础也极不牢靠,哪天股东“翻脸”,主张股东权益,势必引起公司混乱,给企业主带来不必要的麻烦。另外,对于“挂名股东”而言,基于公司资本充实原则,当公司出现并未实际缴纳股款或用现物出资时高估抵缴股款的财产等缴款不实的情况时,所有发起人均要承担连带责任。这将导致那些可能因不熟知法律或因轻率而同意担任名义发起人的股东,承担出资责任。而法律要求2或2以上股东作为公司发起人的原意是为了增加对公司设立承担责任之人,以加强对有关债权人的保护。这予立法本义是相悖的。而个人独资公司制度则肯定了一人股东的合法地位,“挂名股东”现象自然也就消失了。
三、对个人独资公司的法律规制
(一)个人独资公司的缺陷
个人独资公司由于属于一人公司的范畴,因此有其天然缺陷:
第一,个人独资公司内部一人股东往往既是公司财产的实际上的所有人,同时又是公司经营管理人或实际控制着公司的经营管理的幕后指挥者。由此一来传统公司组织机构的基本结构“股东会——董事会——监事会”三会并立的体系被打破。个人独资公司的公司意志不再是
股东会依法定程序,集合分散的个别的股东意志形成,而是单一股东自身意志。单一股东直接控制、经营公司,其行为亦无监事会监督,难免不以不当方法或不当目的将公司财产转至个人名下,削弱公司担保财产,损害公司债权人利益,危害社会交易安全。 比如公司向股东低价转让标的物,或者公司从股东处高价受让各种货物与服务。另外,公司与公司外的第三人进行不利于公司利益的交易,而第三人则将其所获利益转让给股东。又如一人股东可以按自己意志制定公司财务方案,以公司的名义付给自己高额薪金,或通过其他途径,支付给自己各种名目的报酬。以上种种都是个人独资公司的股东利用公司内部监督机制的缺乏而损害债权人及雇员利益的表现。
第二,由于个人独资公司仅有一名股东,背离了公司股东复数原则,股东依仗自己在公司法人制度中所处的优势地位,滥用有限责任特权,缺乏复数股东之间的相互制约机制,使投入公司的财产是否与股东其它财产完全分离无从考虑。而“三会”体系的虚无,更使分离原则之全部意义荡然无存。
由此该唯一股东侵吞公司财产便无所顾忌。如一人股东将公司流通资产贷与自己或挪作自用;与公司订立同公司目的事业无关的契约而创设公司债务,加大公司之负担;将公司财产低价售与自己或与自己有特殊关系的人,或相反,另公司高价收购自己或与自己有特殊关系的人的财产;为自己或与自己有特殊关系的人确定过高的薪水。总之,公司之一人股东可通过各种渠道将公司财产流失于公司之外,使公司空壳运转。这意味着公司无承担投资风险的责任财产,而股东还可以享受有限责任特权之保护,从而使公司债权人或社会公众承担极不公平的风险。(5)
(二)对个人独资公司的法律监督
第一,完善个人财产登记制度,避免出现股东实际资金不足导致的公司成立后运营困难。建立公司储备金制度,使公司不致于因一人股东谋取非法利益导致公司资不抵债而破产,进而导致公司人格消灭。
第二,设立最低资本金制度。有学者认为,公司的最低资本金制度与公司经营事业的目的并无直接联系,就不同事业目的而言,不同的公司运转所需的资本金是不同的,因此没有必要设立该制度,但笔者认为对最低资本金数额的规定在保证公司基本承担责任能力,保障债权人利益方面将起到重要作用。日本在它的商法和有限公司法中规定有限责任公司的资本总额不得少于300百万日元,股份公司则至少需要资本总额为1000万日元。然而鉴于我国经济尚没有达到发达资本主义国家的发展状况,从鼓励投资的角度出发,公司的注册资本不宜定得过高。
第三,建立体系完备的财务会计制度,严格控制一人股东利用其优势股东地位制作虚假帐目,从公司处获得超额报酬。在美国,即使是规模最小的一人公司,也必须保存备忘录。年度财务报表和税务交缴单,以供检查。在澳大利亚,专门设立了私人会计公司,负责对一人公司的财务进行监督。(6)
第四,建立一人公司的法人治理结构。限制一人股东担任公司董事或经理,必须设立监事会,监事会成员应从公司员工中选举产生,而非股东推选。法国就一人公司的运营就设有业务执行人(经理)、会计监查人(财务总监或审计员)、单独股东行使大会权限以起到与传统有限责任公司内部三会一体相互制约、相互监督类似的作用。、
第五,规范公司与一人股东之间的交易行为,使其正当、公平,不致于损害公司利益。法国公司法对有限公司中的自我交易就作了如下规制,即业务执行人(经理)或股东直接或通过第三人与公司进行交易时,业务执行人或者会计监查人向鼓动大会提出报告书,股东大会基于该报告书确认交易。但是股东大会即使不确认交易也不影响交易的效力,但业务执行人及作为契约当事人的股东对交易结果给公司造成的损害必须承担责任。在此基础上,禁止业务人、执行人或股东以任何形式向公司借款,促使公司同意在往来帐号上或以其他方式进行透
支以及让公司对他们向第三人承担的业务提供担保。 (6)
第六,规定股东个人责任。如果债权人有充分合理的理由证明一人股东利用公司采用了欺诈、侵吞公司资产、制造公司破产假象等手段,损害了自己利益,那么允许该债权人对一人股东直接提起诉讼,一旦这些理由查证属实,则一人股东个人对债务承担清偿责任。 (7) 在个人独资公司的法律规制方面,我们应多借鉴国外的先进立法,制定适合中国特色的个人独资公司法。
总之,个人独资公司确定了经营风险模式,避免了内部股东的纷争,便利了公司灵活经营,维持了企业生存发展。因此在中国建立个人独资公司制度是十分必要与迫切的,个人独资公司应当成为我国一人公司的中坚力量。
参考文献:
(1)李振杰著:《私营企业透视》,经济管理出版社1999年4月第1版,第65页 (2) 谢美琴、叶华新:《个人独资企业在广州难成气候——一元钱老板当得很辛苦》,《南方日报》 2001年4月3日第2版
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(8)娄万锁:《试论一人公司法律制度》,《社会科学战线》1999年第2期 >