范文一:试论地方性法规的地方性
第
卷 第
期
、 恤
燕 山 大学学报
哲学社会 科 学版
从,
年
月
法 试 论 地 方 ’ 规 的地 方 ’
之 工
矛 ‘ 目
,
,
倒 匕 宁
厂 刁代户‘
燕 山 大 学 文 法 学院 〔 摘
,
河 北 秦皇 岛
,
要 〕 地 方 性 法 规 是 我 国社会 主 义 法 律 体 系 的一 个 组 成部 分
、
它 具有鲜 明 的地 方 性
,
体
现 在制 定 主 体
效 力 等级
、
实施 范 围 和 规 范 内容 等 几 个 方 面
。
。
正 确 认 识 和 把握 地 方 性 法 规 的
地 方 性 特征
,
对 于 地 方 性 法 规 的 制 定 有 着重 要 意 义
关键 词 〕 立 法 法
中 图 分 类号
地 方 性 法规
地 方特 色
文 章编 号
一 一 一
文献标识 码
我 国 的地 方性法规是指 由省
照 法 定职 权
, ,
、
自治 区 直 辖市
,
、
机 关制 定地 方性法规 的职 权 制 定权
、
,
年 宪 法 以根本
。
以及 较大 的 市 的 人 民代 表 大 会 及 其 常 务 委 员 会 依
法 的形 式确 认 了 省 级 国 家权力 机 关 的地 方性 法 规
,
根 据 本 地 区 的 具体情 况和 实 际 需 要
、
年 的立法法又重 申 了这 一 职 权
,
省
在 不 与宪法 法 律 行政法规等 上 位 法 相 抵 触 的前 提 下 按 照 法定程 序 制定 和 颁布 的在本地 区 实施 的 规 范 性 法 律 文 件 作 为我 国社 会 主 义 法 律体系 的一
。
、
级 国 家权 力机 关所 享 有 的 地 方 性法 规制 定 权 是 完 全 的 独立 的 它所制定 的地方性法规 不 需批准就
发 生 法律 效力
,
。
个 组 成 部分 地 方 性 法规 除 了 具有 一 般 法 律所 具 有
,
其次 较大 的市 的人 民代 表大 会 及 其 常务委 员 会 可 以制 定地 方 性法规 报 省
,
。
的国家 意志 性
,
、
强 制性
、
规范性
,
、
连续 性 概 括 性
、
、
、
自治 区 的人 民代表
“ ”
和相 对 稳 定性 等基本特 征之外 还具 有鲜 明的地 方
大会 常务委 员会 批 准 这 里 的 较大的市 既不是 宪 法 中规定 的 中规定 的
大 的市
”
,
性 这 主 要 体现在地方性法规 的 制 定 主 体 效 力等 级
、
“
较 大 的市
”
,
、
”
,
也不 同于 地 方 组 织 法
“
实施 范 围和 规 范 内容等 方 面
、
。
“
较大 的市
而 是 立 法法 中规定 的
较
,
。
一 地方性 法 规 的制 定 主 体 是 法 定 的
包括省
自治 区 的人 民政府所 在 地 的市
经 济 特 区 所在地 的市和 经 国务 院批 准 的较 大 的市
地 方 国 家 权 力机 关 及 其 常 设 机 关
立 根 据 《 法法 》的规定 有权 制定地方性 法 规
,
年宪 法 没 有规 定 较大 的 市 的 人 民代表 大 会 及
其 常 务委 员会可 以制 定地 方 性 法规
方组织法 规定 了 省
、
年 的地
的 国 家机 关包括 省 及 其常
务委 员 会
。
、
自治 区 和 直辖市 的 人 民代表 大
、
自治 区 的人 民政 府所在地 的 市
,
会 及 其 常务委 员 会 以及 较大 的市 的人 民代表大会
县 乡两 级 的 地方 国家权力 机 关
。
和 经 国 务 院 批 准 的较 大 的 市 的 人 民代 表大 会 常 务
委 员 会 有地方 性 法规草案 的拟 定权 但无 权 制定地
方 性法 规
。
无 权制 定 地 方 性法规
年 的地 方 组 织法规定省
、
自治 区
首先 省
,
、
自治 区 和 直 辖市 的人 民代 表 大会及
。
的人 民 政 府 所 在 地 的市 和 经 国 务 院批 准 的较 大 的
其常务委 员 会 可 以制 定 地 方性法 规 前三部宪法 均
没 有规 定省 级 国 家权 力 机 关 可 以 制 定地 方性 法规
,
市 的人 民代 表 大会 及 其 常务委 员 会 可 以制 定地 方
性 法规 报 省
,
、
自治 区 人 民代 表 大会 常 务委 员 会批
年 的 立法 法 又 赋 予 了经 济特 区 所
年 的地方 组 织法 首次 明 确 赋 予 省 级 国 家 权 力
准 后 施行
。
在 地 的 市 的 人 民代 表 大会及 其 常 务委 员 会 制 定 地
【 稿 日期 收
一
一
作 者简 介 〕汪 吉 友
一
,
男
,
黑 龙 江 海 伦人
,
燕 山 大 学 文 法 学 院 讲师
。
第
期
。
汪 吉友
试 论 地 方性 法 规 的地 方 性
方 性 法规 的职权 与省级人 民代 表 大会 及其常务 委
员 会独立行 使 制定 地 方 性 法规 的权 力 不 同 较 大 的
,
法规 规 定 的权 限和 授 权 而 制 定 的
的 内容 不 得 同 宪 法
、
。
地方 性 法 规
。
法律和 行 政法规 相 抵触
, ,
例
,
市 的 人 民代 表 大 会 及 其 常 务委 员 会 所 制 定 的 地 方
性 法 规 需 要 报 所 在 地 的 省 或 自治 区 的人 民代 表 大
如
,
《 中华人 民 共 和 国义 务 教育 法 》颁布 后
为了
更 加 有效 地 实施 该 法
根 据 该法第
,
条 的授 权
会 常务委 员会批准 后 才 能 实施
、
、
。
因此
,
较 大 的市 的
,
许 多省
、
自治 区 直 辖 市 的 人 民代表大 会 或 其 常 务
《 宁 省九年制义 务教 辽
、
。
、
人 民代 表大会 及 其 常 务 委 员 会 制 定地 方 性 法 规 的
委 员 会 结合 本地 区 的实 际 情况 相 继 制 定 了有关义 务 教 育 方面 的地方性法规
、
权 力 是部分 的 不 完整 的 不 独立 的立法 权 也 就
是
“
半立法 权
, , 。
, 。
育条 例 》 《山 东省 实施 义务 教育法 办 法 》 《四 川
省义务 教 育 实施条 例 》 等 这些义务 教育 方面 的 等
由于 制定 主 体有 省 级 人 民代 表 大会 及 其 常 务
委 员会 与较 大 的市 的 人 民代 表 大会 及 其 常 务委 员 会 的区 分
,
地 方 性法规 均 不 得 与 宪 法
有关行政 法 规 相 抵触 再如
一 些省
,
、
、
《 务 教育 法 》和 其他 义
因此地方性法规 具 有 层 次性
。
省 级 地方
。
性 法规 与 较大 的 市 的 地 方 性 法规 是 上 位 法 与 下 位 法 的关系 后 者 必 须不 同前 者 相抵触 如 果 发现 较
,
自治 区 人 民代表 大会 常 务委 员
、
会 根据 宪 法 的有 关 规 定制 定 了 扫 除文 盲 方 面 的 地 方 性 法规
《 建 省扫 除文盲 暂行 条 例 》 《 福 青海省
。 。
大 的市 的地方 性 法规不适 当 省
,
、
自治 区 直 辖市
。
、
的人 民代 表大 会 有 权 改 变 或者 撤 销
扫 除文 盲暂行 条 例 》 等 它们 均 不 得 同宪 法 和 国 等 扫 务 院发布 施 行 的 《 除文 盲 工 作条 例 》相 抵 触 然 地 方 性法规 的 效力低 于 宪 法
、
。
二
、
地方 性 法 规 的 效 力 等 级
,
虽
,
法 律 和 行政法规
,
较低
对 宪法
、
法 律和 行政
但 是 这并 不 影 响 地方性法规 的 法 律 性质 根据 《中 华人 民共 和 国行政 诉 讼法 》的规定 地方 性 法规 同 法律 和 行 政 法 规 一 样 均可 作 为 人 民法 院 审理行 政
,
法 规 等 中央 立 法 具有从 属 性
根据 宪 法 组 织法 以及 立 法 法 的规定 在 我 国
,
、
案件 的依据
。
《 中华 人 民共 和 国立法 法 》也 把地方
。
由不 同 层 次 国 家机 关 制 定 的规 范 性 法 律文 件 体系
性 法 规 列 为 自己 的 调 整 范 围
、
中 宪法 法 律
即 位 阶关 系
,
。
,
、
、
行 政 法规和地 方 性法 规 以及 其 他
, ,
相对 于 宪 法 法 律 和 行政法规 地方 性 法规具
,
规 范 性 法 律 文 件按其 不 同的效 力形 成 相应 的等 级
有 从属性 但是省
,
。
、
自治 区
、
直 辖市 和 较大 的市 的
、
宪 法 是 国 家 的 根本 法
、 、 。
居 于核心地
人 民 代表 大会 及 其 常 委会 对 地 方 性法 规 的制 定 又 有 一 定 的 自主 性 它 们 是 依 照 宪 法 地 方组 织法 和
立 法 法 规 定 的职权 和 授权在 不 与上 位 法 相 抵 触 的
位 一 切 法 律 行政法规 地方 性 法规 以及 其他 规
范 性 法 律 文 件都 不 得 同宪 法相 抵 触 法 律 的 效力 仅
次 于 宪法
、
,
高 于 行政法规
。
、
地方性法规 和 规章
、
。
行
前提 下 独立 自主 地立法 积极地 主 动 地解 决应 当
,
、
政 法规 具 有仅 次于 宪 法 和 法 律 但 却 高 于 地方性法
由 自己 解 决的 问题
。
规 规 章 的效力 地方 性 法规则 处 于 较 低 的效 力 层
次上
,
这里 需 要 指 出 的是 地方 政府 规 章 与地方 性 法
,
其效力在 宪 法
,
、
法 律 和 行政法规之 下
、
。
根据
、
规 虽 然 都 属 于 地 方性规 范 法 律 文 件 但 是 地 方性法
,
立法法 的规 定
、
省
、
自治 区 直 辖 市 以及 较大 的市
法
规 的效力 又 高于 本 级 和 和 下 级地方 政府 规 章 地 方
。
的 人 民代表大会 及 其 常 务委 员 会在 不 同 宪 法 规
。
政府 规章 的制 定要 以省
,
、
自治 区 直 辖 市 的地 方 性
、
、
律 行政法规 相抵 触 的前提 下 才可 以制定地 方 性 法
省
、
法规 为根据 并报 本 级人 民代 表大会常 务委 员会 备
自治 区
、
直 辖 市 的 人 民代 表 大会 及 其常委
案 较大 的市 的 政府 规 章 还 应报 省
。
自治 区 的人 民
会 制 定 的地 方 性法 规 应 当 报 全 国 人 民 代 表 大会 常 务 委 员 会 和 国务 院备 案 较 大 的市 的人 民代表 大 会 及其常委会 制 定 的地方 性 法规应 当 由省
。
代 表 大 会常 务 委 员会备 案 如 果 发现 地 方人 民政 府
制定 的规章 不 适 当 本 级 人 民代表 大 会 常务 委 员 会
,
、
自治 区 的
有 权 改 变或撤销
。
人 民代表 大 会 常 务 委 员 会 报 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员会 和 国 务 院备案 如 果 发现地方性法规 同宪
法
、
三
、
地方 性 法 规 的 效 力 受 地 域 限
即 地 方 性 法 规 只 能在 其 制 定
法 律 和 行政法规 相 抵触 全 国人 民代 表 大会 常
,
。
制
,
务委 员 会 有权对 该 地方性法规 予 以撤 销 从 效 力等 级 来看 地方性法规具有从属性 这 一 般表 现在 两 个 方面 地 方 性 法规 是 根据 宪 法
、
,
,
机 关 所 管 辖 的 行政 区 域 内有效
法 律 的 空 间 效 力 是 指法 律 在 什 么 样 的地 域 范
法律
、
行政
燕 山 大学学 报 哲学社会 科 学版
年
。
围 内发 生 效 力
、
。
与 在 全 国范 围 内生 效 的 宪法
,
。
、
法
的实 际 情 况
,
制 定地方性 法 规 要 有较 强 的具 体
、
律 行 政法 规不 同 地 方 性法规 只 在 制定它 的 地方
国家权力机关所管 辖 的行政 区 域之 内生 效 地 方性 辽 法规一 般 都 明文 规定其适用地地 区 范 围 例如 《
,
。
的针对性 注 意 解 决 本地 区 突 出 的
,
中央立法 没 有
解 决或 无法解 决 的问题 把制定地 方 性法规 同解决
本 地 区 的 实 际 问题紧 密 结合 起 来
“
。
宁 省文 化 市场 管理 条 例 》第
例
。
条规 定
“
凡 在 我省
“
体现地方 特 色
、
”
在 内容 上 就 是 地 方 性 法规 对
。
境 内从事文 化 经 营 活 动 的单位 和 个 人 均 适 用 本条
”
有关法 律 和 行政法规 的具体化和超 前性
《 宁省 医 疗 机 构 管理 条 例 》 辽 第
”。
条 规定
凡
。
对有关法 律 行政 法 规 的具体化 主 要 体现 在执 行性地 方 性法 规 和 补 充性 地 方性 法 规 的有 关 内容 中 所谓执行性地方性法规
是 指根据本行 政 区 域 的
具 体情 况 和 实 际 需 要 为执 行 国家 已 有 的法 律 行政
、
在 我 省 境 内开 办 的从 事 医 疗 活 动 的 机 构 均 适用 本 条例 这些 规 定都清 楚地说 明它们 只 在 辽 宁省 的
。
范 围内有效
区划
。
地 方 性法 规 的地 区 有 效 性 决 定 于 我 国 的 行政
目前 我 国 除台湾省外 省级行政 区 划 是
, ,
法规 而 制 定 的地方性法规 补充性地方性法规 是 指
。
根据 本 行政 区 域 的具体 情 况 和 实 际 需 要 为补充 某
自 项法 律 行 政法规 而 制定 的地方性法规 法律 和 行 政 法规 是 针对 全 国情 况 制 定 的
施
。
个省
、
个 自治 区和
个 直 辖市
,
、
。
这
、
个省
、
、
。
治 区 直 辖 市都 是 相对独 立 的 他 们 的人 民代 表大 会 及其常 委 会 只 能在 本省
,
、
,
在全 国范 围 内实
,
自治 区 直 辖市 的范 围
但是
,
我 国是一 个大 国
,
,
幅 员辽 阔 各 地 区 的
、
内行使 国家权力 相 应地 其 所制定 的地方 性法规
也 只 能 在本 省
、
情 况差 异很大 则 的 规定
,
因 此法 律
、
、
行 政 法 规 的 条文 一 般 不 而 只 能做 比较 概 括
。
自治 区
。
、
直 辖 市 的 范 围 内发 生 效
。
宜 规 定得 过于具 体
细致
,
原
、
力
,
而 没有
“
域 外 效力
”
在 省 级 行政 区 划 之 下 我 国共 有
、
,
以 适应 各地 区 的 不 同 情 况
。
比较 具 体
我 国还 有 市 的 设 置
目前
,
个省
、
自
细 致 的规 定 则 需 要 由地 方性法 规根据 本 行政 区 域
治 区 人 民政府所在地 的市
,
个 经 国 务 院批 准 的
的 实 际 情 况加 以制 定 地方 性 法规 仅 在 一 个 局 部 地
区 内生 效 而 相对 于 全 国而 言 局 部地 区 的情 况要
, ,
较大 的市 不包 括 已 升 为直 辖市 的重 庆 市 和
经 济特 区 所在地 的 市 即 较大 的市 共有
只 能在 本 市 范 围内行使 国家权 力
,
个 个
。
“
”
简单得 多
,
容 易把握
,
因此在 制 定地方 性 法规 时
、
。
,
这 里 的 每 一 个 市 的人 民代 表 大会 及 其 常务委 员 会 相 应 地 其所制
。
可 以把 条 文 规定 得 更 具 体 更细致 一些 例如 《 中
,
华人 民共 和 国义 务 教育 法 》第 二 条 规 定 行 九 年制义务教育 省
、
。
“
国 家实
定的地方性法规 也 只 能 在 本市范 围 内发 生 效力
、
自治 区
,
、
直 辖市 根据本 地
四
、
在 内容 方 面
,
,
地 方 性 法规
区 的经 济 文 化发 展 状 况
确定推 行义 务教育 的步
,
骤
。
”
据此
,
黑 龙 江 省人 民代 表 大 会通 过 的 《 龙 黑
,
要 反 映本 地 方 的 具 体 情 况 和 实
际 需要
江 省实施 义 务教 育法 条
例 》 规定 初 等义 务 教育
具有鲜 明 的 地 方 特 色
,
在
,
年 实现
。
初级 中等义 务教育分为 四类 地 区 年
、
和 单位 分别 于
年
、
年和
、
地 方性 法 规 是 地 方 国 家 权 力 机 关根据 本 行 政
区 域 的具 体情况 和 实 际 需 要 制定 的 因 此 要 求地方
年实现
西
、
《 山 市 九 年 制义务 教育实施 办法 》对推 鞍
、
性法规 的 内容 具 有 鲜 明 的地方 特 色 是非 常 自然 的
所在
。
。
行义 务教育 的步骤做 了更 为 具 体 的规 定 铁东 铁
立 山三 区 到
、
年年底
旧 堡 区 的另
。
,
海城 市
台安县
,
、
具 有 鲜 明 的 地 方 特 色 是 地 方 性 法规 存 在 的 价值 之 因 为单有作为 中央 立 法 的 宪法
, ,
、
旧堡 区的
个 乡镇 含矿 区 到
、
年年底
,
海
法律
,
、
行政
城市
台 安县
个 乡镇 到
,
年
法规 尚不 足 以解决地 方 的特 殊 问题 不 足 以 反 映 各
地 区不 平 衡 的状 况
年底 实现 九 年制 义 务 教育
、
由上 可 见
地 方性法 规
,
所 以在 中 央立法 之外 还 需要
、
内容 的 具 体化 不 但 具 有鲜 明的地方 特 色 而且还 可 以增 强 相关 法 律 行政法规 的可 操作性 从而 能 有
有地 方立 法 制 定 地 方 性 法规 的 主 要 任 务就 是 要用
地方性 法规弥 补 宪 法
法规 和 行政法规 之 不 足 满
,
。
效 地 保 障法 律
、
行政法规 的实施
。
。
足地 方 的需求
“
,
体现地 方 特 色
”
。
地 方性 法 规 的 超 前 性 主 要 体现 在 自主 性 地 方 性 法 规 的有 关 内容 中 所谓 自主 性地 方 性法 规 是指
,
体现地方 特 色
主要 就 是要 求地方性法 规 的
、
制定 要 反 映本地 区 的特殊 性 具体地 讲 就是 要 做 到
、
在 国 家 尚未 制 定 出 专 门的法律 或 行 政法规 的情 况
下 由地 方 国家权力 机 关根 据 本 行政 区 域 的具 体 情
,
制 定地 方 性 法 规 要 充分 反 映 本 地 区 政 治
,
经济 文 化 等 对 立 法 调 整 的 需求 适 应本 地 方特 殊
况 和 实 际 需要 而 制定 的地 方 性法 规 由于 国 家 尚无
。
第
期
,
汪 吉友
试 论地 方 性法 规 的地 方性
,
专 门的法 律或行 政法规
,
因 此从这 个 意义 上 讲
。
自
,
对 于 地 方 性 法 规 的地 方 性 种 错 误 的做法 是 重 复 立 法
“
,
,
要 有一个 正确认
。
主 性地 方 性法规 的制 定也就具 有 了 超 前 性 根据立
识 避免在制定地方性法规 时 的两 种 错 误做法 一
照 抄 上位 法
,
法法 的规定 有立法 权 的地方人 民代表大 会 及其 常 务委 员会 除 了有 权 对 国家 法 律 行政法规 已 有 的 规
定 制 定 执行 性 补 充 性 的地方性法规外 还 有权对
、 、
忽视 了
、
地 方性
、 、
”。
例如
、 、
,
山西 省
、
贵 州省
、
河南省
、
太原
、
,
市 威
贵阳市
洛 阳 市 制 定 的 有 关 集会
游行
示
国家 尚未立法 的方面 进 行 自主 性立法 行 政 法 规 积 累 经验
,
、
。
自主 性地方 为 了促进职
文 物 保护
,
义务教育 方面 的 地 方 性法规共
性 法 规 的制 定 可 以 为 国 家制 定相 关 内容 的法 律 或 提供条件
。
条
,
完 全 照 抄 或基 本 照 抄 上 位 法 的有
条
,
占总
例如
,
业技术 教 育 的 发展 适 应 社会 主 义现 代 化 建 设 对 人 才 的需求 在 国 家 尚未制定 出这 方面 法律 和 行政法 规 的情 况下
,
,
《山 西 省 集会游 行 示 威法 实施 办法 》 数的 中华人 民 共 和 国集 会 第 条就 一 字 不 差 地 照 抄 了 《
游行 示 威法 》 第
,
条
”
,
。
〔
这 样做 的 结 果 是 降低 了
。
河北
、
贵州
、
辽宁
、
上 海等省市 相 继
立 法 效率 浪 费 了 立 法 资源
另 一 种错误 的做 法 是
根据 本 省市 的具 体 情 况 和 实 际 需 要 制 定 了 职 业 技
过 分强调 法 相 抵触
民族
、
“
地方性 例如
“
, ,
所制 定 的 地 方 性 法规 与 上 位
周 岁 的儿 童
,
术 教育 方面 的地 方 性 法 规 对 职 业技术 教 育 的 办 学
与 审批 权 限
、
。
,
。
《 中华 人 民 共 和 国义 务 教 育 法 》
、
基 本 学制
、
、
教学
、
毕业 生 就 业 和 待
,
第 巧 条规 定
种族
凡 年满
,
不分 性 别
。
、
遇 师 资 队伍建 设
办学 经 费 等都做 出 了 具 体 的 规
。
应 当 入 学 接 受规定年 限 的 义 务教育 可 以推 迟 到
周 岁上 学
, ,
。
定 这 样 既 解 决 了 本 地 区 的对 立法 的急 需 又 为将
条件 不 具 备 的地 区
住 特 别分 散 周岁
。
”
而
来 国家 在 这 方 面 的 立 法提供 了借 鉴
,
“
象 这样适应
《 州 省 义务 教育 法 实 施 办法 》却 规 定 贵
、
少数 居
改革 发展 需要 先 于 国 家 立法 而 又有地 方 特 色 的 地 方性法 规 各省都有 一 批
,
。
儿 童上学有 困难 的 地方
,
经 县级 人 民
,
” ‘,
政 府 批准 可 以适 当推 迟 入 学年 龄
最迟不 得 超过
当然 这 种具 有超前性 的 自主 性地 方性法规在 制 定 的 时候 尽 管 没 有 专 门 的法 律 或 行 政 法 规 可 以
依 照 但是 一 般 也 都 是 根据党 和 国家 的有关方针政
,
总之
,
制 定 地方性 法 规 既 要体现地 方 特 色
。
又 要 坚 持 法制 统 一 原 则
叫
策 和 宪法 的有 关 规定 结 合 本 地方 的实 际 情 况和 实 践 经 验 而 制 定 出 来 的 在 国家制 定 的有关 法 律 或者 行政 法 规 生 效后
或者 废 止
。
。
,
参 考文献
中国法 学 〔
必 雪军 半 立法 权 张春 生 中华 人 民共 和 国立法 法释 义 社
,
,
,
,
‘
呀 地方 性 法规 同法 律 或 者 行政法
,
」北 京 法律 出版
规 相 抵 触 的规定无 效 制 定 机 关应 当 及 时予 以修 改
, ” ‘,
《 中华人 民共 和 国 立 法 法 》 第
条第
款
,
周 旺 生 立 法学
北 京 法 律 出版 社
范文二:地方性法规备案制度论
地方性法规备案制度论 第2O卷第2期
2005年3月
法治论丛
TheRuleofLawForum
Vo1.20,No.2
Mar..2005
?理论篇
地方性法规备案制度论
王庆廷
(复旦大学法学院,上海200433)
备案制度作为立法制度的重要组摘要:地方性法规制定权是立法纵向分权的产物.
成部
分.着眼于公平和效率的衡平,.着眼于普遍性和特殊性的衡平,进而防止立法权的滥用和异化,是
中央和地方立法监督的重要形式.但在现实运作中,它却发生了异化.为此,需要从规范,机制
和环境三方面加以改进.
关键饲:地方性法规:备案;审查
中图分类号:DF8文献标识码:^文章编号:1008—4525(2005)02—04卜08 在我国的法律体系中,备案是一种非常重要的制度,应用十分广泛.?然而目前学界对备
案的研究还处于一种缺位状态,因此笔者对备案研究试行补位,以期对中国备案制度的完善和
改进有所裨益.
一
,地方性法规备案概念论
"按照形式的,非哲学的科学方法,首先一件事就是寻求和要求定义,这至少是为了要保
持科学的外观的缘故.黑格尔的这句话为学术研究提供了一个基本的切入点,因而在这里遵
循这一思想,我们就从备案的概念人手进而对其展开研究.
(一)备案的语义
根据《现代汉语词典》的解释,备案的日常语义是"向主管机关报告事由存案以备审查",
如此事已报上级备案;再如本店开业一事,已向工商管理部门备案.西备案的法律语义保留了
其日常语义的主体部分——存案以备审查,但由于备案可以分为不同种类,因而不同的备案也
就有了不同的法律枝叶.
(二)备案的分类
法律意义上的备案,按照性质的不同,可以分为以下两类:
1.权力性备案.主要在国家机关内部进行的,包括权力机关,行政机关,司法机关,军 事机关等,既可以是在一个国家机关内部备案,也可以是跨国家机关备案,目的是对公务行为
进行监督.按照公务行为的不同,又可将其分为抽象公务行为的备案和具体公务行为的备案.
前者主要是指规范性文件的备案,包括行政法规,地方性法规,部门规章,地方政府规章,经
济特区法规,民族自治条例和单行条例,特别行政区的法律以及其他规范性文件的备案,如根
收稿日期:2004.1I.O5
作者简介:王庆廷.复旦大学法学院2003级法学理论硕士研究生. ?
4l?
据(《香港特别行政区基本法))(1990年)第l7条的规定,香港特别行政区的立法机关制定的法律须
报全国人民代表大会常务委员会备案.后者主要是指具体行政行为的备案,如根据(《行政处罚法》
(1996年)第34条的规定,执法人员当场作出的行政处罚决定,必须报所属行政机关备案.
2.权利性备案.指公民,法人及其他组织等非国家机关为获得某种权利而向主管国家机关递
交有关材料的必经程序.如根据((公司登记管理条例))0994年)第48条的规定,股份有限公司应
当在其设立,变更,注销登记被核准后的30日内发布设立,变更,注销登记公告,并应当自公告
发布之日起30日内将发布的公告报送公司登记机关备案.
(三)地方性法规备案的概念
基于上述理论铺垫,再加上相关的法律枝叶,地方性法规备案就是指报送机关将已公布的地
方性法规报送备案机关以备审查的制度.
其中,根据(《立法法))(2000年)的相关规定:
1.地方性法规是指省,自治区,直辖市和较大的市的人民代表大会(以下简称人大)及其常务
委员会(以下简称常委会)根据本行政区域内的具体情况和实际需要制定的法规.较大的市包括省,
自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市. 2.报送机关是指省,自治区,直辖市的人大及其常委会.
3.备案机关是全国人大常委会和国务院.
限于篇幅和基于研究的目的性需要,本文主要关注省级(省,自治区,直辖市)人大及其常委会
就地方性法规向全国人大常委会的备案制度.
二,地方性法规备案原因论
地方性法规备案既是人为制度设计的产物,这是表面现象,又不是人为制度设计的产物——
因为有深层次的原因,而非人为的随心所欲.
(一)立法分权的必要性
宪法意义上的分权通常在两种意义上使用:一是横向分权,也即我们熟知的权力分立,典型
三权分立;一是纵向分权,的如也即本节所要涉及的中央和地方的分权.立法分权也在这两种意
义上使用,其中立法的横向分权是指立法权限在权力机关,行政机关,司法机关及军事机关之间
的划分,立法的纵向分权是指立法权限在中央国家机关和和地方国家机关之间的划分.
立法分权并非空中楼阁,也非天方夜谭,而是必要的,可行的:
首先,立法分权获得了理论上的支撑.立法权和主权是有区别的,主权不可分割,但立法权
主权是决定一国立法权等一切国家权力在其内部合理配置是可以划分的."第一,
的终极权力,而
被配置的仅仅是立法权等所有国家权力的行使权;第二,只有主权本身才是不可分的最高权,立
法权并非主权本身,既无权威的最高性和绝对性,也不具有天然的不可分性.". 其次,立法分权也得到了实践上的证明.自l9世纪以来,由于经济的发展和社会的呼唤,国
家对社会经济生活的干预Et益广泛和深入,国家职能也日益扩大jI蝮杂,传统的立法主体一元体
制已不足以解决变动中的社会和经济矛盾,更难以应付应接不暇的社会经济问题.因此,立法分
权也就成了迫不得已而为之的事情了.这样的结果便是,"今天,西方国家的成文法(制定法)已经
发展为议会(国会)的法律,政府首脑的执行条例和中央行政机关制定的规章以及
地方的制定法等多
种形式."0
(二)中国的立法纵向分权
现阶段,虽然(《宪法》,(《立法法))等宪法部门法都明文规定了"全国人民代表大会和全国人
?
42?
民代表大会常务委员会行使国家立法权",但宪法》,立法法)),地方各级人民代表大会和地方
各级人民政府组织法))(1979年制定,1982年,1986年和1995年修正)等宪法部门法也同时明文规
定了省,自治区,直辖市和较大的市的人大及其常委会有制定地方性法规的权力.由于这种地方
性法规制定权直接来源于宪法的明文规定,因此它是职权立法权而非授权立法权,实质就是立法
分权.但宪法又没有给其冠以"立法"的名称,因而我国现行的立法分权体制可以概括为:中央
适当集权和地方相对分权相结合的体制.之所以实行这种中央和地方立法适当分权的体制,除了
一
般原因外,还与中国的国情有关:1.各地自然地理,人文环境,经济状况以及个别地区共存不同
制度的差异性必然导致立法需求的不同性2.国民经济发展战略的非均衡性必然要求法律保障的针
对性.回
按照立法法》的规定,当前我国地方性法规制定权主要体现在以下三方面: 1.实施性立法.即为执行中央立法的规定,而根据地方的实际情况制定实施细则. 2.自主性立法.即对纯粹属于地方性的专门事务制定相关法规.
3.试验性立法.即对不属于必须由中央立法的事项,在中央尚未立法之前,地方可以进行试
验性立法.
L
(--)立法监督的必要性
有立法分权就有立法监督.世界各国的立法实践已反复证明,立法分权与立法监督是一国制
度的机之两翼,车之两轮.无论何种结构形式的国家,也无论何种分权程度的国家,为了确保一
国立法的协调性,都高度重视立法监督机制及其运作.因为一方面,"当代议制度取代直接民主制
成为立法的核心组织形式之后,监督和制约便成为确保公共意志在'代议'过程中不被扭曲的根
本手段",o另一方面,立法主体及其利益的多元化与各类立法应协调一致之间的矛盾的解决也依
赖立法监督.
(四)备案——立法监督的重要形式
由于我国的结构形式是单一制,而单一制国家下的立法体系是统一不悖的,中央立法的效力
高于地方立法的效力,中央立法与地方立法是上位法与下位法的关系.而且立法法))中也明文
规定,法律,行政法规的效力高于地方性法规,地方性法规不能与法律,行政法规相抵触.
为此,地方权力机关制定的地方性法规作为较低的立法层次,其制定情况及相关内容必须及
时为中央权力机关所知晓.由于地方权力机关无须经过中央权力机关的批准就可自主制定地方性
法规,而且在缺少有效的司法监督的情况下,备案制度这种监督形式就显得尤为重要.
宪法,立法法,组织法中有关地方性法规制定的主体,原则,权限,程序等规定,在地方性
法规的制定中是否得到体现,刚性和柔性的约束在多大程度上得到了遵守,都只能通过对活动的
结果——地方性法规文件及有关记录的审查——备案制度——得到验证.此外,相对于改变,撤
销,责令改正等强力监督而言,备案制度起到了一个启动作用.
地方性法规备案价值论
"凡是合乎理性的东西都是现实的,凡是现实的东西都是合乎理性的099.地方性法规备案制度
的存在也具有自己的价值.
(一)公平与效率的平衡
公平和效率是人类孜孜以求的两大价值,效率的追求是人类本能的体现,公平的追求使人类
超脱了弱肉强食的动物界.然而两者并不总是并行不悖,和谐一致的,在两者都不可或缺又不可
偏废的情况下,如何平衡两者的关系,这就需要人类理性的艺术了.而备案制度正是这一艺术的
?
43?
体现.通过备案制度中的公平价值倾向来对抗地方立法中的效率价值倾向,以达到两者的平衡.
毫无疑问,在中央和地方之间进行立法分权的价值倾向是效率,如果将由地方立法的事项交
由中央立法,则:1.举全国之力为一地方立法,浪费立法资源.2.作为一个外部立法主体,对地方
的实际情况不甚了解.3.立法程序复杂冗长,尾大不掉.而交由地方立法则因其灵活性和针对性显
然节省了立法成本,提高了立法效率.特别是对于"试验性立法",两者的效率差异性则更加明显:
1.中央立法因需兼顾各地差异而不得不倾向于保守,地方立法则因针对性强而无保守之虞l2.中央
立法程序复杂而周期冗长,地方立法程序则相对简单而周期较短3.中央立法因效力及于全国而慎
之又慎,一旦发生偏差所引发的负面效应非常之大.地方立法则因波及面小而能"大胆尝试",一
旦发生错误所支付的社会成本远远低于前者.@国有土地有偿转让制度从深圳走向全国就是一个卓
有成效的例子.@过分注重效率则易忽视公平,而备案制度的设置正是为了弥补被忽视的公平.通
过中央权力机关这一独立于地方权力机关的力量对地方性法规备案审查,就能对地方性法规的具
体内容和制定过程进行价值性评判,进而增强权利义务分配的公平性以及制定机制的公正性.
此外,备案制度的设置也没有一味地追求效率.作为一种事后监督制度,备案不同于批准,在
依法进入改变,撤销和责令改正的程序之前,它不影响地方性法规的法律效力.由此可见,就备
案制度本身而言,其也着眼于公平和效率的协调与和谐.
(二)普遍性与特殊性的平衡
普遍性与特殊性,也即共性和个性,是哲学上的范畴.作为普遍性与特殊性统一体的国家,中
央代表了普遍性,地方代表了特殊性.作为一个正常的国家,地方的特殊性不能特殊到脱离中央
的普遍性,中央的普遍性不能普遍到抹煞地方的特殊性,两者应该维持一个适度的平衡关系,反
之,这个国家要么走向瓦解,要么毫无生机.而备案制度的设置就是为了维持两者
之间的适度平
衡.
之所以赋予地方权力机关制定地方性法规的权力,就是考虑到地方的特殊性,而不宜由中央
统一立法.如果"一切都由中央制定,颁布,并且定得很死,全国一刀切,那就很难适应千差万
别的具体情况……不是挂一漏万,就是主观主义实践证明不行.马克思主义的最本质的东西,马
克思主义的活的灵魂,就在于具体地分析具体的情况.各地方,各方面的具体问题很难都由中央
规定,由地方依据中央总的方针,从自己的实际情况出发来规定,可以更好地解决本地的问题."
.而在备案制度中,中央权力机关通过审查地方性法规是否与中央立法相抵触进行立法监督,进
而将地方的特殊性控制在一个适当的"特殊"范围内,以与中央的普遍性处于一个和谐的状态中.
特别是现阶段,由于我国的法律一改过去过分强调阶级专政的属性,立法中的"利益含金量"日
益提高,地方性法规立法中的"地方保护主义"也日趋严重,因利益趋向不同而导致的地方立法
和中央立法的冲突日渐增多,因此备案对普遍性与特殊性的协调也更显重要. (三)终极价值:人民主权与立法权
根据卢梭的人民主权理论,"立法权力是属于人民的,而且只能是属于人民的.既然立法权
属于人民所有,自然应由人民自己来行使最好不过了.但我国人口众多,条件落后的国情决定了
直接民主制的的条件还不成熟,由此便产生了间接民主制(也即代议制),由中央和地方的人民代表
大会及其常务委员会来代表人民行使立法权.至此,立法权的所有权和行使权发生
了分离,"一切
有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,问题也就随之而来:如何防止立法权
行使的滥用和异化?如何保障人民的"公意"在立法过程中不被扭曲?备案制度作为一种重要的
立法监督形式,其终极价值就是通过立法权行使机关的内部监督和制约,使立法权在行使过程中
不被滥用和异化,防止立法权失控,使人民的"公意有效的监控人民代表的"代意,从而使人
民主权得到切实落实和保障.
?
44.
四,地方性法规备案异化论圆
"我国二十年立法实践已经证明,以往的备案制度是一项并不成功的亟待完善的
很难行得 制度,
通","实践中,备案制度尚不健全".曲之所以如此,原因就在于备案制度在实施过程中发生了异化.
(一)备案的异化
备案制度的完整名称应该是备案审查制度,对报送机关来说是备案,对备案机关来说是审查.
但1992年以前,向全国人大及其常委会报送备案的地方性法规,全国人大常委会只是将其存档,
以备需要时查阅,这样形成了"备案=存档".虽然从1993年开始,备案制度中引入审查,但效
果并不明显:一是效率低下;二是地方性法规并未受到什么影响."自1993年7月起,全国人大
常委会办公厅秘书局开始组织对备案地方性法规的审查工作.从1993年至1995年,各地共备案
地方性法规2001件,审毕1232件,审毕率为61.57%,其中与法律,行政法规相抵触的有47件,
占审毕总数的3.81%.,"我国地方性法规与国家法律抵触的现象是客观存在的,每年经全国人
大有关机构具文指出抵触的约有二三十件,但迄今为止尚无一例通过备案程序被撤销.".其原因:
一
是备案工作机构"力量薄弱,有的仅能应付办理存档工作,尚不能开展审查有关报送备案的法
律文件的工作".按照《立法法》的规定,全国人民代表大会常务委员会的具体备案审查机关是
全国人大法律工作委员会和其他专门委员会,按照全国人民代表大会组织法》(1982年)的规定,
地方性法规的备案审查工作只是它们五大类法定工作中的一类中的一项,在备案任务和人员配置
二是由于备案机关工作人员素质不高,难以不相对称的情况下,的确是难以胜任.
发现地方性法
规与宪法和法律的抵触情况,无法按要求实施备案,出现了一些明显违反上位法的地方性法规经
备案后仍未被发现的结果.全国人大各专门委员会的组成人员是在全国人大代表中产生的,而全
国人大代表的素质参差不齐已是不争的事实.
(二)备案义务的异化
备案作为一种监督程序,无论对报送机关还是备案机关都是一种义务(对备案机关而言,备案
审查是一种权力,但权力同时也意味着义务),具有不可放弃的特点.但在实践中,不依法报送备
案和不依法实施备案的情况都并不鲜见."以1987年为例,未备案的地方性法规达25件,占该年
总数232件的lO.8%.从1988年7月至今,地方性法规的备案制度仍未严格执行,"有的地方不
能如期报送法规备案,不报漏报的事时有发生."圆其表层原因在于法律对违反备案义务的后果的
柔性规定:现行备案制度为报送机关设定违反法定义务的后果是"通报批评,限期改正",而对备
案机关违反法定义务的行为则没有设定法律后果.如同没有有效的救济就没有真正的权利,没有
有效的制裁也就没有真正的义务."只有让制度征服大多数人们的心灵,乃至深化为公众的生活习惯,
自发的行为准则,才能够真正起作用"..制度没能转化为习惯,这是备案义务异化的深层原因.而
之所以没能转化为习惯,既与备案制度设计中的缺陷有关,也与和备案制度相关的非制度因素一
一
但先于备案制度存在而不能为备案制度所选择且只能够去适应的生存环境有关.不管怎样,备
案制度的完善应该是从制度到习惯不可或缺的一个环节.
五,地方性法规备案完善论
根据"制度实证主义法学"的理论,法律是一种"制度性事实"(institutionalfact)."综合法学"
的代表人物霍尔则提出了"作为行动的法律"(1aw-as-acti0n)的观点..两者都认为一项法律制度不
仅包括法律规则等一般性规范,还包括适用和执行规范的行为以及规范发生作用的环境.基于此,
?
45?
地方性法规备案的完善可以从以下三方面展开:
(一)备案规范的完善
如果说国务院在这方面还算差强人意的话,因为国务院发布了(《法规规章备案条例))(2001年)
以及《国务院办公厅关于贯彻实施(《法规规章备案规定》的通知))(1990年),还有已经失效的《法
规规章备案规定》(1990年),那么全国人大常委会在这方面就不怎么尽如人意了,因为迄今为止,
还没有一部专门规范备案制度的法律问世,而仅靠《立法法中关于备案的那几个条款也着实难
堪此任——不仅规定粗略,原则,而且在实践中操作性不强.因此,为了规范备案制度,切实发
挥备案制度的监督实效,全国人大常委会有必要制定一部(《备案法》,此乃当务之急.
其中在这部法律里面,涉及地方性法规备案的内容应至少包括以下方面: 1.报送机关,备案机关和具体负责实施备案审查的机关
(1)关于报送机关,除了较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规,由省,自治区的人大
常委会报送外,对于省级人大及其常委会制定的地方性法规,由谁负责报送,立法法))没有明文
规定.考虑到省级人大的会期,报送效率等方面,《备案法可以将报送机关统一定为省级人大常
委会.
(2)关于备案机关,(《备案法》与《立法法》保持一致即可,即全国人大常委会. (3)关于具体负责实施备案审查的机关.(《立法法规定为全国人大各专门委员会,考虑到各
专门委员会任务繁多,人员配置及素质等方面,((备案法可以考虑由各专门委员会的一部分人员
(法律委员会的人员要多些)与全国人大常委会法制工作委员会的一部分人员按一定比例组成一个备
案工作委员会,具体负责实施备案审查工作.
2.报送时间与审查时间
(1)关于报送时间,(《备案法》与《立法法》保持一致即可,即在地方性法规公布后的30日内
报送.
(2)关于审查时间,《立法法没有规定,在综合考虑各种因素的基础上,(《备案法》可以将其
定为l2个月,即在l2个月内要审查完毕.
3.报送材料与审查内容
(1)关于报送材料,(《立法法》仅规定了地方性法规,为了更好地进行备案审查工作,(《备案法》
可以规定除了地方性法规的正式文本外,还应报送相关的备案报告以及有关说明材料等背景性资
料.
(2)关于审查内容,((立法法》仅规定审查是否与宪法和法律相抵触,过于模糊,((备案法》可
合法性和合理性的审查,具体事项可以有:是否以规定对地方性法规进行合宪性,
超越权限.是
否违反宪法或法律的规定是否违反法定程序是否违背公共利益等等. 4.备案的程序(包括备案后的处理)
关于备案程序,(《立法法基本上没有规定,根据实际运作的规律,《备案法可以将地方性
法规的备案程序设定为:报送,登记,公布备案登记目录,审查,公布审查结果(包括维持,修改,
撤销等),公布备案结果的实施情况,存档等环节.
5.备案的责任
关于备案的责任,是指违反备案义务的机关和个人应当承担的法律后果.(《立法法》对此没有
规定,因而(《备案法应有所作为,对相关机关和个人设定责令改正,通报批评,引咎
辞职等法
律责任.
(二)备案机制的完善
备案制度从根本上来说是一种国家内部的"以权力制约权力模式,源自权力结构内部的自
?
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我约束力,属于国家权力系统的自律制度.报送机关也好,备案机关也好,他们都只是权力的实
施者,"以权力制约权力"实际上是权力的实施者之间以国家强制力作后盾的制约和监督,尽管是
一
种比较可行的权力制约模式,但是所有权作为最根本的权利具有最完备的权能,所有者的制约
权力的制约和监督体系如果脱离了权力和监督才是最有效的和最具持久动力的.
所有者的视野,这
一
体系就是不完善的,也是缺乏实效的.因此要完善备案机制,就必须让作为国家权力所有者的
人民必须参与到备案中来.
现代社会人民的权利主要是以社会权力的形式来实现对权力运行的监督.随着社会的多元化
发展,各种社会群体和社会组织等各种利益集团的产生和对政治参与日益活跃强劲,对社会事务
和国家事务以及经济文化事业的影响力日益扩大.如何让人民有效地参与,可以从以下两方面
来完善备案机制:
1.完善备案启动机制.允许社会团体,企事业组织以及公民个人启动备案审查机制,
《立法
法》仅对此作了原则规定,((备案法》可以对此进行细化,以使其在实践中更具可操作性.
2.完善备案透明机制.使备案工作接受社会监督,具体可包括:具体负责备案审查工作的机
关(全国人大各专门委员会或备案工作委员会)定期向备案机关(全国人大常委会)汇报工作情备
案登记目录定期向社会公布;备案审查结果定期向社会公布;备案结果的执行情况定期向社会公
布等等.
(三)备案环境的完善
备案制度起的作用之所以并不理想,一个非常重要的原因就是我国立法监督的环境并不完善,
也即缺少相关制度的配合和保障,有孤掌难鸣之虞.其中最致命的就是立法监督缺少相应的司法
虽然有学者根据行政诉讼法))(1989年)第53条的规定,"人民法院审理监督途径.
行政案件,参
照国务院部,委根据法律和国务院的行政法规,决定,命令制定,发布的规章以及省,自治区,直
辖市和省,自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务
院的行政法规制定,发布的规章.人民法院认为地方人民政府制定,发布的规章与国务院部,委
制定,发布的规章不一致的,以及国务院部,委制定,发布的规章之间不一致的,由最高人民法
院送请国务院作出解释或者裁决.认为我国司法机关具有立法监督权,但这实在是过于牵强,因
为不仅没有实际约束力,而且其参照权和送请权只是针对部门规章和地方政府规章而言的.
基于此,设立宪法法院,建立违宪审查机制,不失为完善备案环境的一条良策.这样一来,不
仅备案制度获得了切实保障,而且由备案制度产生而自身难以解决的问题也可以得到良好的解决
1.保障备案制度的实施.对于违反备案义务的机关和个人课以违宪责任,以保障备案制度切
实有效的实施.
2.解决因备案产生的纠纷.如具体负责实施备案审查的机关认为某项地方性法规违宪,而制
定机关认为该项地方性法规没有违宪,则可以由发生纠纷的机关提请宪法法院进行裁决.
3.对备案失误进行补救.一部地方性法规公布以后,到底违不违宪,合不合法,合不合理,
备案制度作为一种权力机关系统的内部制约制度具有先行权,即先由备案机关对其进行审查.如
果在审查完毕后没有发现问题,但又确实存在问题时,则可以由发现问题的机关,组织或个人提
请宪法法院进行处理.
参考文献:
?根据.中国法律法规信息系统"中检索的结果,涉及备案的:法律及有关法律问题的决议有147件,行政
法规及规范性文件有733件,司法解释及文件有l73件,部委规章及文件有ioo98~,北京市地方法规有1410~……
(下转第64页)
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行政诉讼的专业性要求;建立行政法院,改革行政审判体制既可弥补行政诉讼专业性的不足,也
有利于提升行政审判机关的独立地位.行政法院系统可以考虑由最高行政法院,高级行政法院,行
政法院组成,采二审终审制.最高行政法院属于最高人民法院的内设性法院,其他行政法院在组
织上独立,与其所在行政区域的普通法院系统无关.高级行政法院和行政法院通过划分司法区设
置.在某些地域辽阔,交通不便,行政案件少的地区可以根据实际需要设立行政法庭管辖一审行
政案件,对其判决不服的,可以直接向高级行政法院上诉.马怀德教授认为,如果行政审判由另
行设置的行政法院负责,在技术上可以突出行政审判的特殊性,对行政法官提出明确的专业标准,
更有效地实现对行政法官的选任和管理,以适应解决行政争议的专业性需要,这是设立行政法院
的最大优点.借鉴大陆法系国家的经验设置独立的行政法院审理行政案件,至少有以下优点:行
政法院独立设置,监督政府行政行为的合法性,这种地位与性质使其依法独立审判的要求与实际
上屡遭干涉的矛盾在实践中不可避免地凸显出来.独立性要求的彰显,一方面会使立法机关加强
对行政法院履行职务的保障,从而使行政法院在制度上确有能力排拒行政非法干预;另一方面也
会引起社会对行政审判的重视,社会舆论对行政审判的监督与评价,有利于防止司法腐败,客观
上也遏制着行政机关干预审判的冲动,有利于行政法院借助于公众的力量与行政机关的干涉抗
最后,行政法院作为独立主体会增强审判人员的自身凝聚力,从而在整体上加强排拒行政干预维
护独立审判的意识.
2004年,中国法学界上述高屋建瓴的理论热点点亮了神圣的法学殿堂.苟子言:"不积跬步,
无以至千里;不积小流,无以成江海."本文扫描的若干法学理论热点,将汇聚成灿烂的星光,照
亮2005年法学苦旅的行程……
(责任编辑:马斌)
(上接第47页)
见hap://202.99.23.199/home/begin.cbs,2004年6月1日.
??【德】黑格尔.法哲学原理【M】.范扬,张企泰译,商务印书馆,l961,2,l1. ?中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典【M】.商务印书馆,1996,54.
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(责任编辑:俞洪)
范文三:论地方性法规的批准与备案制度 投稿:邹柊柋
论地方性法规的批准与备案制度 投稿:
邹柊柋 !
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卷
第# 期
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郑 州 大 学 学 报 %社 会 科 学 版 &
?( ) ? ? + , ( ? . / 0 ? 1 . / ( ) ) ? 2 0 ? 3 24 5
#66 6
年
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月
#
7
8 9
#6 66
论 地 方 性 法 规 的批 准 与 备 案 制 度
苗连 营
%郑 州 大
,
宋雅芳
66 # &
, , ,
学 法 学院 河 南 郑 州 : ;
摘
要
批 准 制 度 使 地 方 性 法 规 的 制 定 程 序 过 于 繁 琐 并 容 易 在 实践 中造 成 混 乱 因 此 应 明
、
”
确 界 定 批 准 的 含 义 标 准 和 程 序 或 者 废 除批 准 制 度 代 之 以 备 案 程 序 赋 予 两 类 市 以 完 整 的 地 方 性
,
,
,
法 规 制 定权
?
。
审 查 并 不 必 然 是 备 案 的 内容 而 是 法 定 机
关 为 行 使 撤 梢 权 所 进 行 的 一 项 前 置 性 工 作
, ,
。
,
=
将 审 查 视 为 备 案 的 内 容 反 映 了 人 们 的 一 种 政 治 情 感 并有 其 现 实 依 据 然 而 要 克 服 立 法 工 作 中 的 无 序 现 象 关 键是 应 该 尽 快 启 动 事 后 监 督 制 度
关键 词
地 方性 法规
=
批 准制 度
=
备 案制 度
中 图 分类 号
,
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?
?
文献 标 识码 +
文 章 编号
?6 6? Α #66
一
一
%# 6 6 6 & 6 # 6 6 : ? 6 Β
一
一
在一 般 情 况下 公 布 是立 法 程 序 中 的最 后 一 个 阶 段 但 地 方 性 法 规 在 公 布 以 后 还 要 完成 一 道 报 送
, ,
首先
,
“
批 准 制 度 使 两 类 市 制定 地 方 性 法 规 的
、
”
程序 过 于 繁 琐 复 杂 导 致 立 法 周 期 过 长 和 地 方 立 法
工 作 的 滞后 以 前 市 的 地 方 性 法 规 大 多 是 一 次 会 议
。
,
备 案 程 序 有 的 地 方性 法 规 在 公 布 之 前 还 要 经 过 批
,
,
准程序
。
现 就 我 国 批 准 和 备 案制 度 中 的 有 关 问 题 作
。
审 议 通 过 后 报 省 人 大 常 委 会批 准
,
、
,
。
由 于 协调 不 够
。
,
一 些分 析
省人 大 常 委 会 审议 时变 动 较 大 常 常 需要 省 人 大常 委 会 两 次 甚 至 两 次 以 上 会议 审 议 才 能 批 准 现 在许
。
一 关 于 批 准 制度
根 据 有 关 法 律 的 规 定 省 自治 区 人 民 政 府 所 在 地 的 市 和 经 国 务 院 批 准 的 较 大 的 市 % 以 下 简称 为 两 类 市 & 的 人 大 及 其 常 委 会 所 制定 的 地 方 性 法 规 须报
, ,
、
、
多 地 方要 求 对 报 批 的 地 方 性 法 规 一 般 实 行 一 次 会
,
,
议 批 准 尽 管 如 此 其 程序 的 繁 杂仍 可 见 一 斑
, ,
。
,
因为
市 人 大 常 委 会 在 报 批 之 前 基 本 上 已走 完 了 立 法 的 全 过 程 而 且 为 了 保 证 报 批 的地 方 性法 规 能 够在 省 人 大 常 委 会 一 次 会 议 上
获 得 批 准 一 般 在 市人 大 常
委 会 第 一 次 审议 后 省 人 大 常 委会 的法 工 委或 其他 工 委 就 要 提 前
介 人 征 求 各方 面 的 意 见 帮 助 作 修 改 工 作 以 求 为 省 人 大 常 委 会 的 审 议批 准 打 好 基 础 到
了 省 人 大 常委 会 之 后 基 本 上 还 要 再 经 过 全 套 立 法
, ,
。
,
省 自治 区 的 人 大 常 委 会 批 准 后 施 行
、
、
=
自治 区 的 自治
=
,
条例 单 行 条 例 报 全 国人 大 常 委 会批 准 后 生 效 治 州 自 治 县 的 自治 条例 单 行条 例 报 省
。 、 、
,
自
自
,
,
,
、
自治 区 的
、
人 大常 委 会批 准后 生 效 据此 近 些 年来 一些 省
,
,
,
治 区 的人 大 常 委 会 先 后批 准 了 不 少 地 方 性 法 规 这
,
程 序 如 将 拟提 请 批 准 的地 方 性 法规 在 会 议 召 开 前 的 一 个 月 报 送 省 人 大常 委 会 = 市 人 大 常 委 会 到 会 作
= 法 案说 明 听 取 意 见 有 关 工 委 进 一 步 研 究 提 出 审
, ,
,
对 于促 进 地 方 经 济 的 发展 和社 会 稳 定 发 挥 了 重 要
作用 但 是 由于法 律 对 批 准 的含义 标 准 程序 并 没 有 明确 的规 定 致 使 批 准 制 度 在实 际运 行 中存 在 一些 问 题
。
。
,
“
”
、
、
,
查 报 告 = 省 人 大 常 委 会 审 议 批 准 后 再 由 市人 大 常 委
,
会 公 布 实 施 这 样 的 工 作 量 使 市 的地 方 性 法 规 制 定
。
,
收 稿 日期
? 〕 ??一 ?
一# ;
,
, ,
、
。
宋 雅 芳 %? ? Β 一 & 女 郑 州 大 学 法 学 院 副
教 授 硕 士
,
,
、
。
第
卷
,
郑 州 大 学 学报 %社 会 科 学 版 &
第
#
期
周 期最 快 也 得 一 年 左 右 的 时 间 远 远 适 应
不 了 形 势 的需 要
,
。
刻 意要 求
,
。
因 为 是 否 符 合本 市 的 具 体 情 况 和 实 际 需
,
。
如 果 省 市 之 间 存 在 着 利 益 冲 突 的话 立 法
,
。
、
,
要 往 往市 比 省 里 更 清楚 要 求也 更 迫 切
同时要 求
,
。
过 程 中 的 难 产 现 象 就 更 在 所难 免
??Α#
“
同 时 在 这 种情
,
,
省 人 大 常委 会 对 报 批 的法 规 只 审 查 其 合
法性 与 批 准 权 的性 质 和设 立批 准 权 的初衷 是 吻 合 的
,
况 下 报 批 基 本 上 等 于 提 出 一 个 地 方性 法 规 草 案 这 就和 年 地 方 组 织 法 关 于 两 类 市 的 人 大 常委 会
,
、
设 立批
,
准 权 的 目 的 就是 为 了 在 下 放 立 法 权 的 同 时 维 护 国
家 法 制 的 统 一 保证 市 的 地 方 性 法 规 不 与 上 位 法 相
可 以 拟 订 本市 需 要 的地 方 性 法 规 草 案 提 请 省
自
治 区 的人大 常 委会 审 议 制定
??ΑΒ
,
”
的规 定 差不 多 使
,
,
抵触
。
这 是 一 种 立 法 监 督 权 它 与 制 定权 不 同
, ,
,
。
批准
年 地方 组
织 法 对 此 所 作 的 修 改 %即 将 两 类 市 的
。
机 关 应 当 尊 重 报批 机 关 的 制 定 权 尊 重 报 批 机 关 的 选 择 只 要 从是 否 合 法 的 角 度 进 行 把 关 就 达 到 了 监
督 的 目的 有 的 同 志 担 心 市 的 有 些 地 方 性 法 规 虽 然
。
拟 定 权扩 大 为 制 定 权 & 没 有 多 大 实 际 意 义 显 然 这 不 符合 国 家 积 极慎 重 下 放 立 法权 的 原 意
,
,
,
其 次 批 准 制 度 极 大 地 加 重 了省 人大 常 委 会的 工 作负 担
。
不 存 在 合 法 性 问 题 但 却 对 上 位 法 照 抄 照 搬 不 符合 本 地 的具 体 情 况 和 实 际需 要 不 能 解 决 本地 的实 际
问题
, ,
。
,
,
自
,
??Α Β
年 以 来 各地 报 批 的 法 规 数 量 都
、
,
,
在 逐 年 增 加 致 使 省 人 大 常委 会 每 次 例 会 的 任 务 十
在 这 种 情 况 下 不 审 查 适 当性 问 题 能 行 吗 Υ 但
, , ,
分繁 重
。
而 由 于 每 次 会 议会 期 有 限 议 题 众 多 这 就
,
,
是 应 该 看 到 这 种情 况 并 非 市 的地 方 性 法 规 所 独
有 而是 地 方 立法 中的一 种普 遍 现象 省 里 不见得 比 市 里高 明多 少 而且 从 根本 上讲 这 一 问题 的解 决 不 在 于批 准 环节 而 在 于制 定过 程
,
、 。
不仅 容 易影 响 审议 批 准 的法 规 的质 量 而 且 不 利 于 省 人 大 常 委 会 集 中 精 力 制 定 全 省 性 的 地 方性 法 规 以
,
,
,
及讨 论 决 定 其 他 全 省 性 的 重 大 问 题 使 批
准 机 关 经
常 陷 于欲 批 不 能 不 批 不 行 力 不 从 心 的尴 尬 境 地
,
。
,
,
。
总 之 省级 人大
、
、
,
,
,
=
常委 会 应 当 尽 量 简 化 审 批 程 序 只 要 同 宪 法 法 律
, , ,
批 了 是 走 形 式 不 批 又 没 有 足 够 的 理 由 对报 批 机 关
来 说 则 容 易 产 生 依 赖 和 不 负责任 的 心 理
,
。
行 政 法 规 和 本 省 自治 区 的 地方 性 法规 没 有 抵触 原 则 上 应 尽 快 批 准 而 不 应 当进行 全 面 审 查 不 应 当 因
为 对 报 批 法 规 的 必 要 性 可 行 性 有 不 同意 见 而 影 响
、
,
。
其 三 由 于 法 律对 批 准 的 标 准 未 作 具 体 规 定 致 使各 地 对批 准 权 的 理 解 不 一 有 的 认 为 批 准 机 关 对 报批 的 法 规 可 以 随 意 进行 修 改 有 的 认 为 批 准 机 关 对 报 批 的法 规 只 能 就其 与上 位 法 是 否 相 抵 触 进 行
审查 对 符 合 的 予 以 批 准 = 抵 触 的 不 予 批 准 不 能
, , , , ,
。
,
,
对 法 规 的及 时批 准
。
,
在 批 准 过 程 中 经 常 遇 到 的 问题 就是 批 准机 关
能 否 修 改 报 批 的 法 规 从逻 辑 上 讲 既 然 批 准 机 关 只 审 查 合 法 性 不 审查 适 当性 那 么 合 法 的 就 应 当 批
,
。
,
,
,
,
修改
、
。
虽 然 目前 较 为 普 遍 的 作 法 是 主 要 对 报 批 法 规
,
、
准 不合 法 的就 不 予批 准 不存 在 修 改 的问题
, ,
,
,
。
如果
的合 法 性 进 行 审 查 对 一 些 非 原 则 性 问 题 具 体 问
可 以 随意 进 行 修 改 的 话 那 实 际 上 就 是批 准 机关 在
题 技 术性 问 题 一 般 不 予 牵 扯
, ,
,
。
但 是 这两 方 面 的 问
。
代 替 报批 机 关 进 行 立 法 这 样 也 就 把 报 批 机 关 的 制 定 权 降位 成 了 起 草 权 提 案 权
。 、 。
题有 时 是 很 难 绝 然 分 开 的 而 且 这 也 仅 仅 是 实 践 中
的工 作 方 法 = 如 果作 大 修 大 改 也 很 难 说 不 行
不 批 改 与 不 改 并 没有 充 分 的 把 握 和 根 据
、
显然 这 与批 准权 的
,
,
批与
性 质 是 不 相 符 的 而 且 可 能 形 成 一 种 僵局 因 为 报 批
的 法 规 还 需 要 市 人 大 常 委 会 公 布施 行 而 上 下 级 人
= 大 之 间 并 非领 导 与被 领 导 的 命 令 服 从 关 系 如 果 市
,
,
。
解 决上 述 问题 的思路 有 二
方 案 一 进 一 步完 善批 准 制 度 明 确 界定 批 准 的 含 义 标 准与程 序
、 。
,
人 大 常 委 会 对 省 人 大 常 委 会 修 改 后 的法 规 不 予 接
受 拒 绝 公布 该 怎 么 办 呢 Υ 所 以 在 一 般 情 况 下 不
、
,
,
,
根据 地方 组 织 法 的规 定 两 类 市 根 据 本 市 的具
,
应 进 行 修 改 如 果 需 要 修 改 应 该 退 回 制 定 机 关 自行
。
,
体 情 况 和 实 际 需 要 在 不 同 宪 法 法律 行 政 法 规 和
本 省 自治 区 的 地方 性 法 规 相 抵 触 的 前 提 下 制 定 地
、
,
、
、
修 正 当 然 如 果 报 批 的 法 规 只 是 在 个别 规 定 上 与 上
位 法 相 抵 触 %如 现 在 常 见 的 下 位 法 扩 大
处 罚 幅 度 增
、
。
,
,
方性 法 规
。
因 此 市 的 地方 性法 规 的 制 定 一 要 符 合
、
,
,
加 罚 款 种 类 或适 用 范 围 等 & 或 者 在 个别 文 字 用 词 上
,
本 地 的具体 情 况 和 实 际 需 要 %即 必 要 性 可 行 性 问 题
有 问 题 或 者在 立 法 技 术 上 有 明 显 疏 漏 从提 高 立 法
,
,
或 者说 是 否 适 当的 问 题 & 二 要 与上 位 法 不 相 抵 触
,
效 率 的 角 度 考 虑 也 可 以 由批 准 机 关直 接 予 以 修 改
,
,
%即 合 法 性 问 题 & 本 文 认 为 省 人 大 常 委 会 是 否 批 准
。
,
但 需 经 报批 机 关 同 意 报 批 机 关 如 果 同 意 修 改 方 案
,
。 、
。
,
应 着 重 考 虑 第 二 个 因 素 即 主 要 进 行 合法 性 审 查 = 只
,
可 以 公 布 使 其 生 效 = 如 果 不 同 意 可 以 撤 回该 项 法
要 不 相 抵 触 就 应 该 批 准 对 于 第 一 个标 准 则 不 必 去
,
。
规 但 是对 于 重 大 的 全 局 性 的 与
上 位 法 相 抵 触 的 法
苗连 营
,
宋稚 芳
论地方 性 法 规的 批 准与 备案 制 度
规 省 人 大 常 委 会 应 直 接 作 出 不 予 批 准 的
决 定
, ,
。
把 一 道关 有 利 于 保 证 法 制 统 一 提 高立 法
质 量
。
,
,
。
# 〔〕
为 了 完 善批 准 制 度 还 应 明 确规 定 批 准 的
期 限
,
但
? ?Δ?
,
年 省 级 国 家 权 力 机关 刚 取 得 地 方 性 法 规 制
, ,
,
对 于 报批 的法 规 批 准 机 关 一 般 应 一 次 会 议 审 批 完
= 毕 如果 在规 定期 限 内既 不批 准 也 未作 出不批 准 的
定 权 时 不 也 存 在 着 同 样 的 问题 吗 Υ 而 且 这 个 理 由在 当 时 如 果 还 算 勉 强 的话 那 么 今 天 的情 况 已 经 完 全 不同了
。
决 定 就 应 视 为 批 准 由市 人 大 常 委 会 公 布 施行
, ,
、
,
,
。
另
两 类 市 的 人 大 常 委 会 目前 基 本 上 都 已 经 健
, ,
。
外 对 于 报 批 的 法 规 由谁 提 请 按 什 么 程 序 提 请 省
= 全 了 自己 的工 作机 构 立 法力 量显 著增 强 并 且经 过
人 大 常 委 会 会议 地 方 组 织 法 没 有 明 确 规 定 有 的 省
规 定 由 主 任会 议 决 定 提 请 常 委 会会 议 审 议 = 有 的 省
,
,
。
这 么 多 年 的 发 展 都积 累 了 较 丰 富的 立 法 经 验 如 果
是 出 于 维 护 法 制统 一 的 考 虑 也没 必 要 非 得 采 用 批
准 这种 繁 琐 的 程 序 不 可 因 为 批 准 是 一 种 典 型 的 事
”
。
,
“
规 定 由 主 任 会 议 决 定 是 否 提 请 常 委 会 会议 审 议 在 第 二 种情 况下 显 然 报 批 的法 规 还 要 经 过 一 个 是 否
列人 议 程 的审 议 程 序 主任 会 议 有搁 置 权
, , ,
、
,
。
,
先 监 督 属 于 抽 象 性 审查 即 主 要 依 靠 理 性 和 逻 辑 的
推 理来 预 见 或 发 现 规 范 性 文 件 所 可 能 存 在 的 偏 颇
,
Φ
,
,
,
。
本文认
,
。
为 报 请 批 准 不 是 一 般 的 提 出议 案 一 经 报 请 省 人 大 常委 会 就负 有 予 以 接 受 并 进 行 审 查 进 而 作 出决 定 是 否 批 准 的 法 定 义 务 因 此 报批 的 法 规 不 存 在 是 否 列 人 议 程 的 问 题 而 是 必 须列 入 议 程
, , , ,
。 。
抽 象性 审 查 可 以 防 患 于 未 然 但 是 它 的 局 限 性 也 是
显 而 易 见 的 因 为 批 准 机关 无论 多 么 认 真 负责 字 斟
。 、
,
句 酌 都不 可 能 对 法 的 适 用 过 程 中 千 变 万 化 的 社 会 现 实作 出详 尽 无 遗 的 预测 和评 价 法 本 身 是 否存 在
问题 主 要 是 在 实 施 过 程 中 暴 露 出 来 的
“ ”
, ,
。
,
,
方 案 之二 废 除 对 两 类 市 的 地方 性 法 规 的批 准
因此 指望
。
,
制度 代 之 以 备 案 程 序 赋 予 两 类 市 以 完 整 的 地 方 性
法规 制定 权
。
通 过 批 准 程 序 来 消 灭 抵 触 现 象是 不 现 实 的 而 且
,
,
如 果 批 准 以 后 再 发 现 问 题该 怎 么 处 理 呢 Υ 是 让 批 准
其 理 由是
,
?? Α#
年 彭 真 同志 在 对 宪 法 修 改 草
,
,
机关 还 是 让 制 定机 关 承 担 责 任 呢 Υ 因 此 对 地 方 性 法 规 的监 督 和制 约 应 主 要 考 虑 事 后 监督 制 约 机制 的
完 善 相 比 而 言 关 于 两 类 市 的 地 方性 法 规 需 要 批 准
的 规 定 就 不 如 省 的地 方 性 法 规 只 需 备 案 的 规 定 更
,
。
案 的说 明 中指 出
,
根 据 发 挥 中 央 和 地 方 两个 积 极 性
,
、
,
的 原 则 规 定 中 央 和 地 方适 当 分 权 在 中 央 统 一 领 导 下 加 强 了地 方 的职 权 规 定 了省
,
,
目治 区 直 辖 市 的
。
、
人 大及 其 常委 会 有权 制 定 和颁 布 地方 性 法规
, ,
、 、
我们
。
合 理一 些
。
可 以 考 虑 将批 准制 度 修 改 为 两 类市 的 地
,
国 家 很 大 一 个 省 就 有 几 千 万 以 至 上 亿人 相 当一 个
方性 法 规 只 需 在 公 布 之 后 的一 定 期 限 内 向 省 人 大 常
委 会 报送 备 案 即 可 无 需 在 公 布 之 前 必 须 获 得 省 人
大 中 国 家 各 地 政 治 经 济 文 化 发 展 很 不 平衡 这 样
规定 有 利 于 各 地 因 地 因 时 制 宜 发 挥 主 动 性 加 强 整 个 国 家 的 建设
,
。
,
,
大 常委 会 的批 准
纠正
。
。
出了 问题 可 以 通过 撤销 权等加 以
”
而 ” Α 年 赋 予 两类 市 以 地 方 性 法 Β
, ,
规 制 定 权 同样 是 考 虑 到这 些市 有 自 己 的 特殊 情 况
。
同样 是 为 了发 挥 它 们 的积 极 性 和 主 动 性 是
为 了 充
二
、
关 于 备 案制 度
, ,
分 发挥 中 心 城 市 的 辐 射 作 用 和 带 动 作 用
而 且 省 的
地 方 性 法 规 和 市 的 地污 性 法 规 要 受 到 同 样 的 约 束
“
, ,
,
按 照 宪 法 和 有 关 法 律 的 规定 省 级 地 方 性 法 规
即 根 据本 地 的 具 体 情 况 和 实 际 需 要 在 不 同 上 位 法
报 全 国 人 大 常 委 会 和 国务 院备案
。
两 类市 的 地 方 性
,
。
相 抵 触 的 前提 下 制 定
”
。
既如 此 为什 么 要对 相 同情
,
,
法 规 报 省 级 人 大 常 委 会 批 准 后 施 行 并 由
省 级 人 大
况 作 区 别 对待 呢 Υ 一 个 只 需 要 备 案 另 一 个 却 需 批 准 呢 Υ 省 的 地 方 性 法 规 与 市 的 地 方性 法 规 如 果 说 有 区
常 委 会 报 全 国 人 大 常 委 会 和 国 务 院备 案
, ,
关 于 备 案 的 性 质 有 不 同 的 认识 最 大 的 争 论 莫
过 于 对 备 案 的 规 范 性 文 件 是否 要 进 行 审 查
, , , ,
。
别 的 话 那 也 只 是 在 效力 等 级 方 面 存 在 差 别 在 性 质
上不 应该 有任 何 差别 有
人 可 能说
, ,
。
,
,
一种观
,
点 认 为 备 案 是立 法 监 督 的 重 要 手 段 对 报 送备 案 的 法 规 备 案 机 关 必 须 进行 审 查 两 者是 一 项制 度 因 此 应 将备 案 与 审 查 并 称
, ,
。
“
设 立 批 准权 的原 因是 考 虑到 当 时
,
较 大 市 人 大 及 其 常 委 会 工 作 力 量 有 限 立 法 经验 的 不足 不 能 有 效 地 保 证 制 定 的 地 方 性 法 规 不 同上 一
另 一种 观点认 为 备 案就
,
,
是 将 已 经 生 效 或 公 布 的 法 规 上 报 法 定 机 关 使其 知
晓和 做 到 有案 可 查 并 在 必 要 时对 其 进行 审 查 的制
效 力 等 级 法律 相 抵 触
。
”
! 报 , 」 省人 大 常 委会 批 准 再
,
按 照 宪 法 的 规定 地 方 性 法 规 只 需 向 全 国 人 大 常 委 会 备 案 地 方 组 织 法 增 加 规 定 还 需 向 国 务 院备 案
, ,
。
第
,
卷
。
郑 州 大 学 学 报 %社 会 科 学 版 &
第
,
#
期
度 但备 案并 不 意味 着 必须 进行 审 查 二 种观点
。
本文 同 意 第
另 外 在 我 国 接 受 备 案 机 关 往 往 是 两 个甚 至 两
,
。
因为 首 先 备 案 与审 查是 两 种性 质 不 同
, ,
,
,
个 以 上 如果 进 行 审 查 的 话 是 确定 其 中一 个 机 关 进 行 审 查 呢 还 是 要 求 所 有 的 备案 机 关 都 要 进 行 审 查
呢 ? 如 果 只 要 求 一 个 机 关 去 进行 审 查 那 么 该 确 定 是
, ,
,
,
的制度 备 案属 于立 法 工作 程 序 问题 是 备 案机 关 全
面 了 解 有 关 法 规制 定 情 况 的 方 式 之 一 它 的 意 义 就 在 于 登 记 统 计 存 档 使 法 规 备 之可 查 备 案 工 作 可
以独 立 存 在 独 立 完 成 而 审 查 则 是 为 了 弄 清有 关 的
、 。 、
、
,
。
哪 一 个机 关 呢 ? 而且 这样 一 来 本身 就 意 味 着 审 查 不
,
一 定 就是 备 案 的 内 容
,
。
如 果 要 求 所 有 的 机 关都 进 行
, ,
法 规 是 否 与 上 位 法 相 抵触 或 其他 问题 而 进 行 的 一 项 工作 它 属 于立 法监 督 的范 畴 是 法 定 机关 为行 使 撤 销权 而 必须 做 的一 项 前 置性 工作
, ,
。
审查 假 若 它 们 之 间 的 审 查 意 见 是 一 致 的 那 么 这 些
审 查 是 不 必 要 的 重 复 劳 动 如 果 出现 分 歧 就 更 麻
,
‘
,
是 否 需 要进 行 审
烦 应 当 以谁 的 意 见 为 准 呢 ? 可 能 有 人 认 为 当 然 应
, ,
查 要 依 据 监 督 的需 要 而 进 行 而 不 是 因备 案 而 进 行
。
当 由 最 高 一 级 的 接 受 备案 的 机 关 决 定 如 果 这 样 那
又 何 必 让其 他 机关 接 受 备 案 并 进 行 审 查 呢 ? 对 这 些
。
,
备 案 机 关 对 报 送 备 案 的 规 范 文 件 当然 有 权 进 行
, ,
。
审 查 但 不 能 将 二 者 混 为 一 谈 甚 至 等 同起
来 而 且 对 于 不需 要备 案 的规 范 性 文件 但 为 了 监 督 的需 要 同样应 该 进行 审 查
,
。
,
机 关 的 审 查 意 见 该 如 何 处 理 如何 对 待 呢 ? 况 且 有 时 最 高 一 级 机 关 不 好 确 定 如 在 省 人 大 常委 会 和 国 务 院之 间
。
、
,
,
,
例 如 国务 院 的 行 政 法 规 两 高
、 、
,
、
诸 如 此 类 的 问 题 都 不 好解 决
, ,
。
。
的 司 法 解 释 数 量 众 多 层 次较 高 影 响 面 大 而 宪 法 和有 关 法 律并 未 将 它 们 纳 入 备 案 的范 围 但 为 了 监
,
、
,
其 三 从 实 际情 况 看 要 对 备 案 的法 规 规 章 逐
一 进 行 审 查 难 以 做到 动 去 进行 审 查
,
。
、
每 年 报 全 国人 大 常 委 会 和 国
,
督 它 们与 宪 法 法律 是 否 一致 必 要 时就 应 当予 以 审 查 至于 需要 批 准 的法 规 批 准机 关 对其 进行 审 查更 是 理 所 当 然 的 因 此 备案 与 审 查 并 非 是 不 可 分 离 的
。
,
务 院备 案 的 规 范性 文 件 成 百 上 千 根 本 没 有 力 量 主
实 际 上 通 过 备 案 进行 审 查 的 工 作 基
,
。
,
,
本 上 没 有 开 展 起 来 至 少没 有 取 得 明显 的效 果
,
而
关 系 审 查 也并 不 必 然 是 备案 的 内 容 即 使 将 审 查作
为 备 案 的 内 容 这 也 只 是 一 个 发 现 问 题 的 过 程 关键 在 于 有 权 机 关 能 不 能 大 胆 地 行使 自己 的 撤 销 权
,
,
。
,
。
且 目前 有 关 机 关 对 于 报 送 备 案 的 工 作 并 不 是 那 么
重 视 备案 机 关 对 于 应 当 报 送 但 不 报 送 或 不 按 时 报
,
,
送 的 也 缺 少 有 力 的制 裁 纠 正措 施 # 致 使 备 案 工 作
, ,
其 次 如 果把 审查 作 为备 案 的 内容 怎 样认 识
备 案 的 效 力 就成 问 题
,
。
本 身在 实 际 中 执 行 得 也 不 够 理 想 更 谈 不
上 去 进 行
审查 了
区
、
。
,
既然 要 审查 就 得 有结 论 要 么
,
。
,
,
例如
、
,
?% % &
年 第 一 季 度 只 有 ? 个 省 ( 自治
, ,
。
肯 定 要 么 否 定 肯 定 的才 生 效 否 定 的则 应
加 以 改
变 或撤 销
。
? 直 辖 市 ) 向 国 务 院报 送 了 地 方 性 法 规 ?
个 省 直 辖 市 ) 报 送 了 地 方 政府 规 章 且 对 这
些 报
、
这样
,
备 案 实 际 上 成 了生 效 的 必 经 程 序
。
( 自治 区
这 显然 不 符合 备 案 的本 意
、 、
而 且 根据 规 定 需 备 案
,
。
,
,
备 的法 规 规 章 也 未 见有 什 么 实 质性 的审查 处 理意
见 只 是 对 它 们 简 单 地 做 了 一 些 分类 与 归 纳 并 提 出
“
, ,
,
的 地 方 性 法 规 规 章 条 例 都 应 当 自批 准 之 日 起 或 发 布 之 日起 !
,
日内报送 备 案
在 短 短 ! 天 内进 行
,
有 些 地 方 性 法 规 规 章 的 内 容 与其 立 法
权 限 是 否 相
,
。
、
审查 也 只 能 是 抽象 的预 防性 审查 而 不可 能 是针 对 实 施 过 程 中所 发 现 的 问 题 所进 行 的 具 体 的 个 案 性 审 查 而 大量 的抵 触 冲 突 问题 主要是 在 实施 过 程 中暴 露 出来 的 如 果 经 过 备
案 审 查合 法 的 规 范性 文 件 以 后 再 发现 了 问 题 该 由 谁去 负 责 ? 这 样 反 而 限 制 了 备
, ,
。
符 需 要研 究
、
”
+ ,
鉴 于 目前 我 国 立 法 实 践 中 大 量 存 在 的 越 权 立 法 滥 立 土 法 法 与 法 之 间 相 互 冲 突 抵 触 等等 现 象
。
、
、
、
,
人 们 迫 切 希 望 通 过 启 动 备 案 审 查 程 序来 克 服 这 些 混
乱 状 况 因 此 将 审 查 视 为 备案 的 内 容 反 映 了 人们 的 一 种 政治 情感 并 有 其现 实 依 据 然 而 这 些 无 序 现 象 的克 服 归根 到 底是 一个 事 后 的立 法监 督 问题 是 如
, ,
。
,
案 机 关 随 时 进 行 审 查 的 权 力 相 反 如 果 不
强 调 对备
。
,
,
案法 规 规章 的 事 先 审 查 而 是 加 强 对 其 在
实 施 过 程
中 的 事后 监 督 发 现 问 题 就 及 时 审查 处 理
则 可 以使
, ,
、
,
何 尽 快启 动 撤 销 制 度 的 问 题
。
“
改 变 和撤销 是各 种
,
”
备 案机 关 处 于 较 为 主 动 的 地 位
。
立 法 控 制 机 制 中 最 强 有 力 的 手 段 但 在 实 践 中执 行
备案显 然不同于批准
,
。
凡 需 经 批 准 的 规 范 性 文 件 在 获 得 批 准 之 前 不 得 公布 实 施 而 备 案 不 是 规 范 性 文 件 取 得 法 律 效 力 的 必 经 程 序
,
,
,
在备案之前 # 国 务 院 的 《法 规 规 章 备 案 规 定 》 定 对 于 不 报 规 章 备 案 或 不 按 时 备 案 时 国 务 院 法 制 局 应 当 通 知 原 报 机 关 限 期 报 送 拒 不 报 送 的 规
、
即已公 布 生效
,
、
。
,
,
,
由法 制 局 向 国务 院 汇 报 给 予 通 报 批 评 并 限 制 改 正
,
。
全 国 人 大 常 委会 在 这 方 面 尚 无 规 定
。
苗连营
, ,
宋推 芳
论地方 性 法规 的批 准与 备案 制 度
得 最 差 基 本 上 没 有 运 转起 来 结 果使 许 多 明 显 有 问
的 行 政 法 规 地 方 性 法 规 前 者 宽 松 于 后 者 例如 国
、
,
。
,
题 的 规 范 性 文 件得 不 到 纠 正 目前 有 权 机 关 对 于 发
现 与宪 法 法 律 相 抵 触 的 法 规 规 章 往 往 并 不 直 接 加 以 撤 销 而 是 先 由 有 关 工 作 机构 向 制 定 机 关提 出
。
、
。
,
务 院 依授 权 制 定 暂 行 条 例 或 规 定 没 有 根 据 宪 法 和
法 律 的前 提 限 制 只 需 根 据 宪 法 在 同 有 关 法 律 和 全 国 人大 及 其 常 委 会 的 有 关 决 定 的 基 本 原 则 不 相 抵
”
,
,
“
、
,
“
,
,
,
由制 定 机 关 主 动 纠
正 这 种 工 作 沟 通 制 度 契 合 了 中
国传统 的社 会 文化 环 境 有 利 于 建 立 和 谐 的
工作 关
,
,
触 的 前 提 下 制定
“
”
=
经 济 特 区 依 授权 制 定 法 规 只需
、 、
,
遵 循 宪 法 的 规 定 以 及 法 律 和行 政 法 规 的
基 本 原
”
,
系
。
但 过 多 的体 外 循 环 体 制被 弃 之 不 用 会 造
成人
,
。 、
,
,
则
而 无 不 同 宪 法 法 律 行 政 法 规 相 抵 触 的前 提
。
“
”
们 对 体 制 的 冷 漠 不 利 于 树 立 体制 的 权 威 和 效 率 的 提 高 如 何 使体 外 循 环 与 体 内循 环 法 定 制 度 与 工 作
沟 通有 机地 结 合起 来 是 完 善 我 国立 法 监 督 制 度 的
,
要 求 所 以 这 些 授权 立 法 可 以 对 法 律 或 行 政 法 规 的 某 些 具 体 规定 进 行 变 通 只 要 不 违 背 其 基 本 原 则 即 可
。
,
,
而 为 监 督 保证 其 变 通 适 当 授 权 机 关 就 必
须 对
、
、
,
当务 之 急
因
。
。
, : Γ 另 外 还 应 看 到 监 督 手段 过 于 单 一
, ,
,
其加 以审查 控制
, ,
。
也 是 目前 立 法 监 督 制 度 难 以 有 效 运转 的 一 个 重 要 原
另 外 从 实 际 情 况 看 目前 我 国 的 授 权 立 法 制 度 还 不 完 善 授 权 立 法 实 践 中 还 存 在 许 多 问题 根 据 授 权 立 法 的 理 论 授权 一 般 只 能 进 行单 项 的 具体 的 授
= 权 而 不 能 实 行 空 白 支 票 式 的一 揽 子 授 权 授 权 应 有
, ,
、
。
,
例 如 根 据 宪 法 规 定 全 国 人 大 常 委 会对 于 与 上
、
,
,
位 法 相 抵 触 的 行 政法 规 地方 性 法 规 只 有 撤 销 一 种 处 理 方 式 但 从实 际 情况 看 根 据 法 规 所 涉 及 的 内
。
“
”
,
容 范 围 可 能或 已 经 造 成 的 影 响 以 及 不适 当 的程 度
看 仅仅 适 用 撤 销 一 种 方式 是远 远 不 够 的 全 局 性 的 与 上 位 法 相 抵 触 或 者 与党 和 国 家 的 方 针 政 策 人 民 的根本利 益相违 背 这 些情 况是 很 少 见 的 对 这 类规 范 性 文 件 当然 应 该 明
示 宣 布撤 销
, ,
。
,
明 确 的 期 限 要 求 一 般是 一 次 性 授 权 而 不 能 长 期 地 反 复 运 用 需 要 延 期 的 应 由授 权 机关 另 行 授权 = 授
, ,
,
,
,
。
,
、
权 应 有 正 当 的 理 由 和 明确 的范 围 标 准 程 序 要 求 以
= 及 完 善 的监 督 控 制 措 施 涉 及公 民 的基本 权 利 和 自
、
、
,
,
但 更 多 的情 况 只
,
由 税 收 刑 事 及 其 诉 讼 程 序 等 方 面 的事 项 不 能 进 行
、
、
是 个 别条 款有 问 题 没 必 要 撤 销 整 个 规 范 性 文 件 对
授 权 以保 证 立 法 机 关 主 要 立 法 者 的 地 位 保 证 基 本
的 政 策性 决 定 由 直 接 向 人 民 负责 的 机 关 制 定 然 而
。
,
,
此 可 以 责 令制 定 机 关 限 期 纠 正 以 避 免 立 法 上 的 空
白和可 能造成 大 的混乱
。
。
,
在 我 国 的 授权 立 法 中 则 较 少 注 意 上 述 问
题 例 如 授 权 的 理 由 不 明 确 %许 多 授 权 决 定 根 本 就 没 有 说 出 授
,
三
、
主 动 审查
,
—
备 案 的特例
= = 权 理 由 & 授权 标 准 过 于 笼 统 模 糊 授 权 决 定 基 本 上
、
= 都 没 有 附有 期 限 的 限 制 授 权 范 围 过 于 宽 泛 往 往 是
,
基 于 以 上 分 析 本 文 认 为 不 宜把 审 查 强 调 为 备
综 合性 授 权 尤 其 是 税 收 问 题 在 许 多 国 家 是 议 会 的
。
,
案 的 内 容 而 应 加 强 事 后 监 督 审 查 尽 快 启
动 撤 销 制 度 当 然 这 并 不 是 说 备案 机 关 不 能 对 报 送 备 案 的 规
范 性 文 件 进 行 审 查 而 是 不 必 主 动进 行 审 查 应 着 重 对 被 控 告 或 反 映 有 问 题 的 法 规 规 章 进 行 审 查处 理
,
、
。
,
,
专 有 立 法 权 因为
, ,
,
,
“
如果 行 政 机 关 有 决 定 国 家 税 收
,
。
,
的 权 力 而 不 只 限 于 表 示 同意 而 已 的 话 自 由就 不 再
,
,
存 在 了 因为 这 样 的 行 政权 力 就 在立 法 最重
要 的关
键 问题 上 成 为立 法性 质 的权 力 了
院根 据
,
。
”
; % 〔」 Ζ ; ? Β
&而
国务
。
同 时 可 以 有 选 择地 对 某 些 备 案 的 规 范 性
文 件进 行
主 动 审查
。
?? Α:
年和
??Α ;
年 最 高 国 家权 力 机 关 的 授权 这
。
决 定 几 乎 可 以 制 定 各 个 方 面 的 税 收 条 例
或决 定
,
根 据 监 督 的需 要
, ,
目前 可 以 把 主 动 审 查 的 范 围
。
样 国 务 院 的 税 收 立 法 不 仅 在 数 量 上 要 比全 国 人 大
限 于 授 权 立 法 即 国 务 院 依 授 权 而 制定 的 暂 行 条 例 或 规 定 以 及 经 济特 区 依 授 权 而 制 定 的 法 规 这 是 因 为 首 先 从 授 权 立 法 的 性 质 来 看 授 权立 法 是 授 权
, , ,
及 其 常委 会 制定 得 多 得 多 而 且 有 的 已 明 显 越 权 这
种 状 况 显 然 会 使授 权 机 关 有 大 权 旁 落 之 虞 经 济 特
区 的 授 权立 法 同 样 存 在 很 多 问 题 以 致 有 人 主 张 改
, ,
。
,
机 关 把 本 属 于 自 己 的 立 法 权 力 授 予 其 他 的机 关 来行 使 因此 受 权 机 关 行 使 的 只 能 是一 种 从 属 的 派生
的 立 法 权 它 在 行 使 所 授 之 权 时 要 受 到 授权 法 的 制 约 必 须符 合 授 权 法 所 规 定 的 目 的 内 容 范 围 和 标 准 接受 委 托者 的审 查 和监督
, ,
革 初 期 全 国人 大 授 权 广 东 福 建 以 及 其 他 地 方 制 定
、
,
、
特 区 经 济 法 规 的 权力 应 予 收 回或 废 止 这 或 许 过 于
极 端 但 也 显 示 了 有 必 要 对 授 权 立 法
加 以严 格 的 监 督制约
。
,
。
,
,
,
,
、
、
,
。
为 此 可 以 要 求 对 于授 权 立 法在 备 案 时都 应
对
,
其次 在 我 国 授 权立 法 的 前 提 不 同 于 制 定
普通
,
其 进 行 全 面 审 查 以 加 强对 授 权 立 法 的监
督
,
。
在英
弟
卷
郑 州 大 学 学 报 %社 会 科 学 版 &
,
第
#
期
国 为 了 确 证授 权立 法 的 行 使 符合 授 权 的 标 准 议 会
,
案
。
接受 备 案 的机关 应 指定 专 门机 构 对其 主动进行
。
在 授 权法 中 常 常 要 求 政府 必 须将 其制 定 的 条例 或 规 章 在 一 定 时 间 内 提 交 议会 审 查
。
审查 对 于其 他 类 型 的立法 一 般 只需 要进行 被动性 审 查 即 采 取不 告不 理 的 原 则 以 有 关 主 体 提 出 审 查 要 求 为 启 动 审 查 程 序 的 前提 当 然 对 于 一 些 社 会 各
。
,
条 规 的 送 交程 序 主
,
。
,
,
要有 两种 一是 非经 议 会 的批 准 不得 生 效 这 种 批 准 型 程 序 主 要 适 用 于 增 加税 收 或 公 民 负担 的 条例
,
。
“
,
=
界所 普 遍 关 注 矛 盾 比 较 突 出 的 立 法 即 使 不 是 授 权
性 立 法 接 受 备 案 机 关 也 可 以 主 动进 行 审 查 如 果 大 的 思 路 和 原 则 确 定 下 来 审查 中 的 一 些 具 体 问 题 并
, ,
。
、
,
二 是 除 非 议 会 两 院 在 提交 后 的 一 定 期 间 内 作 出 决 议 予 以 废 除 否 则 即告 生 效 这 种 否 决 型 程 序是 经 常 采 用 的程 序
。
“
”
为 了保证议会审 查的 顺利 实 施
, ,
,
? ?Δ
不难 解 决
。
年 两 院还 联 合 设 立 了 一 个 法 规 联 合 委 员
会 专 门 审
查提 交议 会 的各 项 授 权 立 法 并 在 必 要 时 向
议 会 提
参
?
考
?
文
献
?
出报 告
。
也许
,
“
该 委 员会 行 使 委任 立 法监 督权 的最
,
巨Γ 密 雪 军 半 立 法 权 探 讨 , ? Γ 中 国 法 学
,
?
?
?
?
Β % &
?
重 要 成 果 并 不 在 子 它 可 以 将 法 规 提 交 给 议 会辩 论
, # Γ 于 仕 伯 姚 潜 迅 对批 准 省 会 市 和 较 大 市地 方 性 法 规 的 程
? 序探 讨〔 Γ 法 制
?
而在 于 它 给政 府 部 门一 个 生 动 的提 醒 议 会 挑 剔 的 目 光 在 监 督着 他们
。
日
报
,
?? ?? 一 ? 一 #
?
”
Β 〔 Γ %Ζ Β & 这 些 作 法 和 经 验 值 得 ; ?
,
、
? 巨 Γ 国 务 院 法 制 办 公 室 政 府 法 制 监 督 司 编 备 案 动 态 「Γ
?
?
我 们 借鉴
、
。
如 果 要 进 行 审 查 的话 审查 的 程 序 审 查
、 。
?? ?Α %?&
?
?
的标 准 审 查 后 的 处 理 方 式 负 责 审 查 的 机 构 等 一 系 列 问 题都 需 要 予 以 完 善 或 作 出 明 确 规 定 在 我 国 国 务 院依 授权 制 定 的暂 行
条 例 或 规
定 不 仅 未 受 到 必 要 的 监 督 审查 甚 至 连 授 权 决 定 所 明 确 要 求 的 备 案 程 序 也 未 履行 而 全 国 人 大 常 委 会 似 乎 对 此 也 未 过 问过 这 是 需 要 解 决 的 问 题
, ,
。
: 巨 Γ 陈 斯 喜 我 国 立 法 控 制 机 制 的 现 状 与 完 善 ,? Γ 行 政 法 学
?
,
研究
?
,
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?
?
, ; Γ 孟 德 斯 鸡 论 法 的 精神 , 7 Γ 北 京 商 务 印 书 馆
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,
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,
, Β Γ 韦 德 行 政法 仁 〕 北 京 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 ? 7 ?
?
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,
, Γ 陈 延 庆 论 我 国 立 法 监 督 的 权 限 和 程 序 , ?Γ 中 国 法 学
Δ
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,
? ??; % &
,Δ Γ
%责 任 编 辑
可 以 考虑 授 权 立 法 应 当 在 公 布后 的 一 定 期 间 内报 授 权 机 关 和 授 权 决 定 规 定 的 其 他 有 关 机 关 备
朱春 玉 &
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第 ! ? 卷 第# 期 ? ? 郑 州 大 学 学 报 %社 会 科 学 版 & ?( ) ? ? + , ( ? . / 0 ? 1 . / ( ) ) ? 2 0 ? 3 24 5 #66 6 年 ? 月 # 7 8 9 #6 66 论 地 方…
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第 ! ? 卷 第# 期 ? ? 郑 州 大 学 学 报 %社 会 科 学 版 & ?( ) ? ? + , ( ? . / 0 ? 1 . / ( ) ) ? 2 0 ? 3 24 5 #66 6 年 ? 月 # 7 8 9 #6 66 论 地 方…
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范文四:谈地方性法规的制定
谈地方性法规的制定
作者:李沣
来源:《博览群书·教育》2013年第08期
摘 要:地方性法规是我国法的重要组成部分,本文将对地方性法规谈谈作者的理解。 关键词:地方性法规;立法法;宪法
根据《中华人民共和国立法法》的规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。《立法法》所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
一、地方性法规的制定主体
地方性法规的立法主体包括两大类:一是省、自治区和直辖市人大及其常委会,目前,我国除台湾省外共有22个省、5个自治区和4个直辖市。二是较大的市人大及其常委会。根据立法法的规定,较大的市包括以下三种:1.省、自治区的人民政府所在地的市(以下简称省会市);2.经国务院批准的较大的市;3.经济特区所在地的市。立法法中“较大的市”的内涵与宪法和地方组织法中有所不同。我国宪法第三十条规定:“直辖市和较大的市分为区、县。”这里较大的市是指所有设区的市。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条和第四十三条中规定的“经国务院批准的较大的市”中的“较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市,一般是经济比较发达,城市人口比较多的设区的市,目前有18个城市。过去,我们习惯上将“经国务院批准的较大的市”简称为“较大的市”。立法法中“较大的市”的含义与宪法和地方组织法相比,涵义有所不同。根据本条第四款的规定,本法中的“较大的市”是指省会市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。立法法将上述几种享有地方立法权的城市统一称为较大的市,主要是考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时,表述起来比较方便。目前,我国共有27个省会市、18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市以及4个经济特区所在地的市。18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市包括:1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市);1988年批准的宁波市;1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市;1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括:深圳市、厦门市、珠海
市和汕头市。海南经济特区包括整个海南岛,全国人大通过专门的授权决议,授权海南省人大及其常委会制定法规,在海南经济特区实施。因此,经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。经济特区所在地的市享有地方性法规制定权,是立法法中新增加的规定。此前,经济特区所在地的市不享有地方性法规的制定权。根据全国人大及其常委会的授权决定,经济特区所在地的市的人大及其常委会,可以根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定经济特区法规,在经济特区的范围内适用。但经济特区法规在经济特区所在地的市的非经济特区范围内不能适用,如深圳的宝安区不属于深圳经济特区的范围,因此,经济特区法规就不能在宝安区适用。但由于经济特区所在地的市制定的许多法规涉及城市管理的事项,只在城市的部分区域实施,而不能在整个城市的区域内实施,不利于对整个城市的统一管理,同时,经济特区所在地的市目前已经具备制定地方性法规的条件,因此,立法法赋予了经济特区所在地的市地方性法规制定权。
二、制定地方性法规应当遵循的原则
宪法第一百条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条和第四十三条对宪法的规定作出了补充,规定:省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规。对于制定地方性法规应当遵循的原则,立法法在本条中对宪法和地方组织法的规定进行了重申。
(一)根据本行政区域的具体情况和实际需要的原则。地方性法规的特性之一是具有地方性,也就是说,第一,制定地方性法规的主体只能是地方国家权力机关;第二,地方性法规的内容应适应地方的实际情况,解决本行政区域的实际问题;第三,地方性法规的效力只限于本行政区域,超出本行政区域即没有约束力。在制定地方性法规的过程中,无论是制定执行性的地方性法规,还是在中央尚未立法而先行立法的情况下,都要注意根据本地方的具体情况和实际需要,有针对性地立法。那种在地方立法中贪大求全的倾向,是不可取的。另外,地方性法规所规范的事项,应只限于本行政区域,不能超越这个范围。如有的地方性法规的内容涉及水污染治理的事项,如果水域只限于本行政区域,本地方制定这样的法规无疑是可以的;但如果水域是跨不同的行政区域的,那么一个行政区域的地方性法规对全流域的污染问题作出规定,就是不适当的,即使制定出来,也无法得到执行。(二)不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则。宪法是国家的根本大法,法律、行政法规是地方性法规的上位法,制定地方性法规不能同宪法、法律和行政法规相抵触,否则即是无效的。多年来,由于宪法和法律对于地方性法规的权限未作具体界定,因此,对于何谓“不抵触”,在理论界和实践中有不同的理解。有的意见认为,既然宪法和法律对地方性法规只规定不相抵触原则和报备案制度,对地方立法权限并无明确的限制性规定,因此,地方性法规只要遵循了不抵触原则,只要是地方实际需要的,都可以制定,即使涉及中央统一管理的事项,地方性法规也不是不可以规定。有的意见则认为,地方性立法从属于中央立法,地方性法规不仅不能同宪法、法律和行政法规的规定不一致,对于中央尚未立法的事项,地方性法规不应先行立法。无论从理论和实践上看,上述两种对“不抵
触”原则或过宽或过窄的理解都是有失偏颇的。我国宪法规定,中央和地方国家机构的职权划分,遵循在中央统一领导下充分发挥地方主动性、积极性的原则。“不抵触”原则正是在地方性法规与中央立法的关系上体现了上述中央与地方关系总的原则。根据不抵触原则,首先,地方性法规的制定要有利于国家法制统一,只能由法律规定的事项,地方性法规不能涉及;法律、行政法规已经作出规定的,地方性法规不能与之相违背。第二,在地方性法规的制定中,应充分发挥地方立法的主动性和积极性,通过制定地方性法规,结合本地方的具体情况和实际需要,因地制宜,保证宪法、法律和行政法规的实施,同时有针对性地解决地方性事务。对于专属立法权之外的事项,考虑到国家处于改革时期,中央立法不能一步到位的,地方可以先行立法,在总结实践经验后,再上升为中央立法。
范文五:浅议我国地方性法规的制定
浅议我国地方性法规的制定 谶截熊撼藏孥麟魏蟀藏
一王淑静
摘要:地方性法规的制定,应该是民主立法,科学立法的结果,既要体现它的地域性
特点,又经维护法的严肃性和权威性.
关键词:地方性法规地方立法
我国是统一的单一制国家,由于我国幅源辽阔,人口众 多,使各地的经济,社会发展很不平衡.为了与这一国情相适 应,根据宪法规定的"在中央统一领导下,充分发挥地方的主 动性,积极性"原则,确立了"统一而又分层"的立法体制,从 而为地方性法规的制定提供了法律保障.
一
,地方性法规的概念和特征
地方性法规是指法定的地方国家权力机关依照法定的权 限,在不同宪法,法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁 布的在本行政区域范围内实施的规范性文件.它具有以下几 个特征:
1,地方性法规具有法的共同特点,即它也是由国家强制 力力保证实施的社会规范:
2,地方性法规具有从属性,它是我国社会主义法律体系 的重要组成部分.在这个法律体系中,它的法律地位,效力,范 围都小于或低于法律和行政法规;
3,地方性法规具有地域性,就其空间效力而言,它只能在 本行政区域内适用,超出本地区范围则无效;
4,地方性法规具有试验性和配套性,有些法律在全国立 法的条件尚不成熟时,可先由各省,自治区,直辖市制定地方 性法规:而许多地方性法规实际上也是为了配套实施有关的
法律,法规而出台的.
二,制定地方性法规应遵循的基本原则
自1979年以来,我国地方性法规的制定工作经历了探 索,起步,逐步完善和不断发展提高的阶段,取得了巨大的成 就.地方性法规的内容涉及到了地方的政治,经济,教科文卫, 民政及环保等社会生活的各个方面,对于保证宪法和法律在 地方的实施,补充国家立法及各地因地制宜解决地方的事务 起到了重要作用.但也应当看到,随着地方性法规的制定和实 施,也出现了一些地方性法规"合法不合理"的现象,甚至有 些地方性法规在制定之初就没有进行认真的调研和论证,结 果在执法实践中往往难以操作,形同一纸废文.因此,要保证 地方立法的质量,应该把握好以下几个原则:
1,地方立法不能超越宪法,法律规定的职权范围,地方性 法规的内容不得与宪法,法律,行政法规相抵触.立法法规定: "全国人大及其常务委员会行使国家立法权."这就明确了地 方立法的职权范围.所谓相抵触,是指地方性法规超越了立法 权限,规定了本应由国家立法规定的事项,或违反了宪法,法 律和行政法规的基本原则,指导思想,立法宗旨,或违反宪法, 法律和行政法规的具体条文和规范.这些都是不允许的. 2,保证宪法,法律和行政法规在本行政区域内具体实施. 根据宪法第99条,地方组织法第8条的规定,保证宪法,法律 和行政法规在本行政区域内的遵守和执行,是县级以上的地 方人大及其常委会的重要职权,而制定相应的地方性法规,使 宪法,法律和行政法规的有关规定在本行政区域内具体实施, 是行使这一职权的重要体现.
3,根据本行政区域的具体情况和实际需要来制定.这也 是地方组织法规定的制定地方性法规的原则之一,要求地方 立法机关立足于本地的具体情况和实际需要,避免对中央法 律,法规的生搬硬套,有利于充分发挥地方立法机关的积极
性,从实际出发,使制定出来的地方性法规有较强的针对性, 适用性和可操作性,也更具有地方特色.
4,要坚决贯彻科学立法,民主立法的原则.我们国家的一 切权力属于人民,人民当家作主的一个重要方面,就是通过各 种途径参与国家立法工作.因此,要通过听证会,论证会等多 种途径保障人民群众参与立法活动.只有走群众路线,充分发 扬民主,才能集中民情,民意,民智,才能使制定的地方性法规 更加符合实际,更加符合国家的整体利益,更加符合人民群众 的根本利益,也更具有科学性,民主性.
5,加强人大工作力度.为了使地方人大及其常委会的组 成人员在审议和表决地方性法规更能真正体现人民的愿望, 他们平时就应该深入群众,了解民情,听取民意,民主议事,科 学决策.同时,在立法工作中遇到重大问题时,地方人大及其 常委会应及时向中央和地方党委请示.
总之,对于一部地方性法规来说,要得到普遍的认可,接受, 遵守和执行,就应该是民主立法,科学立法,有的放矢.否则,地 方性法规的出台不仅没有意义,也损害了法的严肃性和权威性. 参考文献
1,《中华人民共和国宪法》第3条;中国法制出版社,2005.11 2,《中华人民共和国立法法》总则;中国法制出版社,2005.11 3,《中华人民共和国立法法》第7条;中国法制出版社,2005.11 4,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民 政府组织法》第43条,中国法制出版社,2005.11 (作者单位:中共河南上蔡县委党校)
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