范文一:国家赔偿答案
国家赔偿法平时作业(一)
一?名词解释(每题5分,共25分)
1 国家赔偿——国家依照国家赔偿法的规定,通过法定赔偿义务机关对国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成的损害所给予的赔偿。
2 权利救济功能——指当公民、组织的合法权益收到国家机关或工作人员执行职务行为的违法侵犯并造成损害时,国家赔偿所具有的对公民、组织受侵害的合法权益给予恢复或弥补的功能。
3 国家赔偿法——指调整国家赔偿责任的法律规范的总称。狭义的国家赔偿法指国家赔偿法典,即国家按照立法程序制定的系统规定国家赔偿责任的原则、条件、范围、标准、方法与程序等的法律文件。
4 危险责任原则——不论行政主体及其公务员有无过错,只要是执行职务侵犯了相对方合法权益并造成了损害,国家即应承担赔偿责任。
5 职务违法行为——是指国家机关及其公务人员违反法律的规定执行职务,侵犯他人合法权益的行为。
二、不定项选择题(每题3分,共15分)
1 我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的――为前提条件。(C)
A. 个人过错 B. 公务过错 C. 行为违法 D. 无过错责任
2 我国国家赔偿包括――。(B.C.D)
A. 立法赔偿 B. 行政赔偿 C. 刑事赔偿 D. 民事行政审判赔偿
3 我国的行政赔偿依照其致害原因主要包括――。(A)
A. 因行政机关或公务人员的权力作用违法而引起的行政赔偿
B. 因公务机关. 公务人员或国有企事业单位执行非权力性公务而
C 、军事赔偿 D. 国有公共设施或管理欠缺而起的国家赔偿
4. 西方最早确立 国家赔偿制度的国家是――。(A)
A. 法国 B 德国 C 英国 D 美国 引起的行政赔偿
5. 我国最早规定国家赔偿责任的法律文件是――。(A)
A. 1954年《中华人民共和国海港管理暂行条例》 B. 1954年《中华人民共和国宪法》
C. 1982年《中华人民共和国宪法》 D. 1994年《中华人民共和国国家赔偿法》
三. 问答题(每题15分,共45分)
1. 为什么要建立国家赔偿制度?你认为哪一种国家赔偿理论最能说明这个问题?为什么? 答:国家赔偿具有权利救济功能、制约预防功能、公务保护功能、侨民保护功能、利益调整以及体现民主与标示法治的功能。建立国家赔偿制度,以法律的形式把国家赔偿责任确定下来,实现宪法赋予公民的基本权力,以保护公民的合法权益和民主权利,使国家赔偿的功能得以实现,有效地制约公共权力的膨胀和滥用,推进国家民主与法制建设都具有重要的作用。 “民主国家目的论(人权保障论)”等人权思想理论最能说明这个问题,这种理论认为保护人权是民主国家的基本目的和任务之一,当公民受到其他公民和组织的侵害时,国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩罚,而当公民受到国家本身的侵害时,国家当然更有责任对公民的损害予以赔偿。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位,把人,尤其个体的人,从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来,强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的,是政府服务于人,而不是人侍候政府。这些观点理论的共同点就是在国家和人民的关系上强调平等,要求国家在享有权力的同时,必须承担保证权力行使是为了人民的权益,不得侵犯人民的合法权益的义务,否则就要赔偿。这种观点理论对国家赔偿制度的建立起了直接的推动作用,也奠定了赔偿法的理论基础。
2. 我国为什么要建立国家赔偿制度?
答:我国是人民民主专政的社会主义国家,国家机关及其工作人员执行职务时的违法行为造成公民[组织合法权益损害的,国家自然要负赔偿责任。制定一部较为统一完备的国家赔偿法来调整这内关系显得极为重要,况且,我国已具备了制定国家赔偿法的现实条件。
(1).制定国家赔偿法是完善我国社会主义法制建设的必然要求,要使国家赔偿从原则到实际可行的一整套较为完整的法律制度,国家赔偿法制定也就成为必须。
(2).制定国家赔偿法是建立社会主义市场经济必然要求。
(3)、制定国家赔偿法,对防腐倡廉、提高行政效率有积极的推动作用。
(4)、制定国家赔偿法,有助于消除社会不安定因素,维护安定团结的政治局面和社会环境。
(5)、国家赔偿法的制定也是保护我国侨民及出国人员合法权益的需要
国家赔偿作为一部重要的部门法,必将在社会主义法制建设、统一法律、促进政治体制改革中发挥巨大作用。
3. 如何评价我国国家赔偿法的违法原则?
答:我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则,即以职务违法行为为归责的根本标准,而不问其过错有无。违法原则以职务违法行为为归责的根本标准,实现了认定标准的客观化,其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更加干净、彻底,不再带有丝毫主观虚拟色彩。“违法原则”也与宪法的规定一致,与行政诉讼法的规定协调,简单明了,好理解,易操作。
违法原则也存在一些问题,对 职务违法行为的涵义及标准如何界定,理论上争论很大,违法原则提供的救济范围不如公务过错宽。
四. 案例分析(本题15分)
警察张某身着制服,为个人私欲,佯装执行职务,为图谋李某的财物而枪杀李某。 问:张某对李某的行为应否由国家予以赔偿? 试以国家侵权赔偿责任的构成要件分析之. 答:应赔偿。
国家侵权赔偿构成要件为:职务行为主体、职务违法行为、损害事实、因果关系。 张某是国家公安机关工作人员,利用其警察身份和职务便利,身着警服,假借执行公务,为图谋李某财物而枪杀李某,实属职务违法行为,而非个人行为。警察张某以执行公务名义,违法侵犯无辜公民李某的生命权,具备国家侵权赔偿责任的四个构成要件,根据国家赔偿法有关条款,张某所在公安机关有义务为此承担国家赔偿责任。公安机关承担了刑事赔偿义务后,应依法追究张某的刑事责任。
国家赔偿法平时作业(二)
一、名词解释(每题5分,共25分)
1. 行政先行处理原则——在行政赔偿义务机关要求赔偿请求人向法院提起行政赔偿诉讼之前,应先向行政赔偿义务机关要求赔偿,由行政机关依法进行处理。
2. 行政赔偿请求人——具体地说,是其合法权益受到行政活动中违法行为的侵害,向行政赔偿义务机关或人民法院提起诉讼,请求行政赔偿的人,包括公民、法人和其他组织。。
3. 行政赔偿义务机关——是指因其违法行使行政职权侵犯他人合法权益的行为,而被公民、法人或其他组织要求赔偿损失的行政机关及其法律、法规授予行政权的组织。
4. 行政赔偿程序——即行政赔偿请求人向国家行政赔偿义务机关请求行政赔偿,行政赔偿义务机关给予行政赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿的方式、方法和步骤。
5. 行政追偿——是指国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后,依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托的组织和人员承担部分或全部费用的法律制度
二、选择题(每题4分,共20分)
1、某甲因调戏妇女被带到派出所,有一警察从外面进来,看到某甲态度不好,便踢了某甲
一脚,却造成某甲脾脏破裂。为此――。(2、 4)
(1) 该警察所在的派出所应对某甲承担赔偿责任(2) 该警察所在的公安局应对某甲承担赔偿责任
(3) 某甲自行承担 (4) 对某甲实行国家赔偿后,对该警察实行追偿
2、行政机关违法作出没收张某录像机的决定,张某气愤之极而砸毁了自己的录像机,为此――。(2)
(1)应由某行政机关赔偿 (2)张某不能主张行政赔偿
(3)由行政机关与张某共同承担 (4)减轻行政机关的赔偿责任
3、甲为工商局干部,乙为公安局干部,两人共同违法作出没收李某财产的决定,为此――。
(2)
(1)甲乙共同赔偿 (2)工商局与公安局共同赔偿
(3)甲乙分别赔偿 (4)工商局与公安局分别赔偿
4、某县公安局对林某违法作出拘留3天的行政处罚,林某向某市公安局申请复议,某市公安局违法作出拘留7天的行政处罚,为此――(1、 2)
(1)某县公安局承担赔偿拘留3天的责任 (2)某市公安局承担赔偿拘留4天的责任
(3)某县、市公安局共同赔偿拘留7天的责任 (4)某市公安局承担赔偿拘留7天的责任
5、刘某拟向镇政府要求赔偿乱摊派的费用,为此,刘某应――。(1、 3)
(1)应向镇政府提出 (2)不服镇政府的决定,再向县政府申请复议
(3)不服镇政府的决定,再向县法院提起诉讼 (4)不服县政府的复议决定,再向县法院提起诉讼
二、问答题(每题10分,共40分)
1、侵犯人身权的违法行政行为有哪些?
答:有以下几点:(1)、违法拘留或违法采取限制公民人身自由的行政强制措施。
(2)、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为。
(3)、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。
(4)、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
(5)、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2、侵犯财产权的违法行政行为有哪些?
答:(1)、违法实施罚款或吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的。
(2)、外对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。
(3)、违反国家规定征收财物、摊派费用的。
(4)、造成财产损害的其他违法情形。
3、回答我国行政赔偿义务机关
答:行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯他人合法权益并造成损害的,该行政机关为义务机关。主要包括以下几类;
(1)、实施侵害的行政机关。
(2)、法律、法规授予行政权的组织。
(3)、委托的行政机关。
(4)、行政复议机关。
(5)、上述赔偿义务机关被撤消后的赔偿义务机关。
4、. 请求行政赔偿的要件是什么?
答:要件为;(1)、请求人的赔偿请求必须是向赔偿义务机关提出,其他任何机关均无权直接受理。(2)、请求人必须具有请求权。(3)、必须在法定期限内提出。(3)、所提之赔偿请
求必须是法律规定应该赔偿之损害范围或我国国家赔偿法对行政赔偿的范围有明确规定的。
三、案例分析(本题15分)
王某被 警察甲刑讯逼供致伤,因不堪忍受割脉自杀,共计化去医药费8万元,问:本案应如何处理?法律依据是什么?
答:警察甲所在公安机关应对王某的致伤承担赔偿责任。警察甲在执行职务中刑讯逼供,以暴力行为造成王某身体伤害,根据国家赔偿法第15条第4款规定,属于国家承担刑事赔偿责任的事项。公安机关应赔偿王某治伤花费的医疗费。
王某割脉自杀的行为所造成的身体伤害,与警察甲的刑讯逼供违法行为之间没有直接的因果关系,是王某故意自伤行为直接造成的。这种情况属于国家赔偿法第17条第5款规定的“因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的,国家不承担赔偿责任的事项。”王某对此所花费的医疗费,公安机关不承担赔偿责任。
国家赔偿法平时作业(三)
年级专业:2010秋开本法学 学号: 姓名: 成绩:
一、名词解释(每题5分,共25分)
1. 刑事赔偿范围——也称冤狱赔偿范围,指对国家刑事赔偿责任应当界定在种范围之内。包括国家依法应当承担刑事赔偿责任的积极思想事项和国家依法不承担赔偿责任的消极事项两种。
2. 刑事赔偿请求人——即因行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法侵害其人身权和财产权依照国家赔偿法的有关规定有劝提起国家赔偿的人,包括公民、法人和其他组织。
3. 刑事赔偿义务机关——行使国家侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法侵害公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的,该机关为刑事赔偿义务机关 。
4. 刑事赔偿程序——指国家对于因司法机关及其工作人员在刑事诉讼过程中不法侵犯公民和组织的合法权益而受到损害的当事人予以赔偿的程序。
5. 刑事赔偿的复议程序——指请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求后,赔偿义务机关不予赔偿,或者请求人对赔偿金有异议时,向赔偿义务机关的上级机关提出复议申请,由复议机关经审查而对赔偿争议作出决定的活动。
二、不定项选择题(每题4分,共16分)
1. 警察王某对李某刑讯逼供致伤,为此―― (B C)
A . 李某可要求王某赔偿心 B . 李某可要求王某所在的公安机关赔偿
C . 公安机关可在对王某赔偿后,向李某追偿 D .公安机关应为李某消除影响,并赔礼道歉
2. 刘某(15周岁,中学生)因参与打架斗殴被甲公安机关刑事拘留,后被乙检察院批准逮捕,后被丙法院因未达到刑事责任年龄宣告无罪。为此对刘某应―― (D)
A . 甲公安机关赔偿 B . 乙检察院赔偿 C . 丙法院赔偿 D .不予赔偿
3. 章某因故意杀人被A 公安局拘留,后 被B 检察院批准逮捕,后被C 法院因证据不足为由宣告无罪,为此―― (B)
A . A 公安局赔偿 B . B 检察院赔偿 C . C 法院赔偿 D .不予赔偿
4. 吴某依据县法院作出的无罪判决,拟对县公安局的拘留决定、县检察院的逮捕决定要求赔偿,为此―― (B C)
A . 向县法院提出 B . 向县检察院提出 C . 向县公安局提出 D .向所在地中级法院提起赔偿诉讼
三、问答题(共40分)
1. 国家承担赔偿责任的事项有哪些?
答:国家承担赔偿责任的事项有:在刑事诉讼中,错误拘留、错误逮捕、无罪错判已经执行的行为;刑讯逼供、违法使用武器、警械、殴打或者以其他方法造成公民伤害或死亡的行为;违法采取查封、扣押、冻结、追缴等措施,造成财产损害的行为;依照审判监督程序改判无罪的,原判罚金、没收财产已经执行的情形。
2. 什么是民事、行政审判赔偿责任?
答:人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决执行错误,造成损害的,国家应负赔偿责任。
3. 我国刑事赔偿义务机关如何确定?
答:1、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关;2、对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关;3、再审改判无罪的,作出原生效判决的法院为赔偿义务机关;二审改判无罪的,作出一审判决的法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关;5、刑讯逼供、殴打或者以其它暴力行为造成死亡的,或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的,作出上述行为的工作人员所属机关为赔偿义务机关。
4. 刑事追偿的成立要件是什么?
答:刑事追偿的成立要件是;一是执行职务的工作人员有故意或重大过失;二是必须在赔偿义务机关已经行了赔偿义务后才能行使追偿权;三是追偿权必须在法定期限内行使。
三、案例分析(19分)
沈某经市中级法院再审改判其贪污罪因证据不足不成立,为此,其拟对作出一、二审判决的县、市法院要求赔偿。试分析法律依据及程序。
答:根据此案可以看出,原一、二审法院(县、市法院)均判定沈某有罪,而二审法院(市法院)的判决是生效判决。沈某根据最高人民法院关于执行国家赔偿法几个问题的解释第5条和国家赔偿法第19条第4款的规定:“再审改判无罪的,作出原生效判决的 人民法院为赔偿义务机关”,“原二审法院维持一审法院判决或者对一审法院判决予以改判的,原二审法院为赔偿义务机关”。因此,沈某应向作出二审判决的市法院请求赔偿。
请求赔偿的程序为:沈某先向赔偿义务机关即作出二审判决的市法院提出赔偿,如果沈某对市法院赔偿处理决定不服或者市法院逾期不予赔偿,沈某可自收到处理决定之日或期间届满之日起30日日内省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。省高级人民法院赔偿委员会应根据决定程序就赔偿问题作出赔偿决定。
国家赔偿法平时作业 四
年级专业:2010秋开本法学 学号: 姓名: 成绩:
一、名词解释(共25分)
1. 金钱赔偿——即以货币支付的方式,在计算或估算损害程度后,给予受害者适当赔偿额度的赔偿。
2. 恢复原状——是指负有赔偿义务的机关按照被害人的愿望和要求恢复损害发生前的原本状态。
3. 国家赔偿时效——时效是指一定的事实状态持续一定时间而产生一定的法律后果的法律制度。国家赔偿法规定 的时效是请求时效,即赔偿请求人请求国家赔偿的有效期限。赔偿请求人只有在国家规定的期限内请求赔偿义务机关赔偿,其请求权才能实现。
4. 返还财产——是指赔偿义务机关将有关财产归还对其享有所有权的受害方的赔偿形式。
5. 国家赔偿法的实施——是指国家赔偿规范的要求在社会中获得实现的过程,是国家赔偿法作用于社会关系的特殊形式。
二、选择题(每题4分,共20分)
1. 我国国家赔偿的方式是―― (B )
A. 金钱赔偿为主,恢复原状为辅的方式 B. 金钱赔偿为主,恢复原状,返还财产为辅的方式
C. 任意选择的方式 D. 金钱赔偿的方式
2. 我国国家赔偿法所确定的赔偿标准,基本上是采用―― (C )
A. 惩罚性原则 B. 补偿性原则 C. 慰抚性原则 D. 综合性原则
3. 某甲因被乙警察刑讯逼供致死,家中有父(65岁)、子(6岁)、妻子(34岁),为此,国家应赔偿――。(A B C)
A. 死亡赔偿金 B. 父之生活费 C. 子之生活费 D. 妻之生活费
4. 某甲被警察乙殴打致六级残废,为此,警察乙所在公安局应赔偿―(A C )
A. 医疗费 B. 误工收入 C. 残疾赔偿金 D. 生活费
5. 某工商局违法责令甲厂停业,为此工商局应赔偿―― (A )
A. 停业期间必要的经常性费用 B. 停业期间的一切可得性利益
C. 甲厂上一年度的税后利润乘以停业天数计算 D. 按评估机构的评估结果减半赔偿
三、问答(40分)
1. 侵犯生命权致人死亡的赔偿标准
答:侵犯生命权致人死亡的,应当支付死亡赔偿机金、丧葬费。总额为国家上年度职工平均工资的20陪,对于死者生前抚养的无劳动能力的人,应当支付生活费。
2. 侵犯健康权的赔偿标准
答:侵犯健康权的赔偿标准为:1、造成身体伤害的,应支付医疗费,以及赔偿因无感误工而减少的收入,减少的收入每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额度为国家上年度职工年平均工资的5 陪。2、造成部分或全部丧失劳动能力的,应支付医疗费、残疾赔偿金。残疾赔偿金为部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍,全部丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的,对其抚养的无劳动能力的人,应支付生活费。
3. 侵犯财产权的赔偿标准
答;一是财产被损坏、灭失或拍卖的标准,应返还的财产被损坏无法恢复原状的,应按照损害程度给负相应的赔偿金;应返还的财产灭失的,给负相与的赔偿金,查封、扣押、冻结之外造成财产损坏或者灭失的,应赔偿相应的金钱;财产已经拍卖的,给付拍买所得的金钱。
二是违法吊销许可证和执照、责令停产停业造成损失的赔偿标准,是赔偿停产停业期间必要的经常性费用,包括租金、水电费等。
4. 对名誉权、荣誉权损害的补救
答:根据国家赔偿法第30条的规定,行政机关及其工作人员、司法机关及其工作人员违法采取了拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施,非法拘禁或者以其他方式非法剥夺人身自由的,错误拘留的、错误逮捕的、无罪错判并且刑罚已经执行的,由上述违法行为造成受害人名誉权、荣誉权受到损害的,应在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。
四、分析案例(15分)
李某被警察甲在看守所借故殴打致终身残废,化去医药费6万元,家中有母76岁,女5岁,
妻子35岁。问:本案如何处理?为什么?
答:警察甲的行为属于司法机关工作人员违法行使职权,以暴力殴打行为造成李某身体伤害,根据国家赔偿法第15条第4款和第19条的规定,警察甲所在的司法机关为赔偿义务机关,应赔偿因违法行为侵犯李某健康权所造成的身体损害(李某终身残废,已全部丧失劳动能力)。
具体赔偿办法为:根据国家赔偿法第27条第二款的规定,司法机关应向李某支付6万元医疗费,并支付国家上年度职工年平均工资20倍的残疾赔偿金,同时,对李某母亲给付生活费至其死亡时止,对其女儿给付生活费至18周岁为止。 回答者: 雷开运 | 一级 | 2011-5-11 22:42
范文二:国家赔偿
学校:新乡电大
姓名:张淑安
学号:011050011
指导老师:田世让 对国家赔偿责任构成要件的探讨
完成时间:2003年10月30日
目 录
一、实施侵权行为的主体是国家机关和国家机关工作人员 4
二、国家机关及其工作人员的职权行为具有违法性 4
三、受害人的合法权益因国家机关及其工作人员的职权行为遭受损害 6
四、违法行为使职权的行为和损害事实之间有因果关系 7
内容摘要 国家赔偿责任的构成要件是指国家承担赔偿责任所应具备的前提条件下,换
句话说,国家只有在符合一定条件的前提下承担侵权责任,国家赔偿责任的构成要件是从民事侵权责任的构成要件发展而来的,但又有自己的特点,具体表现为:第一,国家赔偿责任构成要件的内容更广泛,一般来说,民事侵权责任的构成需要具备相应的主体要件和行为要件。第二,国家赔偿责任的构成要件单一,因为国家赔偿通常采用以违法或过错为核心的归责原则,国家赔偿具有制裁违规法和救济被害人的双重功能;而民事侵权赔偿则表现为责任构成要件的多元化,因为
民事侵权赔偿采用多归责任原则,有些情况下,不以制裁为目的,仅为了补救功
能。
责任构成要件是国家赔偿中十分重要的问题,是审判人员解决国家赔偿纠
纷案件的基础,它为受害人提供了对其所损害能否引起国家赔偿的判断标准,也
是我们理解、把握国家赔偿法的理论工具,因其重要性,各国在有关的国家赔偿
法中都规定国家赔偿责任的构成要件。
我国国家赔偿责任的构成要件有四个:侵权主体必须是国家机关及其工作
人员;主体的职权行为违法;该违法行为给公民、法人和其他组织的合法权益造
成了损害;违法行为和损害事实之间有因果关系,本文根据我国国家赔偿法的规
定和有关司法解释,对上述构成要件进行了论证,并着重明确了对主体“行使职
权”和“违法性”的认识。
对国家赔偿责任构成要件的探讨
我国国家赔偿法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行
使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本
法取得国家赔偿的权利”。据此,我国国家赔偿的构成要件是:⒈侵权主体
必须是国家机关和国家机关工作人员;⒉客观上是指主体在行使职权过程中
的违法行为;⒊该违法行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害;
⒋违法行使职权的行为和损害事实有因果关系。下面笔者试根据有关法学理
论和法律规定,对国家赔偿责任的构成要件作以探讨,以明确国家赔偿法实
施中的几个问题。
一、 侵权行为实施的主体是国家机关和国家机关工
作人员
我国国家机关由国家权力机关、国家行政机关、国家检察机关、国家
审判机关和各级国家军事机关组成。国家赔偿法规定的是行政赔偿和刑事赔
偿,不包括军事赔偿。因此,国家赔偿法规定的实施侵权行为的主体是指各
级国家行政机关,行使侦查权的公安机关和中国人民解放军的保卫部门,行
使检察权的人民检察院,行使审判权的人民法院,行使监狱管理职权的劳改
机关和上述机关的工作人员。另外,还需要注意以下两点:
⒈法律、法规授权行使行政管理职能的社会组织。例如,动植物检疫
所,享有行政主体资格,可视为广义的行政机关,国家对其及其工作人员行
使职权时违法造成的损害应承担赔偿责任。受行政机关委托进行管理的组
织,无论是根据法律的规定进行的委托还是自行委托,其行使职权的行为后
果都归属于委托的行政机关,国家也要承担其及其工作人员行使职权时违法
造成的后果。
⒉实施侵权行为的主体还应当包括事实上执行公务的人员。如某公民自愿协助警察追赶逃犯,某公民主动
协助消防队员灭火,这时协助执行公务的公民可因其侵权行为而成为侵权主体。当然,在国家行使行政机
关和司法机关工作的工勤人员不行使权力,不成为侵权主体,他们的侵权行为一般引起民事赔偿。
二、国家机关及其工作人员的职权行为具有违法性.
㈠关于对“行使职权”的理解
我国国家赔偿法虽然在对行政机关、司法机关行使职权造成侵害的几
种行为予以了列举但未解决何为行使职权的问题。因此有必要进一步明确。
笔者认为,国家赔偿法中的行使职权是指国家机关或者国家机关工作人员行
使职权行为本身,与侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益有着十分密切
的联系,并从其外部特征、客观表现上看,被人民群众普遍认为是执行职务
的行为。它包括以下几种情况:
⒈执行宪法和法律赋予其职责的行为。如行政机关作出的行政处罚,
法院作出的裁决,公、检、法机关依法采取查封、扣押、冻结、追缴等强制
措施的行为。
⒉与执行本职密切相关的行为。如公安、司法机关在侦查、检察、审
判过程中对被告人或者犯罪嫌疑人刑讯逼供,在追捕犯罪嫌疑人过程中对其
他公民的人身、财产造成伤害的,均应承担赔偿责任。
⒊超越职权的行为。这里的超越职权的行为是指国家机关或其工作人
员在行使本身职权的同时,又有超出法律赋予其职责范围以外的行为,而依
照一般的社会常识,人们对这种超越职权的行为往往误认为是行使职权的行
为。如交通警察将逆向行使的驾驶员予以拘留处罚,就超越了职权。因为,
按照规定,交通警察对这种情况只能处以罚款或者警告,可以并处吊扣驾驶
证,但没有采取拘留处罚的法律依据。
⒋滥用职权的行为。它是指利用职务所提供的机会、条件,以执行职
务为理由、手段,来达到其非法的目的。即所谓的“假公济私”。如1956
年,日本一穿制服的警察完全为了个人的原因杀死了一名已经被逮捕的人
犯。在本案中,日本最高法院认为,因为所有警察行为都有执行政党的警察
义务的外在特征,就足以使国家承担赔偿责任。即使证明警察主观上是为了
他自己的利益,也要由国家承担责任。
⒌怠于执行职务的行为。是指国家机关和国家机关工作人员不执行职
务上应予执行的行为。法律上的行为分为作为和不作为两种,怠于执行职务
的行为属于不作为的行为,当然怠于执行职务必须以法律上有作为义务为前
提。如公安机关接到报警不出警或者不及时出警;人民警察被求助而不设法
救助;人民法院执行错误经申请仍不撤回或纠正等。
⒍其他属于行使职权的行为。这需要根据司法实践不断总结和完善。
对不属于行使职权的行为,也有必要进一步明确。以下是不属于执行
职务的几种情况:
⒈国家机关或者国家机关工作人员在执行职务的过程中所为的侵权行为,其外部
特征和客观表现明显与职务无关,群众也不认为是行使职权的行为。
⒉非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员实施的侵权行为。
⒊超越职务的行为。即行为者虽为国家机关人员,但本身并无某种职
务,也不具有一般职务权限,却冒充该职位人员行使职权。如交通管理部门
的工作人员冒充交通警察吊扣驾驶员执照的行为等。
采用客观标准只是在宏观上确立了执行职务行为的范围界限,但对某一
具体行为是否为执行职务的行为还须借助于具体的判断规则加以认定。学术
界对分辨执行职务的行为与非执行职务的行为提供了各种不同标准,如有的
以时间、职责权限、名义、实质意义为标准;[1]也有的以时间、地点、目
的行为方式为标准,还有学者认为考虑执行职务的时间和地点,实施行为时
的名义以及与国家职权的内在联系等因素。[2]虽然各种区分标准不同,但
都倾向于采用多元标准而非单一标准,因为执行职务的行为与非执行职务的
行为常常涉及诸多因素,需综合分析才能定性。我们认为,分析一个致害行
为是否属于执行职务的行为要从以下几个方面着手:
1、 从致害行为人所在国家机关的职责权限出发,分析致害行为
属职务行为还是非职务行为。职务行为如某工商行政机关吊销某经营者的营
业执照,再如上夜班的女工在下班回家途中遭抢劫之际向某警察求救, 而警
察竞不予制止等。职务行为自然属于执行职务的行为,非职务行为是否属执
行职务的行为的范畴,则需结合其他因素加以进一分析。
2、 从实施致害行为的外表进行分析,凡外在形式上具有执行职
务行为的特征,都视为执行职务,如某公务人员以行政机关的名义实施某种
管理行为,或通过公务人员的着装,佩带的标志表明其代表国家机关行使职
权。如公务人员以个人名义出现,所实施的致害行为还要结合其它因素,如
行为时间、地点等进行分析。
3、 从实施致害行为的时间、地点进行分析。一般来说,公务人员在
上班时间和工作地点所为的行为大多为执行职务的行为,如工商管理人员在
上班期间对其所管辖的农贸市场巡查,和某个体摊贩发生口角,致人重伤的
行为。但也不排除个人行为,如公民甲在国家工作人员乙上班时间内从乙办
公室门前路过,乙发现甲是自已的情敌,故意向外扔出一个墨水瓶,将甲的
头打破。[3]此外,侵权人不在其工作时间和工作地点内发生的侵权行为也
可能属执行职务的行为的范畴。如某公安人员在一旅游景点旅游时发现一在
逃犯,在抓获逃犯时,将某游客的贵重物品损坏。
㈡关于“违法性”的理解
根据我国国家赔偿法第2条的规定,国家机关和国家机关工作人员只
有在违法行使职权时,侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成了损
害的,受害人才有取得国家赔偿的权力。但何种情况下为违法?法律未明确
规定,也未对此作出司法解释。
纵观国际法学界,对如何确定国家赔偿中行使职权行为违法也有诸多
争议,主要存在以下几种观点:一是结果违法说。即强调违法性应是客观的,
结果由行为而来,违法结果必然由违法行为而来。只要有侵害公民、法人、
其他组织合法权益的客观事实存在,就足以证明国家机关或其工作人员的行
为是违法的。二是行为违法说。即认为公务行为的违法性是指不法行为。因
此只要不是出于公务员个人的明显故意或过失,不能轻易地断定公务行为的
违法性。换句话,不能证明公务员主观上有故意或过失的错误,就不得认为
其行为违法,受害人也就不享有请求赔偿的权利。三是职务行为基准说,即
强权作为或不作为。
我国法学界对国家赔偿的职务过错也进行了探讨。有的主张主观说,
即根据行为人有无故意或过失的主观责任,来确定国家是否承担赔偿责任。
有的主张客观说,即毋需证明行为人有无主观过错,均应承担责任。对违法
问题,笔者倾向于客观说,其理由是:
⒈实行有过错责任,不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。
因为任何法律都有一个不断完善的过程,法律赋予国家机关和国家机关工作
人员的职权也不可能是尽善尽美的,很可能因为法律制度不完善,国家职权
不明确,致使国家机关及其工作人员在行使职权中虽无故意或过失,但却使
公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害。因此,强调行为人主观上的过
错来确定国家是否承担赔偿责任,对受害者来说,是不平等、不公正和不合
理的。
⒉从我国颁布的国家赔偿法来看,对国家不承担赔偿责任的情形已作
出了明确规定,如第5条、第17条。反之,除了上述两条9个条款规定的
情形以外的侵权行为,都应属于国家赔偿的范畴。
⒊从我国民法角度来看,在民事责任中也以无过错责任和公平责任作
为过错责任的补充。如我国《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,
但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”第132条规定:“当
事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责
任。”
综上,笔者认为,在国家赔偿法实施中对国家机关和国家机关工作人
员的违法性应这样理解:国家赔偿法第5条、第17条规定情形以外,受害
人非因自己行为过错所发生的国家机关和国家机关工作人员行使职权,造成
公民、法人、其他组织合法权益受到侵害的行为都是违法的,国家都应承担
赔偿责任。至于国家机关工作人员主观有无故意或过失造成侵权的,国家可
追究其赔偿责任,对因意外事故或不可抗力等因素造成侵权的,国家不应追
究其赔偿责任。
三、受害人的合法权益因国家机关及其工作人员的职权
行为遭受损害
作为一种侵权赔偿,国家赔偿的要件之一就是对损害后果给予赔偿。没有损害后果,也就无需赔偿。一般
而言,任何一个违法行为都会给特定的或不特定的人(社会)带来一定的损害后果。但是,国家赔偿法所
要求的损害后果是对特定利益主体造成的损害。国家机关的违法行为可能使特定的利益主体得到利益,而
不损害特定第三人的利益,也可能在未实施之前就纠正了违法规定。这两种情况不会产生国家赔偿法所要
求的损害后果。能够引起国家赔偿责任的损害必须是实际存在的直接损失,即可以是物质利益的丧失、人
身的伤害,也可以是精神上的损害;但不包括将来可能受到的损害。
由于国家活动是代表公共利益的,根据公平负担原则,一切享受公益的人都必须承担某种合理的负担,合
理负担所带来的损失不引起国家赔偿,只有当损害超过合理的负担时才导致国家赔偿。例如,警察追捕逃
犯是为了公共利益,如果仅是责令行人予以配合而未给该行人造成任何损失,则行人无权就被责令要求赔
偿;如果误伤行人,该行人受到的损害就超过了正常负担,有违公平负担原则,国家应给违法行使职权的
行为和损害事实给予赔偿。另外,损害必须针对合法权益而言,违法的利益不受法律保护,不引起国家赔
偿责任。例如,违章建筑、非法所得、不当得利等一般不受法律保护。
四、 违法行为使职权的行为和损害事实之间有因果关系
侵权行为和损害事实之间具有因果关系,国家才承担赔偿责任,在这里,损害事
实是结果,职权行为违法是原因。在国家赔偿中,因果关系的确认较为复杂,一
方面,它承袭了民事侵权中的因果关系理论,另一方面又有自己的特殊性。民法
理论上,关于因果关系的解说有以下几种。
1、 条件说,又叫条件即原因说。此种观点认为凡是导致某种结果发生的
条件,都是结果的原因。在条件说看来,造成损害的所有条件都具有同等价值,由于缺乏任何一个条件,损害都不会发生,因此都是法律上的原因。条件说的公
式是:如果无甲行为,则无乙损害,则甲行为即为损害的原因。[4]如农民甲经
乡政府批准修建住宅,后被防汛工作部门强行拆除,甲的妻子受刺激而自杀身亡,按条件说,这里乡政府、防汛工作部门、甲的妻子自身都是导致甲的妻子死亡的
责任人,它们的行为都是造成甲的妻子死亡结果的原因。
条件说存在许多不足,它对条件不作限制,不区分各种条件的作用,其结
果是扩大了法律责任范围。
2、原因说,该种观点认为在造成损害结果的诸多条件中,只有一项或几项
重要的条件可作为损害结果的原因。在原因说看来,造成损害的诸多个因素对损
害结果的原因所起的作用是不同的,起重要作用的可认为是原因,而将其余因素
认定为条件。其中原因的制造者承担赔偿责任,而条件的制造者不承担赔偿责任。
[5]由于原因说强调重要的因素为原因,因而又引伸出如何从众多的因素中判断
出原因的理论。如直接条件说,必然关系说等,以使原因与条件相区别。
3、相当因果关系说,又称适当条件说。该种观点认为某种原因仅在现实特
定情形中发生某种结果的, 尚不能断定二者之间有因果关系。而只有在一般情形
中,依照当时当地的社会观念,普遍认为也能发生同样结果的,才能认定有因果
关系。[6]相当因果关系说有一个著名的公式是:若无此行为,则不生此损害,
若有此行为通常即发生此损害,则为有因果关系;无此行为,必不生此损害,有
此行为通常也不生此种损害,即为无因果关系。[7]
针对国家侵权行为的特殊性和复杂性,笔者认为对不同的情况,可采
用不同的标准来判断违法行为与损害事实之间是否存在因果关系。当损害事
实仅与国家侵权行为相联系时,可用民法上的因果关系理论进行分析,如某
警察侮辱某公民甲,后者一气之下心脏病复发致死。这里死亡的原因,按照
相当因果关系理论,只能是公民甲患有的心脏病而非该警察的侮辱行为,当
然侮辱行为是引起心脏病复发的原因,国家也要承担部分赔偿责任。当损害
事实与国家侵权行为、民事侵权行为以及犯罪行为等多种因素相联系时,要
结合国家侵权行为主体的法定责任进行分析。只要国家侵权行为与损害事实
有间接的关联性,即可认为国家侵权行为与损害结果之间存在因果关系。当
受害人不能从直接侵害人那里得到赔偿时,可请求国家赔偿。例如,当一幢
大楼失火时,主人向消防机关报告要求及时灭火,如消防机关故意拖延以至
酿成火灾,那么受害人可先向失火责任人求偿,如果得不到赔偿, 则可向消
防机关请求赔偿。这里消防机关拖延救火的行为虽不是损害的直接原因,但
是一种不履行职责的行为,且与损害有间接关系性,因而可认为与损害之间
存在因果关系。
国家赔偿责任的构成要件有以上四个,在具体的致害案件中要注意综
合地进行分析。有学者认为除上述四个要件外,构成国家赔偿责任还必须满
足“有法律规定”这一要件。我们认为这一观点是值得商榷的,一方面,法
律规定的侵权行为范围和损害范围可被损害事实要件和执行职务行为违法
要件所吸收;另一方面,随着国家赔偿范围的拓宽,必须“有法律规定”也
就会失去实质意义。因此,不宜将“有法律规定”作为一个独立的构成要件。
当然,在现阶段,国家赔偿仍限于法定范围内。
[注释]
[1] 张树义:《行政诉讼实务详解》,中国政法大学出版社,1991
年版, 第
44-45页。
[2] 马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》,中国法制出版社,1994
年 版。
[3] 姜明安:《论国家侵权责任的构成》,载《国家赔偿法研究》
(《行 政法
学研究从书》第3期)
[4] 江必新:《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社,1994
年 版,第
98页。
[5] 王盼主编:《国家赔偿法学》,中国政法大学出版社,1961-62
页。
[6] 张尚鹜:主编《走出低谷的中国政法学》,中国政法大学出版
社,1991年
版第617页。
[7] 江必新:《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社,1994
版,第
99页。
[参考文献]
[1] 张树义:《行政诉讼实务详解》,中国政法大学出版社,1991
年版。
[2] 马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》,中国法制出版社,1994
年 版。
[3]姜明安:《论国家侵权责任的构成》,载《国家赔偿法研究》
(《行政法学研究从书》第3期)
[4]江必新:《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社,1994年版
[5]王盼主编:《国家赔偿法学》,中国政法大学出版社,1994年版。
[6]张尚鹜主编《走出低谷的中国政法学》,中国政法大学出版社,1991年版。
[7]江必新:《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社,1994年版。
范文三:国家赔偿项目
1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过,1994年5月12日中华人民共和国主席令第23号公布;
根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第14次会议通过、2010年4月29日中华人民共和国主席令第29号公布、自2010年12月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》第1次修正;
根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过、2012年10月26日中华人民共和国主席令第68号公布、自2013年1月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》第2次修正[2]
要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:
1. 受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
2. 具体的要求、事实根据和理由;
3. 申请的年、月、日。
第四章 赔偿方式和计算标准
第三十二条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。
第三十三条 侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
第三十四条 侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:
4. 造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。 减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;
5. 造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;
6. 造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。
前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。
第三十五条 有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
第三十九条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。
赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。
范文四:30国家赔偿
第 30章 国家赔偿、行政赔偿与行政补偿
第一节 概述
一 中国国家赔偿制度简史(不考)
1最早的国家赔偿立法
(1) 1954年 1月的《海港管理暂行条例》 。该条例第 20条规定,“港务局如无法令根据,擅 自下令禁止船舶离港,船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失,并保留对港务 局的起诉权。”
(2) 1954年 9月我国第一部宪法第 97条对国家赔偿作了原则性规定,“由于国家机关工作人 员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。”
2国家赔偿制度的真空阶段
(1) 此后很长一段时期内, 由于复杂的政治、 经济状况以及法律虚无主义的盛行, “国家赔偿” 只是在宪法上的一个词句摆设。
(2) 1975年和 1978年宪法更是取消了国家赔偿的规定,其他的法律、法规亦无国家赔偿的内 容。
(3)对于所谓的冤假错案,倒也经常采取恢复名誉、职务和工作、补发工资、返还财物以及给 予适当金钱赔偿的措施,但是,这些在相当程度上有国家恩惠的色彩。就义务或责任而言,其 更像是一种道德上的义务或责任,而不是法律上的义务或责任。
3重新入宪和纳入民法范畴的阶段
(1)宪法第 41条:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法 律规定取得赔偿的权利。”
(2) 1986年, 《民法通则》第 121条规定,“国家机关和国家机关工作人员在执行职务中侵犯 公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”
(3) 1982年颁布的《民事诉讼法(试行) 》可与之配套,使得国家赔偿在程序上获得了落实的 可能性。而且, 《民事诉讼法(试行) 》第 3条还规定,“法律规定由人民法院审理的行政案件, 适用本法规定。”
(4)同时,配以单行的、分散的赔偿立法
① 1986年的《治安管理处罚条例》在第 42条规定,“公安机关对公民给予的治安管理处罚错 误的,应当向受处罚人承认错误, 退回罚款及没收的财物, 对受处罚人的合法权益造成损害的, 应当赔偿损失。”
② 1987年的《海关法》第 54条规定,“海关在查验进出境货物、物品时,损坏被查验的货物、 物品的,应当赔偿实际损失。”
4国家赔偿“脱私入公”的阶段
(1)行政赔偿:行政诉讼法
1989年的《行政诉讼法》不仅使行政案件的裁判摆脱了民事诉讼模式,而且以专章(第九 章“侵权赔偿责任”)对行政赔偿责任的主体、承担赔偿责任的条件、赔偿义务机关、赔偿程 序、赔偿经费等问题都作了较为详细的规定。
(2)国家赔偿的全面公法化
1994年 5月 12日全国人大常委会第七次会议通过了《国家赔偿法》 ,由此标志着国家赔偿 制度正式全面建立。
5全面公法化的理由
(1)行政诉讼法只是在一定程度上解决了行政赔偿的请求程序问题, 并未明确赔偿的范围、赔 偿的标准等。
(2)规定国家赔偿责任的部门法,通常只是作出原则性的赔偿规定,而缺乏具体的操作性、技 术性的规定。
(3)由于缺乏统一的规则,这些单行部门法未涉及的领域,往往处于国家赔偿的真空,许多国
家机关侵权的行为无法纳入到赔偿的范围之内。
(4)国家赔偿作为国家的一项责任,毕竟与民事赔偿责任有所不同, 以民法通则上的规定作为 处理国家赔偿问题的总体性原则,难以区分国家赔偿与民事赔偿之间的差异。
二 国家赔偿与行政赔偿
1行政赔偿是国家赔偿之一种或一部分。国家为行政机关及其工作人员的违法侵权行为“买 单”。
国家赔偿还包括司法赔偿。司法赔偿中主要是刑事赔偿,也有法院在民事诉讼、行政诉讼 过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、违法采取财产保全措施和错误执行生效法律文书所 造成的损害赔偿。
第二节 行政赔偿责任的构成条件和归责原则
一 构成条件
1侵权行为主体
(1)侵权行为主体是在实践中有可能作出侵权行为导致国家赔偿责任产生的主体。
(2)执行公务的组织:行政机关、法律、法规授权的组织、行政机关委托的组织。
(3)执行公务的人员:①行政机关的工作人员;②法律、法规授权组织或受委托组织的工作人 员;③行政机关委托的执行公务的人员;④自愿协助执行公务的人员。
2执行职务的行为违法
(1)执行职务的行为
①履行或不履行职责和义务的行为;
②区分职务行为和个人行为。客观标准,行为从外观上可认为属于执行职务的范畴;行为发生
的时间和地点、行为的名义和目的、与职责权限的联系等。
(2)执行职务的行为违法
3损害事实
(1)损害:个人或组织合法权益遭受的不利影响。
(2)国家赔偿覆盖的损害视法律而定。
4因果关系
(1) 损害事实与违法行为之间存在“相当因果关系”。 参 “公安机关收容审查致西瓜损失案”、 “乡政府非法拘禁致小猪死亡案”
(2)因果关系理论错综,更为重要的是,在判断是否存在因果关系方面,总是伴有判断者的价 值衡量。
二 行政赔偿的归责原则
1立法过程中的争论
(1)主观过错原则,即以故意或过失为要件。
(2)无过错原则,即只要有客观损害结果发生,国家均要承担赔偿责任,又称严格责任。
(3)过错违法原则,即因故意或过失而违法执行职务造成损害的,国家承担赔偿责任。
(4)违法与明显不当原则,对违法或明显不当的行为,国家应负赔偿责任。
(5)违法原则,即违法执行职务。
2立法的选择:违法原则
(1)主观过错原则被认为不易举证。
(2)无过错原则被认为是容易造成国家赔偿与国家补偿的混淆。
(3) 过错违法看似兼顾客观与主观两个方面, 但实际上若要把主观过错也作为两个方面的要件 之一,同样被认为会形成举证困难。
(4)违法与明显不当原则同违法原则之间的区别, 在于对“违法”的理解不同。 违法与明显不 当原则中的“违法”是一种狭义的“违法”概念。该原则主要是认为,如果严格地局限于“违 法”,会使某些在法律权限范围内的但又明显不当的行为所造成的损害,处在国家赔偿范围之 外,这不利于保护受害人的权益。
第三节 行政赔偿的范围
一 应当予以赔偿的范围
1限制或剥夺人身自由的行为
包括违法拘留、违法采取行政强制措施、非法拘禁、以其他方法非法剥夺人身自由的行为 2造成身体伤害或死亡的行为
包括暴力行为、唆使他人实施暴力行为、违法使用武器、警械以及其他违法造成身体伤害 或死亡的行为
3造成财产损害的行为
包括违法实施行政处罚、违法采取行政强制措施、违法征收财物、摊派费用以及其他造成 财产损害的违法行为
4行政不作为的赔偿问题
《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批 复》 (2001年6月26日) :由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组 织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行 法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素
二 行政赔偿的免责范围
1行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。
2因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。
若损害的发生乃行政机关及工作人员违法执行职务和受害人自己的行为共同造成,需根据 违法执行职务的行为在损害发生过程和结果中所起的作用,而确定赔偿的范围
3法律规定的其他情形。
三 若干行为的可赔偿性问题
1国家行为
(1) 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第 6条:“公民、法人或者其他 组织以国防、外交等国家行为??侵犯其合法权益造成损害为由,向人民法院提起行政赔偿诉 讼的,人民法院不予受理。”
(2)国家行为违法是否应予赔偿,国家赔偿法未作明确规定。最高法院的解释,从与行政诉讼 法保持一致的角度而言,是有其道理的。但在逻辑上,其排除的仅仅是行政赔偿诉讼,并未排 除通过其他途径获取赔偿的可能性。
2抽象行政行为
(1) 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第 6条:“公民、法人或者其他 组织以??行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权 益造成损害为由,向人民法院提起行政赔偿诉讼的,人民法院不予受理。”
(2) 在逻辑上, 其排除的也仅仅是行政赔偿诉讼, 是否可能通过其它途径获得赔偿, 未予明确。 3对公务员的管理行为。尽管此类行为目前尚不可诉,但《国家赔偿法》未明确排除对此类行 为的赔偿。
4行政终局行为
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第 5条:“法律规定由行政机关 最终裁决的具体行政行为,被作出最终裁决的行政机关确认违法,赔偿请求人以赔偿义务机关 应当赔偿而不予赔偿或逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼,人民法院应依 法受理。 ”
5公有公共设施致害(道路、桥梁、隧道、河流、水道等)
(1)受害人可以依照民法通则或有关的单行法律,向负责管理的行政机关、企业、事业单位请 求民事赔偿。
(2)不过,仍然存在一些问题。例如,有的时候,公有公共设施造成的损害巨大,管理单位可 能无法承担;公有公共设施致害完全按照现有的民法规则予以处理,可能导致受害人无法得到 充分的保障。
第四节 行政赔偿请求人和义务机关
一 行政赔偿请求人
1公民:法定代理人以限制或无行为能力人的名义;公民死亡的, 继承人和其他有扶养关系的 亲属(诉讼资格只能是近亲属) 。
2法人和其他组织
(1)受害的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织。
(2) 法人或其他组织被行政机关吊销许可证或执照、 被主管行政机关决定撤销、 变更或注销的、 以及处在破产程序中,都不发生赔偿请求权的转移,他们仍然有权提出赔偿请求。
3外国人、外国企业和组织
(1)合法权益被违法行政行为侵犯的外国人、无国籍人、外国企业和组织,也有权提出赔偿请 求。
(2)如果外国人、 外国企业和组织的所属国对我国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的 权利不予保护或者限制的,我国将同等对待。
二 行政赔偿义务机关
1实施侵权行为的行政机关:单独赔偿义务机关和共同赔偿义务机关。
2法律法规授权的组织
(1) 行政诉讼法司法解释把规章授权的组织列为被告, 而国家赔偿法尚未将其列为赔偿义务机 关。
(2)虽然依行政主体理论和行政诉讼法,法律法规授权的组织可以作为行政诉讼被告,但有些
法律法规授权的组织,如派出机构、内设机构、临时机构,缺乏独立的财政,不宜作为行政赔 偿义务机关。这再次反映传统行政主体理论的不足之处。
3委托的行政机关
4行政复议机关
(1)复议决定维持的,最初作出侵权行为的行政机关为赔偿义务机关。
(2)复议机关作出撤销、 变更或者确认违法决定的,最初作出侵权行为的行政机关为赔偿义务 机关。在此情形下的行政诉讼被告和行政赔偿义务机关并不同一。
(3) 复议机关加重损害的, 原具体行政行为的作出机关和行政复议机关分别履行相应赔偿义务。 5赔偿义务机关撤销后的情形:
(1)继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关。
(2)没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
(3)若赔偿义务机关被人大或其常委会撤销,法律未明确。
(4)被撤销的义务机关所属的同级人民政府。
(5)垂直管理体制下的被撤销义务机关之上级机关。
第五节 行政赔偿的方式和计算标准
一 行政赔偿的方式
1支付赔偿金。赔偿金通常由国家赔偿义务机关先行支付,此后,支付机关可以向本级财政部 门申请核拨国家赔偿费用。
2返还财产。返还财产一般是指返还原物,但是,原物可以是特定物(如返还被违法扣押的字 画) ,也可以是种类物(如返还罚款、违法征收的税费等) 。
3恢复原状。恢复原状多是指向财产损害,但也可以指向其他形式的利益,如恢复职位、户口、 住房等。
4停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉并非赔偿方式
二 计算标准(不考)
1人身自由损害的赔偿标准:限制人身自由天数×上年度职工日均工资。
2生命健康损害的标准:
(1)造成身体伤害的,医疗费+误工减少的收入(误工减少的收入≤职工年均工资的 5倍) 。
(2)造成部分或者全部丧失劳动能力的,医疗费+残疾赔偿金 (残疾赔偿金≤职工年均工资的 10倍或者 20倍) ,或者,医疗费+残疾赔偿金+生活费(若全部丧失劳动能力的人有受其扶养 的无劳动能力人,被扶养的人是未成年人的,生活费给付至 18周岁止;其他无劳动能力的人, 生活费给付至死亡时止) 。
(3)造成死亡的,死亡赔偿金+丧葬费 =职工年均工资的 20倍,或者,死亡赔偿金+丧葬费+生活费(若死者在生前有受其扶养的无劳动能力人) 。
3财产损害的标准
(1)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产。
(2)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结。
(3)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付 相应赔偿金。
(4)应当返还的财产灭失的,给付相应赔偿金。
(5)财产已经拍卖的,给付拍卖所得的价款。
(6)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。
(7)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
第六节 行政赔偿的程序
一 单独提起的程序:“先行政、后司法”
1侵权行为的违法性已经得到有权机关确认的情况下
(1)首先应当向行政赔偿义务机关单独提出行政赔偿请求。
(2)对行政赔偿义务机关的处理不服的,可以再向法院提起行政赔偿诉讼请求。
2侵权行为违法性得到确认的几种可能途径
(1)受害人申请的:复查、复议、诉讼。
(2)作出机关或其上级机关主动发现并予以确认的。
3对行政赔偿义务机关的处理不服的情形
(1)赔偿义务机关对赔偿请求不予理睬。
(2)赔偿义务机关决定不予赔偿。
(3)受害人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议。
(4)赔偿义务机关对赔偿方案不予执行。
二 一并提起的程序:与复议或诉讼连带。 在向行政复议机关或者法院提起行政复议或者行政诉 讼,请求复议机关或者法院依法审查行政公务行为合法性的同时,一并请求复议机关或者法院 责令行政赔偿义务机关赔偿其损失,复议机关或者法院对其请求予以处理。
范文五:国家赔偿
福州市锅炉配件总店诉福州市劳动局停业整顿决定已确认违法请求
行政赔偿案
原告:福州市锅炉配件总店。
法定代表人:王如兰,经理。
被告:福州市劳动局。
法定代表人:李鸿沐,局长。
第三人:福州市劳动服务公司。
法定代表人:黄可明,经理。
第三人,福州市大众锅炉压力容器安装维修公司。
法定代表人:高文忠,经理。
福州市劳动局(以下简称市劳动局)于1997年9月16日作出榕劳办(97)365号关于同意福州市锅炉配件总店停业整顿的批复(以下简称《批复》),同意福州市劳动服务公司《请示》意见:福州市锅炉配件总店(以下简称配件总店)于1997年9月30日起停业整顿,全部职工进入福州市再就业服务中心托管,并做好债务清理和职工分流安置工作。配件总店不服,以市劳动局的《批复》侵犯了其集体企业的经营自主权、职工的民主管理权和企业财产所有权为由,于1997年10月5日向福州市中级人民法院提起行政诉讼。1998年3月30日,福州市中级人民法院认定,市劳动局作出的《批复》之具体行政行为违法,侵犯了配件总店的企业经营自主权、财产权和企业职工对企业的民主管理权,判决撤销市劳动局榕劳办(97)365号《批复》。市劳动局鉴于人民法院的上述判决,于1998年3月30日作出榕劳办(1998)085号《关于福州市锅炉配件总店恢复开业的通知》,通知福州市劳动服务公司(以下简称劳动服务公司)将配件总店有关财产恢复原状,并敦促配件总店负责人尽快组织恢复开业。1998年3月31日,劳动服务公司及福州市大众锅炉压力容器安装维修公司(以下简称维修公司),要求配件总店负责人尽快组织恢复开业,并及时做好有关财产确认工作。1998年4月29日下午,配件总店召开职工大会,选举王如兰为企业的法定代表人,免去高文忠企业的经理职务。会议决定由王如兰与高文忠商定企业财产移交问题。1998年4月30日下午,原企业法定代表人高文忠将公章移交给现任法定代表人王如兰。王如兰即开始行使其法定代表人职权。市劳动局对配件总店企业职工补发了1997年10月至1998年4月的工资,并向福州市社会劳动保险公司交纳了企业职工的养老金31853.10元。1998年6月16日,维修公司向福州市房地产直属管理所交纳了配件总店的店面租金21539元。但是,配件总店认为市劳动局还须作出其他赔偿,于1998年10月19日以向被告福州市劳动局递交了赔偿申请书,被告逾期未予答复为由,向福州市中级人民法院提起行政赔偿诉讼。
原告福州市锅炉配件总店诉称:被告福州市劳动局于1997年9月16日批复同意第三人劳动服务公司的请示,决定原告配件总店自1997年9月30日起停业整顿,资产由维修公司保管。原告因此向法院提起行政诉讼,1998年3月11日福州市中级人民法院作出(1997)榕行初字第22号行政判决,撤销被告榕劳办(97)365号《关于同意福州市锅炉配件总店停业整顿的批复》。根据《国家赔偿法》第二十八条规定,请求法院判决被告赔偿原告在停产停业期间必要的经常性费用开支:1.职工23人每人每月最低工资260元,计至1998年12月共85800元;2.经营场所租金每月3000元,计至1998年12月共45000元;3.职工社会保障金依法缴纳。王如兰现被选为配件总店负责人,必须得到市劳动局的任职批准,并由市劳动局、劳动服务公司共同签署证明,才能到工商行政部门申请办理新的工商执照,因此原告要求被告履行法定职责。由于配件总店的前任经理未列清册移交财产,致使王如兰无法接管,这也是由于被告的具体行政行为造成的,请求法院判决被告返还财产。
被告福州市劳动局未作书面答辩,但在庭审中辩称,被告作出停业整顿批复时,从未对原告财产进行侵占、处分、转移,故不存在返还财产问题。原告要求赔偿工资、租金,根据最高人民法院关于国家赔偿法的解释,赔偿应基于处罚产生,本案是据原告申请同意停业整顿,并非处罚。原告提出的社会保障金是间接损失,不属行政赔偿范围,被告作出的批复从未涉及吊销证照问题,原告要求被告对此承担责任没有依据。被告对原告在停业和诉讼期间
(1997年10月至1998年4月)职工工资、养老金、租金已进行补偿。原告财产移交问题是原告新、旧负责人之间的事情,与被告无任何关系。
第三人福州市大众锅炉压力容器安装维修公司未作书面答辩,但在庭审中辩称,停业整顿期间,原告的财产已进行登记造册,新的法人代表产生后,第三人通知王如兰接管财产和印章,但王如兰不接管财产。
第三人福州市劳动服务公司未作答辩。
审判
在庭审中,原告以第三人维修公司不提交财产清册移交财产,现任法定代表人无法接管为由,要求被告返还财产。一审法院在庭审中确认原告要求返还财产问题,实质是第三人维修公司与原告之间的财产移交问题,与被告的具体行政行为无关,不属行政赔偿案件审理范围,当庭驳回了原告的此项请求。
福州市中级人民法院审理认为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定:公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。该法第六十八条第一款规定:行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。因此,被告市劳动局关于赔偿基于处罚产生的诉讼理由没有依据。被告依据本院(1997)榕行初字第22号行政判决,于1998年3月30日作出《关于福州市锅炉配件总店恢复开业的通知》,并给原告企业职工补发了1997年10月至1998年4月即停业整顿和诉讼期间的工资,交纳了原告店面租金和职工养老保险金,至此,被告已对原告的损失进行了赔偿。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定:原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。原告在庭审中对被告《批复》给其造成的其他损失无法举证,因此,原告关于被告应赔偿职工工资、经营场所租金、养老金至1998年12月,要求被告恢复原告经营所需证照的有效性的请求没有事实依据,本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定,判决驳回原告福州市锅炉配件总店的赔偿请求。 配件总店不服一审判决,向福建省高级人民法院提起上诉称:原审认为原告要求返还财产问题,与被告的具体行政行为无关,不属行政赔偿案件审理范围,而当庭驳回原告该项请求,既不符合事实,亦于法无据,又违反了法定程序;原审认为被告已对原告的损失进行了赔偿,又认为原告对被告的《批复》给其造成的损失无法举证,而判决驳回原告的赔偿请求,既无事实根据,又不符合逻辑;原审对上诉人请求赔偿诉讼费损失未作认定。被上诉人市劳动局应当履行返还财产及赔偿停业期间必要的经常性费用开支,恢复经营所需证照的有效性等赔偿责任。据此,请求二审撤销原判,发回重审或依法改判。
被上诉人市劳动局在庭审中作了答辩,认为市劳动局没有转移、没收配件总店财产,其停业期间的财产状况始终处于“冻结”状态,停业期间的财产清点,不但有该企业职工参与,原来会计、出纳及仓管员至今未更换或离任,且其财产状况有关单位的《审计报告》亦可证明,因此不存在返还问题;配件总店是亏损企业,不存在经常性开支问题;上诉人要求被上诉人恢复其经营所需证照的有效性及赔偿诉讼费,缺乏事实和法律依据。上诉人无法举证证明其财产受到损失,且被上诉人的具体行政行为并未造成上诉人的财产损失。因此,一审判决驳回配件总店的赔偿请求是正确的。
第三人市劳动服务公司、维修公司在庭审中对被上诉人上述意见均表示认同。
福建省高级人民法院经审理认为,上诉人主张的企业财产未予返还而受到损失,但其无法举证证明有关企业财产损失的状况,也无法举证证明其现任企业负责人未能接管企业财产是由被上诉人行政侵权行为直接造成;上诉人主张的职工工资、社会保障金、经营场所租金等经常性开支而受到损失,但其所举证据均无法证明由其实际支付上述费用;上诉人主张其因支付诉讼费而受到损失,但其所举证据不能证明其实际需要支付诉讼费而受到损失的事实;上诉人主张其经营所需证照的有效性方面的损失,但其无法举证证明有关证照的有效性已受到实际损失的状况。总之,由于上诉人对其主张或无法举证或证据不足,因此,其要求被上诉人市劳动局承担行政赔偿责任缺乏事实根据,其上诉主要理由,本院不予采纳。其上诉请求本院不予支持。被上诉人市劳动局和第三人维修公司、市劳动服务公司有关被上诉人所作《批复》并未造成上诉人的财产损失,上诉人无法举证证明其财产受到损失等诉讼意见,本院予以采纳。原审判决中,认定1998年3月31日,第三人市劳动服务公司及维修公
司,要求原告负责人尽快组织恢复开业??;被告对原告企业职工补发了工资;1998年10月19日,原告提起行政赔偿诉讼;原告要求返还财产问题,实质是第三人维修公司与原告之间的财产移交问题;被告已对原告的损失进行了赔偿等事实存在错误,本院在上述事实认定中已予纠正。原审法院对原审判决中漏写“诉讼费赔偿”事项已作补正裁定。上诉人配件总店对原审判决部分事实的认定提出的上诉意见,本院予以采纳。原审判决认定的部分事实虽然存在错误,但不影响原审基本事实认定和判决结果正确性,因此,原审判决基本事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。据此,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,于1999年5月25日判决:
驳回上诉,维持原判。
评析
一、本案原告配件总店在行政赔偿诉讼中是否必须承担举证责任。
本案是原告配件总店基于福州市中级人民法院在行政诉讼中判决对被告市劳动局作出的《批复》之具体行政行为确认违法的基础上,向法院提起行政赔偿诉讼的。由于行政赔偿诉讼所要解决的中心问题不是具体行政行为的合法性问题,因此,行政诉讼法有关举证责任的规定不能适用行政赔偿诉讼。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条关于“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定,原告对有关损害事实,以及损害事实与被告的具体行政行为之间存在因果关系承担举证责任。联系本案而言,原告对其主张的企业财产属于经常性开支的职工工资、社会保险金、经营场所租金,以及诉讼费、经营所需证照的有效性等损失事实及与被告行政侵权行为之间具有因果关系的事实等,应当提供事实证据。因此,本案诉讼过程中,人民法院要求原告对这些方面进行举证,是正确的。
二、本案被告市劳动局根据法院行政判决给予原告停业整顿和诉讼期间职工工资、养老保险金等赔偿外,是否还应给予其他赔偿
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中,原告配件总店因被告市劳动局的具体行政行为违法,侵犯了其企业经营自主权、财产权和企业职工对企业的民主管理权,原告由此遭受的经济损失,有权要求获得国家赔偿。在人民法院判决对被告市劳动局的《批复》之具体行政行为确认违法,予以撤销之后,被告市劳动局及相关单位支付了原告配件总店在“停业整顿”期间企业职工的工资以及企业职工的社会保障金31853.10元,店面租金21539元,进行了赔偿。在本案诉讼过程中,原告认为其因企业财产未予返还而受到损失,其企业的职工工资、社会保障金、经营场所租金等经常性开支而受到损失,其经营所需证照的有效性方面的损失,其因支付诉讼费而受到损失等,还应给予赔偿。但是,原告配件总店对于自己的这些主张因无法举证或证据不足,法院审理认为其要求被告市劳动局还须承担这些赔偿责任缺乏事实根据,诉讼理由不能成立。因此,一、二审法院均判决驳回原告的上述诉讼请求,也是正确的。