范文一:我国的立法权
我国的立法体系:
按照宪法和地方组织法等有关法律的规定,我国的立法体制是由全国人大及其常委会的国家立法权以及行政法规制定权、地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权、规章制定权构成的。我国的立法体制是统一的,又是分层次的。
1、全国人大及其常委会行使国家立法权;(是我国的立法机关)
2、省级人大及其常委会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;
3、省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会,根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人大常委会批准后施行;
4、民族自治地方包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,分别报有关上级人大常委会批准;
5、国务院根据宪法和法律,制定行政法规;
6、国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政
法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布规章;
7、省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章;
8、省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规,制定规章;
9、特别行政区的立法权。制定、修改和废除地方性法律。
范文二:浅议我国行政立法权限的划分
中图分类号:D922.1 文献标识:A 文章编号:1009-4202(2011)05-314-02
摘 要 我国的行政立法工作已经取得了很大的成就,但是在实践当中还存在着不少问题,尤其在行政立法的权限划分方面。经济特区的双重立法权问题又是其突出表现。问题的解决应该以实用主义的态度寻求实践层面的最佳妥协。
关键词 行政立法 权限划分 双重立法权
一、我国行政立法的权限划分
在我国,行政立法权限的划分包括:行政法规与法律立法权限的划分;行政法规与规章的权限划分,包括行政法规与部门规章的权限划分和行政法规与地方政府规章的权限划分;地方政府规章与地方性法规的权限划分;地方政府规章与部门规章的权限划分。上述立法权限的划分,根据宪法、组织法、立法法的规定,其各自的立法权限边界规定的比较清楚,基本上可以做到有法可依。
(一)国务院与全国人大及其常委会立法权限的划分
我国现行宪法和组织法关于法律与行政立法的权限划分原则是“根据”原则。现行宪法第89条规定:国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。可见,宪法对国务院的立法活动,是以“根据”为原则的。
对于此“根据”原则的理解,学界一直存在着不同的理解,分歧很大,主要观点包括“依据说”、“授权说”、“职权广义说”和“职权狭义说”①。从行政管理的实践来看,不能按照字面的意思去理解“根据”原则。行政立法在法律缺位的情况下即行制定的情况大量存在,即从实证的角度说明,行政立法可以在法律缺位的情况下径行制定。国务院可以在全国人大及其常委会尚未制定法律的情况下制定行政法规。而行政法规与法律之间的立法权限划分,应当遵循法律保留的原则。《立法法》第8条规定了法律保留的范围,第56条规定了行政法规的立法权限范围。
(二)行政法规与规章的权限划分
首先,对于行政法规与部门规章之间的权限划分,我国宪法只有原则性规定,没有具体规定二者之间的权限范围。学界对此存在着不同的理解,包括“根据说”、“职权说”和“自主说”②。统合《宪法》第90条第2款、《立法法》第71条第1、2款的规定,部门规章必须在事前存在上位法的情况下方才能够制定。因为如果说国务院制定行政法规的时候存在职权性主动立法的话,国务院部门则根本不具有这种主动性的职权性立法。其次,行政法规与地方政府规章之间的权限划分。统合《地方政府组织法》第60条第1款和《立法法》第73条第2款的规定,地方政府的行政立法权限,既包括执行性立法权,也包括创设性立法权限。拥有行政立法权的地方人民政府可以在行政法规缺位的情况下自行制定行政规章。
(三)地方政府规章与地方性法规的权限划分
如同行政法规相较于地方政府规章的关系一样,地方政府规章既可以在先前存在地方性法规的情形下加以制定,也可以在不存在相应的地方性法规的情形下径行制定。从行政立法的实践来看,某一事项是通过地方性法规的形式还是通过地方政府规章的形式加以规定,存在着不同程度的随意性。而立法法对此保持着沉默的态度并没有做出明确的权限划分之规定。其原因在于:地方政府规章能否对相关问题做出相对于地方性法规的创设性规定,既取决于该事项的性质,也取决于地方权力机关的现实考虑,而且地方国家权力机关的考虑是非常重要的。
从技术层面来看,我国宪法和法律对立法权限的划分主要由三部分构成:立法权限主体、立法权限形式和立法权限内容。如果仅从主体和形式上来区分各自的立法权限,相对来讲是比较容易的。现行的立法权限体制主要就是由这两部分组成,行政立法权限的划分也受其影响,与其保持一致。但是在实践中,这种划分并不能有效解决问题,因为立法权限划分的实际要求还应包括立法事项即立法内容的归属的确定。
显然,宪法与法律并没有很好的解决这个问题,而在实践中立法也过多地体现了小团体的利益而非大多数人的利益:(1)立法过多地体现部门利益。立法机关与行政机关以及政府各部门之间的立法权限关系缺乏明晰的界限,为各部门通过自行立法谋取自身利益创造了客观条件。目前,国务院制定的行政法规上千件,国务院各部门和地方人民政府制定的规章多达几万件,如此庞大的行政立法调整的社会关系涉及整个社会的各个领域和各个方面。各部门在制定行政法规、规章过程中,都想扩大自己的行政事务的管辖范围,都想扩大自己的审批权力,结果必然导致各部门法律和法规、规章相互冲突。(2)立法过多地体现地方利益,尤其在地方立法当中。按照我国现行的立法体制,地方人大和地方政府分别享有地方性法规和地方政府规章的制定权,地方立法权事实上由地方政府的各个部门掌握。由于立法的透明度不高,公众参与不够,上级立法监督滞后与软弱,地方和中央之间的职能和立法权限关系缺乏清晰的界限,政府权力与民间权力的边界划分不清,为地方自行立法谋取本地利益创造了客观条件。
二、经济特区的双重立法权问题
何谓经济特区的双重立法权?根据《立法法》第63、73条之规定,经济特区所在地的市属于“较大的市”,其人民代表大会及常务委员会可以制定地方性法规,所在地的市政府可以制定地方政府规章;同时,依《立法法》第65条之规定,经济特区所在地的市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,可以制定法规,在经济特区范围内实施。不同的立法权来源赋予了经济特区所在地的市的人民代表大会和常务委员会以及市人民政府以两种不同意义的立法权力,我们将此称之为“经济特区的双重立法权”。这种现象是我国目前行政立法中权限划分问题的突出表现。
(一)经济特区双重立法权的历史沿革
1980年以来,我国先后建立深圳、厦门、珠海、汕头和海南五个经济特区。为保障经济特区建设的顺利进行,使特区的经济管理充分适应工作需要,全国人大及其常委会通过一系列决议和决定,赋予了经济特区以特别的立法权限。1988年4月,七届全国人大一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》,授权海南省人大及其常委会根据具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规,在海南省经济特区实施,并报全国人大常委会和国务院备案。1992年7月全国人大常委会通过《关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》,1994年3月八届全国人大二次会议通过《关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门市经济特区实施的决定》,1996年3月八届全国人大四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》,分别授权上述四个市的人大及其常委会制定法规在经济特区内实施,并报全国人大常委会和国务院备案;授权上述各市的人民政府制定规章在各自的经济特区内实施。
《立法法》的出台,使经济特区的授权立法获得了专门的法律规定。在《立法法》第63条第2款、第73条中确认经济特区作为“较大的市”的主体身份并赋予其人大及常委会和人民政府以制定地方法规和规章的权限上,《立法法》第65条进一步规定:经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。第81条又规定,经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规规定。
(二)经济特区双重立法权之间的区别
经济特区双重立法权之间的区别,即当经济特区所在地的市以不同的身份进行行政立法活动时,两种不同的立法权之间的区别。首先,行政立法权的来源依据不同:当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体资格立法时,其立法权的依据是《立法法》第63条之规定;而进行经济特区立法时,其立法权源于《立法法》第65条规定的全国人大的授权决定。其次,行政立法权的权限范围不同:当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体立法时,立法的内容不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触;而进行经济特区立法时,却可以根据授权对法律、行政法规和地方性法规做出变通规定。再次,法规的适用范围不同:当经济特区所在地的市以“较大的市”之资格立法时,立法内容的效力范围覆盖该市的全部行政区域;而针对经济特区的立法内容,却必须限制在特定的经济特区范围内适用。最后,法规的生效备案程序不同:当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体立法时,应当报本省、自治区人大常委会批准后方可实施,并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;而进行经济特区立法时,无需批准程序可直接上报全国人大常委会和国务院备案。
(三)经济特区双重立法权存在的问题及其解决
《立法法》确立经济特区的双重立法权之后,出现了一些法律规定冲突的问题,这些问题需要在法律制度和实践操作两个层面上进行考虑。比如,经济特区所在地的市政府是否拥有经济特区立法权?在法律制度层面上,《立法法》制定之前,上述全国人大及常委会的授权决定和决议中赋予了经济特区所在地的市人民政府以经济特区规章制定权。然而《立法法》通过之后,其第65条却将经济特区立法权的主体限制为经济特区所在地的市人大及其常委会,从而形成了法律制度层面的冲突。依照新法优于旧法的原则,《立法法》的规定显然应该得到适用。而在实践层面上也确实如此,《立法法》颁布后,实践操作中否认了经济特区所在地的市政府的经济特区立法权。
又如,《立法法》颁布之前,全国人大常委会对经济特区的授权决议是否有效?法律制度层面上,例如1992年对深圳经济特区的立法授权决议是由全国人大常委会做出的,但《立法法》第65条规定有权做出此种授权决定的主体是全国人民代表大会,并没有包括其常务委员会。而在实践层面上我们发现,《立法法》颁布之后,该授权决议依然在实践中发挥着效力。
再如,经济特区市政府在《立法法》颁布之前制定的经济特区政府规章是否继续有效?学界对此产生了争论:一种观点主张严格依据《立法法》之规定,对此类规章的效力予以彻底否认;另一种观点主张“法不溯及既往”,应继续承认其存在效力。而在实践层面上,是通过各经济特区的人民政府逐渐进行的规章清理工作来解决的。
对于经济特区立法中存在的双重立法权之冲突问题,我们认为解决之道在于秉持实用主义的态度,着眼于实践层面的最佳妥协。一方面要尊重在先的授权行政立法及其所依据的法律,因为它们是一定的社会环境特别是法制环境下的产物,具有一定的合法性及合理性;另一方面,要顺应法治国家、依法行政的必然趋势,严格依照法治的理念与制度,厘清行政立法的权限划分,寻求法律冲突的最佳妥协。
注释:
①董茂云等.行政法学.上海人民出版社.2005:160-162.
②董茂云等.行政法学.上海人民出版社.2005:162-164.
范文三:从交强险看我国行政立法权的控制
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从交强险看我国行政立法权的控制
我国关于交强险的立法经过了一个漫长而复杂的阶段。笔者试图从对交强险立法经过的分析,指出我国现阶段行政立法权运行过程中存在的弊病,并提出可能的解决之道。
2004年5月1日,我国《道路交通安全法》(以下简称《道交法》) 开始实施。该法第一次以法律的形式明确规定我国实行机动车第三者责任强制保险制度。其立法本意在于,由于机动车在道路上行驶属于现代社会客观存在的高危行为,因此要实行社会保险责任机制,强制有此高危行为的相关主体参加保险,以避免单位主体无法承担的风险,实现巨大风险的分散化。根据该法第十七条规定,机动车第三者责任强制保险制度的具体办法由国务院规定。此后近两年的时间里,由于国务院未能及时出台交强险的具体办法,导致最高人民法院和各省法院针对审判实践中无法可依的许多问题下发了各种各样的司法解释与指导意见,其中不乏相互冲突的地方(实际上有很多省与省不一致、最高院与省院不一致的地方) 。
2006年3月1日,国务院终于出台了《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《条例》) ,并于同年7月1日起正式实施。但该条例并未立即对人们最关心的交强险的赔偿限额作出规定,而是再次授
权保监会会同国务院公安部门、卫生主管部门和农业主管部门规定。6月19日,保监会批复中国保险行业协会,同意该协会制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》(以下简称《条款》) 和《机动车交通事故责任强制保险费率方案》,其中前者的第八条明确了交强险责任限额的分项限额标准和赔偿项目,即保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿:(一) 死亡伤残赔偿限额50000元;(二) 医疗费用赔偿限额8000元;(三) 财产损失赔偿限额2000元;(四) 被保险人无责任时,无责任死亡伤残赔偿限额为10000元; 无责任医疗费用赔偿限额为1600元; 无责任财产损失赔偿限额为400元。
从以上整个交强险的立法过程来看,笔者认为至少有以下几点不符合我国现行立法法的规定,更有违行政立法权运行所应遵守的法律理念。
一、行政立法主体较长时间内怠于行使行政立法权,导致法律缺位。诚然,交强险作为一种全新的法律分配风险的责任机制,对行政立法部门来说具有一定的难度。但是我国2003年10月28日即颁布《道路交通安全法》,至次年4月1日才正式施行,已经留有一定的时间余地,但国务院未能根据该法积极履行行政立法职责,而明确国务院该立法职责的权力机关全国人大常委会也未能实施有效监督。
二、行政立法主体连环授权,与立法事项有利害关系的行业协会事实上行使了立法权。根据我国《立法法》的规定,国务院主要是针对三
种事项制定行政法规,一是为执行法律的规定需要制定行政法规的,二是宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项,三就是法律制定条件尚不成熟经人大或其常委会授权的。那么如何看待《道交法》第十七条“具体办法由国务院规定”的性质呢? 一些学者将其看作是国务院为执行法律规定而需要制定行政法规,另一些学者则将其看作是国务院被人大常委予以授权。不管我们如何看待它的性质,它都明确了一点,交强险具体办法的立法主体应当是国务院而不是其它国家机关或者其它部门、组织。但国务院在其制定的《机动车交通事故责任强制保险条例》中,将最具有实质性影响意义的赔偿限额规定权授权给保监会等国务院下属事业单位和部门。而保监会行使被授予的立法权方式竟然是批复同意中国保险行业协会制定的交强险条款。试问批复同意属于哪一种立法法规定的立法方式? 这实质上是不是等同于授权给保险行业协会立法? 保险行业协会在事实上行使了如此重要的立法权,违背了利害关系主体应当回避的立法原则。实际上这种做法也造成了比较严重的弊病,比如集装箱拖车等特种车辆每年的交强险保费约5600元,但是发生财产损失最多赔偿2000元,这还叫保险吗? 还能发挥保险的风险分散机制吗? 保险须以小博大,其射幸性是最大的本质特征,上面这样的保险还要实施强制,岂不成了“强交险”? 在实质上,条款是一个披着规章外衣的格式合同!
三、下位法违背上位法立法原则,但得不到有效纠正。《道交法》
第76条规定交强险赔偿限额内的损害不问加害人的过错直接由保险公
司承担,对于超过责任限额的部分,则根据民法的侵权责任机制予以分散,也就是说是采用的无过失保险模式。而《条例》则将责任限额划分为被保险人有责任和无责任的限额,并赋予了保险公司在驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒时享有不予赔偿的抗辩权利,采用的不是无过失保险模式,而是责任保险模式。保监会批复同意的《条款》则更是大肆修改法律的规定,甚至对法院在审判中如何分配诉讼费负担加以规定。如第十条就规定对于间接损失和仲裁、诉讼费用交强险不负责赔偿或者垫付。我国《立法法》规定当下位法违反上位法规定时,可以由有关机关予以改变或者撤消,但这种上位法对下位法的监督,主要采取的是一种从上至下的方式,如果从下至上,人大或者下位法的备案机关针对提出来的审查或者建议则可听可不听。况且人不遇到与己有关的事情,何必自寻烦恼,等真正发生了交通事故,再要针对适用的法律法规向有权机关提出审查建议,则为时已晚。
针对上述弊端,笔者简要提出以下几点需要对行政立法权实施控制的地方:
一、人大及其常委在明确或者授予国务院等行政机关某项立法权限时,应当同时另行宣布该立法权限行使的期限,防止行政立法主体长期怠于行使立法职责。
二、人大及其常委在明确或者授予国务院等行政机关某项立法权限
时,应当注明被指定的行政立法机关不得再行授权。我国《立法法》已经规定在授权立法时,被授权机关不得再行授权其他机关行使立法职权,但对于在法律本身只是指定某机关立法时,《立法法》并未规定这一点,这就容易导致立法权限的连环授权的情况,导致立法权限实际落入并不具有立法资格的主体手中。交强险的立法权限即是如此。
三、赋予案件当事人以个案(不论是行政争议还是民事争议) 为诱因而针对某项规章或者法规提起行政诉讼、行政复议的权利,也就是畅通从下至上对行政立法权的监督途径。《行政复议法》已经规定了公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请,但同时明确上述规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。其实这还是将从下至上对立法所进行的监督软化了。并且《行政复议法》只是规定了人们不服具体行政行为时可以一并提出对抽象性行政行为进行审查,但却未明确人们在其他的争议纠纷(特别是民事纠纷) 中对抽象行政行为内容不服时所应享有的权利。行政诉讼法对此则还尚未有任何规定。
江苏省扬州市邗江区人民法院
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交通事故现场处理常识汇总http://s.yingle.com/y/jt/257809.html
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交警做出的交通事故责任认定是行政行为还是技术行为http://s.yingle.com/y/jt/257806.html 交通部改进和调整部分水运工程设计收费标准的通知http://s.yingle.com/y/jt/257804.html 公安机关交通部门处理交通事故现场的规定http://s.yingle.com/y/jt/257803.html 交通部北京市朝阳中学接受国外赠车缴纳车辆购置附加费的通知http://s.yingle.com/y/jt/257801.html
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交通部制发统计报表和发布统计资料的暂行规定http://s.yingle.com/y/jt/257797.html
范文四:论我国犯罪与刑罚的专属立法权
摘要:专属立法权,亦有学者称之为“法律保留”,是在我国现有政治体制框架与法律语境中完全归属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权。《立法法》第7条、第8条、第9条对专属立法权做了三个呈递进关系的规定,其中,有关犯罪与刑罚的规定便是有关专属立法权非常重要的事项之一。本文试图通过对立法权、专属立法权、专属立法权语境中的犯罪与刑罚以及相关历史沿革的分析寻求为何将犯罪与刑罚的立法权限归属于全国人大及其常委会的专属立法权限。 关键词:立法权 专属立法权 犯罪与刑罚 专属立法权,亦有学者称之为“法律保留”1,是在我国现有政治体制框架与法律语境中完全归属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权。以我国国家权限的分配为维度,从横向上来看,关于专属立法权权限内的立法事项和立法范围等内容,国务院未经人大及其常务委员的授权不可涉足,司法机关亦然。而从权力分配的纵向角度而言,地方立法机关对专属立法权更加不能有所僭越。犯罪与刑罚作为我国刑事法律制度的一个有机组成部分,对其进行相关规定的立法权限为全国人大与人大常委会的专属立法权,对此,《立法法》做出了三个方面呈递进关系的规定:首先,《立法法》第7条指出:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”,直接明确了有关于刑事法律内容制定的权限归属于全国人大及其常委会;其次,《立法法》第8条明确规定了只能制定法律的有关事项,犯罪与刑罚便是其中的一项重要内容;最后,该法第9条对犯罪与刑罚的立法权为全国人大及其常委会的专属立法权进行了再一次的强调,其规定:“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”那么,为什么关于犯罪与刑罚的立法权应当属于专属立法权的范畴?本文试图通过对立法权、专属立法权、专属立法权语境中的犯罪与刑罚以及相关历史沿革的分析寻求该问题的答案。 一、立法权与专属立法权 立法权,“从广义上理解,立法权是指所有的行使立法的权力,即所有制定、认可、修改、废止法律规范和法律规则的权力。这样,立法主体就不仅仅是作为立法机关的议会和其他代议机关,而且还包括某些有立法权的国家行政机关及英美法系国家创制的判例法的司法机关。”“从狭义理解,立法权是指立法机关(议会或其他代议机关)行使的创制、认可、修改或废止法律规范的权力。” 2而周旺生先生在其《立法学》中对立法权也进行了相应的界定,周先生认为:“立法权是由特定国家机关行使的,在国家权力体系中占据特殊地位,用来制定、认可和变动法的综合性权力体系。”3笔者以为,借鉴于戚先生对于立法主体和立法内容的注重以及周先生对于权力体系的强调,我们是不是可以结合本文的主题这样来定义立法权,即本文所指的立法权是由我国立法机关在有关犯罪与刑罚的立法程序中所行使的国家权力,而其实质内容便是“国家权力”。这不禁使得笔者联想到贝卡利亚在其伟大著作《论犯罪与刑罚》中对死刑问题的一段描述:“······因而,死刑······是一场国家同一个公民的战争,因为它认为消灭这个公民是必要的和有益的”。4笔者认为,对于贝卡利亚这一段文字可以这样理解:死刑的实施是一场国家同一个公民的战争,死刑的立法同样也是一场国家同一个公民的战争,因为正是立法解释了为什么消灭这个公民是“必要的和有益的”,也正是有了立法才使得之后的执法、司法师出有名。 而在对专属立法权进行理解的同时,笔者认为首先要对19世纪德国行政法学者奥托·梅耶尔首创的“法律保留”理论以及该理论的嬗变进行了解和疏通。该理论的最初提出,意在维持法律规范的效力,在避免行政机关权力扩张侵犯立法机关应有权限的同时防止立法机关怠于行使职权。“法律保留”说的发展和演变,主要经过了“全部保留”和“部分保留”两个阶段,而“全部保留”说主要肇始于英国。在资本主义自由竞争时代,由于人们刚刚脱离了封建专制统治的禁锢与压制,对行政机关权力的行使犹有余悸,故转而倾向于通过议会——这一市民社会的代表来表达自己的诉求,来保护自己的权利。在这种历史条件下,“无法律则无行政”的观念深入人心。英国“法治表示普通法的绝对最高或优越,排除政府方面的专横或特权,甚至广大自由裁量权的存在”便成为了“全部保留”说的起点。5然而,正如每一理论都具有其与生俱来的优势与漏洞,尽管“全部保留说”其大大地限制了政府的权力从而保障了立法权的有效运行、给予了人们内心深厚的安全感,但是其也大大地限制了行政机关能动性的发挥,使之在针对这个历史阶段的主要矛盾——人们的事业、贫困、饥饿等等社会问题没有发挥其应有作用的余地。此外,由于立法机关的成员过于众多,行动过于缓慢,对于一些与公众有关的偶然事故和紧急状态其不可能预见也很难快速地采取相应的措施,在这种状态下对行政机关的权力行使过于约束实在不利于整个社会的发展。故,“部分保留”说应运而生。“部分保留”说秉持了行政权应当受到一定程度限制的宪政原则,认为法律应当保留行政活动的部分领域,而剩下的领域由行政机关行使自由裁量权。故,在该理论的基础上,立法机关仅对一系列较为特殊或是较为重要的事项、制度和领域保持绝对的立法权,也即立法机关的专属立法权。结合我国《立法法》的第8条、第9条,我们发现,法律的“部分保留”根据能否授权于国务院又可以分为“绝对保留”与“相对保留”,而有关犯罪和刑罚便属于“绝对保留”的事项之一。 二、专属立法权语境中的犯罪与刑罚 我国《刑法》第13条的规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”刑罚则是指国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法,是对犯罪分子某种利益的剥夺,并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。6笔者以为,与刑法语境中对犯罪与刑罚进行尽量细致的规定不同,专属立法权语境内的应当显得更为宏观与广义,故该语境中的犯罪与刑罚更应该强调对其进行规定的权力——国家权力。国家权力,就像前文笔者所叙述的,借由贝卡利亚的名言,对公民的某种行为定义为犯罪并对该种行为实施以某种惩罚从某种角度上来说就是一场国家与公民之间的战争,而国家发动这场“战争”、行使权力的正当性来源于——衡量犯罪的唯一和真正标尺是对国家造成的损害。7“在刑事司法里,为维护公共利益(无论是伦理的或功利上的利益),而对违反客观规范者求偿,其方式是由国家机构里的机关对犯罪科以刑罚,而后者享有正规诉讼程序的保障。”8从这个角度上来说,尽管犯罪行为有其明确的行为指向,在犯罪中有其具体的受害人,但是犯罪行为所造成的社会危害却是具有社会性质和公共性质的。
范文五:论我国立法权限的划分
作者:陈斯喜
中国法学 1995年05期
【编者按】为了适应建立社会主义市场经济法律体系,提高立法质量,加快立法步伐的需要,克服立法失序现象,国家立法机关正在研究制订《立法法》。这是我国立法改革与立法工作的一项重要举措,对于推进我国立法的民主化、科学化、高质高效化和有序化,有十分重要的意义。本刊“立法研究”专栏今年将着重探讨《立法法》的有关问题,特别是关于立法权限的划分、立法程序的改进、立法技术的提高、立法监督机制的健全以及有关地方立法、行政立法等方面的理论问题与对策建议。欢迎法学界法律界专家学者踊跃赐稿。
进一步明确我国立法权限的划分必须遵循五个原则。划定中央专属立法权限必须遵循最低限度原则,即以维护国家和国内市场的统一以及公民的基本权利所必须绝对统一的事项为限。授权立法是权力机关行使立法权的一种方式,是行政机关获得立法权的唯一途径。
立法法已列入《八届全国人大常委会立法规划》,立法机关正在加紧研究起草立法法。如何对我国的立法权限作进一步的明确,以保证各立法主体既不失职又不越权,使我国的立法活动有秩序地进行,是在制定立法法时最难解决又不得不面对的一个重要问题。本文想就此问题谈点肤浅意见,以和大家讨论。
关于“立法”的概念,学术界有不同意见,本文不是专门讨论立法概念,只是为了讨论的方便,暂用广义的“立法”概念,即指制定法律、法规、自治条例和单行条例、规章的活动。
一、进一步明确我国各立法主体权限范围所应遵循的基本原则
笔者认为,进一步明确我国各立法主体权限范围必须遵循以下原则:
1.宪法原则
宪法是我国的根本大法,是母法,是制定其他法律的依据。制定立法法不是研究政治体制改革,涉及宪法修改。因此,制定立法法必须以现行宪法为依据,不能脱离宪法去谈立法权限的划分。我国的现行宪法对法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限范围已经作了规定,宪法的规定虽然比较原则,但不只是名称的区别,而是包含着权限的不同。我们现在的任务就是探求清楚宪法的这些规定究竟是什么含义,然后按照宪法的本意对法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限范围加以进一步明确,使之更具有可操作性。
2.民主原则
我国是人民当家作主的社会主义国家,国家的一切权力属于人民。立法权是一项重要的国家权力,因此,研究立法权限的划分,必须要有利于保证人民当家作主,必须让立法权掌握在能够更直接、更充分地反映人民意愿的国家机关手里。
人民代表大会制度是我国的根本政治制度。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是由选民通过直接或间接选举产生的,在现阶段,它最便于人民反映自己的意见和愿望,因此,宪法明确规定它是人民行使国家权力的机关。立法权限的划分必须有利于充分发挥国家权力机关的作用,从而保证人民的当家作主地位,而不是相反。
3.有利于维护国家统一原则
我国是一个统一的多民族的国家,幅员非常辽阔,各民族、地区之间有着长期的相互帮助、相互尊重、和睦相处、共同发展的优良历史传统。这种统一的、团结的大家庭是历史留给我们的宝贵财富,我们必须加以十分珍惜。国家的统一反映在立法上,就是法制的统一。立法权限的划分必须要有利于维护国家的统一,而不能削弱这种统一。为了维护国家的统一,凡属一个统一的国家所应当统一的事项,必须由中央统一立法,地方不能自行其是。
4.有利于建立和维护国内市场统一原则
当前,我国正致力于建立有中国特色的社会主义市场经济体制。建立国内统一市场,可以充分发挥我国幅员广、人口多、市场大的优势,有利于促进我国经济的发展,同时也有利于维护国家的统一。因此,立法权限的划分必须有利于建立和维护国内市场的统一,不能造成市场分割。为了建立和维护国内市场的统一,凡涉及国内统一市场规则的事项,应由中央统一立法,在中央没有立法之前,地方不能制定旨在地方保护主义的妨碍市场经济发展的法规。
5.有利于提高效率和调动各方面的积极性原则(合理分权原则)
民主与效率,集中统一与活力,是一个矛盾的统一体,两者不可偏废。要处理好这个矛盾,必须进行合理的分权。
所谓合理分权,就是在中央与地方的分权上,既要使中央有足够的权威以维护国家的统一和稳定,实现国家对经济的宏观调控,又要能够充分发挥地方的积极性和创造性;在人大与政府的分权上,既要使涉及国家和社会的重要事情必须经由人大讨论决定,以保证所作出的决定具有足够的民主性和权威性,又要使政府在对社会进行管理时能够有足够的权限和手段处理问题,能够对不断发生的各种紧急情况作出及时有效的反映,以维护正常的社会秩序。
二、关于中央与地方立法权限的划分
关于中央的立法权限,宪法第5条第2款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。宪法第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”第62条规定,全国人民代表大会“修改宪法”,“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。第67条规定,全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”,“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。
关于地方的立法权限,宪法第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”第115条规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权”,自治区与省、直辖市属于同一级地方国家机关,因此,地方组织法进一步明确自治区人大及其常委会也有权制定地方性法规。地方组织法第7条和第38条补充规定,省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会“根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行,并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”
根据以上规定,中央权力机关的立法权限除必须符合宪法以外是不受其它限制的,而地方权力机关的立法权限则受“不抵触原则”的制约。但对“不抵触原则”应如何理解,意见不一,给执行带来了困难。因此,需要对中央与地方的立法权限作进一步的明确。
如何进一步明确中央与地方的立法权限,学术界提出了两种方案:一种是只对中央专属立法权作出具体列举,对地方的立法权限维持现行宪法和地方组织法的原则规定,不作进一步的具体列举;一种是对中央和地方的立法权限都作出具体的列举。
笔者主张第一方案。主要理由是:(1)我国是单一制国家,地方没有专属立法权,所以对地方的立法权限不是非一一列举不可。(2)目前我国正处于变革过程中,法制也还很不完备,特别是有大量的关于市场经济方面的法律规范还没有制定出来,这些法律规范大多都应由全国统一立法,但在还处于变革时期的现阶段,各地的变革很不平衡,有些法律规范马上由全国统一立法的条件还不成熟,应当允许地方先搞。所以,地方的立法权限实际上不是很确定的,会随着改革的逐步完成和全国统一立法的不断完善而逐步缩小。因此,在现阶段很难给地方立法权限以准确的列举。(3)我国在历史上长期实行中央集权制,对中央与地方如何清楚地进行分权,并且使这种分权既有利于维护国家的统一,又能充分调动地方的积极性,没有什么经验,还处于摸索阶段。因此,目前对中央与地方的立法权限都作清楚的列举,还有困难。
关于如何确定中央专属立法权,笔者认为必须遵循最低限度原则,不能过宽。过宽就可能扼杀地方的积极性,阻碍经济的发展和改革的顺利进行,也不利于加快法制建设的步伐。所谓最低限度,就是为维护国家和国内市场的统一以及公民的基本权利所必须绝对统一的事项,有些事项虽然应当统一,但一时不统一不会危及国家统一和破坏国内市场的统一、不会对公民的基本权利造成破坏的,则不应列为中央专属立法范围。据此,笔者认为中央专属立法权限可作如下界定:
(1)有关国家主权方面事项。即关于国家领土、国防、外交、国籍、中国公民出入境和外国人入出境制度等事项。
(2)有关公民基本权利的赋予和剥夺,公民基本义务的设定。包括:(一)公民政治权利和人身自由权利的限制和剥夺。(二)重要财产权利的限制和剥夺。即罚金、较大数量的财产没收和罚款的设定;财产的扣押、冻结、强制划拨和强制执行的设定。所谓较大数量的财产没收和罚款,是指足以影响公民、法人正常生活和经营的财产没收和罚款。(三)公民的劳动权、教育权等其他基本权利的剥夺。劳动权、教育权是公民的基本生存权和发展权,国家机关能否立法予以剥夺,值得研究。但有些地方以地方性法规或者地方政府规章予以剥夺或者变相予以剥夺,则是不合适的。如果公民的劳动权和教育权在某些情况引起下是可以予以剥夺的,但也应当由全国人大或者它的常委会制定法律。(四)兵役、赋税等要求公民无条件履行的基本义务的设定。赋税就是税种和税率以及税收性收费项目和标准的确定。所谓税收性收费是指不是因为提供服务而强制收取的费用,有的虽提供服务但收费标准完全脱离了服务费的通常标准。这种收费实际上具有税收性质,所以也应当由中央统一立法加以规范,以避免给公民无限制地增加负担。
(3)有关国家的基本政治制度。包括国家权力机关、行政机关、审判机关和检察机关的设置、职权和相互关系以及司法程序。
(4)有关国家的基本经济制度。包括:(一)财政预算和决算制度、金融、货币发行、海关、外贸制度等为保证国家对经济进行宏观调控所必要的事项。(二)邮电、通讯、铁路、民航、航天、核能等与国民经济具有重要关系,必须实行全国集中统一管理的事项的管理制度。(三)国有财产经营和管理的基本制度,国有资源开发和利用的基本制度。
(5)涉及国内统一市场的有关民事法律。民事法律的范围很广,不能都划归中央专属立法权限,但涉及国内市场统一方面的民事法律,必须划归中央专属立法权限,以保证国内市场的统一。主要包括民事主体资格、民事行为基本规则、知识产权保护等为保证国内市场统一所必须统一的事项。
(6)有关语言文字、历法、度量衡等作为一个统一的国家必须统一的事项。
(7)其他宪法规定属于中央权限范围的事项。
凡属中央专属立法事项,地方未经授权不得立法,但地方可以为执行中央的立法而制定实施办法。对不属于中央专属立法事项,中央和地方都可以立法,但中央享有优先权。即中央已经立法,地方不得同中央的立法相抵触;中央未立法的,地方可以先立法,但中央一旦立法,地方的立法如有与中央的立法相抵触,则必须进行修改,否则无效。
根据以上讨论,可以看出,地方立法的空间是:(1)为保证中央立法在本地区实施的事项。(2)不属于中央专属立法权而中央又未立法的事项。在这方面,地方有非常广阔的立法空间,特别是在教育、科技、文化、卫生、市政、民政等方面,地方有相当广泛的立法权限。(3)中央授权地方立法的事项。授权可以是专门的授权决定,也可以是在法律中的个别授权。
现在需要明确的是关于“抵触”的含义。笔者主张,对“抵触”含义的界定也应适用最低限度原则,即以不破坏国家法制的统一和中央立法的严肃性、权威性为原则。根据这一原则,笔者认为,宜把“抵触”的含义界定在以下几点:(1)法律或者行政法规有明确规定,与法律或者行政法规的规定相反的。(2)虽然不是与法律或者行政法规的规定相反,但旨在抵消法律或者行政法规的规定的,即搞“上有政策,下有对策”的。(3)法律、行政法规没有明确规定,而与法律或者行政法规的立法目的和立法精神相背的。(4)对不属于中央专属立法权限范围的事项,地方先立法时,旨在搞地方保护主义,分割国内市场的。(5)法律或者行政法规对某一事项的处罚种类和限度作了规定,地方就同一事项规定了更重的处罚种类或者限度的。(6)侵犯中央专属立法权的。有人认为,地方立法超出中央立法的也应视为抵触,笔者认为对此应作具体分析,不能一概而论。“超出”只有具有以上5种情况之一时,才构成抵触。
三、关于权力机关与行政机关立法权限的划分
所谓权力机关与行政机关立法权限的划分,是指全国人大及其常委会与国务院及其各部委之间、省级人大及其常委会与同级政府之间、省会市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会与同级政府之间立法权限的划分。
上一部分所讨论的中央和地方的立法权限,也就是中央权力机关和地方权力机关的立法权限。因此这里所要讨论的实际上就是行政机关的立法权限。
关于行政机关的立法权限,宪法第89条规定,国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规”。第90条规定,国务院“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”地方组织法第51条规定:“省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,还可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章”。
按照以上规定,行政机关制定行政法规或规章必须遵循“根据原则”。但“根据原则”的具体含义是什么,需要研究。现在有一种比较流行的意见认为,“根据原则”就是根据宪法和有关法律规定的行政机关的职权。即行政机关为履行宪法和法律规定的职权,不管是否有具体的法律、法规依据,都可以自行制定行政法规、规章。比如国务院可以对宪法第89条规定的国务院的18项职权的所有事项自主地进行立法,无需再根据法律。我们不妨把它称之为“职权说”。
笔者认为“职权说”是很值得商榷的。如果按照“职权说”,实际上行政机关就有了无限的立法权。因为宪法和有关组织法已经赋予行政机关对整个社会事务进行行政管理的职权,如果行政机关根据行使行政管理职权的需要都可以自行立法,那么,权力机关也就成为多余的了。显然,这与人民代表大会制度这一我国的根本政治制度是不相符合的。制定社会行为规范的权力是最重要的国家权力,理所当然属于全国人民代表大会和地方各极人民代表大会。行政机关是权力机关的执行机关。行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章的活动,虽然我们在广义上也把它称之为立法,但与权力机关制定法律、地方性法规的性质不同。权力机关制定法律、地方性法规是创制社会行为规范的活动,行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章是行政权的一种行使方式,①目的是为了执行权力机关制定的法律、地方性法规,而不是创制社会行为规范。行政机关只有在授权的情况下,才能创制社会行为规范,只有根据授权制定行政法规、规章的活动,才是立法活动。授权立法对权力机关而言,是立法权的一种行使方式,对行政机关而言,是获得立法权的唯一途径。这是人民代表大会制度的基本内涵,也是现代民主政治的基本要求和各民主国家的通行做法。如果允许行政机关未经授权就可以自行创制社会行为规范,行政机关就可能以大量的行政法规、规章代替法律和地方性法规,民选的全国人民代表大会和地方各级人民代表大会就可能形同虚设,民主就可能荡然无存。有的同志认为,行政机关要向本级人民代表大会负责,受本级人民代表大会监督,如果行政机关以行政法规、规章代替法律、地方性法规,人民代表大会可以进行监督,予以纠正。笔者认为,监督是事后的补救,虽然可以起到一定的作用,但由于权限不清,其作用必然十分有限,而且极易造成无休止的扯皮和争吵,俄罗斯炮轰议会的悲剧应当引起我们一些深思。
有的同志指出,目前我国的法制还很不完备,有大量的社会行为都没有相应的法律、地方性法规加以规范,如果不允许行政机关自行创制一些社会行为规范,行政机关就无法履行宪法和法律所赋予它的职责。这个问题确实是存在的,但解决这个问题不能以牺牲宪法所确立的民主原则为代价。正是为了解决这个问题,全国人大及其常委会曾两次对国务院进行广泛的授权。第一次是1984年9月,第六届全国人大常委会第七次会议“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议。”第二次是1985年4月,第六届全国人大第三次会议“授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验,条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。”这两次授权也充分说明“职权说”是不符合宪法原意的,否则,这两次授权就成为多余。几年来,国务院正是根据这两个授权决定,在有关法律还没有制定出来以前,先行制定了有关法规。当然,国务院制定的有些法规已经超出了授权,国务院各部委和地方政府制定的有些规章也超出了其权限范围,这些正是制定立法法所需要加以解决的问题,而不应当作为承认其合法性的论据。
根据以上讨论,我们实际上已经对“根据原则”有了一个比较清晰的概念,这就是:(1)根据授权。即国务院制定行政法规必须根据宪法或者法律的授权,国务院各部委和有规章制定权的地方人民政府制定规章,必须根据法律或者行政法规或者地方性法规的授权。授权可以是专门的授权,如84年和85年全国人大和其常委会对国务院的两次专门授权;也可以是在宪法、法律中的个别授权,如宪法第89条关于国务院的职权中“规定各部和各委员会的任务和职责”,“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。劳动法第45条规定:“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受年休假。具体办法由国务院规定。”国务院各部委制定规章必须根据法律或者行政法规的具体授权。省级政府和省会市、经国务院批准的较大的市的政府制定规章必须根据法律或者行政法规或者地方性法规的具体授权,如劳动法第48条规定:“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。”(2)根据执行宪法、法律、行政法规或地方性法规的规定的需要。但这种为执行的需要而制定的行政法规、规章,只能创设对行政机关自身有约束力的或者虽对公民、法人有约束力但不会影响其实体权利的程序性规范,未经授权不能创设新的实体规范和足以影响其实体权利的程序性规范。需要创设新的其实体规范或者中以影响实体权利的程序性规范,必须由权力机关制定或者向权力机关申请授权。如劳动法70条规定:“国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金”。第72条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”对社会保险制度如何建立,社会保险基金如何筹集、管理和运营等,行政机关不能自行制定行政法规或规章,必须由权力机关制定法律或地方性法规。如果行政机关认为需要先行制定行政法规或者规章,应当向权力机关提出授权申请,经权力机关同意授权后方可制定。
四、关于自治地方立法权限的界定
宪法第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点、制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”根据这一规定,一般认为民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例可以对法律、法规作出变通。但究竟有多大的变通权?对宪法规定可否进行变通?是不是对所有法律、法规都可以变通?对允许变通的法律、法规是不是可以随意变通?等等,则不太明确,结果在实践中有些不该变通的却被变通了,有些允许变通的却不敢变通。下面,让我们一起来讨论一下这些问题。
首先,对宪法规定可否变通?宪法第116条没有规定自治地方制定自治条例和单行条例必须根据宪法,因此,有的同志在谈到自治地方的立法权限时,只提要符合“宪法精神”,不提要符合“宪法规定”,似乎宪法的具体规定可以变通。笔者认为,宪法第116条的规定确有不够明确之处,容易给人造成误解。但只要我们对宪法进行全面的研究后,就很容易得出结论:宪法规定是不能变通的。这是因为:第一,宪法是我国的根本大法,它所规定的内容是关于我国的基本政治制度和经济制度,以及公民的基本权利和义务,在这些问题上已经形成了全国各民族人民的共同意志,是各民族人民共同达成的作为国家统一和各民族人民团结的基础,因此,对宪法的规定是不能变通的。第二,宪法第115条规定,自治区、自治州、自治县“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”,民族自治地方的自治权是宪法和有关法律授予的,被授权机关不能超越其行使权力的依据,是一条不证自明的原则,否则他就失去了自己享有的权力的依据,也就等于否定了自己。第三,宪法对少数民族聚居的地方,需要根据当地民族的政治、经济和文化的特点实行某些不同于其他地方的制度,已经作了专门的规定,即实行区域自治,赋予自治地方以较大的自主权,所以,自治地方也就没有理由对宪法进行变通。可见,关于自治条例和单行条例可否对宪法进行变通问题,答案应当是否定的。
其次,是否对所有的法律、法规都可以进行变通?笔者认为,答案也应当是否定的。第一,按照以上提出的“被授权机关不能超越其行使权力的依据”原则,笔者认为,民族区域自治区和其他授予自治地方以特殊权力的法律,自治地方不能变通。第三,法律、法规制定时,对自治地方需要实行不同于一般地方的办法和措施的,法律、法规已经作了不同于一般地方的特殊规定的,对这部分特殊规定不能进行变通。对其他的一般规定可否进行变通,需要区别不同情况。笔者倾向于如果该法律、法规对凡需要变通的内容都作了特殊规定的,自治地方则不能再对该法律、法规进行变通。如选举法对各少数民族的选举作了专章的规定,在某些地方给以特殊的照顾。自治地方不仅不能对选举法的这些特殊规定再进行变通,也不能对选举法的其他规定进行变通。因为,法律制定时已经对需要变通的情况作了考虑,没有作特殊规定的,说明没有必要变通。第三,同样理由,如果法律、法规对允许变通的内容专门作了允许变通的规定,则对没有规定允许变通的部分,自治地方也不能进行变通。
第三,对允许变通的法律、法规是否可以随意变通呢?笔者认为,答案也是否定的。第一,宪法第116条明确规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”因此,自治条例和单行条例需要对法律、法规进行变通的,必须是为了适应当地民族的政治、经济和文化特点的需要,不能为了其他目的。也就是说,凡是法律、法规适合当地民族的政治、经济和文化特点的,则不能进行变通。第二,凡属中央专属立法权限范围的事项,自治地方不能进行变通。因为中央专有立法权限是为维护国家和国内市场的统一,保障公民的基本权利而确定的不属于自治地方的自治范围,不具有可以“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”进行变通的灵活性。
那么,自治条例和单行条例究竟可以变通些什么呢?根据以上讨论,我们可以看出,自治条例和单行条例的变通范围是:(1)法律、法规明确规定自治地方可以变通的。(2)法律、法规没有明确规定可以变通,但在不属于中央专属立法权限范围内,根据当地民族的政治、经济和文化的特点,需要进行变通的。
注释:
①参见郭道晖《我国一元性立法体制》,《立法—原则·制度·技术》第84页,北京大学出版社,1994年1月出版。
作者介绍:陈斯喜 全国人大常委会法工委