范文一:再论刑法的违法性认识
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西南民族大学学报?人文社科版第26卷
再论刑法的违法性认识
闻建华 陈 勇 罗 鹏
1
2
3
(11成都理工大学文法学院, 四川成都 610059; 21西南民族大学法学院, 四川成都 610041; 31四川大学法学院, 四川成都 610064)
摘要:在我国刑法理论界, 行为人对违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容, 即行为人欠缺违法性认识是否阻却犯罪故意成立一直存在严重的分歧。笔者通过对国内外主要的学术观点进行梳理比较, 试图在遵循罪刑法定原则的前提下, 对违法性认识的内涵、价值作一探讨, 并就“违法性认识必要说”所应体现的立法精神略陈管见。
关键词:违法性认识; 学术观点; 评析; 建议
中图分类号:DF6 文献标识码:A 文章编号:1004—3926(2005) 09—0126—04
在我国刑法理论界, 对违法性认识是否属于故意认识的内容, 一直存在着严重的分歧, 即使是在持因此, 要尊重基本原则又要考虑司法现实, 因此本文主要就此问题进行整理和分析。
一、违法性认识的概念内涵及其在故意认识中的层次介绍
按照大陆法系对犯罪故意中认识内容的划分, 可以将其认识内容划分为行为人对自己行为事实的认识和对该事实的规范认识或称规范评价, 这也被称为违法性认识。关于违法性认识概念, 学术界倒是争议不大, 这里笔者举例二位学者的解释予以说明:冯军博士在《刑事责任论》一书中说“违法性认识是指对行为人的违法性的判断, 属于对认识的规范评价的因素, 它不同于事实性认识, 事实性认识是对于客观事物的认知; 那么, 违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认识, 前者是对事的认知, 后者是对法的认知, 而事与法又是不可分离
[1]
的。”我国另一位著名刑法学者陈兴良教授对冯军博士的观点表达了不同的看法, 他说, “无论事实性认识还是违法性认识都属于对某一客体的一种主观认知, 而不是评价, 违法性认识之所以称为规范评价, 是指凡具有违法性认识的, 就可以认为具有犯罪认识, 因而为在刑法上评价犯罪故意提供了主观依据, 违法性认识是对行为具有违法性这一事实的认识, 只不过这样的事实性认识, 同样包含评价的内容。”, :违法性认识是对行为被法律所禁止的认识, 它是对行为人认识因素的规范评价。
以上解决了什么是违法性认识, 但刑法上的违法性认识是什么意义上的违法性, 这是讨论违法性认识价值的前提, 对此问题, 学者间仍有不同见解:其一是刑事违法性说, 主张行为人应当认识到自己的行为违反了刑事法规, 也就是要认识到自己行为的犯罪性, 这种主张在最近的德日刑法理论上已成
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为一种主导性的主张。此说认为, 仅仅认识到行为违法是不够的, 只有那种包含“可罚的刑法违反内容”的具体可罚性的认识, 才是违法性认识的内
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容, 后又发展为“可罚的违法性认识”。此说主张不仅包括对行为违反刑事法规的认识, 而且要求行为人对其行为有引起国家适用刑罚的可能也要有所认识, 才能成立违法性认识。其二是实质违法性说, 主张行为人以认识到行为对整体的秩序的危害, 即对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反就足够了。这种学说的早期主张是李斯特和迈耶。李斯特将违法性分为形式的和实质的两类, 认为形式的违法性是指行为违反国家规范的法秩序的命令或禁令的; 实质的违法性是指违反规制社会生活的法秩序的目的, 使法益受到侵害或危险。故称“反社会性认识说”。迈耶又进一步从违反规范本身中找出违法性的实质, 将法律规范解释为宗教、道德、风俗上的规范及交易和职业上的规范等等, 实际成为了“违反前法律规范的认识说”, 此说目前争议很大。
[2](P347)
收稿日期:2005-06-01
作者简介:闻建华, 成都理工大学文法学院教师; 陈勇, 西南民族大学法学院教师; 罗鹏, 四川大学法学院。
第9期闻建华 陈 勇 罗 鹏 再论刑法的违法性认识 127
但是实质违法性说在日本是一种比较有力的主张,
我国台湾学者也有认为:“实质意义的法律, 指社会伦理性规范, 如公共秩序、善良风俗、诚实信用方法,
[5]
凡此皆为违法性评价的规范。”在我国刑法学界, 持此说者居于通说地位。例如:“故意犯罪中的‘明知’, 包括行为人对自己行为是否违法的认识。……不过, 这种认识, 只要求主体意识到行为是不道
[6]
德的, 或不合法的就够了。”其三是违反整体法规说, 又称“法律不允许的认识说”主张行为人应当认识到违反了法律规范, 不限于刑事法律规范, 但也不包括非法律的伦理道义规范。此说被认为是现在德日刑法上的通说, 我国台湾学者多采这种主张。如林山田就认为:“不法意识之内涵, 并非对其行为触犯特定刑法条款有所认识, 亦非对于行为之可罚性的认识, 而是行为人了解其行为有违法规范之禁止或诫命。因此, 行为人只要知道其行为系违背法律规范, 而与社会共同生活秩序之要求相对立者, 不法意识, , [7]()
主张, 例如:“范, , 也包括其他法规, 如民事
[8]
法规、行政法规等等。”又如:“这里讲的违法性认识, 是指行为主体认识到自己的行为违反了一般法
[9]
律秩序的要求。”上述关于违法性认识中法的内涵的理解所提到的三种观点, 各有其立论依据, 但又各有其失之偏颇的方面, 现逐一评析:
1、刑事违法性认识(包括可罚的违法性认识) 强调犯罪行为违法性与普通违法行为之区别, 有其合理性, 但其明显割裂了法的整体(法秩序的完整性) , 与刑事立法原意不相符, 失之过窄, 实践中容易使罪犯借口不懂法而漏网, 缺乏可行性。
2、实质违法性认识说(包括反社会性认识说, 违反前法律规范的认识说) 在表述上即已混淆违反道德与违反法律的界限, 实际是从相当高的层次(如伦理、道德) 去苛求行为人, 容易在实践中产生刑罚权的滥用, 失之过宽。除这一点外, 该观点在本质上又等同于“社会危害性认识”, 在理论上和司法运作上都有其矛盾之处, 这部分将在后文中专章分析, 在此不再赘述。
3、违反整体法规或法秩序的认识说, 着重突出对法的整体即法秩序的违反, 而无须指明具体违反哪款哪条、什么罪名, 这种对行为人的要求是相对合理的, 行为人认识到自己的行为不被法律所允许或认识到自己的行为违反法律秩序, 在实践中也是较易操作的, “一个达到刑事责任年龄, 具有刑事责任能力、生活在正常的社会环境里的人, 完全可以从总
[3](P224)
的性质方面了解自己的行为是否被许可。”这
一点优越于刑事违法性认识说, 可以避免司法机关
为无法证明许多具体行为人是否有违法性认识所困扰。同时也分清了道德责任与法律责任的主观依据。但是对其违法内容的解释, 也应严格限制, 否则易引起歧义。例如, 解释为“具备违反任一法律规范”的表述就不符合大部分情况下行为人进行规范评价的实际, 实际生活中, 行为人往往是以平时积累的生活经验来判断自己行为是否“合法”, 这里的法是比较抽象的“法秩序”意义的, 很少有关于自己的行为是否违反某某具体法规的判断。也不致于出现确认自己的行为违反了某一行政法规而绝不致违反刑法的情形, 法规之间互相渗透、相互衔接的实际情况, 决定了行为人不太可能出现上述的明确认识。当然, 按照违反整体法规说的主张, 如果真出现上述认识, 。
, , , 形式的违法, 因而易于为人, 笔者赞同“违反整体法规认识说”主张, 即法律不允许即为违法, 同时主张对违法内容作限制解释, 以区别于道义、伦理的苛求。犯罪故意中行为人在事实认识的基础上, 还应当具备对该事实的规范认识或称规范评价, 这是故意认识中第二层次的内容, 它使犯罪故意区别于一般行为的故意, 为在刑法上评价“犯罪故意”———归责提供了主观依据。二、违法性认识理论与我国社会危害性认识理论的比较研究
违法性认识反映着法敌对意识的存在, 体现了故意这种犯罪形式的性质, 因而违法性认识对于犯罪故意的成立来说是不可或缺的法律前提, 这一观点在日德刑法学界已成通说, 但在我国刑法理论中, 违法性认识是否必要, 往往转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题, 各种理论也存在着不同观点的激烈交锋, 可以将纷坛众说概括为以下五种见解:
第一种见解是“肯定社会危害性认识否定违法性认识说”。其主要理由是, a 、“按照现行刑法第14条的规定, 只要行为人明知自己行为的社会危害性,
[10](P121)
就具备了构成故意犯罪的认识条件”; b 、违法性认识自然存在的观点。“违法性认识应当说每一个达到责任年龄具有责任能力的人都是具备的。所以没有必要再把违法性认识列为故意的认识内
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容。”c 、为司法便利考虑, 将认识行为的违法性列为故意的因素, 行为人就可以以此为理由进行辩解, 这就为司法机关带来了麻烦, 不利于同犯罪作斗争, 而且还会造成放纵犯罪, 损害国家法律严肃性。d 、
出于社会实际和客观效果的忧虑, 指出我国存在大量文盲与法盲的实际情况, “据统计, 我国还有20%左右的文盲和半文盲。‘法盲’虽然没有统计, 估计可能比文盲更多一些。不仅在群众中有相当数量的‘法盲’, 就是在干部中也有不少‘法盲’, ……在当前条件下, 要求人们都明知自己的行为是不是违法犯罪, 并将明知违法作为故意的组成因素, 从而将‘法盲’排除在故意犯罪之外, 是不现实的, 是脱离
[10]P122
我国实际的。”同时有学者对要求违法性认识的客观效果表示忧虑, “如果同意不认识行为的刑事违法性就可以不构成罪过, 因而可以不负刑事责任的话, 那么一些狡猾的犯罪分子就可以借口不知道刑法规定而不受刑法的约束, 他们就可以因此而享受一种毫无根据的特权, ”“不仅如此, 这种做法会鼓励人们不学法、不懂法, 因为不懂法的人不会承担刑事责任, 懂法的人则会承担刑事责任, 这显然不
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公平。”e 、学的观点。为:“为前提的, 危害性, 而却不具备违法性认识是难以理解的。因为, 任何犯罪都是社会危害性与刑事违法性的统一, 如果行为人没认识到自己行为的社会危害性, 那也就不能认识到这种行为是法律所禁止, 反之亦
[13](P49)
然。”另一类是社会危害性认识不同于违法性认识说。例如有人认为:“社会主义刑法以犯罪概念的实质定义为基础, 确定犯罪故意时, 不能从行为
[14]
的违法性出发, 而应以社会危害性为根据。”“认定犯罪故意, 应该从社会危害意识出发, 不应从违法意识出发, 违法意识是社会危害意识的表现形式, 不能把二者分割为两个因素, ”“只要行为人具有社会危害意识, 即使其没有违法意识, 也成立犯罪故
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意”。以上二者的共同主张均是违法性认识不应成为犯罪的认识要件, 应当坚持以社会危害性认识作为犯罪故意的认识要件。
第二种见解认为:一般说来, 社会危害性认识应是犯罪故意的认识内容, 违法性认识则不是犯罪故意的认识内容。但也不能绝对化, 不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为, 一旦用特别法规定为犯罪, 在这个法律实施的初期, 行为人不知道有这个法律, 从而没有认识到自己的行为的违法性, 是可能发生的。根据行为人的具体情况, 如果行为人确定不知道有这种法律, 而认为自己的
[16]
行为是合法的, 那就不应认为具有犯罪故意。这种见解在我国目前处于通说的地位。
第三种见解认为, 违法性认识和社会危害性认识都是犯罪故意的认识内容, 二者必须同时具备。“要成立犯罪的故意, 行为人不仅应认识行为的社
[17]
会危害性, 同时也应该包括认识行为的违法性。”此种主张可以称之为“社会危害性和违法性认识必要说”。
第四种见解是认为“以社会危害性为内容的违
[13](P49)
法性认识是构成犯罪故意所必要的。”“行为人只要认识自己行为的社会性也就包含了认识其违法性。所谓认识自己行为的社会危害性而不认识其违法性实际上是不存在的。如果行为人确因不认识行为的违法性, 从而也不认识行为的社会危害性, 则
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应排除犯罪故意。”这种观点是一种“违法性认识与社会危害性认识相统一说。”
第五种见解认为, 违法性认识应作为成立故意必要要件, 特别是在社会危, 社会危害性是, 甚至可以是司法的指导观念, 但是, 在司法中, 如果直接根据社会危害性处理案件, 则有破坏法治的危险。而司法机关对法治的破坏给社会带来的祸害, 远比个别人的行为给社会造成的损害要大的
[11](P264)
多。故又可称为:“肯定违法性认识而否定社会危害性认识说。”
在认识到社会危害性同时也认识到违法性或者认识到违法性同时也认识到社会危害性的情形下, 争议双方基本结论都是一致的, 因此, 争议最小, 如前已论述, 不再重复。
认识到社会危害性却没有认识到违法性或者没有认识到违法性却认识到社会危害性的情形, 多发生于立法不完备, 存在法律漏洞的场合, 实际上就是“钻法律空子”的行为。
没有认识到社会危害性却认识到违法性或者认识到违法性却没有认识到社会危害性的, 主要是诸如“大义灭亲”、“为民除害”的事例。在这些事例中, 行为人认为自己的行为是正义行为, 当然也就没有认识到该行为的社会危害性, 但是, 行为人知道杀人犯法, 应该说行为人认识到了违法性(法律不允许) 。在这种情况下, 应强调社会危害性认识还是强调违法性认识呢? 现实中, 无论是刑法规定、司法解释、还是具体操作中均以行为人认识到违法性就足够了, 只不过因为传统的社会危害性认识理论难以自圆其说, 而被迫去做一些牵强解释而已。
在上述三种情况中, 我们重点讨论一下社会危害性认识与违法性认识脱节情况下的场合。冯军博士坚决主张违法性认识必要, 社会危害性认识不必要论。他认为:“在刑法的领域里, 刑罚法规中的禁
止性规定是公民唯一的行为准则。社会主义国家的
学者重视对事物本质的把握, 却往往低看了程序上的保障。犯罪, 在本质上当然是具有社会危害性的行为, 但是应当通过什么样的程序来判断行为的社会危害性呢? 我们认为, 唯一应该要求于公民的, 是其对法律的遵守, 哪怕这种遵守是程序的, 形式
[11](P262)
的。”“社会危害性是立法, 甚至可以是司法的指导观念, 但是, 在司法中, 如果直接根据社会危害性处理案件, 则有破坏法治的危险。而司法机关对法治的破坏给社会带来的祸害, 这比个别人的行
[11](P264)
为给社会造成的损害要大得多。”
笔者认为, 社会危害认识与违法性认识是有机联系在一起的, 具有互相依存的关系。社会危害性认识是违法性认识的实质内容, 违法性认识是社会危害性认识的法律形式, 脱离了社会危害性认识, 违法性认识也就成了无源之水, 无本之木; 反过来, 离开了违法性认识这种法律形式, 社会危害性认识也就不具有法律意义, “, [20]
否定评价, 。”, 其规范评价的内容当然要以法律的形式表现出来。一些学者之所以主张把社会危害性认识作为故意内容, 而把违法性认识排除在外, 一个重要的原因就是, 在他们看来, 社会危害性与违法性既有一致的地方, 也有不一致的地方, 社会危害性比违法性外延更宽, 如果承认违法性是故意的内容, 就可能造成一种不合理, 即行为人完全可能在认识社会危害性的情况下, 因不认识违
[21]
法性而不构成故意。我们认为, 如果说这里的社会危害性认识是指达到犯罪程度的社会危害性认识, 即满足“严重程度”的要求, 那么违法性认识即刑事违法性认识, 二者当然一致。然而, 假若要求行为人认识社会危害性达到了犯罪程度并不合理, 只要行为人有广义的社会危害性认识即可的话, 那么对违法性认识也可以从广义来理解, 如果把违法性认识解释为是对行为违反规范或法程序的认识, (本文前已论述) , 那违法性认识不就是与社会危害性相一致了吗? 既然如此, 也就不可能出现行为人在认识社会危害性的情况下, 因没有认识违法性而影响犯罪故意成立的问题。
三、结论与建议
在充分肯定犯罪故意的认识内容中应具有规范性认识的前提下, 我们认为:“以社会危害性为内容的违法性认识必要说”是当前较具合理性的观点。因此, 应排除过去将社会危害性认识作为故意犯罪
认识的内容的标准的做法, 立法原意上的“社会危害性认识”不能取代司法意义上的违法性认识而成为认定犯罪故意中规范认识的科学标准。我们强调违法性认识的客观标准作用, 但绝不否认社会危害性的存在意义, 而只是因为社会危害性认识是站在一定社会政治立场上才能得出, 直接以它为标准无利于罪刑法定原则的基本精神, 也混淆了法律规范与其他社会规范的界限, “社会危害性”本身的不规范性使它无法直接在法律上将国家对犯罪本质的评价与行为人对犯罪的认识相等同, 因此, 违法性认识的价值问题即“应不应当”的问题凸现出来:体现着一定程度社会危害性认识的违法性认识应当是成立犯罪故意的规范要件。参考文献:
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(责任编辑 苟正金)
范文二:论刑法理论中的违法性认识
第48卷 第6期2008年11月河南大学学报(社会科学版)
Journal of Henan University (Social Science )
Vol. 48 No. 6
Nov. 2008
论刑法理论中的违法性认识
马荣春1, 胡祥福2
(1. 南昌大学立法研究中心, 江西南昌330031; 2. 南昌大学法学院, 江西南昌330031)
摘 要:刑法理论中的违法性认识不应仅局限于故意犯罪的场合来讨论。在把刑法理论中的
违法性认识分为实质的违法性认识与形式的违法性认识之后, 违法性认识应被扩展到过失犯罪场合和刑罚论中予以讨论。实质的违法性认识即社会危害性认识也是过失犯罪的成立必须联系的一个因素。实质的违法性认识与形式的违法性认识通常互为表里。形式的违法性认识既影响罪之成立, 又影响刑之轻重。
关键词:刑法; 刑法理论; 违法性认识; 故意犯罪; 过失犯罪; 实质违法; 形式违法; 社会危害性中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1000-5242() 06-0020-04
收稿日期:2008209209
作者简介:马荣春(1968-) , 男, 江苏东海人, ; 胡祥福(1961-) , 男, 浙江淳安人, 南昌大学法学院教授。
, 对于违法性认识之于故意犯罪的成立这一问题, 到目
, 亦即前为止, 晚走一步的国内刑法理论界或有人坚持全面成立故意犯罪是否需要行为人对自己的行为具有违的必要说, 或有人坚持全面的不必要说, 或有人坚持法性认识以及在多大的范围内需要行为人具有此认自然犯与法定犯区分说(可集中见于马克昌主编《犯:识。对此问题, 到目前为止, 先走一步的国外刑法理罪通论》, 武汉大学出版社2001年版) 。这些学说实论已经形成的学说并无明显的进展或突破, 而仍旧停质上是对国外刑法理论相关学说的套用或翻版。另留在违法性认识不必要说、违法性认识必要说和责任有少数人提出社会危害性认识和违法性认识择一说, 说的并存与对立上。违法性认识不必要说指出, 故意即只要行为人对自己的行为具有社会危害性认识或犯罪的成立只以行为人对犯罪事实本身有认识为已具有违法性认识, 便可成立故意犯罪(齐文远、熊伟:足, 而不要求行为人认识到自己的行为违法。该说包《违法性认识研究》, 载陈忠林主编《违法性认识》:, 北括全面的不必要说和部分的不必要说。其中, 部分的京大学出版社2006年版) 。国内外关于违法性认识不必要说提出, 只有自然犯的故意犯罪的成立不需要的刑法理论总体上仍局限于故意犯罪的场合来讨论行为人对自己的行为有违法性认识, 而法定犯的故意问题因而显得理论视野褊狭。刑法理论中的违法性犯罪的成立仍需要行为人具有违法性认识。违法性认识问题远非一个是否影响故意犯罪成立的问题。认识必要说指出, 故意犯罪的成立需要行为人认识到本文将从犯罪本质、罪刑法定原则和主客观相统一原自己的行为违法或认识到自己的行为有违法的可能则等高度对刑法理论中的违法性认识的概念及其理性。责任说把责任要素转换为主观的违法要素, 故行论空间进行深化与拓宽研究, 以期使违法性认识的刑为人只要认识到犯罪事实本身且能够认识到行为的法理论有所丰富和发展, 并有助于推进刑法立法和刑违法性, 则仍然成立故意犯罪(可集中见于[德]耶赛法司法的完善。
(总论) , 徐久生译, 中国法制克著《德国刑法教科书》:
一、国内外相关实践与理论评介
出版社2001年版; [日]大塜仁著《犯罪论的基本问:题》, 冯军译, 中国政法大学出版社1993年版; 马克昌受罗马法“不知法律不赦”这句传统格言的影响, 主编《比较刑法原理》:, 武汉大学出版社2002年版) 。英美国家的刑事实践长期坚持不知法律不免责的原20
则, 即行为人对行为的违法性认识与否并非犯罪故意或故意犯罪成立的必要条件。这种做法并以三个理由为支撑:其一, 该原则是维护公共政策的需要; 其二, 该原则是维护公共利益的需要; 其三, 该原则是有效实施刑法的需要。而英美的刑法理论则提出如下赞同理由:其一, 具有辨认和控制能力的人皆应知晓法律。如果不知晓法律是免责事由而事实上又难以证明行为人是否知晓法律, 则裁判将无法进行。其二, 法秩序具有客观性, 而当法律的客观含义与个人信念相对立时, 则法律居于优先地位。实践的做法与理论的赞同使得不知晓法律不免责在英美国家一度成为铁则。但在进入20世纪后, 美国的判例在基于相当理由完全不知晓法律存在的场合以及行为人信赖有关权威机关的意见的场合对不知晓法律不免责的原则实行了例外, 即在此两种场合应否定犯罪故意或故意犯罪的成立。之所以有此例外, 主要归因于行
[1]225
政法的膨胀和行政决定权的扩大。
大陆法系国家的刑法实践受罗马法“不知法律不赦”这句传统格言的影响似乎较小:德国刑法第17条规定“:行为人在行为时缺乏不法实行的认识的, 如果该错误不可避免, 可以避免该错误, 49罚。”“:, , 但可以根据情节减轻处罚。”法国刑法虽然历来坚持不知法律不免责的原则, 但其1994年刑法典第122—3条又变得很激进“:能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解, 认为可以合法完成其行为的人, 不负刑事责任。”而大陆法系国家的刑法理论在违法性认识问题上较英美法系国家可谓异说纷呈, 主要有违法性认识不必要说, 违法性认识必要说, 自然犯、法定犯区别说, 违法性认识可能性说, 责任说等(已略见前述) 。
新中国的刑法实践可以说是全面坚持不知法律不免责的原则, 即行为人借口法律上的无知丝毫不影响犯罪故意或故意犯罪的成立。至少笔者至今未闻哪起案件系因行为人借口不知法律而论以过失犯罪或论以无罪。而我们的刑法理论并未呈现“大一统”的局面:有人全面坚持不知法律不免责的原则, 即行为人对自己的行为有无违法性认识丝毫不影响犯罪
[2]108
故意或故意犯罪的成立。有人全面坚持犯罪故意或故意犯罪的成立须以行为人对自己行为的违法性认识为前提, 因为犯罪故意中的认识本来就是指违法性认识而非社会危害性认识。按此观点, 若行为人对自己的行为认识到了违法性, 则成立犯罪故意或故意
识可能, 则成立犯罪过失或过失犯罪; 若行为人对自己的行为未认识到违法性且无认识的可能, 则排斥罪
[3]226
过即论以无罪。有人认为, 犯罪故意或故意犯罪的成立只须行为人在自己行为的违法性和社会危害
[4]263
性之间认识其一即可。有人认为, 通常情况下, 行为人对自己行为的违法性认识不是犯罪故意的内容, 但如果行为人确实不知法律, 甚至认为自己的行为合
[5]127
法, 则不能认定犯罪故意的成立。还有人认为, 行为人对自己行为的社会危害性有认识而有意实施其行为, 则借口不知法律不能排除犯罪故意, 而如果行为人确系对自己行为的社会危害性和违法性皆无认
[6]109
识, 则应排除犯罪故意。
无论是中外的上述刑法实践, 还是中外的上述刑法理论, 当全面或绝对地坚持违法性认识是犯罪故意或故意犯罪成立的前提条件或必要条件时, 即坚持违法性认识必要说时, 则其所体现的是客观主义刑法理论的以个人为本位的道义非难立场, 即只有当行为人, 追究其故意犯罪, 则其所体现的是主观, 即只要行为人对犯罪事实本身有所认识就足以表明其反社会的危险性了。这被视为走向了另一个极端。至于自然犯、法定犯区别说, 违法性认识可能性说和责任说, 或是在折中, 或是在修正, 或是在补充。总的说来, 每一种观点都是未对违法性认识进行区分而提出的。而之所以如此, 又是各自的立场所决定的。值得注意的是, 在国外的刑法实践中, 违法性认识因素已经影响到刑罚的轻重了, 而这一点国内刑法理论却未予以应有的注意。
二、实质的违法性认识对罪刑的影响实质的违法性认识对应于形式的违法性认识, 而实质的违法性认识与形式的违法性认识的概念对应
又派生自实质的违法性与形式的违法性的概念对应。最早提出实质的违法性与形式的违法性区分的是李斯特, 他说“:形式违法是指违反国家法规、违反法制
[7]201
的要求或禁止规定的行为。”这里首次提出了形式的违法性概念。而所谓实质的违法性, 在李斯特看
[8]115
来, 便是法益侵害性。其后, 越来越多的学者探讨形式的违法性和实质的违法性概念, 如台湾学者林山田所云“:称形式或实质, 乃用以表示系就法律之形式规定, 或就行为之实质内涵而从事违法性之判
[9]8
断。”至于实质的违法性, 无论是李斯特曾经提出
犯罪; 若行为人对自己的行为未认识到违法性但有认
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的法益侵害说, 还是麦耶曾经提出的文化规范违反说, 还是今天刑法理论的多种提法, 皆可概括为或提升为社会危害性。行文至此, 笔者先提出本文的视角:其一, 不应笼统地谈论违法性认识问题, 而应将违法性认识分为实质的违法性认识与形式的违法性认识再分而论之; 其二, 不应将违法性认识问题仅局限于犯罪故意或故意犯罪的场合予以狭论, 而应同时将之置于犯罪过失或过失犯罪的场合予以扩论; 其三, 不应将违法性认识问题仅局限于犯罪论, 而应同时延及刑罚论。这三个视角首先是将违法性认识概念本身予以应有的深化, 再就是将违法性认识问题的理论空间予以应有的拓宽。
在上述视角之下, 笔者的第一个观点是:实质的违法性认识即社会危害性认识并非仅是犯罪故意或故意犯罪成立的一个要素, 而同时也是犯罪过失或过失犯罪的成立必须联系的一个因素。具体言之, 如果行为人对自己行为的实质的违法性已经有了认识而仍有意实施其行为, 则成立犯罪故意或故意犯罪, 包括直接故意和间接故意; 如果行为人对自己行为的实质的违法性已经有了认识但轻信其行为的危害结果能够避免, 则成立过于自信的过失(犯罪; , 失(犯罪) ; 未实际认识, 也无认识的可能性, 则无罪过或犯罪可言。提出实质的违法性认识为成罪的一个要素的理由是:其一, 实质的违法性认识为成罪的一个要素是由犯罪的本质所决定的。马克思曾说“:蔑视社会秩
[10]416
序的最明显最极端的表现就是犯罪。”由马克思的这一论断可推出犯罪的本质———犯罪是对社会秩序最明显最极端的蔑视。而如果行为人对自己行为的实质的违法性即社会危害性没有认识, 也不可能认识, 则便无对社会秩序的蔑视, 即无犯罪本质之谓, 那么, 犯罪本身也就无由成立, 不论是故意犯罪, 还是过失犯罪。其二, 实质的违法性认识为成罪的一个要素是罪刑法定原则的要求。现行刑法第十四条规定了故意犯罪, 并以“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为要件之一, 而其第十五条又规定了过失犯罪, 并以“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”或“已经预见”为要件之一。其中, 对故意犯罪的“明知”要求实质上就是对实质的违法性认识的要求。若不符合此要求, 即如果行为人对自己的行为的实质的违法性没有认识, 则不成立犯罪故意, 当然也就不成立故意犯罪; 对疏忽大意的过失犯罪的“应当预见”要求实质就是对实质的违法性认识的应然要求。若22
不符合此要求, 即若行为人对自己的行为的实质违法
性不可能有实际认识, 则不成立疏忽大意的犯罪过失, 当然也就不成立疏忽大意的过失犯罪; 对过于自信的过失犯罪的“已经预见”要求实质上就是对行为人对自己的行为的实质的违法性认识已经形成的要求。如不符合此要求, 即若行为人对自己的行为的实质的违法性认识尚未实际形成, 则不成立过于自信的犯罪过失, 当然也就不成立过于自信的过失犯罪。至于故意犯罪规定中的“希望或放任”和过失犯罪规定中的“疏忽大意”或“轻信”, 都只表明行为人在实质的违法性认识面前的不同性质与不同程度的态度即人身危险性而已, 都可看做实质的违法性认识问题的内容或延伸。其三, 实质的违法性认识为成罪的一个要素是主客观相统一原则的要求。主客观相统一原则虽然未被刑法所规定而成为一项法定刑法原则, 但其不亚于甚至凌驾于罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑法面前人人平等原则, 因为前一项原则即主客观相按照主客观, 还是司法定罪, , 又应避“主观归罪”或“思想归罪”。, 还是在过失犯罪的场合, 对行为人都提出一个实质的违法性认识的要求, 最终都是主客观相统一原则的要求, 因为行为人对自己的行为的实质的违法性认识实质上又是犯罪主观要件的“浓缩”或“沉淀”。
无论是从犯罪本质的角度考察实质的违法性认识之于成罪的作用, 还是从罪刑法定原则和主客观相统一原则的角度考察实质的违法性认识之于成罪的作用, 都可归拢一处:只有实质的违法性认识才能为借口不知法而又应予以制罪或定罪提供主观方面的充分理由或道义基础。实质的违法性认识只有在成罪问题上才能充分体现其实质。
当然, 实质的违法性认识的深浅也可对刑罚轻重产生影响, 而直接故意犯罪、间接故意犯罪、过于自信的过失犯罪和疏忽大意的过失犯罪的刑罚由重趋轻便是实证。这一点可以视为本文视角下的又一观点。
三、形式的违法性认识对罪刑的影响
对应于实质的违法性认识, 形式的违法性认识应
是指行为人对自己的行为违背现行法律规定本身的知晓性。如果说实质的违法性认识是行为人对自己行为的价值判断或实质判断, 则形式的违法性认识便是行为人对自己行为的法律判断或形式判断。
行为人对自己行为的实质的违法性认识与形式
的违法性认识在通常情况下是并存的, 并互为表里。而行为人对自己行为的实质的违法性认识与形式的违法性认识之所以有时并不并存, 是因为它与普法程度和法律素养高低等因素有关。在行为人对自己行为的实质的违法性认识与形式的违法性认识并存且互为表里的情况下, 行为人对自己行为的形式的违法性认识不妨可视为其实质的违法性认识的“升级”。既然如此, 则本文的第三个观点是:形式的违法性认识及其深浅既影响罪之成立, 又影响刑之轻重。形式的违法性认识及其深浅影响罪之成立的适例, 如刑法第二百五十一条对剥夺宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪的规定。按照该条规定, 只有国家机关工作人员才能构成剥夺宗教信仰自由罪和侵犯少数民族风俗习惯罪的主体。为何如此规定? 答案至少应当包括国家机关工作人员对非法剥夺公民的宗教信仰自由或侵犯少数民族的风俗习惯的行为的形式违法性, 实际上或应该较其他人有更加清醒或明确的认识。易言之, 一般百姓对非法剥夺公民的宗教信仰自由或侵犯少数民族的风俗习惯的行为的形式违法性即使有所认识, 也未达到值得或必须动用刑罚的程度, 用刑罚的程度。之成立的适例又如刑法第二百零一条对偷税罪的规定。按照此条规定, 因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税, 无数额限制, 照样构成偷税罪。为何偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税构成偷税罪没有数额限制呢? 答案至少应当包括两次行政处罚必使偷税者对第三次偷税行为的形式违法性实际上或应该具有足够清醒或明确的认识了, 其应受刑罚惩罚性已不亚于一次偷税数额便值得或必须动用刑罚的那种情形。形式的违法性认识及其深浅影响刑罚
轻重的适例如刑法第六十五条对累犯的规定。按照此条规定, 累犯应从重处罚。为何累犯要从重处罚? 答案至少应当包括累犯是受过刑罚宣告乃至刑罚执行的人, 其对构成累犯行为的形式违法性实际上或应该有着更清醒或再明确不过的认识了。既然如此, 那就应该从重处罚。形式的违法性认识及其深浅影响刑罚轻重的适例又如刑法第二百四十三条对诬告陷害罪的规定。按照此条规定, 国家机关工作人员犯诬告陷害罪的, 从重处罚。为何国家机关工作人员犯此罪的, 便要从重处罚? 答案至少应当包括国家机关工作人员对诬告陷害行为的形式违法性实际上或应该较其他人有更加清醒或更明确的认识。参考文献:
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[责任编辑 王华生 韩顺友]
On know ledge of Illegality in Theory of Criminal La w
MA Rong 2chun , HU Xiang 2f u
(Research Center of L egislation School of L aw , N anchang University , N anchang 330031, J iangxi , China )
Abstract :Knowledge of illegality in theory of criminal law should not be discussed only in the field of intentional crime. After being divided into knowledge of essential illegality and knowledge of formal illegality , knowledge of illegality should be expended to field of negligent crime and punishment theory to be discussed. Knowledge of essential illegality is also one of the elements that relates to the constitution of negligent crime. Knowledge of essential illegality and knowledge of formal illegality is outside and inside each other. Knowledge of formal illegality influences not only constitution of crime but also weight of punishment.
K ey w ords :criminal law ; criminal law theory ; knowledge of illegality ; intentional crime ; negligent crime ; formal illegality ; essential illegality ; social harmf ulness
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范文三:司考刑法中故意与违法性的认识
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【多选题】
关于故意与违法性的认识,下列哪些选项是正确的?( )
A、甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪,仍买卖黄金,但事实上该行为不违反《刑法》。甲有犯罪故意,成立犯罪未遂
B、甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对《刑法》规定存在认识错误,因而无盗窃枪支罪的犯罪故意,对甲的量刑不能重于盗窃罪
C、甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的自由,但误以为《刑法》不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意,应以非法拘禁罪追究刑事责任
D、甲知道自己的行为有害,但不知是否违反《刑法》,遂请教中学语文教师乙,被告知不违法后,甲实施了该行为。但事实上《刑法》禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪
【正确答案】 CD
【答案解析】 选项A错误。法律认识错误,是指行为人对行为的法律性质或意义有错误的认识。行为人的行为依照法律并不构成犯罪,行为人误认为构成了犯罪,此时并未违反刑法规定,仍为无罪。因此,甲不构成犯罪。
选项B错误。行为人对罪名、量刑、罪数等存在认识错误不影响定罪量刑,此时直接依照《刑法》规定处理。
选项C正确。行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪的,此时按照有罪处理。不知法律或法律认识错误也不能免责的原则,既是维护公共政策和是维护公共利益的必要。为了维护公共利益,任何人都必须遵守法律。否则,社会福利与国家安全就得不到保障。因此,不允许以不知法律为理由逃避法律责任,也是刑法得以有效实施的保证。
选项D正确。如果违法性的认识错误无法避免,不构成故意犯罪,“中学语文教师”并非权威机关,行为人信赖作为私人专家的意见而产生违法性的错误时,不属于不可避免的错误。
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范文四:违法性认识错误
违法性认识错误(法律认识错误)
认识错误分为两种:一是事实认识错误,前文已讲;二是法律认识错误。法律认识错误也叫违法性认识错误,包括两种情形:
一是误以为自己的行为是违法犯罪,实际上合法,处理结论是不构成犯罪,这叫幻觉犯。例如,误以为自己跟人通奸是犯罪,实际上无罪。
二是误以为自己的行为是合法的,实际上是违法犯罪。对此,传统理论的结论是成立犯罪,即法律认识错误不影响定罪。但是在新理论看来,事情不能一概而论。
在行为人有违法性认识错误时,应分两种情况讨论:
(一)具有违法性认识可能性
行为人产生了法律认识错误(违法性认识错误),没有认识到自己行为的违法性,但是本来是有可能认识到自己的行为是违法的,却由于过失而没有认识到,进而产生法律认识错误,处理结论是:不影响对其定罪,仍成立犯罪。
例1,张三(成年人)与军人妻子同居,误以为与军人妻子同居不是违法犯罪,实际上构成,了破坏军婚罪。虽然张三没有认识到自己行为具有违法性,但是作为成年人,具有这种认识的可能性,因此张三仍成立破坏军婚罪。
例2,李四(成年人)嫖宿幼女,误以为这种嫖娼行为不构成犯罪,实际上构成嫖宿幼女罪。虽然李四没有认识到自己行为具有违法犯罪性,但是作为成年人,具有这种认识可能性,因此李四仍成立嫖宿
范文五:违法性认识研究
摘 要 关于违法性认识,一直是刑法学界分歧较大,争论较多的地方,不知法律不免责,对刑事立法产生了重大影响,也是刑事法律思想争论的渊源。本文从违法性和违法性认识的定义来着手,对违法性认识进行了详细的阐述,最后研究了违法性认识与社会危害关系和违法性认识的地位,有利于相关的研究人员能够进一步的理解关于违法性的认识。
关键词 违法性认识 违法性 犯罪过失
作者简介:张乃琪,河北农业大学。
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)03-277-02
我国在不断提高国家综合实力的同时,也在不断的增强法制建设,依法治国已经成为全世界普遍认可的原则,但是关于违法性认识一直引发了社会的激烈讨论,尤其是以德、日为主的大陆法系国家,关于违法性的内容和界定等等问题关系到法制建设的成果,关系到人权的保障力度。
一、违法性认识的概念
违法性认识是指行为人在实施行为时对其行为的违法所不允许的认识。在法治社会的今天,许多国外国家将违法性认识归纳为形式与实质类违法性认识,而且对于两种分类的正确与否,进行长达数百年的讨论与辨证,时至今日,对违法性认识的定义仍处于辨证之中。
(一)大陆法系的违法性理论
正确的认识违法性是提高违法性认识的首要任务,在法治社会,许多刑法理论的制度与实施过程中,往往会选择将违法性认识归纳为形式与实质类违法性认识,而往往实质类违法性认识是对社会产生危害的行为,其区分标准是以是否触犯了法律本质保护价值;而对于形式类违法性认识而言,其划分标准是确定是否不符合社会整体法律条例与轨道。关于违法性认识,法治社会普遍存在以下几个观点,第一,只要人类具备了违反当前法律规定与条例内容的意识,就将其视为违法性认识,其中包含了伦理、道德等法律规定,这样的衡量标准较为宽容,内容主体不明;第二,指行为人认识到的法律和法规所不允许的,这种违法主要是指违反民法、行政法等法律的认识。
(二)对违法性和违法性认识内容的理解和区分
我国目前使用的是大陆法系,但是我国的刑法理论中违法性的含义与国际上其他大陆法系国家并不是完全一致。在我国法律条款规定中,其违法性认识与社会危害性认识关系的辨证一直存在。当然,我们应该求同存异,将不同观点进行整合,从而寻找相同之处加以论证,以期寻找正确的内容。当前被学者所接受的观点是“相同论”,在这种观点下认为,我国刑法的规定,是直接将刑法理论规定为违法性认识,深入的说,就是将危害性认识归纳为违法性认识,而且赞同此类说法的学者不在少数。从相同论观点上来看,社会危害性认识与违法性认识密不可分,相辅相成,两者缺一不可。
二、违法性认识如何来进行界定
违法性认识的认定,主要是要“违法”一词的含义,想要对违法性认识进行界定,首先需要对“法”的范围进行界定,在大陆法系中,关于法的认识分为以下集中:一是违法前法律规范的认识说,违法性认识主要是指行为人具有违反前法律规范的意识,但是关于违法性意识的界定,不同的研究人员则持有不同的观点;二是反社会性之认识说,指行为人只要认识到自身行为违反了社会秩序,那么就可以说行为人具有违法性认识,在这种理论思维指导下可知,违反社会伦理道德和法律规范的行为不是违法性认识的范畴;三是违法整体法规说,这种学说认为行为人的违法性认识主要包含了违反了社会上任何一部法律规范,但是不包含伦理道德;四是可罚的违法性认识说;我国法律所属大陆法系,但是我国关于违法性认识与德日等大陆法系国家相比好存在一定的差别,我国的违法性认识说主要分为:违反一切法规说、违反法律规范和法律秩序说、违反刑事法律法规说三种。
关于“法”的争议主要集中在法律的范围上,这里的法是指整个社会的所有法律、社会伦理道德还是仅仅指刑法,法律内容和范围的抽象化和过于宽泛,使得人权的无法从根本上得到保障,因此违法性认识的内容只能限定在刑事法律规范内,主要原因为以下几点,首先,把违法性限定为刑事法规,符合主客观统一的原则,符合法治精神和责任主义原则;其次将对刑事法规的认识与其他非刑事法规的认识进行轻重区分,具备反规范的主观恶性;最后,由于大多数人员对法规的认识并不能像相关的专家那样精通,因此将法律认识的范围设定为刑法之内符合大众一般心理和法律意识,因此将违法性认识的范围设定为形式法规规范是有利于提高大众法律认识的。
三、违法性认识与社会危害之间的联系
(一)社会危害性的概念
犯罪的主要危害主要是严重影响了社会的正常运行和他人的利益,社会危害主要是指行为人对自己行为所造成的社会危害的主观认识,我国传统观点中关于社会危害的认识分为事实说、法益说、属性说,目前我国的刑法界研究人员认为对社会危害是不以主观意识为转移的客观事实,社会危害是主观评价,是对行为人的社会危害的事实做出的概括和评价的统一。
(二)社会危害的不足
社会危害本身不具有一定的规范性,它是一种超范围的概念;社会危害不具有实体性,没有自身认定的标准,以社会危害为核心的犯罪实质在司法中没有起到判断的作用;社会危害的内容具有模糊性和易变性,社会危害会随着社会的不断发展而变化,这种变化分为量变和质变,模糊性是指社会危害的评价依据主要是社会规范,而社会规范不仅包含了法律规范还包含了道德规范,具有多元性和不确定性,社会危害是一个历史概念,具有一定的时代特点,暴露出来了一定的弊端,这也是符合唯物主义发展要求的。
(三)社会危害认识与违法性认识的微观联系
从认识论的相关理论出发,行为人的认识规律是先认识违法性,再认识社会危害性,违法性认识与社会危害二者之间是现象与本质,表现与被表现的关系,公民是要通过通过法律为标准,进而判断自己的行为是否符合法律规范,对于法律为什么要进行规定则没有必要进行了解,公民想要守法,首先就要知法;犯罪的成立要求行为人具有社会危害认识,坚持违法性认识可以明确犯罪与一般违法之间的界限,一般违法行为和犯罪违法行为的共同特点是都具有社会危害性,二者的主要区别在于二者的程度不同,一般违法行为的社会危害程度要比犯罪行为的社会危害程度大很多;以违法认识作为犯罪的主观认识要素,能够有效的反击理论上关于违法认识的不正确理论,违法性认识作为认识的主观要素,能够鼓励人们学法、知法、懂法,更有利于我国建设社会主义法制国家的目标,有利于保障在法律面前人人平等的原则,减少诉讼困难,有利于确认常习犯、激情犯和行政犯的问题;违法性认识作为犯罪的主观认识要素,在我国刑法中具有法律依据,符合刑法发展的主观潮流,符合责任原则和认识的发展规律,有利于保障人权,提高人们的法制观念和意识。 (四)社会危害性认识与违法性认识的整体联系
我国社会危害性认识是继承与发展了前苏联的刑法理,因此具有一定的历史特征,因此不符合现代社会需求,违法性认识在不断的取代其地位,我国的社会危害性认识早犯罪概念界定和社会危害性问题上的理解与前苏联的刑法理论基本保持一致,不符合现代社会需要;长期以来,我国是一个礼、法结合的法治国家,与西方文明相比,法制观念没有占据社会主导地位,因此在我国需要不断加强人们的法律意识,同时还要坚持不知法不赦免的原则,保障自身的独特性,不能盲目驱动西方;法律在一定程度上体现了文化,具体到刑法理论中,对犯罪的认定要求必须具有违法性认识,只有这样才能保护公民的权利和我国的法制建设。
四、违法性认识的地位
(一)违法性认识在犯罪故意中的重要性
我国刑法规定犯罪故意分为间接故意和直接故意,是指行为人在知道自己行为会危害社会的前提下继续放任这种结果产生的主观心态,直接故意是希望造成社会危害结果的产生的心理状态,间接故意是指明知这种危害社会的行为会造成严重的后果,但是从客观角度出发任然需要继续这种行为,从直接故意和间接故意的定义可知,这两者关于对社会的危害的认识上具有一定的差别,在心理状态上存在不同,但是二者的相同之处便是,都以违法性认识为主观认识要素,因此可以说,犯罪故意的认识内容是违法性认识,而不是对社会危害的认识。
(二)违法性认识在犯罪过失中的地位
其实,过失犯罪的种类有很多,其中自信过失和疏忽过失是过失犯罪的两大主要种类,过失犯罪的行为是人们能够预见的,这种犯罪的社会危害性也很大,只是这种犯罪行为人们心理上能够避免的,只是当时由于某种原因造成失误过无法控制行为。自信过失是指行为人十分相信自己能够避免产生这种结果;疏忽过失是指行为人因为大意所造成对社会造成危害,在这个过程中行为人根本无法预见结果,对比二者的定义可知,疏忽过失中行为人可以不对自己的行为产生预见性,违法性认识在犯罪过失中的地位刑法理论界的很少有人讨论,违法性认识应取代社会危害认识在犯罪论中的地位,违法性认识的可能性是违法性理论的认识要素,其中认识要素是社会危害认识的核心,因此可以说违法性认识在犯罪过失中的地位是无法取代的,是区别犯罪过失的主要标准。
五、总结
关于违法性认识的认定受到了全世界刑法研究人员的广泛关注,违法性的概念,违法性的界定、违法性认识与社会危害关系和违法性认识的地位等问题都是社会普遍讨论的问题,违法性认识在犯罪故意和犯罪过失中的地位也越来越重要,随着我国综合实力的不断提高,如何进一步提高我国的法制建设成为刑法研究人员的主要研究课题,为了进一步提高我国法制建设的力度,因此要对违法性认识进行研究,这样有利于保障人权,保障我国社会的稳定。
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