史尚宽:
法律行为之成立要件:法律行为成立所必要的事实
1.一般成立要件:当事人、目的、意思表示
误区:以当事人及目的为意思表示之要素为理由,否认其为法律行为之成立要件。
批误—— 举反例:仅有要约而无其承诺之意思表示之成立,则不成立契约。
2.特别成立要件
法律行为之有效要件 :已成立的法律行为,为使其发生完全效力之必要的事实。
1. 意义:法律行为欠缺有效要件时,
1. 确定无效之法律行为:全不生效力
2. 不确定无效之法律行为或附停止条件的法律行为:不迳发生原来之效力,因有效条
件之补充始生效力 例如:无权代理行为因本人之承认而为有效——不确定无效之法律行为
3. 得撤销之法律行为:姑且发生效力,而得因撤销为无效
2. 有效要件
1, 一般有效要件:
A.法律行为之内容(标的)
a.确定:1.内容前后矛盾或不完全,无确定意义之意思表示,除依 法律之特别
规定、当事人所定之确定方法、习惯、其他情事 得确定外,为无效。
2.内容确定之要求程度:非同一,在票据行为要求高度之内容确定,
其他一般法律行为,不以已确定为必要,以得确定为已足。
b.可能:1.不能的四种情形:1
e.g. 移转已烧毁房屋的所有权的物权契约) 2(违反强行法)
3能) 4)实现不能(e.g.让与已烧毁房屋所有权之债权契约——不可能实现);
但现在行为不能,将来有为可能之希望者,有效(e.g.德民308条:给付不能
可除去,并且预期给付之成为可能而订立契约者,其给付不能,不妨契约为有
效)
2.注意: 1)客观的不能vs主观的不能 ???
客:非物理上之绝对不能,以社会观念为不能已足(e.g.海底寻针)( 包括以特
殊学识技能为必要事项而无此学识故不能实现者)
主:e.g.为疾病不能弹琴
客:法律行为无效
主:只有相对人知其不能时,法律行为无效
2)须为确定的不能,不包括一时不能而有可能之希望者
3)须为原始不能(行为时为不能),不包括嗣后不能(行为
后不能——是给付不能问题,行为不因之无效)
4)(按不能的原因不同)事实上不能vs法律上不能 注意:法律不能与法律违反不能等同——法律不能包括法律违反,还包括实现
不能等 ???
5)全部不能vs一部不能
全部不能——全部无效
一部不能——不可一概而论。原则上全部无效,但除去该部分亦可成立者,其
他部分仍为有效。e.g.不具备票据方式之票据可作为普通之债务。
c.合法
【强行规定分为强制规定和任意规定(但书等);非强行规定(任意法)分
为补充规定和解释规定】
法律行为,违反强制或禁止之规定者无效,但其规定,并不以之为无效者除外:
1) 法律本身有明文规定其他效力者
2) 为取缔的规定(强行规定分为效力规定和取缔规定)
效力法规与取缔法规的区分标准:
1. 警察上之取缔规定,其违反行为仍有效,但非以为无效则不能达其规定
之目的时除外
2. 法律以有一定资格者始得为一定企业或交易时,非效力规定
但非以为无效则不能达其规定之目的时,为效力规定。
衡量:如以其违反行为为无效,非为达成该规定目的之不可缺,惟多少
为有益,则比较其因为无效而助长禁止目的之程度,与交易安全危害之
程度如何;如后者大于前者,则该规定为禁止事实行为,非无效。
3. 法律行为违反强行法而为无效,该项规定须包括法律行为本身,即全部
构成要件之禁止,惟当事人一方主观的违反禁止法规或为可罚的行为为
未足。(e.g.他人之物占有人擅将其物让与善意之相对人,以让与人无处
分权而无效,不因违反强行法而无效)
4.
d.社会妥当性
B.意思表示
a.主体:有权利能力、意思能力、行为能力
b.方法:如为要事行为,须具备其方式
c.意思与表示一致,不一致时,在下列情况下有效:1)在内心保留,须相对人为善意 2)在虚伪表示,须第三人为善意 3)在错误时,须非为内容上之错误,或非表意人若知其情事即不为意思表示
d. 关于自由意思之决定者,须非因诈欺或胁迫而自由为决定
e.关于相对人者: 1)在对话须相对人了解,非对话须达到相对人 2)依公示之方法,须实践法定程序 3)对于无受领能力者,须为法定代理人所了解或承认。 2, 特别有效要件
法律行为成立要件
法律行为要件观后感
2008811004 商学院08级工商管理一班 高文纯
大概翻了几本民法教材之后,我总结了以下几点自己的收获与感想:要了解法律行为要件首先要知道什么是法律行为,所谓法律行为就是以意思表示为要素,并因意思表示而发生私法效果的行为1。而法律行为要件是指民法对某种民事行为能发生法律行为的效力所要求的条件。某种行为要发生法律行为的效力,而不是其他行为的效力,就要首先解决它是不是法律行为,是何种法律行为以及有什么效力的问题,就是解决成立和效力的问题。通说认为,法律行为成立与生效具有明确区别,因为法律行为成立与否是一个事实判断问题,着重于判断某一法律行为是否已经存在,而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题,着重判断民事主体的某一意思表示行为是否符合法律的精神和规定,能否取得法律上的效力2。因此为了明晰对法律行为的认识,要区分这两个要件,了解它们之间的关系。
一、 法律行为的成立要件
法律行为的成立要件是指依照法律规定成立法律行为所必须的要素。根据传统民法通常的分类,法律行为成立要件包括一般成立要件与特别成立要件两类。
(1) 一般成立要件
法律行为的一般成立要件,指一般法律行为所共同的成立要件3。具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。针对这个一般要件的1
2 王卫国主编:《民法》,中国政法大学出版社2007年版,第105页 王全弟:《民法总论》,复旦大学出版社2004年版,第285页
3 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第168页
问题,大多数民法学者有不同的认识。有学者认为,一般要件应包括行为人、意思表示和民事法律行为内容(或标的)三项4。有学者认为一般要件包括意思表示和民事法律行为内容两项。还有学者认为一般要件主要就是意思表示5。我比较同意后一种观点,我认为意思表示的前提当然就是存在主体,有主体才有意思表示。而内容和标的也应该包含在意思表示之中。
(2)特别成立要件
法律行为的特别成立要件,是指成立某一具体的法律行为,除具备一般成立要件外(意思表示外),依法还须具备的其他特殊构成条件。有时判断某一民事法律行为是否已经成立,不仅要依据民事法律行为的一般构成要件,往往还要依据法律规定的特别成立要件。特别成立要件主要包括要物行为和要式行为,要物行为指物之交付为特别成立要件;要式行为指一定方式之履行为特别成立。
二、 法律行为的生效要件
法律行为的生效要件是使民事法律行为发生完全的法律效力所应当具备的条件。法律行为只有具备一定的生效要件,才能产生预期的效果。根据我国《民法通则》规定,民事法律行为的一般成立要件包括:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。
(1) 行为人具有相应的民事行为能力
这一要件又称为“行为主体适格”。任何民事法律行为都以当事4
5 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第168页 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,195页
人的意思表示为基础,并以产生一定的法律效果为目的。因此,行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果,独立表达自己意思的能力,即必须具备与实施该民事法律行为相应的民事行为能力。
(2) 意思表示真实
仅有意思表示行为还不足以认定民事法律行为有效,只有意思表示自愿真实才符合生效要件。意思表示是民事法律行为核心,没有意思表示,民事法律行为就不能成立6。但是它本身并不是民事法律行为,它仅仅是民事法律行为成立的基本要件。
(3) 不违反法律和社会公共利益
这个要件可称为内容合法要件,对于合格的当事人的真实的意思表示能否取得预期的法律效果具有决定作用。这个要件决定了民事法律行为在目的和效果上不得有损社会利益和公共道德的原则。
三、 法律行为成立要件和生效要件之间的关系
(1) 两者之间的联系
法律行为的成立时法律行为生效的逻辑前提。一项法律行为只有成立后,才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。而法律行为生效是法律行为成立的归宿,因为一项法律行为成立但缺乏生效要件而无效,就达不到要实施的目的,这样是毫无意义的。
(2) 两者的区别
1、 着眼点不同。成立着眼于是否符合法定的构成要素,是一定的客观存在。而生效着眼于是否符合法定的有效要件而取得法律所6 王全弟:《民法总论》,复旦大学出版社2004年版,第291页
认可的效力。
2、 判断标准和构成要件不同。前文已详细解释过。
3、 发生的时间不同。大多数法律行为成立与生效是同时进行的,但也有不一致的情况,即一项法律行为已经成立但尚未生效。
4、 效力不同。法律行为成立但没有生效、或者被撤销,当事人所承担的义务主要是法定义务。而法律行为成立并且已经生效的,当事人要受效力意思的约束,所承担的义务也主要是约定义务7。 7 钟锦鸣:《浅析民事法律行为构成要件》,内蒙古电大学刊2007年第2期
法律行为要件初论
法律行为要件初论
摘要:面对日益复杂的民商事纠纷,民事法律行为要件的构成 要件分析将有效为解决诸如 “一房二卖” 的民事纠纷提供一条思路, 以使类似问题得到妥善而周全的解决。
关键词:法律行为 民事法律行为 意思表示
一、引例
甲将房子卖给乙,签定了合同并把房子交付给乙使用但未经办理 房屋过户登记手续。后来房价上涨,甲又将房子卖给了丙,并和丙 办理了房屋过户登记手续,不动产登记簿上记载的所有人是丙。 这是一起简单的“一房二卖”的案例。本案中,丙虽然后买,但 已经办理了过户手续,就是说不动产物权变动的事实经过登记生效 了,且不动产登记簿上的所有人是丙,因此,丙是房子的所有人, 取得了对该房屋的物权。甲与乙之间先前签定的合同是有可能引发 物权变动的原因行为,但是由于没有登记,致使该物权变动没有生 效。尽管甲与乙之间没有办理物权登记,乙没有取得对该房屋的物 权,但并不影响甲与乙之间债权合同的效力。对于合同的效力,根 据《合同法》 ,当然可以约定生效,也可以根据法律规定生效。只 要法律和合同没有规定,合同成立的时间即为生效时间。甲与乙之 间的合同是有效的,乙因此受到的损失,可以要求甲根据合同承担 违约责任。
在本案中,无论甲与乙签定合同的行为,还是甲与丙签定合同的
法律行为要件初论
本书认为,法律行为是实现私法自治的工具,但是其作用限于制定法所认可的价值范围。因此,法律行为不必也并没有对应于意思表示。意思表示固然是法律行为的核心要素,由当事人自主作出,并以法律效果为其主要目的,然而法律效果的成就要件由立法者单方决定。当事人的意志和立法者的意志从两个不同方面决定了法律行为的构成要件。因此,法律行为必然也实际上对应于法律效果要件。法律行为是基于当事人意思表示的法律效果的构成要件。
【作者简介】
陈光华,中国人民大学法学博士。现为天津财经大学法学院副教授;中国法学会经济法学分会理事;天津商法学会副秘书长;天津应用法学会副秘书长。主要著作有《物权变动要件论》(独著,知识产权出版社2008年版)。在《法学论坛》、《现代财经》、《法学杂志》、《理论与现代化》、《湘潭大学学报》等多家核心刊物上发表论文十多篇。论文《论我国立法的必然选择》在2005年“全国博士论坛”被推荐为民商法学科代表论文。2002年获得中共湖南省委高等学校工作委员会、湖南省教育厅、湖南省教育工会举办的高等学校教师演讲比赛一等奖。现担任一项省部级课题的主持人。作者曾从事民事、商事、刑事、行政案件以及企业改制上市的法律实务工作多年。在北京、上海、新疆等十余省市独立主办或参与承办许多国内刑事大要案、民事、经济大案。曾在中南财经政法大学承办美国福特基金会资助的法律援助案件,被湖北卫视制作为电视专题片并作为“武汉大学法律诊所式教学与法律援助国际研讨会”的观摩案例,受到与会各国专家的称赞,产生了良好的国际影响。曾受聘担任CounselofAttorneyinOlsonNieoud-Gueck,L.L.P.(U.S.A),与美国律师合作在美国办理国际贸易纠纷、民事、商事纠纷案件案件多起;并接受“中国出口信用保险公司(ChinaExport&CreditInsuranceCorporation)”的专项委托前往美国办理国际贸易纠纷案件。
目录
前言
第一章法律行为概述
第一节“法律行为”西学东渐
第二节法律行为(Rechtsgeschaft)概念考略
一、法律行为概念的逻辑起点
二、法律行为(Rechtsgeschaft)的经典定义
第三节对德国民法“法律行为”简评
第四节法律行为理论在中国的移植与嬗变
一、第一次民法典起草
二、第二次民法典起草
三、第三次民法典起草
第五节法律行为汉译语源与流变
一、中国学者对Rechtsgeschaft真意汉译之检讨
二、Rechtsgeschaft真意缺失与词义重塑
三、前苏联法理学对法律行为的定位与启示
第二章意思表示与法律行为的关系及其理论问题
第一节意思表示与法律行为的关系问题
一、意思表示的功能
二、意思表示与法律行为概念相混淆的现状
三、意思表示的属概念是“行为”还是“法律行为”
四、意思表示与法律行为的关系
第二节法律生活对传统民法理论中法律行为要素“一元论”的挑
战及其理论解决
一、法律行为要素“一元论”被突破
二、传统理论中“生效要件”界说之不足及其造成的理论空缺
第三节公示和要物行为以“交付”为分析对象
一、交付的法律性质
二、事实行为并不必然产生法律效果
三、交付是成立要件、生效要件、效力要件还是效果要件
四、生效要件依赖于实定法提供效力保障
五、“公示”登记的性质及其在法律行为构成要件中的地位
第四节特定形式是否是法律行为的构成要件
第五节意思表示与法律行为区别研究及问题
第三章典型法律行为要件分析与厘定以物权变动法律行为为例
第一节物权法律行为具有二元要件
一、物权动态安全要求决定了物权法律行为的形式要件公示
二、物权静态安全要求决定了物权法律行为的实质要件物权根据
第二节平等原则决定了物权法律行为要件合意和公示
一、以公示保护交易安全是民法基本原则的内在要求
二、善意取得的法理基础是平等原则
三、公示要件为鉴别善意提供了标准
四、公示的权利变动需要有“合意”作为根据
五、所有权的终极排他性对物权变动要件的规定性
第三节物权法律行为要件是二元价值共存的体现
一、物权人与第三人之间的法益冲突
二、两可处理与两难选择
三、保护第三人之善意法理依据
第四节物权变动法律行为的二元要件结构
一、物权变动法律行为的二要件及其关系
二、物权变动二要件对立统一的必然性与可行性
三、物权变动要件总结
第四章法律行为要件论
第一节法律行为在民法中的定位及理论根据
一、法律行为理论不可替代的工具价值
二、法律行为制度的理论依据
第二节法律行为效果意思中不应存在独立的“债权合意”
一、债权与物权的关系及其背后的错误认识
二、买卖中的债权效果意思没有主观根据
三、债权效果是否债权行为必然成就之充分根据
第三节法律行为效果意思中不存在独立的“物权合意”
一、物权行为缺乏事实根据
二、负担行为和处分行为不足以成为债权行为和物权行为的事实根据
三、生活事实层面的物权行为理论不能自圆其说
四、在制度效果上保护的是恶意第三人
五、物权行为理论未能顾及法律行为理论的周延性
第四节物权行为肯定说和否定说的价值取向差异
一、肯定说和否定说相持不下的原因
二、肯定说和否定说的价值取向的分析
三、肯定说与否定说的共同误区对合同行为是否是法律行为的模糊认识
第五节法律行为概念界说
一、法律行为的概念与本质
二、权利交易误读与法律行为概念
三、法律行为再认识
第六节法律行为与意思表示
一、法律行为的内涵包括但不拘泥于意思表示
二、法律行为的法律效果与债权效果和物权效果之辨析
三、法律行为的量的应然标准是主观的
第七节法律行为与履行行为
一、法律行为与履行行为的关系
二、对交付和登记的定位分析
三、履行行为是法律行为的有机构成
第五章法律行为理论体系的调整与完善
第一节法律行为之内涵探析
一、纯意思表示作为一种法律行为只是一种法律上的拟制
二、取得了债的效果的合同仍然是法律行为的“意思”条件
三、交付和登记的物权效果以物的合意为基础
四、物权变动行为仍是一个“意”、“行”的结合体
第二节法律行为之外延分析
一、法律行为由作为效果要件的一系列行为构成
二、权利变动效果要件的内在结构
三、效果要件中各行为之称谓辨析
四、法律行为是发生法律效果的法律事实
五、民事法律关系、民事权利、法律效果具有相同的本质
六、法律效果与法律行为构成要件的关系
第三节法律行为的本质是法律效果要件
第四节法律行为制度要点
一、法律行为的成立要件和生效要件不同
二、法律行为的成立要件和生效要件的构成分析
三、法律行为要件结构中的事实构成
四、法律行为的要件层次
五、法律行为的判断标准
六、法律行为是私法自治的工具
七、法律行为的成立和生效是基于平等原则所进行的价值判断
结论
参考文献
后记
法律行为成立要件[宝典]
法律行为要件观后感
2008811004 商学院08级工商管理一班 高文纯
大概翻了几本民法教材之后,我总结了以下几点自己的收获与感想:要了解法律行为要件首先要知道什么是法律行为,所谓法律行为
1就是以意思表示为要素,并因意思表示而发生私法效果的行为。而法律行为要件是指民法对某种民事行为能发生法律行为的效力所要求的条件。某种行为要发生法律行为的效力,而不是其他行为的效力,就要首先解决它是不是法律行为,是何种法律行为以及有什么效力的问题,就是解决成立和效力的问题。通说认为,法律行为成立与生效具有明确区别,因为法律行为成立与否是一个事实判断问题,着重于判断某一法律行为是否已经存在,而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题,着重判断民事主体的某一意思表示行为是否符合法律的
2精神和规定,能否取得法律上的效力。因此为了明晰对法律行为的认识,要区分这两个要件,了解它们之间的关系。
一、 法律行为的成立要件
法律行为的成立要件是指依照法律规定成立法律行为所必须的要素。根据传统民法通常的分类,法律行为成立要件包括一般成立要件与特别成立要件两类。
(1) 一般成立要件
3法律行为的一般成立要件,指一般法律行为所共同的成立要件。
1 王卫国主编:《民法》,中国政法大学出版社2007年版,第105页 2 王全弟:《民法总论》,复旦大学出版社2004年版,第285页 3 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第168页
具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。针对这个一般要件的问题,大多数民法学者有不同的认识。有学者认为,一般要件应包括
4行为人、意思表示和民事法律行为内容(或标的)三项。有学者认为一般要件包括意思表示和民事法律行为内容两项。还有学者认为一
5般要件主要就是意思表示。我比较同意后一种观点,我认为意思表示的前提当然就是存在主体,有主体才有意思表示。而内容和标的也应该包含在意思表示之中。
(2)特别成立要件
法律行为的特别成立要件,是指成立某一具体的法律行为,除具备一般成立要件外(意思表示外),依法还须具备的其他特殊构成条件。有时判断某一民事法律行为是否已经成立,不仅要依据民事法律行为的一般构成要件,往往还要依据法律规定的特别成立要件。特别成立要件主要包括要物行为和要式行为,要物行为指物之交付为特别成立要件;要式行为指一定方式之履行为特别成立。
二、 法律行为的生效要件
法律行为的生效要件是使民事法律行为发生完全的法律效力所应当具备的条件。法律行为只有具备一定的生效要件,才能产生预期的效果。根据我国《民法通则》规定,民事法律行为的一般成立要件包括:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。
(1) 行为人具有相应的民事行为能力
4 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第168页 5 江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2007年版,195页
这一要件又称为“行为主体适格”。任何民事法律行为都以当事人的意思表示为基础,并以产生一定的法律效果为目的。因此,行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果,独立表达自己意思的能力,即必须具备与实施该民事法律行为相应的民事行为能力。
(2) 意思表示真实
仅有意思表示行为还不足以认定民事法律行为有效,只有意思表示自愿真实才符合生效要件。意思表示是民事法律行为核心,没有
6意思表示,民事法律行为就不能成立。但是它本身并不是民事法律行为,它仅仅是民事法律行为成立的基本要件。
(3) 不违反法律和社会公共利益
这个要件可称为内容合法要件,对于合格的当事人的真实的意思表示能否取得预期的法律效果具有决定作用。这个要件决定了民事法律行为在目的和效果上不得有损社会利益和公共道德的原则。
三、 法律行为成立要件和生效要件之间的关系
(1) 两者之间的联系
法律行为的成立时法律行为生效的逻辑前提。一项法律行为只有成立后,才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。而法律行为生效是法律行为成立的归宿,因为一项法律行为成立但缺乏生效要件而无效,就达不到要实施的目的,这样是毫无意义的。
(2) 两者的区别
6 王全弟:《民法总论》,复旦大学出版社2004年版,第291页
1、 着眼点不同。成立着眼于是否符合法定的构成要素,是一定的客观存在。而生效着眼于是否符合法定的有效要件而取得法律所认可的效力。
2、 判断标准和构成要件不同。前文已详细解释过。
3、 发生的时间不同。大多数法律行为成立与生效是同时进行的,但也有不一致的情况,即一项法律行为已经成立但尚未生效。
4、 效力不同。法律行为成立但没有生效、或者被撤销,当事人所承担的义务主要是法定义务。而法律行为成立并且已经生效的,
7当事人要受效力意思的约束,所承担的义务也主要是约定义务。