不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行,义务人违反亦不会发生损害赔偿责任,而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务,理论上也称间接义务。
《合同法》上为受害人规定的不真正义务就是减轻损害的义务,简称减损义务。减损义务所指的损害是指受害人自己的损害,对这种义务的违反不得让义务人赔偿其损失,而是使其自担损失,此与一般法定义务违反的后果不相同,故称“不真正义务”。如《合同法》第119条第1款规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”
其主要特征是权利人通常不得请求履行,违反它也不会发生损害赔偿责任,仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失。法律上设置这一条款的目的,在于尽量减少由违约所造成的损失,实现合同公平和公正的目标;平衡合同双方当事人的利益,尽量避免社会财富不必要损失和浪费,保障社会财富不断积累。
不真正义务的理论依据
不真正义务的理论根据是诚实信用原则。诚实信用原则作为民法基本原则的帝王条款,其中一项基本要求就是行为人在民事活动中,以平时处理自己事务所用的注意对待他人的事务,尽到“善良家父之注意”义务。同时诚实信用原则的功能之一衡平功能要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。
在合同关系中,如果一方违约造成另一方损失,非违约方面对损失扩大而坐视不管,待以后向违约方请求损害赔偿,这显然是一种滥用自己权利的非诚信行为。所以,很多国家的法律规定了非违约方的“不真正义务”。违反该义务,就其扩大的损失丧失请求损害赔偿的权利。
不真正义务的适用范围
从我国法律规定看,不真正义务作为一项规则,仅仅适用于合同关系中,那么侵权关系中是否适用该规则,本文认为,不真正义务应作为一项基本原则,贯穿于整个民法领域,既适用于合同关系,又适用于侵权关系。
首先,该规则的制度功能能够在侵权关系中促使当事人调整各自的行为,发挥制度激励作用。举例来说,一个原告房屋的裂缝是由于其自身原因造成的,则原告作为一个完全民事行为能力人,就会主动采取相应措施进行加固,防止裂缝造成的损失进一步扩大。如果仅仅是裂缝是由于他人造成的,就不再当成自己的事务处理,既不积极采取措施防止损失的扩大,甚至采取不合理行为促使损失扩大,尽而要求被告赔偿自己的一切损失,这样一来,原告的损失进一步扩大,如果由被告赔偿,被告的利益显然受到损害,如果采用这一规则,就会激励原告采取积极的措施,其损失就不会扩大,即使扩大,则由原告自己承担,被告不对扩大的损失负责,只就因其过错造成的损失负责,其利益就得到了维护。当事人之间的利益在这一制度点上寻得了平衡,这显然与该规则的功能相吻合。
其次,该规则的内容与一般侵权的过错责任归责原则的要求相一致。一般侵权中,行为人只能对自己能够预见的结果享有行为的自由,对不可预见的结果,则没有选择的自由,因此也不应承担责任。因此一般侵权以过错责任为归责原则,行为人无过错,便无责任,有过错,只承担与过错程度相一致的责任。在不真正义务规则中,侵权人对受害人扩大的损失无法预见,因此对损失的扩大,侵权人没有过错,因此对扩大的损失不应承担责任。而受害人对损失的扩大,应该能够预见,但不采取合理措施,对损失的扩大存在过错,因此造成的损失应由
受害人自己承担。这恰恰体现了一般侵权过错责任归责原则的要求。
最后,该规则的功能与诚实信用原则的要求相吻合,是诚实信用原则在侵权关系发挥作用的具体体现。诚实信用原则作为民法的基本原则,既调整合同关系,又调整侵权关系。它要求当事人依善意的方式行使自己的权利,充分尊重他人的利益和社会利益,不得滥用权利,加害于他人,在法律规定不明确或未作规定时,应以诚实信用的方式履行义务。无论是在合同关系中,还是在侵权关系中,都有受害人损失问题,在合同关系中,如果非违约方不遵循该规则,致使损失扩大,该后果由他自己承担,而在侵权关系中,受害人在遭到损失后,不采取任何措施,致使损失扩大,该后果却由侵权人承担,显然有违诚实信用原则的要求,尤其是在违约与侵权存在竞合的情形下,受害人的同一行为仅仅因为损害发生的原因不同,却遭到截然相反的法律评价,明显与诚实信用原则相悖。因此,不真正义务规则是诚实信用原则的具体化,在侵权关系中,受害人同样要遵循该规则,惟有遵循该规则,才能最大限度维护自己的合法权益,否则便是滥用权利,有违诚实信用原则,便会遭到法律的否定评价。
不真正义务与附随义务的区别
不真正义务与附随义务的区别主要在于,附随义务是向对方所承担的义务,违反该义务应向对方承担责任;而不真正义务并非是向对方承担的义务,违反该义务亦不会产生向对方担责的情况,只是自我遭受不利益。
论不真正义务
论不真正义务
中图分类号: 密 级:
U D C : 本校编号: 1 0 6 5 2
法律硕士专业学位论文
论文题目: 论不真正义务
研究生姓名: 储 储 储 储 呈 呈 呈 呈 华 华 华 华 学号: 2 2 2 2 0 0 0
0 1 1 1 1 0 0 0 0 4 4 4 4 1 1 1 1 0 0 0 0 2 2 2 2 0 0 0 0 0 0 0 0 1 1 1
1 6 6 6 6 2 2 2 2 7 7 7 7
校内指导教师姓名: 周 周 周 周 清 清 清 清 林 林 林 林 职称: 副 副 副 副 教 教 教 教 授 授 授 授
校外指导教师姓名: 职务职称:
申请学位等级: 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 专业方向: 民 民 民 民 法 法 法 法 学习形式: 全 全 全 全 日 日 日 日 制 制 制 制
论文提交日期: 2 2 2 2 0 0 0 0 1 1 1 1 2 2 2 2 年 年 年 年 3 3 3 3 月 月 月 月 2 2 2 2 0 0 0 0 日 日 日 日 论文答辩日期:独创性声明
本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果,除了文中
特别加以标注和致谢之处外, 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果, 也不包含获得 西
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签字日期: 年 月 日 签字日期: 年 月 日法 律 硕 士 专 业 学 位 论
文
论 不 真 正 义 务
S S S S t t t t u u u u d d d d y y y y o o o o n n n n t t t t h h
h h e e e e O O O O b b b b l l l l i i i i e e e e g g g g e e e e n n
n n h h h h e e e e i i i i t t t t e e e e n n n n
作 者 姓 名: 储呈华
指 导 教 师: 周清林 副教授
西 南 政 法 大 学
S o u t h w e s t U n i v e r s i t y o f P o l i t i c a l S c i e
n c e a n d L a w内容摘要
“不真正义务”从其产生伊始便备受争议,它相对于其他“真正义务”强度较弱,
违反之仅承担权利减损或法律上的不利益, 且相对人无权要求义务人履行之 , 我国 《合
同法》 第 119 条规定的减损规则便是典型的既有不真正义务 。 然而, 目前学界对不真正
义务的研究并不充分, 也尚未形成统一的认知 , 鉴于此, 笔者试图通过本文的论述推动
不真正义务的理论发展, 并从三个方面对不真正义务的基础理论、 价值分析、 归途定位
进行了详细的阐述。
第一部分, 阐述了不真正义务的基础理论 。 在此, 笔者通过对两大法系不真正义务
相关制度的渊源考察, 对比出不真正义务在两大法系中的存在及定位, 进而, 笔者论述
及反思了不真正义务的相关学说, 并在对比一般性法律义务的过程中提炼出不真正义务
的法律特征,概言之,不真正义务的独有属性并不足以否定不真正义务的义务属性, 但
其“不真正性”又尚不足以支撑其独立为合同义务群的独立分支。
第二部分,重点论述了不真正义务的独立性问题。笔者通过归纳分析的方法
对赞成
不真正义务独立与反对其独立的学术观点进行了总结, 并在肯定论中对既有不真正义务
存在的价值及功能进行了论述。 诚然 , 不真正义务与诉讼时效完成制度 、 过失相抵规则、
损害赔偿因果关系理论具有一致性,但其内在属性并不符合此三种制度的外延属性, 难
以归入, 借此, 笔者提出 , 将不真正义务纳入附随义务具有合理性与可行性, 为下文第
三部分的论述作出铺垫。
第三部分,对不真正义务在本质上属于附随义务的论断进行了详细阐释。此处,笔
者主要从既有不真正义务与附随义务的语义溯源、 内涵分析、 类型化比较以及既有不真
正义务与合同义务群的关系四个角度对本文的核心观点进行了佐证。 从比较法的视角我
们发现,既有不真正义务即便在民法理论发展相当成熟的德国、法国、瑞士等国家, 也
没有独立成新的合同义务群分支; 从本国法的视角我们发现 , 既有不真正义务是在附随
义务理论发展初期引入的, 随着附随义务理论的深入 , 既有不真正义务已完全可以通过
附随义务的理论应用于实践, 且在两者类型化的比较中我们得知 , 先前学
界强调的二者
界限并不存在,合同义务群仅需简单地区分为给付义务与附随义务即可。
1最后, 笔者通过对本文脉络的梳理形成本文的结论部分, 勾勒出不真正
义务的全貌。
关键词:不真正义务;义务性;不真正性;附随义务;合同义务群A A b b s s t
t r r a a c c t t
A A b b s s t t r r a a c c t t
T he obl i e ge nhe i t e n i s a ve xe d pr obl e m s i nc e i t w a s pr oduc e d, i t i s w e a ke r t ha n t he ot he r
" r e a l obl i ga t i ons " ,pe opl e c a n onl y de t r a c t f r om t he i r r i ght s or unde r t a ke a ny di s a dva nt a ge
w he n he br e a ks t he mT he r ul e of m i t i ga t i on t ha t pr e s c r i be d i n t he C ont r a c t L a w of C hi na i s a
t ypi c a l e xa m pl e of obl i e ge nhe i t e n. H ow e ve r , i nve s t i ga t i on a bout obl i e ge nhe i t e n unt i l now i s
not e nough a nd opi ni ons on i t a r e di f f e r e d. S o, t he a ut hor i s t r yi ng t o pr om ot e t hi s t he or y f r om
t hr e e a s pe c t s ,na m e l y t he ba s i c t he or y , t he va l ue j udgm e nt a nd t he or i e nt a t i on of
obl i e ge nhe i t e n.
F i r s t of a l l , t he a ut hor e xpounde d t he ba s i c t he or
y of t hi s i ns t i t ut i on. B y r e vi e w i ng
r e l a t e d r ul e s a nd r e gul a t i ons i n di f f e r e nt c ount r i e s a bout obl i e ge nhe i t e n, t he a ut hor f ound t he
or i e nt a t i on of t hi s obl i ga t i on i n ot he r c ount r i e sT he n, by i nt r oduc i ng di f f e r e nt doc t r i ne a bout
obl i e ge nhe i t e n,w e c a n di s c ove r i t s c ha r a c t e r sS e c ondl y , t hi s a r t i c l e s t r e s s e s on t he i nde pe nde nc e of obl i e ge nhe i t e n. B y f ol l ow i ng t he
r ul e s of l ogi c a l i nduc t i on, t he a ut hor c onc l ude s a ppr ove d a nd oppos e d a t t i t ude s on t he
i nde pe nde nc e of obl i e ge nhe i t e n. I nde e d, t he obl i e ge nhe i t e n i s s i m i l a r t o c om pl e t e t he s ys t e m
of l i m i t a t i on of a c t i on ,t he r ul e of c ont r i but or y ne gl i ge nc e a nd t he da m a ge c a us a l
r e l a t i ons hi p ,but t he c onnot a t i on of t he m a r e di f f e r e nt , w e c a n' t put i t i n t he s e r e gul a t i onsT hi r dl y , t hi s pa pe r s t r ut s t he j udgm e nt t ha t obl i e ge nhe i t e n c a n be put i n t he t he or y of
C ol l a t e r a l O bl i ga t i onH e r e , t he a ut hor pr ove s t hi s j udgm e nt f r om f our a s pe c t s , na m e l y t he
s e m a nt i c t r a c e a bi l i t y be t w e e n obl i e ge nhe i t e n a nd c ol l a t e r a l obl i ga t i on , t he c onnot a t i on
a na l ys i s of t he m , t he c om pa r i s on of t he i r di f f e r e nt t ype s a nd t he obl i ga t i on c om m uni t yF r om
t he pe r s pe c t i ve of c om pa r a t i ve l a w , w e c a n f i nd t ha t , e ve n i n t he c ount r i e s t ha t t he or y of c i vi l
l a w i s m a t ur e ,s uc h a s G e r m a ny , F r a nc e a nd S w i t z e r l a nd, obl i e ge nhe i t e n i s not a i nde pe nde nt
oneF r om t he pe r s pe c t i ve of na t i ona l l a w , w e f i nd t ha t obl i e ge nhe i t e n w a s i nt r oduc e d i nt o
C hi na w he n t he t he or y of c ol l a t e r a l obl i ga t i on w a s not m a t ur e , now t hi s pr obl e m i s not e xi s tS o t he l i m i t s be t w e e n t he m c a n be c a nc e l e d, obl i e ge nhe i t e n i s a s pe c i a l f or m of c ol l a t e r a l
obl i ga t i onT he obl i ga t i on c om m uni t y c a n onl y be di vi de d i nt o P a ym e nt obl i ga t i on a nd
C ol l a t e r a l obl i ga t i onF i na l l y , t he a ut hor c om e s t o a c onc l us i on by c om bi ng t he a r t i c l e , out l i ne d t he c om pl e t e
pi c t ur e of obl i e ge nhe i t e n.
1K K K K e e e e yw yw yw yw or or or or d d d d s s s s : : : : O O O O b b b b l l l l i i i i e e e e ge ge ge ge n n n n h h h h e e e e i i i i t t t t e e e e n n n n ; ; ; ; O O O O b b b b l l l l i i i i gat gat gat gat i i i i on on on on P P P P r r r r o o o o p p p p e
e e e r r r r t t t t y; y; y; y; U U U U n n n n r r r r e e e e al al al al O O O O b b b b l l l l i i i i gat gat gat gat i i i i on on on on P P P P r r r r o o o o p p p p e e e e r r r r t t t t y; y; y; y;
C C ol ol l l at at e e r r al al O O b b l l i i gat gat i i on on ; ; O O b b l l i i gat gat i i on on C C om om m m u u n n i i t t y y
C C ol ol l l at at e e r r al al O O b b l l i i gat gat i i on on ; ; O O b b l l i i gat gat i i on on C C om om m m u u n n i i t t y y目
录
引
言 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?1
一、不真正义务理论及其评
析? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?2
(一)不真正义务之历史考
察? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?2
1.大陆法
系? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?2
2.英美法
系? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?3
(二)既有不真正义务之理论争
鸣? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?3
1.义务否定
论? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?3
2.义务肯定
论? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?5
(三)既有不真正义务之理论定
位? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?7
1.不真正义务之“义务
性” ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?7
2.不真正义务之“不真正
性” ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?8
(四)本章小
结? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?9
二、不真正义务之存废争
鸣? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?10
(一)不真正义务之否定
论? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?10
1.不真正义务与诉讼时效完成义
务? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?11
2.不真正义务与过失相抵规
则? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?11
3.不真正义务与损害赔偿因果关系理
论? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?12
(二)不真正义务之肯定
论? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?12
1.不真正义务与相关制度的比
较? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?12
2.不真正义务的独立
性? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?15
(三)本章小
结? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?18
三、不真正义务之归途定
位? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?19
(一)比较法视角下不真正义务的路径考
察? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?19
1.大陆法系既有制度考
察? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?19
2.英美法系既有制度考
察? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?21
1(二)本国法视角下不真正义务的制度定
位? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?21
1.不真正义务与附随义务之语义溯
源? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?21
2.不真正义务与附随义务之内涵分
析? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?22
3.不真正义务与附随义务之类型化比
较? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?24
4.不真正义务与合同义务群分
类? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?29
(三)本章小
结? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?31
结
论? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?32
参考文
献? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?33
致
谢? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?34引 引 言 言
引 引 言 言
“不真正义务 ”在民法领域的应用起源于德国学者赖默尔 ?施密特对保险法中告知
1
义务的研究, 我国正式引入则是在 1983 年, 由台湾学者王泽鉴在其 《民法学说与判例
研究》 一书中翻译德文 “ obliegenheiten” 而来, 该称呼自此流觞于民法学界 , 却鲜有
系统研究, 也尚未得到共识 。 在其短暂的制度研究史中, 有学者通过对民法制度的比较
分析, 将不真正义务作为分析工具 , 用来说明相关制度的属性, 最典型的就是对减损规
则的讨论;英美法体系中没有类似的概念,但相关内容都有对应的替代制度,比如: 保
2
证制度、 事实陈述规则、 隐瞒规则等 。 由此, 我们不得不深思: “不真正义务” 作为 “ 真
正义务” 的相对概念, 其与 “真正义务” 的区别体现在哪些方面?它是否具有可以纳入
合同义务群领域, 成为独立的义务分支?如若不能, 又是否可以由其他法律制度替代?
若能替代,又该如何融入?
关于不真正义务的独立性问题,从我国学界目前的研究现状看,赞成者有之,
反对
者亦有之, 但深入研究者鲜有之。 可以说 , 迄今为止, 对不真正义务的研究存在诸多空
白。 一方面 , 学界对其重视程度不够, 而宁愿在汗牛充栋的文献中重复论述先合同义务、
附随义务等制度; 另一方面 , 研究该理论的难度比较高, 目前能够参考的资料也仅有为
数不多的几部德国民法教科书和我国某些知名学者如王泽鉴、 黄茂荣、 崔建远、 韩世远
等在其论著中浅尝辄止的提及。 真正直面不真正义务的是柳经纬教授, 他在其 《论不真
正义务》 一文中系统论及了该制度的基本属性, 通过比较分析的方法将其与相关混淆制
度进行甄别, 并第一次对不真正义务予以类型化, 使我们对不真正义务的大体脉络有了
清醒的认识。 此后, 亦有学者从其他角度对不真正义务进行了探讨, 如申卫星教授在分
析民事法律关系要素时对职责的论述、 不少学者在论述附随义务时对其与不真正义务的
简单比较等等。
即便如此,对不真正义务的研究也尚未取得实质性的进展,主要可以体现在以下几
1
【德】卡尔?拉伦茨: 《德国民法通论》 (上册) ,王晓晔等译,北京:法律出版社,2003 年版,第 271 页。
2
参见李春彦、李之彦: 《保险法告知义务及其法律规制》 ,北京:法律出版社,2007 年版,第 3 页。
3西南政法大学硕士学位论文
个方面: 首先 , 不真正义务的本质属性尚未厘清。 虽然学界在论述不真正义务时均对之
与其他混淆制度比如过失相抵制度、 附随义务作了比较分析, 然多数文章是为了比较而
比较, 甚至有学者出现偷换概念的错误, 不真正义务的本质属性何在?这是需要具体分
析而不得盲从的, 也是我们研究不真正义务独立性的前提 ; 其次, 鲜有学者真正论及不
真正义务的独立地位。 在为数不多的对不真正义务进行系统研究的硕士论文中 , 学者们
均抱肯定的态度, 然而对其独立价值的论述并未给出具有说服力的理由, 且在价值论中
避附随义务而不谈。 否定不真正义务存在的文章更是浅尝辄止 , 一方面无法否定其义务
性, 另一方面更未提出合理的替代措施 ; 最后, 对不真正义务在实践中应
当如何应用的
问题亦未得到妥善解决。 若该制度有其存在的合理价值 , 司法实践中应当如何适用?违
反该义务的法效如何?若该制度没有存在的合理性, 又是否可以由其他民事法律制度替
代其应有之意?这些都是目前研究该理论必须厘清的问题。
鉴于学界对如上需要迫切解决的问题的忽视,笔者欲采用历史分析、比较分析的方
法寻其发展路径, 试图全面、 准确、 清晰地把握不真正义务的精髓, 希望对发展合同义
务群理论有所裨益。
一 一 一 一 、 、 、 、 不 不 不 不 真 真 真 真 正 正 正 正 义 义 义 义 务 务 务 务 理 理 理 理 论 论 论 论 及 及 及 及 其 其 其 其 评 评 评 评 析 析 析 析
在深入分析不真正义务是否具有独立的理论价值前,对其本质属性及内在机理予以
梳理是必不可少的步骤, 而在了解一项法律制度之前 , 对之进行历史考察, 了解其背景
渊源则便于全面理解该制度。
( ( ( ( 一 一 一 一 ) ) ) ) 不 不 不 不 真 真 真 真 正 正 正 正 义 义 义 义 务 务 务 务 之 之 之 之 历 历 历 历 史 史 史 史 考 考 考 考 察 察 察 察
1 1. 大 大 陆 陆 法 法 系 系
1 1. 大 大 陆 陆 法 法 系 系
目 前 作 为 学 界 通 称 的 “不 真 正 义 务 ” 即 是 由 大 陆 法 系 保 险 法 中 的 “ obl i e ge nhe i t e n”
一词翻译而来。 实际上 , 不真正义务运用于保险法领域有其特殊的适用背景, 保险法中
信息的严重不对称特别强调当事人的诚实信用, 以保证保险合同的顺利履行, 法律秩序
的井然有序, 在此, 为规范权利人滥用权利的行为 , 保障义务人的合法权益, 不真正义
2论不真正义务
务确有其大展英姿的空间。 德国学者赖默尔 ? 施密特便是在分析保险法中相关义务的外
部特征时将之引进了民法领域, 他虽未给出明确的法律定义 , 却一直试图使其成为独立
的法律制度。 可以说, 赖默尔? 施密特是既有不真正义务的倡导者 ; 继而, 卡尔? 拉伦
茨教授在其 《 德国民法总论》 中将 “ 负担性义务” 与 “法律义务 ” 并列, 归入法律关系
要素之一, 从根本上否定了不真正义务的义务性 ; 此后, 迪特尔? 施瓦布教授则进一步
否定了卡尔? 拉伦茨教授的观点 , 认为不真正义务仅是当事人不具有给付
请求权的义务,
应当归入合同义务群领域, 明确了其义务性 ; 最终将给付义务上升到司法实践领域的是
梅迪库斯教授, 他提出 , 被害人违背不真正义务应作为请求减少法定赔偿的事由。 在如
此讨论之中,不真正义务步履维艰地前进着。
2 2 2 2英 英 英 英 美 美 美 美 法 法 法 法 系 系 系 系
英美法系并没有 “ 不真正义务 ” 的概念,但类似制度却不容忽视。理论层面上,它
有保证制度、 事实陈述规则、 隐瞒规则的支撑 , 这主要也体现于保险法领域。 因为对当
3
事 人 诚 信 的 要 求 , 类 似 告 知 、 协 助 、 保 证 制 度 在 法 律 条 文 中 随 处 可 见 ; 司 法 实 践 中 ,
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它有 1929 年的 R oc ki nga m C ount y vL ut e n B r i dge C o.案 等类似案件的佐证 。 更有学者考
究,不真正义务最初应当是在 320 多年前的英国普通法上创设的,称为 M i t i ga t i on, 其
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典 型 代 表 即 我 们 目 前 熟 知 的 减 损 规 则 。 减 损 规 则 可 追 溯 至 1677 年 英 国 的 V e r t ue vbi r d
案,主要用于在违约方承担全部赔偿责任有失公平时,限制权利人可获赔偿的数额。 经
过近 320 年的发展, 减损规则在英美法系已得到娴熟地运用 , 并进一步演变为侵权法领
域的过失相抵规则, 可见 , 英美法系中虽无不真正义务的系统性规定, 类似制度却得到
完美的替代, 在英美法国家 , 受害方必须采取相应的措施确保因对方违约造成损失的最
小化。
( ( ( ( 二 二 二 二 ) ) ) ) 既 既 既 既 有 有 有 有 不 不 不 不 真 真 真 真 正 正 正 正 义 义 义 义 务 务 务 务 之 之 之 之 理 理 理 理 论 论 论 论 争 争 争 争 鸣 鸣 鸣 鸣
1 1 1 1义 义 义 义 务 务 务 务 否 否 否 否 定 定 定 定 论 论 论 论
3
王冰: “论不真正义务” ,中国政法大学硕士论文,2009 年 6 月,第 14 页。
4
万鄂湘: 《债法理论与适用?(总论及合同之债) 》 ,北京:人民法院出版社,2005 年版,第 275 页。
5
熊娇娇、郭稳稳: “不真正义务的正当性分析” , 《法制与社会》 ,2010 年第 13 期,第 275 页。
3西南政法大学硕士学位论文
(1)前提条件说
6
前提条件说曾一度被德国司法实践采用并成为德国通说, 它指出, 违反不真正义务
仅是出现特定法律效果(如合同解除、相对人免责、赔偿范围的限制等)的前提条件,
违反者并不承担法律上的赔偿责任, 亦不得强制履行, 因此, 不真正义务从本质上分析
仅是合同相对人行使特定权利所应当遵从的前提。
前提条件说的应用有其深刻的历史背景, 如前所述, 不真正义务起源于保险法领域,
本是为避免信息的严重不对称而设计的权宜之计, 是为了保护保险人的利益而制定的保
障措施, 然而, 随着社会经济的发展, 当时不稳定的市场体制特征已不复存在, 法律制
度已日趋完善, 肯定不真正义务为保险合同成立的前提将赋予保险人过高的权利, 保险
合同的效力将陷入不稳定状态。 可见 , 在目前的制度框架下, 前提条件理论已丧失其赖
以生存的沃土; 另一方面 , 通过对其他法律义务的比较我们可以发现, 其实任何一项法
律义务都是发生特定法效的前提条件,因此而否定不真正义务的义务性显然
有失偏颇,
我们应从不真正义务的本质属性出发以界定之, 而不应通过分析其他相关制度予以抽象
总结,这样难免出现纰漏。
(2)权利说
该说认为不真正义务本质上为权利的应有之意,是债权人 “利益的履行 ”或 “债权
效力” 的体现 。 梅迪库斯教授曾指出: 不真正义务的出现并不涉及相对人违法或者违约,
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而仅涉及自己权利的行使, 可见, 梅迪库斯教授倾向于将不真正义务作为权利看待。 韩
世远教授在分析受领义务时曾提及, 受领义务作为不真正义务, 是特定债权效力的体现。
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他们认为, 没有无限制的权利, 那将造成法律秩序的紊乱 , 在权利上附注一定的义务,
在节约司法资源的同时,也起到限制权利界限的作用,何乐而不为?
诚然, 不真正义务的出现总以特定权利的行使为前提, 但他并非权利本身。 简言之,
权利本身内含的义务与不真正义务的出现并不统一,当权利人不情愿地行使权利时, 该
权利即演变为义务,而不真正义务的出现则是以权利人不当行使权利为前提。
(3)法律选择说
6
韩世远: 《合同法总论》 ,北京:法律出版社,2008 年版,第 220 页。
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【德】迪特尔?梅迪库斯: 《德国债法总论》 ,杜景林、卢堪译,北京:法律出版社,2004 年版,第 516 页。
8
韩世远: 《合同法总论》 ,北京:法律出版社,2008 年版,第 386 页。
4论不真正义务
该说首次是由柳经纬教授在其《论不真正义务》一文中提及的,他认为,不真正义
务的规定仅是立法者给出的一种具有导向性、 倡导性的选择, 它并不直接涉及法律责任
的承担, 而仅界定了当事人的责任范围, 履行之则佳, 不履行也仅承担特定的不利后果,
而非法律责任。 总而言之, 在该利益的选择上 , 相对人不具有任何权利, 当事人作出相
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反 的 选 择 时 也 不 会 造 成 相 对 人 的 不 利 。 以 法 律 选 择 说 否 定 不 真 正 义 务 的 义 务 性 与 前 提
条件说犯了同样的错误, 无论何种义务形式 , 法律均赋予了当事人选择权, 当事人可以
选择遵守亦可以选择背弃, 只是在背弃后应承担相应的法律责任 。 我们并不能否认债权
人违反不真正义务后丧失的利益、 承担特定权利的减损 也是一种 法律责任, 至此, 法律
选择说也并未对不真正义务的非义务性给出充足的理由。
(4)职责说
“ 职 责 ” 之 称 来 源 于 申 卫 星 教 授 《 对 民 事 法 律 关 系 构 成 的 反 思 》 一 文 , 是 对 德 文
“obl i e ge nhe i t e n ”取形而忘意的说法。该说认为,违反不真正义务将承受因为 “失职”
带来的某种不利益, 正如失职对特定岗位者带来的丧失其职位的 惩处。 且, 违反职责的
行为也不会赋予对方当事人请求权,这与不真正义务有异曲同工之妙。
诚然,不真正义务与职责有众多相似之处,然而其毕竟是民法领域的概念,与具有
浓厚公法色彩的职责并论显然有失偏颇;另外,即便我们肯定不真正义务的职责属性,
就可以否认不真正义务的义务性了吗?答案也是否定的, 因为即便是给付义务、 附随义
务等, 同样有其特定的法律地位 , 且正是因为这样的法律地位给当事人提
出了特定的行
为要求, 在这个层面上, 一般性的法律义务也是具有职责的性质的, 以此来否定不真正
义务非义务,貌似也很牵强。
(5)负担性义务
负 担 性 义 务 是 德 国 知 名 学 者 卡 尔 ?拉 伦 茨 教 授 对 “ obl i e ge nhe i t e n ” 一 词 取 意 忘 形 的
说法, 他将负担性义务与法律义务并列 , 作为法律关系的要素之一。 他认为, 不真正义
务仅仅是法律上的一种负担,违反之也不得请求强制执行,且不会产生法律上的责任。
同理, 关键点还是不容忽视: 卡尔 ? 拉伦茨教授所称法律义务就不是一种负担吗?
以此否定其义务性是否可行?答案不言自明。
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参见:柳经纬:论不真正义务。 《中国民法年刊》 (2006-2007) 。法律出版社 2008 年版。第 122 页。
5西南政法大学硕士学位论文
2 2 2 2义 义 义 义 务 务 务 务 肯 肯 肯 肯 定 定 定 定 论 论 论 论
(1)间接义务说
该说由我国学者史尚宽教授、郑玉波教授等提倡,他们认为违反不真正义务并不产
生损害赔偿的法律后果, 亦不得强制履行 , 而仅使当事人承担权利减损等不利益, 以间
接的形式强制当事人履行义务。
(2)对己义务说
对己义务是从当事人的角度出发的,与间接义务说具有异曲同工之妙,它由我国学
者黄茂荣首倡,认为此种义务是债权人对自己所负担的义务,债务人不得强制履行, 其
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违反亦不产生损害赔偿的后果, 而仅依靠诚信原则,减免债务人的赔偿责任,或产生
权利失权等权益减损之法效。
其实,间接义务说与对己义务说并不矛盾,只是两者分类的标准不同而已。直接义
务与间接义务的划分是以违反义务是否对当事人产生直接强制的后果为标准的, 对己义
务与对世义务则是以法律是否对主体本身施加义务为划分标准, 只是介绍的侧重点不同
而已。
(3)义务说
该说认为,不真正义务与其他法律义务没有本质上的区别,他具有诉求的可能性,
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也可因其不履行承担损害赔偿的责任。 义务说否认了不真正义务与其他义务的差异,
认为权利减损等不利益也是一种损害赔偿责任,具有创新性。
可见,即便是义务肯定论,内部还是存在分歧的,这就关系到不真正义务的独立问
题。 若不真正义务本为义务, 便需要在目前的义务群领域为它寻找栖身之所; 若它非一
般性的法律义务,又该如何规划合同义务群?这些笔者都将在后文试图解答。
综上所述,目前学界对不真正义务的属性并没有准确的把握,一方面它无强制执行
性, 不具有法律义务的全部内涵, 法律对其采取宽松的态度 ; 另一方面, 它又具有法律
义务的外观属性, 均需承担相应的法律后果。 孰是孰非 , 学界众说纷纭。 可见, 对既有
不真正义务进行梳理,予以准确定位已势在必行。
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参见黄茂荣: 《债法总论(第一册) 》 ,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 59 页。
11
参见韩世远: 《合同法总论》 ,北京:法律出版社,2008 年版,第 220 页。
6论不真正义务
( ( 三 三 ) ) 既 既 有 有 不 不 真 真 正 正 义 义 务 务 之 之 理 理 论 论 定 定 位 位
( ( 三 三 ) ) 既 既 有 有 不 不 真 真 正 正 义 义 务 务 之 之 理 理 论 论 定 定 位 位
不真正义务本身是一个开放式的不确定概念,试图对之作出准确的定义并不明智。
王泽鉴教授曾在其 《债法原理?债的发生 》 一书中对之进行了特征归纳, 他指出, 不真
正义务是一种强度较弱的义务, 其主要特征在于相对人通常不得请求履行 , 而其违反并
不发生损害赔偿责任,仅使负担此义务者承担权利减损或丧失不利益的法律责任。12
此外,也陆续有学者试图对之作出定义性的解释,但基本并不脱离这样框架性的特征。
了解不真正义务的基本特征,并将其与一般真正义务进行比较,是我们研习不真正
义务必要的课程。 笔者欲从不真正义务的 “义务性” , 即不真正义务与一般义务的共性,
及 不 真 正 义 务 的 “ 不 真 正 性 ” , 即 学 界 存 在 的 认 定 既 有 不 真 正 义 务 与 一 般 义 务 的 区 别 两
个方面对不真正义务进行理论定位, 也只有这样方能进一步释明不真正义务在目前合同
义务群体系中的地位与价值。
1 1 1 1不 不 不 不 真 真 真 真 正 正 正 正 义 义 义 义 务 务 务 务 之 之 之 之 “ “ “ “ 义 义 义 义 务 务 务 务 性 性 性 性 ” ” ” ”
不真正义务的 “义务性”即不真正义务与一般性法律义务存在的若干共性,也即它
具有一般性法律义务的外观属性:
(1)当为性
民 事 义 务 本 身 是 指 民 事 法 律 制 度 作 为 某 种 特 定 的 规 范 命 令 使 当 事 人 负 担 的 某 种 应
为, 此种应为包括作为和不作为的行为方式 。 比如, 买卖合同中, 合同义务方给付标的
物的义务即其负担的积极, 也就是作为的义务; 给付标的物后 , 标的物归属对方当事人,
任何人不得侵犯其所有权, 这是消极 , 也就是不作为的义务。 用既有的不真正义务类型
举例, 买卖合同中, 对方当事人有协助义务方为其给付的义务, 此为作为; 保险合同中,
保险人有为投保人保密的义务,此为不作为的法律义务,这些都是当事人应当负担的,
具有当为性。
(2)强制性
即法律事先规定当事人违反义务的法律后果,赋予对方当事人请求义务方为
该义务
12
参见王泽鉴: 《债法原理?债之发生》 ,北京:中国政法大学出版社,2001 年版,第 47 页。
7西南政法大学硕士学位论文
的权利, 并在义务方违反义务后有权通过诉讼途径保护自己的合法权利。 这是一般性法
律义务固有的属性。 对于不真正义务而言 , 法律事先也赋予义务人一定的选择权, 这在
先前的 “法律选择说” 中已经提及, 对方当事人有权要求当事人履行, 只是不得强制执
行, 且无诉讼请求权 。 但这并不能否认, 法律规定的不利益对不真正义务人无法律拘束
力,只是这种拘束力相对比较弱而已。
(3)制裁性
即违反民事法律义务者将承担法律上的责任,债务的本质本身就在于责任,法律责
任是法律义务的延伸。 一般情况下, 民事法律义务的违反将使义务人承担损害赔偿责任,
不真正义务的违反却无此类责任,但损害赔偿责任只是法律责任的承担方式之一而已,
并不能作为违反全部法律义务的唯一后果, 不真正义务作为法定义务, 它
本身内含的不
利益及法律地位的衰弱都是对当事人的某种制裁。
2 2. 不 不 真 真 正 正 义 义 务 务 之 之 “ “ 不 不 真 真 正 正 性 性 ” ”
2 2. 不 不 真 真 正 正 义 义 务 务 之 之 “ “ 不 不 真 真 正 正 性 性 ” ”
不真正义务具有一般性法律义务的外观属性,却不具有一般民事义务的全部法律内
涵,这也是学界一直以来称之为“不真正义务”的缘由。
(1)主体单一性
即不真正义务的责任主体只可能是债法关系中的债权人,而其他民事义务主体既可
能是债权人, 也可能是债务人。 诚然 , 不真正义务本身是一项对己义务, 是债权人为了
照顾自身的权益而负担的义务, 但谨以此将合同义务群划分为给付义务 、 附随义务及不
真 正 义 务 是 有 失 偏 颇 的 。 一 方
不公平的“债”
今年,企业都忙于发债融资。来看几组数据:截至9月底,上市公司今年发债规模已达约6700亿元,同比激增33.62%,其中大型上市银行、央企是发债的主力军;今年前8个月,全国企业类债券累计发行量突破2万亿元,其中民营企业所占比重仅为7.5%;截至9月中旬,地方政府债实际发行总金额达2211亿元,超过了去年全年1781.6亿元的额度。 民企债券融资的现状,与中国民营经济的体量和贡献度是不相称的。公开资料显示,目前民营经济总量占中国GDP的比重已超过50%。但在“举债前行”的比例中,民企获得的份额不到10%。 在民企发债举步维艰的同时,国企在债券市场却风生水起。这边厢,许多大型央企纷纷通过债券市场,跳过了中间商,实现了金融脱媒,大大降低了融资成本;另一方面,由于监管政策相对宽容,地方国企及平台公司蜂拥进入债市,通过发行债券来弥补银行贷款受限所造成的资金缺口。例如,中国铝业的举债额度在名义上早就远远超过了《公司法》规定的“不超过净资产40%”的红线。 地方债还会“变本加厉”。在第四季度,还将有2000多亿元左右的城投债发行,但这也不足以支撑大规模的新项目投资计划和依然在建的融资平台项目。 用业内人士的说法,如今连中西部的区县级城投公司都能来发债,而民营企业除非是国内500强,或者是所处行业的龙头公司,否则发债资格就是奢望。因为即便规模较大、经营不错的民营企业,也难以满足监管部门的最低评级要求,就是发债成功,给出的利息成本也会偏高,还不如拿银行贷款。 而对于债券的购买者而言,出于风控考虑,普遍存在“国企偏好”,原因是一旦企业出事,国企往往有政府兜底,而民企几乎不可能。更实际的情况是,现在经济形势不好,而民企发债人信息披露不可靠,最后只好选择和政府关系比较近的企业所发的债券。 民企发债的过程也是一件艰辛的事。光是在前期材料准备阶段,就需要找地方政府的各个行政部门盖章,这往往会拖很长时间,远不如国企发债的审批来得快。 另一种“不公平”是,相比非上市的民企,上市公司获得了隐形的发债“优先权”:距8月8日上市首日仅两个月,一拖股份(601038)即迅速启动了再融资方案:打算发行不超过15亿元的公司债,以补充流动资金和偿还银行贷款。而上半年业绩同比下滑近七成的舜天船舶(002608),在完成7.8亿元公司债发行之时,高调提出拟动用近两亿元资金进行证券投资——这无疑让缺钱的中小企业望而叹息。 可谓老生常谈的民企融资难问题,现在延伸到了债券市场。至于解决办法,这跟解决传统的中小企业融资难的思路是完全一样的,需要的就是真正的执行和落实。
债的不履行
债的不履行 (non-performance of obligation)
指债务人没有实施债的内容所规定的行为或不行为,又称债的不给付。在合同之债中,债的不履行也就是合同的不履行。合同任何一方当事人的违约,都同样构成合同的不履行,都要负违约责任。债的不履行有两种情况:?全部不履行,又称不实际履行,指完全没有履行债务,没履行债的标的;?部分不履行,又称不当履行,或不适当履行,指不完全履行债务,也就是没有按照约定的条件履行,包括迟延履行。
在罗马法中,债具有严格的人身性质,它是债权人与债务人之间的个人联系,是债务人应负担履行义务的“束缚”。因此,不履行债务时所负的责任也具有人身性质,债权人可以直接对债务人的人身采取措施,如监禁、卖为奴隶,以至处死。中国封建时代也规定了对不履行债务的人身制裁,《唐律疏议?杂律》“负债违契不偿”条规定:“诸负债违契不偿,一匹以上违二十日,笞二十,二十日加一等,罪止杖六十。三十匹加二等,百匹又加三等,各令备偿”,备偿即赔偿。同时还规定债权人实现其债权的自力救助范围超出契约规定时的法律责任:“诸负债不告官司,而强牵财物过本契者,坐赃论”(见违契不偿)。不履行债的人身责任性质是自然经济特点的反映。随着商品货币经济的发展,债权人所关心的已经不是债务人的人身抵偿、而是财产抵偿,不履行债的责任也就逐渐由人身性质转变为财产性质。但是,债务监狱在资本主义国家中曾长期存在,债务人因不能履行债务而坐牢的现象,直至19世纪中叶才最终废除。
在中国社会主义条件下,不履行债是不履行民事义务的一种主要表现,不履行经济合同之债就会影响计划任务的完成,从而会给国民经济造成损失。因此,债务人不履行合同之债也就是不履行自己对国家应尽的责任,要负民事责任,受到民事制裁,情节严重的有关人员还应负行政责任乃至刑事责任。
不履行的法律后果 在中国,对于不履行债的民事制裁方法是:追索违约金、赔偿损失、强制履行。
追索违约金 是法律或合同规定的对债务人不实际履行或不适当履行的法律制裁。《中华人民共和国经济合同法》规定,在购销合同中,供方供应产品的品种、规格、数量、质量和包装质量不符合合同规定,或未按合同规定日期交货,需方中途退货或未按合同规定日期付款或提货,均应偿付违约金。在中国,违约金的特点是有请求权的一方,不论其是否受到损失及损失大小,均有向对方追索违约金的权利。偿付违约金也不免除债务人履行债务的责任。因此,违约金具有鲜明的制裁性质,同时它还具有补偿性质。
赔偿损失 须以债权人实际上有损失为前提。赔偿金不得超过实际损失的数额。因此,赔偿金具有补偿性质。由于债务人不履行经济合同法所规定的义务而造成的损失超过违约金的,应补偿违约金不足的部分。偿付违约金、赔偿金时,如系企业,应从企业基金、利润留成或盈志包干分成中开支,不得计入成本;行政、事业单位应从预算包干的节余经费中开支。违约金和赔偿金都须以金钱偿付,任何一方不得用扣发货物或扣付货款来充抵。损害赔偿的范围包括财产上的直接减少和失去的利益。
强制履行 偿付违约金和赔偿金并不免除债务人履行合同的义务。债权人要求继续履行的,应继续履行。这是债的实际履行原则(见债的履行)所要求的。按照这个原则,当债务人不实际履行或不适当履行时,债权人可以向国家仲裁机关或人民法院请求强制债务人实际履行债务,以达到设立债的目的,并同时完成债所依据的计划任务。
当债的标的是交付特定物时,债务人如不履行其义务,债权人有权请求从债务人那里直接取得该物。当债的标的是完成一定的工作时,债权人有权请求债务人在一定期限内完成该项工作。如果债务人不完成该项工作,债权人有权完成工作,由债务人承担费用,或者赔偿损失;如果债务人完成了该项工作但逾期交付时,应偿付违约金。如中国《经济合同法》第
39条规定:“工程质量不符合合同规定,发包方有权要求限期无偿修理或者返工、改建;经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,承包方偿付逾期的违约金。”
但是,如果不能实际履行,或者实际履行在经济上不合理,或者实际履行对债权人已无意义,法律免除债务人实际履行债务的责任,而仅要求他向债权人赔偿损失。所谓不能履行,也称给付不能,包括两种情况:客观不能和主观不能。客观不能就是指标的不能,如因标的物灭失而不能履行;主观不能是指主体由于自身的条件而不能履行,如演员因病不能履行演出义务。由于债务人的过失而不能履行时,债务人应向债权人赔偿因不履行所造成的损害。
不接受履行 由于债务人迟延履行或其他违约行为而使债权人失去利益时,债权人可以拒绝接受给付(不接受履行)。在合同之债中,债权人的这项权利就是他的解除合同权。合同解除后,双方的权利和义务都应恢复到订立合同前的状态。债权人行使解除合同权并不妨碍他可以提出要求偿付违约金、赔偿金的权利。金钱债务一般还可以要求支付利息。由于债务人的迟延而造成标的物意外灭失或其他不能履行的情况时,债务人同样要负责任。
不履行的责任要件 债务人对不履行债务的民事责任是有条件的。其客观要件是不履行债的事实,其主观要件是债务人的过错。这两个条件具备,就构成债务不履行的民事责任。如果债务人不履行债务的法律后果是承担赔偿损失的责任时,还需要有发生损害的事实以及债务人不履行债务的行为和债权人的损失之间有因果关系这两个要件 。
论不真正不作为犯的作为义务来源
论不真正不作为犯的作为义务来源 摘 要 不作为犯的成立以行为人负有实施某种特定行为的法律义务为前提,真正不作为犯的作为义务来源,因为在刑法条文中都有明文规定,因此不存在问题;但与之相反,不真正不作为犯的义务来源,在刑法中并未明文规定,但仍将其作为符合作为犯的犯罪构成要件的犯罪来处理,因此其与罪刑法定原则的“相悖”备受学者诟病,学界对此问题的论述也较多,而作为义务来源在不真正不作为犯之成立条件中的地位、作用及其范围则争议较大,本文拟对这些问题做一探讨,以期有所明晰。
关键词 真正不作为犯 作为义务来源 先行行为 事实性要素
一、不真正不作为犯中作为义务的地位与作用
(一)作为义务在不真正不作为犯中的地位
刑法理论上,犯罪构成的核心是行为,对于行为的类型则存在作为与不作为之分,刑法以对作为的评价为原则,对不作为在刑法当中则规定较少;对于前者,在刑法当中都有明确的规定,不会产生争议,在此不提;而对于不作为而言,理论上分为真正不作为犯与不真正不作为犯,真正不作为犯是指刑法规定只能由不作为的形式实现的犯罪,此种情形即是真正不作为犯,譬如我国刑法当中的遗弃罪即属真正不作为犯,又称纯正不作为犯,因为对于真正不作为犯的作为义务在刑法中都有明确的规定,对其处罚也并无争议;而不真正不作为犯是指,以不作为的方式实现了刑法规定的以作为方式构成犯罪并以此犯罪进行处罚的情形,又称不纯正不作为犯,对
于这一点争议较大;实际上,对于作为义务的争议,就主要集中在不真正不作为犯的领域,正是因为刑法对不真正不作为犯的立法缺失与司法实践中处罚不真正不作为犯的现状存在矛盾,才引发了学者间的更多争议;有学者就提出以不作为的方式实现的是作为方式才能构成的犯罪,因此以此对其处罚就属于类推解释,有违罪刑法定原则。但是无论如何不真正不作为犯的情形都客观存在,司法实践当中也对其进行处罚,这一点已经达成共识,那么究竟不真正不作为犯的作为义务对于不真正不作为犯而言其地位如何,对于其成立又起到什么作用,则是如下要探讨的内容。
刑法理论上不作为犯的成立条件,包括三个方面,第一,行为人负有实施某种行为的特定法律义务,这是前提条件;第二,行为人能够履行或有能力履行该义务,这是重要条件;第三,行为人未予(没有)履行该义务,这是成立不作为犯的关键条件。作为不作为犯类型之一的不真正不作为犯也遵循该成立条件,前提条件就是行为人负有实施某种行为的特定法律义务,因此这种作为义务对于不真正不作为犯的成立而言,就是决定性的前提条件,如若无此特定法律义务,就不会构成刑法上的不作为犯,如甲意图伤害乙,此时过路人丙就不存在救助义务,根本不会构成所谓的不作为的伤害罪,此无疑义。因此,作为义务在不纯正不作为犯中,是决定性的成立条件与前提,无此义务就不会构成不真正不作为犯,这是作为义务在不真正不作为犯中的地位。
(二)作为义务对不真正不作为犯的作用
如上所说,作为义务是不真正不作为犯的前提条件,但是具有作为义务的情形下必须符合另外两个条件才能构成不真正不作为犯,因此实际上,作为义务对于不真正不作为犯的成立就起到了一种过滤与限制处罚范围的作用,这就是作为义务的作用问题。因为不真正不作为犯在刑法当中并无明文规定与限制,所以很容易引起争议,如作为义务的范围可以延伸到何种程度就存有诸多观点,当然也是下文所要论述的作为义务的来源与范围问题。
二、不真正不作为犯的作为义务来源范围明晰
正是因为刑法对不真正不作为犯没有明示规定,因此对于其作为义务来源的限制与研究就彰显重要,尤其是坚持罪刑法定原则的明确性要求与刑法的谦抑性而言,颇为重要。学界对于其作为义务的来源素有争议,存有三来源说、四来源说、五来源说等多种主张,根据我国刑法理论的通说,包括法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为、先行行为四种作为义务来源,同时也有学者提出了不真正不作为犯的义务来源包括规范性要素与事实性要素的双重结构 ,对此,作者表示赞同。
(一)法律明文规定的义务
法律明文规定的作为义务,主要是指真正不作为犯的作为义务,当然,也适用于不真正不作为犯,这种作为义务是由其他法律规定而被刑法所认可的,两者缺一不可,因此这里的法律明文规定的义务,既指其他法律的规定,又指刑法的规定,具有法律规定的双重性。 我们仍以前文所述的遗弃罪为例,我国《刑法》第216条规
定,对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,构成遗弃罪,实际上遗弃罪所违反的这种扶养义务是由婚姻法规定的义务 ,我国婚姻法第三条规定,家庭成员之间禁止虐待和遗弃。通过刑法对该义务的明确确认,由此可以作为不真正不作为犯的作为义务来源,否则,若某种法律规范的制裁部分不包含刑事制裁的内容,即某一特定法律义务的不履行并不必然引起刑事法律后果时,该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据 ,当然包括不真正不作为犯。
存有争议的一点是,宪法明文规定的义务是否可以作为不作为犯的义务来源,作者认为,作为不作为犯义务来源的法律、法令明文规定的义务必须是具体明确的,必须能够直接指导人们应该做什么,由于宪法的法律性质与特点,它只是为一般法律的规定提供效力依据,因此一般也不存在具体的制裁性规定,正是因为如此该义务就更不能作为认定不作为犯罪的根据了,因此宪法明文规定的义务不可以作为不作为犯罪的义务来源。
(二)职务或业务上要求的义务
严格意义来讲,职务或业务上要求的义务,属于法律明文规定的义务,一般都表现于各种法规、条例、规章甚至某些司法解释当中,因此其仍然属于法律明文规定的义务,但是该种情形因为以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提,又有着不同于一般法律明文规定的义务的特点,因此单独列举;在我国,职务或者业务上要求的义务是很广泛的,如值班医生救护病人的义务,值勤消防队员救
火的义务,扳道工按时扳道岔的义务等等皆属此类。但是需要注意义务时限与义务的对象问题,若并非行为人应执行职务或从事业务之时,便不可能产生作为义务;比如消防队员下班回家途中是否负有救火的义务呢,答案就是否定的,其属于道德调整的范畴而非法律、更非刑法调整的范畴;又如作为义务的对象必须仅仅限于职务或业务范围之内的事项;比如警察甲某对属于民政部门负责事项的乞讨行为人是否负有救助的义务,作者仍持否定意见,其不属于其职务范围之内的事项,至多仍然属于道德调整的事项。
(三)法律行为引起的义务
法律行为引起的义务是指在法律上能够引起法律关系产生、变更、消灭的行为。如合同行为确定的义务,当其违反了义务造成了严重的危害结果超出了民法的违约责任所能评价的范围与程度之时,不作为义务人就应当承担相应的刑事责任;典型的如雇佣合同义务,当受雇人在照顾主人家小孩的过程中,见危不救,心想反正不是自己的小孩,死了更好,那么基于雇佣合同这一法律行为确定的义务而言,受雇人或保姆就负有相应的刑事责任会受到刑事追究,从而以不作为的故意杀人罪来处理。
对于法律行为是否能够引起作为义务,有论者提出了相反的意见认为,应当坚持实质的义务来源说,否定法律行为可以视为作为义务的形式来源不但不会放纵犯罪,还有助于我们解决司法中的难题,如保姆在合同期间负有看护小孩的义务,但保姆和父母一块带小孩子出去玩的场合,小孩发生意外,假定保姆和父母都有意识到
小孩受到危险,这时就很难归咎于保姆,此时父母应尽的义务要远远大于保姆,因此对于保姆是不宜做犯罪处理的,否则就是出入人罪了。
(四)先行行为引起的义务
先行行为是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务,如成年人带小孩去游泳就负有看护小孩安全的作为义务,若行为人不履行这种义务就是以不作为形式实施的危害行为,可能会构成不真正不作为犯罪。
先行行为引起的义务是否可以作为作为义务的来源,素来争议最大;有论者认为对于先行行为的范围必须坚持从实质义务论的立场对先行行为进行客观的限定,因此坚持事实性的要素对先行行为进行判断,即行为人对危害结果发生的因果关系能现实地具体支配,实际上这已经涉及到不真正不作为犯的处罚标准与等价值性问题了,具体而言先行行为引起的义务作为作为义务来源必须满足以下几个条件:第一,侵害法益方向因果关系的原因设定行为的存在;第二,支配因果关系的行为的存在和开始;第三,支配行为具有排他性。从以上三个事实性因素来判定先行行为是否能够产生作为义务,作者认为是妥当的。但是这里需要指出的是,正是因为对先行行为的成立进行了限定,所以并不像“先行行为”的形式上与名称上所显示的无限范围,似乎只要是前面的某个行为就都可以作为刑
法意义上的不真正不作为犯中的先行行为,事实上答案是否定的;如交通肇事后逃逸的行为,致人死亡的情形下,由于并不能排除其他人救助被害人的情形,加之先行行为者(即交通肇事者)若无开始救助被害者的行为,是不宜作为不作为的故意杀人罪来处理的,但是若行为人将被害人拉上车而去医院途中将其放到荒郊野外的场合,在此具有支配行为的介入的场合,后续行为认定为不作为的故意杀人罪,是没有问题的。因此,坚持事实性要素的三个条件对先行行为进行界定与判断,对于先行行为是否可以成为作为义务的来源具有实质与现实的意义。事实上,事实性要素的存在是决定作为义务的根据,若无上述事实性要素的存在便不可能产生不真正不作为犯的作为义务来源,进而更不会构成不真正不作为犯罪。
值得一提的是,对于先行行为是否包括违法行为,是否包括犯罪行为,是否包括有责行为,是否包括不作为,这根据我们的上述判断标准就显得清晰的多,因此严格事实性因素的判断标准对于我们认定不真正不作为犯的义务来源之先行行为具有案例指导与审判指导的意义,对我们认定不真正不作为犯罪帮助颇大,殊值赞许。
最后需要说明的是,先行行为必须在能够引起法律关系产生、变更、消灭的情形下,根据其三个判断条件,方可以作为作为义务的来源,于是实际上先行行为就成为了一种实质的法律行为,与第三个部分就是一种包含关系,正因如此才有学者将先行行为归并入法律行为中,主张作为义务来源三根据说的观点,作者认为其也是不无道理的,但是因为先行行为的特殊性与事实性要素的判断与法律
行为存有截然的差异,因此将先行行为独立论述作为作为义务的来源之一,亦并无不妥。
注释:
黎宏(不作为犯研究(武汉:武汉大学出版社(1997年版(第166-170页(
陈兴良(刑法哲学(北京:中国政法大学出版社(1992年版(第230页(
实际上,这种扶养义务是一种广义的扶养义务,其包括扶养义务,赡养义务与抚养义务三种。
李学同(论不作为犯罪的特定义务(法学评论(1991(4)(第55页(
尹彦品(不纯正不作为犯义务来源之界定(河北法学(2009(7)(