一、立法的概念
1、立法的定义
立法一词早见于中外古代典籍。在古西方,立法一词的使用更远远多于古中国。希腊、罗马思想家差不多都对立法发表过议论。但无论中西古代典籍,并无关于立法概念的规范化定义或诠释。这种定义或诠释的出现,是立法学作为理论法学的一个分科得以萌生之后的事。
当代西方学者关于立法概念的界说主要有两种:一是过程、结果两义说。认为立法既指制定或变动法的过程,又指在立法过程中产生的结果即所制定的法本身。二是活动性质、活动结果两义说。认为立法是制定和变动法因而有别于司法和行政的活动,同时又是这种活动的结果,这种结果与司法决定不同。
在中国,近年来对立法概念的解释渐多,较普遍的观点有:第一,立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动。这是最广义的解释。第二,立法是指最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动。这是最狭义的解释。第三,立法是指一切有权主体制定和变动规范性法律文件的活动。这是介乎广、狭两义之间的解释。这些解释虽能抓住立法的某些特征,可以说明某些立法,却不能说明一般的立法,不宜作为一般立法的定义。
要把握一般的立法概念,需要全面把握立法的内涵和外延,揭示出可以反映各种立法共同特征的、适合于说明各种立法而不只是某些立法的定义。基于这一方法,我们抓住各种立法的共同特征即各种立法的共同本质属性,避开不同历史阶段、不同国情之下和不同种类的立法各自具有的特殊性,对
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立法概念定义如下:立法是由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。
当然,对立法作上述定义,并不是要排斥、否定各个时代、各种国情之下的立法和各种类别的立法的特殊性。在理解一般的立法概念的同时,也要对这些各具特殊性的立法概念有正确的理解。
2、立法的特征
立法的特征,也就是立法的内涵,指立法这一事物的本质属性之所在,是立法所具有的并与其他事物区别开来的各种共同标识的总和。考察古今立法,可以看到:
(1)立法是由特定主体进行的活动
立法是以国家的名义进行的活动。国家机关是由许多不同职能、不同级别、不同层次的专门机关构成的一个体系,不是这个体系中的所有机关都有权立法,只有其中特定的机关才能立法。这些特定的机关称为有权立法的主体。
一国哪个或哪些机关有权立法,在不同历史时期、不同国情之下是不同的。在现代各国,议会或代表机关都可以称为有权立法的主体;在君主独掌立法权的专制制度下,专制君主是有权立法的主体。一国究竟由哪个或哪些机关享有立法权,主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。
立法所以要由特定主体进行,根本原因在于立法是国家活动中最重要的活动之一。立法搞得好与不好,关系到能否产生出适合调整一定社会关系的规范性法律文件。立法的问题,也是直接关系国计民生的大问题,只有交由特定主体处理,才能保证大权不至旁落,也才可能处理得好。
(2)立法是依据一定职权进行的活动
有权立法的主体不能随便立法,而要依据一定职权立法:第一,就自己
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享有的特定级别或层次的立法权立法。例如,只享有地方立法权的主体,便不能行使国家立法权。第二,就自己享有的特定种类的立法权立法。例如,只享有政府立法权的主体,便不能行使议会或代表机关的立法权。第三,就自己有权采取的特定法的形式立法。例如,只能制定行政法规的主体,便不能制定基本法律。第四,就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法。例如,只能就制定某种法行使提案权的主体,便不能就制定该种法行使审议权、表决权和公布权;只能在特定主体授权下才能制定某种法,便不能未经授权就制定该种法。第五,就自己能调整和应调整的事项立法。例如,只能就一般事项立法的主体,便不能就重大事项立法;只能就某些事项立法的主体,便不能就其他事项立法;应就一定事项立法的主体,便不能不就这些事项立法。
不同时代和国情下的立法主体,立法职权有大小之别,但它们的立法范围应与它们的立法职权范围相一致,在这一点上却是共同的。立法主体所以要依自己的立法职权立法,原因主要也在于立法是国家活动中最重要的活动之一。立法主体不依立法职权立法,就可能超越或滥用职权,或不努力行使应行使的职权,就会生出诸多弊端,立法就难有好的局面。
(3)立法是依据一定程序进行的活动
立法应依据一定程序进行。立法程序的内容在不同时代和国情下有较大差别。现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。其中由法案到法的阶段,一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸程序。在特殊情况下可有特殊程序。古代立法似乎是随便进行的,如君主专制时代的立法,但实际上古代立法也有自己的程序。在实行民主政体的古代国家,立法应遵循一定的程序自不必说,即使在君主言出法随的专制国家,立法也并非没有程序。专制国家制定、编纂成文法典时,通常总是由君主发出制定、编纂法典的指令,再由君主指定若干人去具体地制定、编纂法典,最后由君
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主审定、公布。这个过程,也就是完成立法程序的过程。君主专制时代其他种类或形式的立法,一般也都有问题的提出、处理和法的形成过程,这个过程通常总要按常例进行,这种常例便是立法程序,只是这种程序未必法定化。立法程序本无固定模式,今天的立法程序同古代的立法程序存在的差别,只表明不同文化形态下的立法文化的多样化、差异化,并不表明古代立法没有程序。
立法依据一定程序进行,才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。
(4)立法是运用一定技术进行的活动
立法是一门科学。任何国家或立法主体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以便立法臻于自己满意的程度。在现代立法实践中,明智的立法者一般都能比较自觉地重视立法技术。因为他们懂得:如不重视立法技术,自己的立法就缺乏科学性,就会有许多弊端,立法的目的就难以实现。随着法学的发展特别是立法科学的发展,立法技术将会成为立法者和法学家更为重视的问题,那种不讲立法技术,所立之法漏洞百出的情形,将会愈益少见。
立法技术在不同立法文化背景之下是有差别的,但就其基本含义来说,是指立法主体在立法过程中采取的如何便所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。
(5)立法是制定、认可和变动法的活动
立法是直接产生和变动法的活动。其他国家活动尤其是现代国家活动,也是由特定主体依据一定职权和程序进行的,但除却立法之外,所有国家活动都不具有直接产生和变动法的特征。立法作为产生和变动法的活动,它是一项系统工程,包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动。所谓制定法,指立法主体所进行的直接立法活动,如全国人大及其常委会制定法律,国务院制定行政法规,有关地方权力机关制定地方性法规。所
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谓认可法,指立法主体所进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理以法的效力的活动。所谓修改、补充和废止法,则指立法主体变更现行法的活动。
这些特征结合在一起,便立法与其他活动区别开来,而成为具有自己特色和独自属性的活动。
3、立法的外延
把握立法的概念,也需要把握立法的外延,即适合于立法概念的一切对象。立法的外延表明:
(1)立法是历史的范畴
立法不是从来就有的,而是社会发展到一定历史阶段才产生和存在的。立法产生后,便向前发展,在发展过程中,呈现出历史的阶段性。不应把立法看成永恒的现象,不能只根据一个或几个历史阶段的立法情况对立法做出片面的界说。
立法史表明,不同历史阶段的立法部有各自所独有的特点。以立法制度论,在古代,虽然有的国家如雅典城邦,有的时期如欧洲+世纪实行等级代表君主制时期,立法权不是由君主独掌或不完全由君主独掌,但绝大多数国家的大部分时期中,立法权是独掌于君主之手的。在君主之外无所谓立法机关,只是在君主认为必要时,才指定有关大臣组成临时的、对君主负责的起草法的机关,某项法起草完毕并由君主审议颁布后,该机关便不复存在。现代国家大不相同: 虽然有的国家还存在君主立宪制,君主也参与行使部分立法权,但君主独掌立法权的现象不存在了。现代国家中作为一种普遍现象存在的,是设置了专门立法机关或主要职能是立法的机关。现代国家和古代国家在立法制度上的不同特点表明:如果在一般的立法概念中标明立法是由君主所进行的或是由立法机关所进行的活动,都不能准确反映各种历史环境下的立法的实际情况。
至于立法的其他许多环节,古代立法和今天立法都存在很大差别。以法
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律体系和法的形式为例,许多古代国家是民刑不分,实体法与程序法不分,诸法合体,而现代国家很少有这种情况;在古代国家中,除了像希腊城邦有所谓宪法外,绝大多数国家无所谓宪法,而现代国家法的形式中都有宪法。
(2)立法是国情的产物
不仅每一历史阶段有独具特色的立法,而且同一历史阶段的不同国家,立法也因国情的不同而有种种差别。例如,都是奴隶制立法,由于国情不同,中国奴隶制立法权由君主行使,而希腊雅典城邦的立法权则主要由作为议事机关的公民大会行使,一个实行的是奴隶制的专制式的立法制度,一个实行的是奴隶制的民主式的立法制度。如果说,研究立法需要注意立法是历史的范畴是指要注意从历史的纵向角度研究立法,那么,研究立法需要注意立法是国情的产物,则指要注意切开历史从横断面来研究立法。注意立法是国情的产物,有助于避免只抓住一国或数国立法的特征将只能适用于一国或数国立法的概念作为一般立法的概念揭示,而能从各种不同国情之下的、各具特色的立法中,抽出它们的共同特征,超越它们各自的特殊性,揭示出一般的立法概念。
(3)立法的种类具有多样化
立法种类是多样化的。从立法的主体看,有君主立法、代议机关立法、法定立法机关立法、非法定立法机关立法之分;从立法的效力等级和效力范围看,有国家立法、中央立法、地方立法之分;从立法的内容看,有实体立法、程序立法、刑事立法、民事立法、行政立法、经济立法以及其他以一定社会关系为调整对象的立法之分;从立法的方式看,有制定法、认可法、修改法、补充法和废止法之分。把握一般的立法概念,需要研究多样化的立法种类,切忌只注意某一种类或部分种类的立法,而不注意各种类别立法的特征。
二、立法的原则
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1、立法原则界说
(1)立法原则的涵义和功能
立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和立法制度的重要反映。
理解立法原则的涵义,需要明了立法原则与立法指导思想的关联和区别。立法指导思想是观念化、抽象化的立法原则,立法原则是规范化、具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化,立法原则应根据立法指导思想等来确定,两者紧相关联。但两者又有清楚的界限:其一,立法指导思想是为立法活动指明万向的理性认识和重要理论根据;立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。其二,立法指导思想主要作用于立法者的思想,通过立法者的思想来影响立法活动;立法原则主要作用于立法者的立法行为,通常直接对立法活动发挥作用。其三,立法指导思想与立法原则也有抽象与具体的区别。不能把两者完全等同起来,不能以立法指导思想代替立法原则,或是相反。
立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。它们的本质与立法的本质是一致的。只有在一定社会意识形态中占据主导地位、适合执政者需要、为执政者所信奉或推崇的思想,才能被奉为立法指导思想,并在实践中体现为立法原则。立法原则所体现的意志或立法意识,归根到底是由作为立法主体的执政者生活在其中的国,清所决定,尤其是由国,清因素中的物质生活条件所决定的。
立法坚持一定的原则,有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握立法,使立法能在经过选择的思想理论指导下,沿着有利于执政者或立法主体的方向发展;有利于从大局上把握立法,将整个立法作为一盘棋来运作,集中地、突出地体现执政者的某些重要意志;有利于协调立法活动自身的种种
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关系,统一立法的主旨和精神,使各种立法活动有一种一以贯之的精神品格在发挥作用;也有利于实现立法的科学化,便立法活动按规律进行。在现代社会,立法指导思想和基本原则一般都注意包含科学立法、按规律立法的内容。
(2)立法原则的发展和种类
立法总是时代的反映,作为立法的内在精神品格的立法原则,总要随时代擅进而擅进。每一大的历史时代,甚至每一历史时期的不同阶段,都会有相应的立法原则。如西欧中世纪产生了神学世界观作为立法指导思想,以及由这个思想的一些原理、观点构成的立法基本原则。中世纪结束后,西方立法则以新的世界观即法学世界观作为立法指导思想,这个世界观的一些原理、观点也相应成为立法基本原则。
整个立法和各种立法都有自己的原则。中国立法总的基本原则,可以从性质和内容的结合上区分为多种。其中,法治原则、民主原则、科学原则尤为重要。
在坚持中国立法总的基本原则的前提下,中国各方面立法应注意坚持各自的具体原则。就国家或中央立法而论,应注意坚持:其一,最高立法原则。应注意国家立法在整个立法中居于最高地位,抓住与这一特点相适宜的重大事项立法,并使国家立法成为其他立法的根据。其二,统揽大局原则。全国人大及其常委会应站在中国整个立法的大局上规划和从事立法。其三,模范立法原则。国家立法无论在哪方面,都应为其他立法确立榜样。
就地方立法而言,应注意坚持本地特色与国家大局相结合原则;与执行立法、补充立法与先行立法相结合原则。
此外,不同主体的立法,应注意坚持与本主体的性质、地位和职权范围相适应的立法原则,不同法的形式和不同部门法的立法应注意坚持与自身特点相适宜的立法原则。
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明了立法原则是发展变化的,是有多种层次和类别的,就要求立法者不能用静止的眼光,从单一的层面或角度来谈论和坚持立法原则,而应适时地,从整个立法和个别立法相结合的角度坚持立法基本原则。
(3)立法原则的客观性
立法原则是一种客观存在。立法一般都自觉或不自觉地在一定原则的作用下运作。这既是立法自身的规律便然,也因为立法目的通常在相当程度上需要藉助一定的立法原则表现出来。中国汉以后的封建社会,立法依据封建正统儒家思想原则进行,儒学的“精华”几乎全部在封建立法中得到体现。作为中国封建立法缩影的《唐律》便“一准乎礼”。在西方,希腊人的哲学,罗马人的务实精神,中世纪的神权观念,资产阶级革命时期的启蒙思潮,以至当代西方种种有影响的学说,都化为原则,指导或深刻影响着当时的立法。特别是风靡一时的启蒙主义思潮,对资产阶级如火如荼的革命运动和革命后建立的西方政治法律制度,担当了直接的思想指南角色。像美国《独立宣言》、法国《人权宣言》以及后来的《法国民法典》,都是沐浴着启蒙思想的基本原则产生的,其中许多条文直接来自启蒙思想家的经典性观点。正如马克思在讲到《法国民法典》时所指出的,该“法典并不起源于旧约全书,而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想,起源于法国革命。”
当代中国的情形也是这样。从1957年至1976年,作为中国惟一的国家立法机关,全国人大除通过1975年宪法,几乎没有立法活动。这种情形与当时“以阶级斗争为纲”成为整个国家生活从而也成为整个立法的指导原则直接相关。1978年宪法在许多万面进步显著,但由于那个以阶级斗争为纲的“党的基本路线”和“继续革命理论”,依然作为重要的立法原则体现在它的序言和条文的字里行间,作为当时曾鼓舞人心的建设现代化强国这一目标的根据而存在,所以,这部宪法不能不成为迅速变化时期的一部过渡性的、罢花一现的宪法。1988年、 1993年和1999年的宪法修正案,是客观情况
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变化的结果,也是在立法原则上要求作为根本大法的宪法适应改革开放和市场经济发展需要的产物。宪法如此,经济法、民法、行政法、刑法、诉讼法,以及其他各种法,也莫不如此。
立法史表明:不了解儒家的思想原则,就难以理解中国封建立法;不了解启蒙思想家的理性主义思潮,也很难理解一系列资产阶级法典;不了解**思想,就很难理解根据地立法和中国立法的种种特色;不了解**理论,就很难真正理解现时期中国立法的种种变迁。
2、中国立法的基本原则
(1)立法的法治原则
经济上实行市场化,政治上实行民主化,是现代社会不同于以往社会的显著标志。而这“两化”都需要有法治来推动、来保障。因而现代社会更为显著的标志,就在于要求建设法治国家,实现国家生活的法治化和法治生活的现代化。立法作为建设法治国家的前提和基础,也因此首先需要实行法治化,需要坚持法治原则。
立法的法治原则,主要包含三方面的内容和要求:第一,一切立法权的存在和行使都有法的根据,立法活动的绝大多数环节都依法运行,立法主体进行活动,其行为应以法为规范,行使法定职权,履行法定职责。第二,规范立法制度和立法活动的法,应充分反映人民的意愿,有利于立法发展,有利于社会进步,有利于保障人类的各种基本权利。第三,关于立法万面的法,在立法活动中具有最高地位和权威,获得普遍服从,任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。
坚持立法的法治原则,就要有一套较为完善的立法制度,为立法权的存在和行使,为立法活动的运行,提供法的根据。特别要有关于立法权限划分、立法主体设置、立法运作程序、立法与政党、与政府、与司法的关系以及中央立法与地万立法的关系等方面的健全面具体的法律制度。这方面的制度一
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般在宪法和宪法性法律中加以规定。在中国,立法法对这些制度有一定的规定。此外,还要有关于立法技术万面的基本制度。
(2)立法的民主原则
立法的民主原则包括三方面涵义:第一,立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央与地方、权力机关与政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。第二,立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利。第三,立法活动过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线。
坚持立法的民主原则,首先是实现人民主权所必需。中国是人民主权的国家,人民是国家的主人、民主的主体,立法应坚持民主原则。其次,也是反映人民意志和客观规律所必需。人民成为立法的主人,最有实践经验的人民群众参与立法,便能有效地反映人民的呼声和遵循客观规律的要求。只由少数人闭门造“法”,这种法即使“完备”,也难以体现人民意志和客观规律。再次,坚持立法的民主原则,也是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。
坚持立法的民主原则,首先需要从国,清出发,健全较为完备的民主立法制度。在立法权限划分和立法权行使方面,既要注意保障全部立法权归于人民,又要注意在初级阶段由于人民的政治觉悟、文化水平、管理国家的能力和国家的经济实力、交通条件等多方面的原因,尚不能由人民直接行使立法权,只能将立法权委托给人民代衰或有关主体代为行使。在立法过程和立法程序方面。要使立法面向社会公众,使公众能有效参与和监督立法。其次。要根据国清,在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。针对封建专制遗毒极深、没有民主传统、缺乏公民权利意识等情况,注意以立法的形式反对封建特权、专制,不允许任何个人、组织和国家机关侵犯人民的合法权益。
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再次,要注意民主与集中相结合。所立的法要反映经过集中的人民共同意志;要由全国人大及其常委会行使国家立法权,其他法不得同宪法和法律相抵触;充分发挥专门机关、专家和其他有关人员的作用。
(3)立法的科学原则
立法的科学原则问题,也就是立法的科学化、现代化问题。现代立法应是科学活动。坚持立法的科学原则,有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法,有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性,也有利于避免或减少错误和失误,降低成本,提高立法效率。
坚持立法的科学原则,第一,需要实现立法观念的科学化、现代化。要把立法当科学看待。要积极产生足够数量的具体的科学的立法观念和理论,从正面影响立法,消除似是而非贻误立法的过时观念和新潮观念。构造立法蓝图,做出立法决策,采取立法措施,应自觉运用科学理论来指导。对立法实践中出现的间颧和经验教训,应给予科学解答和理论总结。立法实践主要是摸索的实践、试验的实践而不是自觉的实践,立法经常付出沉重代价、高额学费,这种状况应需要转变。第二,需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。科学的立法体制乃至整个立法制度,应是合乎社会发展规律、立法发展规律的,是合乎国,清民情的,是合适合理完善的。在这种体制中。立法主体应由高素质的立法者和立法工作人员组成。第三,更具直接意义的是要解决万法策略和其他技术问题。从方法上说,在立法中要坚持从实际出发与注重理论指导相结合,客观条件与主观条件相结合,原则性与灵活性相结合,稳定性、连续性与适时变动性相结合,总结借鉴与科学预见相结合,中国特色与国际趋势相结合。从策略上说,要正确处理立法的超前、滞后与同步的关系;要按照客观规律的要求确定立法指标;要尽可能选择最佳立法形式、内容和最佳法案起草者;耍顾及全局并做到全面、系统,在此同时还要分清轻重缓急,合理安排各个
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项目的先后顺序。从其他要求说,要注意各种法之间的纵向、横向关系的协调一致,法的内部结构的协调一致;要注意立法的可行性,所立的法要能为人接受,宽严适度易于为人遵守;还要特别注意避免和消除混乱的弊病。
立法权限划分体制
立法休制的含义和构成
立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:
一是立法权限的体系和制度。包括立法权的归属、性质、种类、构成、范围、限制、各种立法权之间的关系,立法权在国家权力体系中的地位和作用,立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。
二是立法权的运行体系和制度。其内容除包括通常所说的立法程序的内容外,还包括行使立法权的国家机关在提案前和公布后的所有立法活动中应遵循的法定步骤,以及立法主体或参与立法的其他主体在立法活动中应遵循的步骤。
三是立法权的载体体系和制度。主要包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式等方面的体系和制度。
中国现行立法权限划分体制
当今世界,主要有单一的、复合的、制衡的立法体制。单一立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制,包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制称为复合立法体制。由于这些国家的立法权由两个以上的中央国家机关行使,它们的立法体制实际上是复合的一级立法体制。制衡立法体制则是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。实行这种体制的国家,立法职能原则上属于议会,但行政机关首脑如作为元
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首的总统,有权对议会的立法活动施以重大影响,甚至直接参与行使立法权。
同当今世界普遍存在的几种立法体制相比,中国现行立法体制颇具特色。中国的立法权不是由一个机关行使的,因而不是单一立法体制;中国的立法权由两个以上的机关行使,是指中国存在多种立法权,如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等,它们分别由不同机关行使,而不是同一个立法权由几个机关行使,因而不是复合立法体制;中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上,因而也不是制衡立法体制。
中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看,它是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。
实行中央统一领导和一定程度分权,一指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央,并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大及其常委会行使,地万和其他任何方面都没有这个权。行政法规,地万性法规不得与宪法、法律相抵触。二指国家的整个立法权,由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。
多级(多层次)并存,指全国人大及其常委会制定国家法律,国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章,一般地方制定地万性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其部委、一般地方,在立法上以及在它们所立的规范性法律文件的效力上有级别之差,这些不同级别的立法和规范性法律文件并存于现行中国立法体制中。
多类结合,指上述立法及其所产生的规范性法律文件,同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规,以及经济特区和特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件,在类别上有差别。自治法规(自治条例、单行条例)和特别行政区的法律既是地万规范性法律文件,又在立法依据、权限范围和
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表现形式等方面不同于地方性法规和地万政府规章,在立法上把它们划入同等级别未必妥善,因而有必要使用"类"的概念。
中国的现行立法体制有其深刻的国,清根据。首先,中国的国家性质要求由体现人民最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权,统一领导全国立法。其次,中国幅员广大,人口众多,各地区、各民族的经济、文化发展很不平衡,这种国情决定了不可能单靠国家立法解决各地复杂的问题,还要有立法上的一定程度的分权,让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。再次,现阶段中国,经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构,政治上实行民主集中制。这些特点也要求国家在立法体制上一方面坚持中央统一领导,另一方面使多方面参与立法,特别是要正确处理中央和地万的关系。最后,也是特别重要的是,消除中国国情中负面的历史沉淀物也要求实行现行立法体制。中国是世界上中央集权的专制主义统治最长久、传统最深厚、影响最深广的国家,是世界上重农抑商的历史最悠久、商品观念最薄弱因而权利与义务观念也最薄弱的国家,是经受长期战争通过党政军民一元化高度集中领导才建立起人民共和国的国家,是参照前苏联的集权型模式建立起政治体制基本框架的国家,也是实行"一国两制"的国家。这些国情因素的综合作用,从根本上决定着中国应实行中央统一领导和相当程度分权的立法体制。
立法过程与立法程序
立法过程
立法是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:一是立法准备阶段;二是由法案到法的阶段;三是立法完善阶段。理解立法是个活动过程,就要重视立法活动的阶段性,针对各阶段的立法任务、特点和客观要求,做好立法工作;就要重视各阶段立法活动的关联性、完整性,从事某一阶段的立法活动,要想到为其他阶段立法
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活动准备条件,或积极利用以前阶段的成果和经验。
立法准备
立法准备,一般指在提出法案前进行的立法活动,是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。
立法准备活动的主体,多为立法权享有者,也可是立法权享有者委托的机构、组织和人员,还可是没有立法权也没有被委托但自己希望进行某些立法活动的主体。
立法准备活动的主要内容,宏观上有:逆行立法预测,编制立法规划,形成立法创议,做出立法决策。法的清理、法的汇编和立法信息反馈工作中包含的旨在为法的制定和变动服务的工作,也是立法准备活动的内容。中观上通常包括:确定立法目标、目的和指导思想,调查研究,收集和研究各种相关材料,落实法案起草机关和组织起草班子,协调与有关方面的关系,为立法的正式进行做好物质准备。微观上通常包括:明确立法意图,拟出法案提纲,起草法案草稿,征求有关方面意见,协调论证,反复修改、审查法案草稿并形成正式稿即草案。不一定每项立法都必须做上述各方面准备活动,有的立法所须进行的准备活动也可能超出这一范围。一项立法的准备活动应包括哪些内容,主要视该项立法的规模、效力等级、调整范围、调整事项的重要程度而定。
立法准备阶段在立法活动过程中有重要价值。这不仅在于立法准备是否充分、科学,直接关系所立之法能否行之有效,而且更在于立法准备就其主要倾向看,具有决策性,许多国家的众多立法的命运,实质上是在立法准备阶段就决定了。在有的国家,法案提交立法主体审议、表决,往往主要是履行法定程序,不能真正决定该法案能否正式成为法,因为能否正式成为法,在立法准备阶段就已有定夺。
立法准备阶段在法治发达国家的地位,比之由法案到法的阶段的地位,
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往往难分伯仲,有时立法准备阶段特别重要,更多的还是由法案到法的阶段重要。在法治落后的国家,情况正相反,立法机关的实际地位通常不及它的法定法地位重要,立法的命运,通常在立法机关之外决定。但正是这些国家,在不大的重视立法机关、不大看重由法案到法的阶段的作用的同时,对立法准备阶段的研究也不重视,很少有较为健全的关于立法准备的制度。
由法案到法
在现代立法活动过程中,由法案到法的阶段,是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。参与这一阶段立法活动的主体,一般须是能够行使立法权的主体。由法案到法的活动,主要是立法权行使者的专有活动,是纯粹立法活动。
同立法准备阶段和立法完善阶段相比,由法案到法的阶段的内容具有确定性、不可缺少性。虽然各国这一阶段的具体内容多有自己的特色,但主要内容通常总是包括四方面:一是提出法案;二是审议法案;三是表决法案;四是公布法。
由法案到法的阶段,是立法主体通过正式程序产生法的阶段。立法准备阶段固然往往能决定法案的命运,但如若不经历由法案到法的阶段,这一命运便不能最终实现。由法案到法的阶段具有法定性。现代立法的这一阶段的各个主要环节,一般都由法所确定从而形成法定制度。
由法案到法的阶段,在法治发达国家,理论、制度、事实上一般都能受到重视;在法治不发达国家,一般在理论和法定制度上比准备阶段受重视,或比立法准备阶段正规,而在事实上一般不及准备阶段重要。
立法完善
立法完善阶段,一般指法案变为法之后,为便该法进一步臻于科学化,更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况,所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。
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立法完善阶段的主体同立法准备阶段一样,不具有确定性。其主要内容通常包括:立法解释,法的修改、补充和废止,法的清理、汇总和编纂。
立法完善阶段在立法活动过程中的价值和地位,兼具立法准备和由法案到法两个阶段的一些特征。从立法价值角度看,立法完善作为目的在于使法进一步臻于科学化的活动,同旨在为正式立法奠定基础的立法准备,是殊途同归的。
另一方面,立法完善阶段的主要内容,绝大多数同由法案到法的阶段的内容一样,属于立法性质的活动。但事实上,立法完善阶段的价值和地位在各国得以实现的程度,差别颇大。一般说,一国立法完善阶段的价值和地位得以实现的程度,主要与该国实现法治化的程度成正比。在中国,真正把立法完善提上重要日程并取得好的成效,尚需努力。当然,立法的完善是相对的。法的"完整性只是永久不断地对完整性的接近而已
立法程序
立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。立法主体行使立法职权以外的其他职权时,其活动步骤和方法不是立法程序。立法活动中非法定的或可有可无的步骤和方法,也不是立法程序。
中国法学著述和立法实践中,立法程序是个常用的概念。人们讲到立法程序,通常将提出法律草案认作立法程序之始,将公布法律认作立法程序的完结,也即仅仅将立法程序视为由法案到法这一阶段所存在的事物。这是误解。事实上,在立法活动过程的各个阶段上,都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。立法过程这一概念,强调立法的阶段性十关联性、完整性;立法程序这一概念,强调立法运作的规则性、严肃性,强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。但在整个立法活动过程中,由法案到法的阶段的立法程序,是整个立法程序体系的重点所在。这一阶段的立法程序通常包括提案、
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审议、表决和公布。
提出法案
提出法案,就是由有立法提案权的机关、组织和人员,依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原则的专门活动。
提案者应是有权提案的主体。现今各国国家立法的提案权,由下列机关、组织和人员所行使:议会和议员,国家元首,政府和政府首脑,成员国或下一级政权,司法机关,政党和有关社会团体,一定数量的选民,法定其他机关。在中国现时期,全国人大主席团、常委会、各专门委员会,全国人大的1个代表团或30名以上的代表,国务院,中央军委,最高人民法院,最高人民检察院,可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案;全国人大常委会委员长会议、常委会组成人员10人以上,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会,可向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的法案。
提案应依据法定程序。有关立法问题的论著、讲话、建议、设想,在立法时可作参考,有些还应受到重视,但都不是提出法案。提案应遵循的法定程序主要是:第一,应就本身职权或业务范围内的事项提案,应当提出属于接受法案的主体的职权范围内的法案。第二,应向自己能够提案的机关提案。第三,尚需努力。当然,立法的完善是相对的。法的"完整性只是永久不断地对完整性的接近而已"。要符合法定人数才能提案。第四,应采取一定形式如书面形式,通过一定方式如通过一定机关,在规定时间内提案。
审议法案
审议法案,就是在由法案到法的阶段,由有权主体对法案运用审议权,决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。 一般说,各国立法机关的全体会议、领导机构和专门委员会,都可通过分工
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合作参与行使法案审议权。但这几方面的主体掌握的审议权有大小之分。审议权归属上的差别,带来多种类别的法案审议程序。一类是由议会大会直接审议法案的程序,议会不必将法案交付委员会审议;一类是由议会大会到专门委员会再到议会大会的审议程序;一类是由专门委员会到议会大会的审议程序;一类是不同法案采用不同的审议程序。在中国,全国人大及其常委会审议法案的程序,通常履行由它们的领导机构到有关会议再到大会审议的程序。
法案提出后,由于一次会议审议的法案有限,有些法案所提事项虽然重要但对这些事项进行立法的条件还未成熟,有必要先决定是否列入议程。法案列入议程,有的并经委员会审议和提出报告,便进入大会审议程序。参加大会审议的机关和人员通常有立法机关的领导机构、专门委员会、议员、代表团,法案的提案者和议会党团往往也参加大会。与会者在大会上就法案作辩论发言,是大会审议法案的一个主要形式和主要环节。
表决和通过法案
表决法案,是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案,指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。法案表决和通过两者之间关系非常密切,但并非同--个概念。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提:通过法案则是表决法案的一个主要结果和主要目的。每个列入审议议程的法案都要经过表决这一程序,但并不都能获得通过。
法案的表决权通常属于有权立法的机关和人员,在有些国家、有些情况下,也属于全体公民或部分公民。立法机关大会表决法案的基本方式,通常有公开表决和秘密表决两种。目前各国表决法案时普遍采用公开表决的方式。在中国,全国人大表决法案,采用无记名投票方式、举手方式或其他万式,究竟采用哪种方式由人大主席团决定。
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通过法案的基本原则一般是少数服从多数,法案只有获得法定多数表决者的赞同,才能通过而成为法。普通法案通常由法定会议人数中的普通多数通过。特殊法案如宪法法案,由特殊多数通过。在许多国家,法案经大会审议、表决并获通过后即成为法。在另一些国家,法案经大会审议通过后,还要经过诸如另一院复议、公民公决、国家元首批准、合宪性审查等程序并获得通过后才能成为法。在中国,全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过;宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过;全国人大常委会审议的法案,由常委会全体组成人员的过半数通过。
公布法
公布法,是指由有权机关或人员,在特定时间内,采用特定方式将法公立于众。亦称法的颁布。
公布法的权力在多数国家由国家元首行使,在有些国家由立法机关的领导机构行使。国家元首或立法机关的领导机构在批准或签署法之后,即按法定程序将法公立于众。在许多由国家元首行使公布权的国家,公布权是行政对立法实行制约的一个手段。在另一些由国家元首行使公布权的国家,公布权在实际上并不能使立法和行政两方面得以相互牵制与平衡。这些国家的元首必须公布法,或事实上从来也不拒绝公布法,他们行使公布权纯粹是一道程序。在中国,国家主席行使公布法律权,这种权力不是西方那种对议会实行牵制与平衡的权力,实践中从未发生国家主席拒绝公布法律的情况。
法案经表决通过或经复议、批准后,应在一定时间内公布。各国公布法的方式大体一致,即在立法主体的刊物上或在指定的其他刊物上公布法。在中国,宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。实际做法是:多数法于通过当日公布,有的法于通过后间隔几天公布;有的法于公布之日起施行,许多法是公布后间隔一定时间方才施行。根据立法法的规定,法律签署公布后,及时在全国人大常委会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在常委会公
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报上刊登的法
思考与练习:
1、立法、立法体制的涵义,
2、立法原则与立法指导思想的关联和区别何在,
3、试论中国立法的基本原则。
4、分析我国立法法的意义和不足。
5、当代中国立法权限划分体制的国情根据是什么,
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“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨
“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检
讨
“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨
“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨 作者:201X-09-04 05:21阅读: 次文章来源:未知 关键词: 危险犯/实害犯/行为犯/结果犯/立法模式 内容提要: 危险犯是指以侵害法益的危险状态的造成作为犯罪成立条件的犯罪,而实害犯是指以对法益实际损害的造成作为犯罪成立条件的犯罪。为更好地为立法论和解释论服务,将实害犯作前述界定是有必要的,借此亦可与结果犯区分开。危险犯与实害犯这组概念解决的是犯罪成立条件的问题,而行为犯与结果犯解决的是犯罪既遂条件的问题。从立法论上,我国刑法分则关于危险犯与实害犯立法模式的选择具有随意性。 “危险概念是一个危险的概念”,(注:,日,木村龟二著:《新刑法读本》,法文社1959年版,第263页, 转引自张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社201X年版,第164页。) 这是因为危险概念具有多种含义。日本学者认为,关于危险概念,在迄今为止的刑法理论中有下述两种不同的理解。第一种是“行为人危险说”。它是指性格的危险性,或者叫犯罪人的品质,犯罪人的危险性及其反社会性。第二种理解是所谓“行为危险说”。它是指行为对法益造成侵害的危险性。(注:参见,日,宫内裕著:“关于危险概念”,载《泷川花甲阿纪念论文集——现代刑法学课题(下)》,1955年版,第735页,转引自,日,野村稔:“刑法中的危险概念”,载西原春夫副主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版,第270页。) 国外许多学者还将危险分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。前者是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性,因而也可以称为行为的属性;后者是指行为所导致的对法益的威胁状态。(注:参见张明楷:“危险犯初探”,载《清华法律评论》1998年第1辑。) 如果只是到此为止,危险概念还不能称之为“危险”。问题在于目前处于主流地位的刑法理论认为,刑法的目的是保护法益,因此,之所以
处罚尚未实际侵害法益的犯罪未遂、预备及中止,不是因为行为本身彰显了行为人的危险性格,而是因为尽管行为尚未实际侵害法益,但已经威胁到了法益。从这个角度看,犯罪未遂、预备及中止也是危险犯。因此,危险这个概念关系到未造成实害的犯罪的可罚性的根据,未遂与不能犯的区分,着手的认定等一系列的问题。显然企图用一篇寥寥数千言论文要把这些问题都论述清楚是不可能的,笔者只打算就狭义的即我国刑法理论所普遍认同的危险犯的部分理论及相关立法做一探讨。
一、危险犯的概念及理论分类 意大利学者认为,犯罪可以分为实害犯(在这类犯罪中危害表现为对保护法益的实际损害)与危险犯(在这类犯罪中危害是指造成实际损害的现实可能性)。不过,鉴于被保护的法益有时很难确定,这种划分在实践中很难树立一个确定的标准。按传统理论,危险犯还可以再分为两个类型:具体危险犯和推定危险犯(或抽象危险犯)。前者指法律明确将某种危险直接规定为犯罪构成要件的情况。作为构成要件的危险必须由法官根据具体情况来加以认定。判断的标准是当时最好的科学法则和经验;判断的结论是行为危害法益的或然性已达到相当的程度。推定的危险犯是指立法者之所以规定某种行为为犯罪,是因为该行为在一般情况下必然具有损害某法益的危险的情况。除此之外,被立法者规定为推定危险犯的行为,即使在具体的情况下不可能对法益造成实际的危险,也不能成为免罪的理由。在实践中,只要实施了法律禁止的行为,就可认定具有推定的危险存在。(注:参见,意,杜里奥?帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第135—136页。) 日本学者认为,侵害犯是指构成要件的行为需要已完成侵害一定法益的犯罪。与此相对的危险犯是指其构成要件的行为不需要侵害一定的法益,但是有发生侵害的危险即已达成的犯罪。除侵害犯之外,所以特别设置危险犯,是因为法益虽还未现实地受到侵害,但假定它将招致危险性,这就根据立法论要求必须予以处罚。危险犯根据构成要件所必要的危险程度,通常分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯以有侵害法益的具体危险,即发生具体危险作为其成立要件。一般讲,
构成要件的内容特别需要明确表现出危险的现象。抽象的危险犯又叫做非本来危险犯,认为应存在侵害法益的抽象危险性,即一般有侵害法益危险而构成犯罪的犯罪。这里,出现危险不必在构成要件上明确表示,仅仅根据立法理由,只要有构成要件的行为,一般就可据此解释为有危险为已足。(注:参见,日,木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译,上海翻译出版公司1991年版,第158页。) 我国学者李海东认为,实害犯是指物理地损害了该当法规所直接保护的法益的行为,如将人杀死、致人重伤、将物品盗走等。如果这一物理实害由于任何一种原因没有发生而这个行为仍然可罚,那么,它的可罚根据就是危险,因此,它也就是危险犯。从这个意义上严格地说,实害犯指的仅仅是实害既遂犯。抽象的危险犯是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为。抽象危险犯的规范特征是,危险不是该犯罪构成的要件,而是该行为可罚的实质违法的根据。抽象危险犯的理论特征是,它的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能具体地达到了现实化程度的行为。(注:参见李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第133—134页。) 张明楷教授认为,具体的危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;抽象的危险犯中的危险是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。(注:参见张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社201X年版,第164页。) 综合上述学者的观点,我们初步认为,危险犯是和实害犯相对的概念。实害犯是指以实际的法益侵害为犯罪成立条件或者说是犯罪构成要件的犯罪。危险犯是指以造成法律规定的危险状态为犯罪成立条件或者构成要件的犯罪。危险犯中的具体危险犯,是指危险状态造成与否,需要定罪时进行具体的判断。如我国刑法第114条规定的放火罪。是否构成放火罪需要进行具体的判断,否则,居民楼里的日常生火做饭的正常行为,也有被定放火罪的危险。而抽象危险犯,是指这种危险是立法上的推定,只要实施法定的行为,就能推定存在法定的危险,因而就构成了犯罪。如盗窃枪支罪,由于立法者认为枪支本身的危险性
决定了只要枪支被非法持有,就存在公共危险。因此,只要行为人实施了盗窃枪支的行为,就构成了盗窃枪支罪,无需司法人员定罪时进行危险有无的具体判断。问题是,立法推定的抽象危险是否允许被告人提出反证,比如,行为人说他已将盗窃的枪支埋在地底下还构成犯罪吗,我们认为,由于抽象危险犯通常含有行政取缔的目的,加之举证的困难,设置为抽象危险犯本身就有效率的考虑。因此,笔者倾向于危险的存在与否在抽象危险犯中不允许被告人提出反证。
二、与危险犯有关的概念辨析
(一)危险犯与实害犯 在欧日国家的刑法典中,由于坚持刑法以处罚既遂为原则,处罚未遂和预备为例外的原则,因此,未遂和预备的处罚限于刑法典分则的明文规定。前述日本学者认为,实害犯是指以实际的法益侵害为构成要件的犯罪。所谓的实害罪罪名,如第199条的杀人罪、第204条的伤害罪、第235条的窃盗罪及第236条的强盗罪,相应条文规定的全是既遂的情形。未遂均在另外的条文专门规定。因此,实害犯是以造成法益侵害为构成要件的犯罪。但是,根据我国刑法总则关于犯罪预备和犯罪未遂的规定,在我国原则上都应处罚犯罪未遂和犯罪预备。这和国外正好相反。正是在这个意义上,我国刑法分则的规定是以既遂为模式的传统观点是有问题的。既然这样,在我国就不能认为实害犯是以造成法益侵害为构成要件。问题是,我们为什么还要主张将实害犯界定为以造成法益侵害为要件呢,这是因为,如果认为法益侵害不是实害犯的构成要件,就会使实害犯和结果犯成了同一概念,这样引进实害犯的概念无论对立法论还是解释论都无裨益。不仅如此这种将实害犯与结果犯混为一谈的现状,还导致人们有意无意地将犯罪成立条件与犯罪既遂条件加以混淆。
(二)危险犯?实害犯与行为犯?结果犯 国内权威教科书的观点认为,结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪,即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。危险犯是指以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。(注:高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等
教育出版社201X年版,第150—151页。) 从上述主流观点可以看出,行为犯与结果犯的区分是为了解决既未遂的认定问题,(注:其实,行为犯与结果犯的区别不在于是否发生法定的犯罪结果,而是在于结果犯中的结果是物质性的、可以具体测量的、有形的损害结果,而行为犯所发生的是非物质性的、不可具体测量的、无形的损害结果。比如,作为行为犯的强奸罪不是没有发生损害结果,而是结果不可测量而已。) 两者都对法益造成了实际的侵害。国内有学者对上述“危险犯是指以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”,提出了尖锐的批评。(注:张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社201X年版,第311—312页。) 我们也认为危险犯一造成危险状态就既遂的观点值得商榷。如果认为造成了危险状态就既遂,似乎没有造成危险状态就是未遂,这就很有问题。对于放火罪来说,造成了危险状态而没有造成严重后果的,才是放火罪的未遂。如果认为没有造成危险状态也是未遂,就出了未遂的未遂的局面。再则,若认为危险犯一造成危险状态就既遂,无疑就是告诉危险犯行为人:你即使奋力扑灭大火也不能构成犯罪中止,顶多是悔罪表现。这样恐怕少有人还会冒着生命危险去扑灭大火,因此反而不利于法益的保护。其实,如前所述,上述观点的错误在于,危险犯的危险状态只是犯罪成立的条件。是否既遂,还得根据一般既遂的判断标准来进行判断。比如放火,行为人所追求的显然是火灾结果的发生,绝不会仅仅追求危险状态的造成。因此,造成了危险状态但因意志以外的原因未造成严重后果的,就构成未遂。这里有一个问题,这种情况既属于放火罪的危险犯,又属于放火罪的未遂犯,那么是按照刑法第114条规定的3年到10年有期徒刑量刑,还是按照第115条的10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑的法定刑,同时按照刑法总则关于未遂的处罚规定比照既遂犯从轻或者减轻处罚呢,如比照放火罪的既遂从轻处罚,则行为人可能被判处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑,然而如果按第114条的法定刑量刑,则至多被判处10年有期徒刑。笔者倾向于对行为人按照第114条的规定量刑,因为第114条是立法者为避免司法人员量刑畸轻畸重而为放火罪的未遂犯(也是危险犯)专门规定的法定刑。 如上所述,危险犯和实害
犯解决的是犯罪成立条件的问题,行为犯和结果犯解决的是犯罪既未遂的问题。两组概念针对的是不同角度的问题。因此,不能简单地认为危险犯等于行为犯,实害犯等于结果犯。危险犯完全可能是结果犯,如放火罪;实害犯也完全可能是行为犯,如侵犯公民住宅罪。
三、危险犯的立法梳理及检讨 是不是刑法分则的罪名要么是危险犯,要么是实害犯呢,笔者认为,从理论上看立法者要么将法益侵害的危险状态作为犯罪成立的条件,要么将实际造成法益侵害作为犯罪成立的条件,不会存在中间状态。问题只是在于对全部的犯罪作这种归类未必有意义。我们研究危险犯与实害犯是为了提供立法论和解释论上的指导。因此,下面仅对比较典型的罪名进行分类,试图能从中发现一些规律性的东西。 根据前述对危险犯及实害犯的界定,按照上述思路,对刑法分则罪名进行大致的梳理。 比较典型的具体危险犯有:放火罪,决水罪,爆炸罪,投放危险物质罪,破坏交通工具罪,破坏交通设施罪,破坏电力设备罪,破坏易燃、易爆设备罪,暴力危及飞行安全罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,生产、销售假药罪,生产、销售不符合卫生标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,(注:刑法第144条文中没有“足以??”的字样, 但笔者认为应属于具体危险犯,理由在于:
一是社会危害性比其轻的生产销售不符合卫生标准的食品罪尚且被规定为危险犯,其更有被规定为危险犯的理由;
二是,该罪名的加重法定刑规定的适用条件是实害的造成。笔者认为没有明确规定为危险犯是立法的疏漏。另外,投放危险物质罪尚且是具体危险犯,因此该罪名也没有必要设置为抽象危险犯。) 生产、销售不符合标准的医用器材罪,妨害传染病防治罪,妨害国境卫生检疫罪,非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等。 抽象危险犯有:非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,违规制造、销售枪支罪,盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,非法持有、私藏枪支弹药罪,持有假币罪,遗弃罪,(注:尽管德日刑法学者认为遗弃罪是危险犯,但是在我国只有情节恶劣的才构成犯罪,从这个角度讲属于实害犯。不过,现在德日的通说认为,遗弃罪
是威胁生命的犯罪,而故意杀人是剥夺他人生命的犯罪。从这个角度讲,遗弃罪又属于危险犯。笔者暂且把其归入危险犯之列,这个问题还需要研究。) 伪证罪,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪,窝藏、包庇罪,拒绝提供间谍犯罪证据罪,窝藏、转移、收购、销售赃物罪,非法组织卖血罪,非法行医罪,非法处置进口的固体废物罪,非法持有毒品罪等。 典型的实害犯有:丢失枪支不报罪,生产销售劣药罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪,医疗事故罪,逃避动植物检疫罪,重大环境污染事故罪,擅自进口固体废物罪,破坏型采矿罪等。 有上述简单归类大致可以得出如下结论:
一是,立法将可能导致不特定或者多数人的生命、健康、财产损失的,通常设置为危险犯;
二是,像枪支、弹药、爆炸物、毒品等违禁品,立法通常设置为抽象危险犯;
三是,一旦造成实害,后果可能就很严重,就较有可能设置为危险犯,相反可能设置为实害犯。我国立法中关于危险犯与实害犯的立法模式的选择可能带有一定的随意性。比如,关系公众健康的环境卫生方面的犯罪,可能设置为危险犯更合理。再比如,持有型犯罪通常属于抽象危险犯,既然危险系立法上的推定,通常就不应设置过重的法定刑。持有型犯罪相互之间的法定刑也不能相差过于悬殊。非法持有枪支罪的法定最高刑是7年有期徒刑,而危害性可能小得多的持有假币罪的法定最高刑居然达到15年有期徒刑,非法持有毒品罪的法定最高刑又只有7年有期徒刑。笔者认为抽象危险犯的法定刑以不超过7年有期徒刑为宜。
.“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法
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关键词: 危险犯/实害犯/行为犯/结果犯/立法模式
内容提要: 危险犯是指以侵害法益的危险状态的造成作为犯罪成立条件的犯罪,而实害犯是指以对法益实际损害的造成作为犯罪成立条件的犯罪。为更好地为立法论和解释论服务,将实害犯作前述界定是有必要的,借此亦可与结果犯区分开。危险犯与实害犯这组概念解决的是犯罪成立条件的问题,而行为犯与结果犯解决的是犯罪既遂条件的问题。从立法论上,我国刑法分则关于危险犯与实害犯立法模式的选择具有随意性。
“危险概念是一个危险的概念”,(注:,日,木村龟二著:《新刑法读本》,法文社1959年版,第263页, 转引自张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第164页。) 这是因为危险概念具有多种含义。日本学者认为,关于危险概念,在迄今为止的刑法理论中有下述两种不同的理解。第一种是“行为人危险说”。它是指性格的危险性,或者叫犯罪人的品质,犯罪人的危险性及其反社会性。第二种理解是所谓“行为危险说”。它是指行为对法益造成侵害的危险性。(注:参见,日,宫内裕著:“关于危险概念”,载《泷川花甲阿纪念论文集——现代刑法学课题(下)》,1955年版,第735页,转引自,日,野村稔:“刑法中的危险概念”,载西原春夫副主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版,第270页。) 国外许多学者还将危险分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。前者是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性,因而也可以称为行为的属性;后者是指行为所导致的对法益的威胁状态。(注:参见张明楷:“危险犯初探”,载《清华法律评论》
如果只是到此为止,危险概念还不能称之为“危险”。问题在于目前处于1998年第1辑。)
主流地位的刑法理论认为,刑法的目的是保护法益,因此,之所以处罚尚未实际侵害法益的犯罪未遂、预备及中止,不是因为行为本身彰显了行为人的危险性格,而是因为尽管行为尚未实际侵害法益,但已经威胁到了法益。从这个角度看,犯罪未遂、预备及中止也是危险犯。因此,危险这个概念关系到未造成实害的犯罪的可罚性的根据,未遂与不能犯的区分,着手的认定等一系列的问题。显然企图用一篇寥寥数千言论文要把这些问题都论述清楚是不可能的,笔者只打算就狭义的即我国刑法理论所普遍认同的危险犯的部分理论及相关立法做一探讨。
一、危险犯的概念及理论分类
意大利学者认为,犯罪可以分为实害犯(在这类犯罪中危害表现为对保护法益的实际损害)与危险犯(在这类犯罪中危害是指造成实际损害的现实可能性)。不过,鉴于被保护的法益有时很难确定,这种划分在实践中很难树立一个确定的标准。按传统理论,危险犯还可以再分为两个类型:具体危险犯和推定危险犯(或抽象危险犯)。前者指法律明确将某种危险直接规定为犯罪构成要件的情况。作为构成要件的危险必须由法官根据具体情况来加以认定。判断的标准是当时最好的科学法则和经验;判断的结论是行为危害法益的或然性已达到相当的程度。推定的危险犯是指立法者之所以规定某种行为为犯罪,是因为该行为在一般情况下必然具有损害某法益的危险的情况。除此之外,被立法者规定为推定危险犯的行为,即使在具体的情况下不可能对法益造成实际的危险,也不能成为免罪的理由。在实践中,只要实施了法律禁止的行为,就可认定具有推定的危险存在。(注:参见,意,杜里奥?帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第135—136页。)
日本学者认为,侵害犯是指构成要件的行为需要已完成侵害一定法益的犯罪。与此相对
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的危险犯是指其构成要件的行为不需要侵害一定的法益,但是有发生侵害的危险即已达成的犯罪。除侵害犯之外,所以特别设置危险犯,是因为法益虽还未现实地受到侵害,但假定它将招致危险性,这就根据立法论要求必须予以处罚。危险犯根据构成要件所必要的危险程度,通常分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯以有侵害法益的具体危险,即发生具体危险作为其成立要件。一般讲,构成要件的内容特别需要明确表现出危险的现象。抽象的危险犯又叫做非本来危险犯,认为应存在侵害法益的抽象危险性,即一般有侵害法益危险而构成犯罪的犯罪。这里,出现危险不必在构成要件上明确表示,仅仅根据立法理由,只要有构成要件的行为,一般就可据此解释为有危险为已足。(注:参见,日,木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译,上海翻译出版公司1991年版,第158页。)
我国学者李海东认为,实害犯是指物理地损害了该当法规所直接保护的法益的行为,如将人杀死、致人重伤、将物品盗走等。如果这一物理实害由于任何一种原因没有发生而这个行为仍然可罚,那么,它的可罚根据就是危险,因此,它也就是危险犯。从这个意义上严格地说,实害犯指的仅仅是实害既遂犯。抽象的危险犯是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为。抽象危险犯的规范特征是,危险不是该犯罪构成的要件,而是该行为可罚的实质违法的根据。抽象危险犯的理论特征是,它的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能具体地达到了现实化程度的行为。(注:参见李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第133—134页。) 张明楷教授认为,具体的危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;抽象的危险犯中的危险是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。(注:参见张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第164页。)
综合上述学者的观点,我们初步认为,危险犯是和实害犯相对的概念。实害犯是指以实际的法益侵害为犯罪成立条件或者说是犯罪构成要件的犯罪。危险犯是指以造成法律规定的危险状态为犯罪成立条件或者构成要件的犯罪。危险犯中的具体危险犯,是指危险状态造成与否,需要定罪时进行具体的判断。如我国刑法第114条规定的放火罪。是否构成放火罪需要进行具体的判断,否则,居民楼里的日常生火做饭的正常行为,也有被定放火罪的危险。而抽象危险犯,是指这种危险是立法上的推定,只要实施法定的行为,就能推定存在法定的危险,因而就构成了犯罪。如盗窃枪支罪,由于立法者认为枪支本身的危险性决定了只要枪支被非法持有,就存在公共危险。因此,只要行为人实施了盗窃枪支的行为,就构成了盗窃枪支罪,无需司法人员定罪时进行危险有无的具体判断。问题是,立法推定的抽象危险是否允许被告人提出反证,比如,行为人说他已将盗窃的枪支埋在地底下还构成犯罪吗,我们认为,由于抽象危险犯通常含有行政取缔的目的,加之举证的困难,设置为抽象危险犯本身就有效率的考虑。因此,笔者倾向于危险的存在与否在抽象危险犯中不允许被告人提出反证。
二、与危险犯有关的概念辨析
(一)危险犯与实害犯
在欧日国家的刑法典中,由于坚持刑法以处罚既遂为原则,处罚未遂和预备为例外的原则,因此,未遂和预备的处罚限于刑法典分则的明文规定。前述日本学者认为,实害犯是指以实际的法益侵害为构成要件的犯罪。所谓的实害罪罪名,如第199条的杀人罪、第204条的伤害罪、第235条的窃盗罪及第236条的强盗罪,相应条文规定的全是既遂的情形。未遂均在另外的条文专门规定。因此,实害犯是以造成法益侵害为构成要件的犯罪。但是,根据我国刑法总则关于犯罪预备和犯罪未遂的规定,在我国原则上都应处罚犯罪未遂和犯罪预备。这和国外正好相反。正是在这个意义上,我国刑法分则的规定是以既遂为模式的传统观点是有问题的。既然这样,在我国就不能认为实害犯是以造成法益侵害为构成要件。问题是,我们为什么还要主张将实害犯界定为以造成法益侵害为要件呢,这是因为,如果认为法益侵害
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不是实害犯的构成要件,就会使实害犯和结果犯成了同一概念,这样引进实害犯的概念无论对立法论还是解释论都无裨益。不仅如此这种将实害犯与结果犯混为一谈的现状,还导致人们有意无意地将犯罪成立条件与犯罪既遂条件加以混淆。
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(二)危险犯?实害犯与行为犯?结果犯
国内权威教科书的观点认为,结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪,即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。危险犯是指以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。(注:高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第150—151页。) 从上述主流观点可以看出,行为犯与结果犯的区分是为了解决既未遂的认定问题,(注:其实,行为犯与结果犯的区别不在于是否发生法定的犯罪结果,而是在于结果犯中的结果是物质性的、可以具体测量的、有形的损害结果,而行为犯所发生的是非物质性的、不可具体测量的、无形的损害结果。比如,作为行为犯的强奸罪不是没有发生损害结果,而是结果不可测量而已。) 两者都对法益造成了实际的侵害。国内有学者对上述“危险犯是指以行为实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”,提出了尖锐的批评。(注:张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版,第311—312页。) 我们也认为危险犯一造成危险状态就既遂的观点值得商榷。如果认为造成了危险状态就既遂,似乎没有造成危险状态就是未遂,这就很有问题。对于放火罪来说,造成了危险状态而没有造成严重后果的,才是放火罪的未遂。如果认为没有造成危险状态也是未遂,就出了未遂的未遂的局面。再则,若认为危险犯一造成危险状态就既遂,无疑就是告诉危险犯行为人:你即使奋力扑灭大火也不能构成犯罪中止,顶多是悔罪表现。这样恐怕少有人还会冒着生命危险去扑灭大火,因此反而不利于法益的保护。其实,如前所述,上述观点的错误在于,危险犯的危险状态只是犯罪成立的条件。是否既遂,还得根据一般既遂的判断标准来进行判断。比如放火,行为人所追求的显然是火灾结果的发生,绝不会仅仅追求危险状态的造成。因此,造成了危险状态但因意志以外的原因未造成严重后果的,就构成未遂。这里有一个问题,这种情况既属于放火罪的危险犯,又属于放火罪的未遂犯,那么是按照刑法第114条规定的3年到10年有期徒刑量刑,还是按照第115条的10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑的法定刑,同时按照刑法总则关于未遂的处罚规定比照既遂犯从轻或者减轻处罚呢,如比照放火罪的既遂从轻处罚,则行为人可能被判处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑,然而如果按第114条的法定刑量刑,则至多被判处10年有期徒刑。笔者倾向于对行为人按照第114条的规定量刑,因为第114条是立法者为避免司法人员量刑畸轻畸重而为放火罪的未遂犯(也是危险犯)专门规定的法定刑。
如上所述,危险犯和实害犯解决的是犯罪成立条件的问题,行为犯和结果犯解决的是犯罪既未遂的问题。两组概念针对的是不同角度的问题。因此,不能简单地认为危险犯等于行为犯,实害犯等于结果犯。危险犯完全可能是结果犯,如放火罪;实害犯也完全可能是行为
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犯,如侵犯公民住宅罪。
三、危险犯的立法梳理及检讨
是不是刑法分则的罪名要么是危险犯,要么是实害犯呢,笔者认为,从理论上看立法者要么将法益侵害的危险状态作为犯罪成立的条件,要么将实际造成法益侵害作为犯罪成立的条件,不会存在中间状态。问题只是在于对全部的犯罪作这种归类未必有意义。我们研究危险犯与实害犯是为了提供立法论和解释论上的指导。因此,下面仅对比较典型的罪名进行分类,试图能从中发现一些规律性的东西。
根据前述对危险犯及实害犯的界定,按照上述思路,对刑法分则罪名进行大致的梳理。
比较典型的具体危险犯有:放火罪,决水罪,爆炸罪,投放危险物质罪,破坏交通工具罪,破坏交通设施罪,破坏电力设备罪,破坏易燃、易爆设备罪,暴力危及飞行安全罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪,非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,生产、销售假药罪,生产、销售不符合卫生标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,(注:刑法第144条文中没有“足以??”的字样, 但笔者认为应属于具体危险犯,理由在于:一是社会危害性比其轻的生产销售不符合卫生标准的食品罪尚且被规定为危险犯,其更有被规定为危险犯的理由;二是,该罪名的加重法定刑规定的适用条件是实害的造成。笔者认为没有明确规定为危险犯是立法的疏漏。另外,投放危险物质罪尚且是具体危险犯,因此该罪名也没有必要设置为抽象危险犯。) 生产、销售不符合标准的医用器材罪,妨害传染病防治罪,妨害国境卫生检疫罪,非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等。
抽象危险犯有:非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,违规制造、销售枪支罪,盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,非法持有、私藏枪支弹药罪,持有假币罪,遗弃罪,(注:尽管德日刑法学者认为遗弃罪是危险犯,但是在我国只有情节恶劣的才构成犯罪,从这个角度讲属于实害犯。不过,现在德日的通说认为,遗弃罪是威胁生命的犯罪,而故意杀人是剥夺他人生命的犯罪。从这个角度讲,遗弃罪又属于危险犯。笔者暂且把其归入危险犯之列,这个问题还需要研究。) 伪证罪,辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪,窝藏、包庇罪,拒绝提供间谍犯罪证据罪,窝藏、转移、收购、销售赃物罪,非法组织卖血罪,非法行医罪,非法处置进口的固体废物罪,非法持有毒品罪等。
典型的实害犯有:丢失枪支不报罪,生产销售劣药罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪,医疗事故罪,逃避动植物检疫罪,重大环境污染事故罪,擅自进口固体废物罪,破坏型采矿罪等。
有上述简单归类大致可以得出如下结论:一是,立法将可能导致不特定或者多数人的生命、健康、财产损失的,通常设置为危险犯;二是,像枪支、弹药、爆炸物、毒品等违禁品,立法通常设置为抽象危险犯;三是,一旦造成实害,后果可能就很严重,就较有可能设置为危险犯,相反可能设置为实害犯。我国立法中关于危险犯与实害犯的立法模式的选择可能带有一定的随意性。比如,关系公众健康的环境卫生方面的犯罪,可能设置为危险犯更合理。再比如,持有型犯罪通常属于抽象危险犯,既然危险系立法上的推定,通常就不应设置过重的法定刑。持有型犯罪相互之间的法定刑也不能相差过于悬殊。非法持有枪支罪的法定最高刑是7年有期徒刑,而危害性可能小得多的持有假币罪的法定最高刑居然达到15年有期徒刑,非法持有毒品罪的法定最高刑又只有7年有期徒刑。笔者认为抽象危险犯的法定刑以不超过7年有期徒刑为宜。
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俄罗斯当代刑事立法关于犯罪概念的变革_兼与中国现行刑事立法相比较
现 代 法 学 2003 年 10 月 Vol. 25 ,No. 5 第 25 卷第 5 期 Modern Law Science Oct. ,2003
() 文章编号 :1001 - 2397 200305 - 0073 - 05 ?观点回应?
俄罗斯当代刑事立法关于犯罪概念的变革
———兼与中国现行刑事立法相比较
蒋慧玲
()深圳大学 ,广东 深圳 518060
摘 要 :俄罗斯 1996 年新刑法典关于犯罪概念的立法模式沿袭了 1958 年以来苏俄刑事立法采取的形式 ———实质
概念模式 。但是 ,新刑法典的规定和变革因批判地继承民族立法的传统 ,特别是反映俄罗斯刑事立法和刑法学发展
的最新成果而显得更为科学和合逻辑性 。新中国成立以来 ,刑法典关于犯罪概念的立法规定深受苏俄刑事立法的
影响 ,但是 ,由于俄罗斯新刑法典的变革 ,两国关于犯罪概念的立法表述和内容有了较大的区别 。这值得我们去了
解和研究 ,以资借鉴 。
关键词 :犯罪概念 ;形式 ———实质概念 ;俄罗斯联邦 1996 年刑法典 ;我国 1997 年刑法典
中图分类号 :DF 611 文献标识码 :A
什么是犯罪的问题是刑法理论和刑事立法构建 后者更进一步的规定为“被行为时的法律在刑罚恐吓
〔1〕犯罪制度时遇到的重要问题 。深受大陆法系传统影 显然 ,上述概念都宣称了“法无 下所禁止的行为”。
响的俄罗斯刑事立法的特点之一 ,即是在刑法典中规 。尤其后一概念中出现了 明文规定不为罪”的原则定犯罪的一般概念 。俄罗斯 1996 年刑法典承继以往 ,更加强化了该原则 。 “行为时的法律”的内容
立法的传统 ,在法典中规定了犯罪的一般概念 。但 十月革命后 , 作为苏维埃政权初期刑事立法和 是 ,新法典所规定的犯罪一般概念由于批判地继承民 1919 , 年《苏俄刑法指导原则》法律适用实践总结的族立法的传统 ,特别是吸收了当代俄罗斯刑法理论的 以及随后的 1922 年刑法典和 1926 年刑法典提供了 最新研究成果 ,体现了新的历史条件下俄罗斯社会变 。以第一部建立在社会主义刑法原 犯罪的实质概念革和刑事立法变革的方向 ,而具有了与十月革命前立 1922 年刑法典为例 ,犯罪在该法典中被 则基础上的法和苏俄立法不同的特点和内容 。有鉴于我国刑事 界定为“一切威胁苏维埃制度的基础和工农政权向共 立法在犯罪概念的制定上深受苏俄刑事立法影响的 产主义制度过渡时期所确立的法律秩序的危害社会 历史事实 ,以及我国刑事立法关于犯罪概念的规定面 1926 年刑法典的犯罪概念与 的作为或不作为”。临不断完善的现实要求 ,本文拟从俄罗斯刑事立法关 1922 年的几乎没有区别 。两部法典公开强调犯罪的 于犯罪概念的发展演变中揭示其新刑法典规定的特 ,允许适用类推 ,后者使“法律适用机关实际 阶级取向点和进步意义 ,并与我国刑法典关于犯罪一般概念的 上拥有了不受任何限制的部分认定这种或那种行为 〔2〕立法规定进行比较分析 ,以期对修改和完善我国刑事 是犯罪和应受刑罚处罚的权利”。立法关于犯罪概念的规定提供一定的借鉴和比较独 “赫鲁晓夫时期”开始的民主化进程对苏联和苏 特的视角 。 俄的刑法理论和刑事立法产生了巨大影响 。在反思 一 、十月革命前后俄罗斯刑事立法关于犯罪概念 犯罪实质概念和类推适用危害的基础上 ,1958 年《苏 的立法模式及其比较
综观俄罗斯刑事立法史 ,从 1845 年《刑事和矫正 联和各加盟共和国刑事立法纲要》首先确立了犯罪形 处罚敕令》最早在 立法中规定犯罪概念 , 到现今的 式 ———实质概念的模式 。“凡是刑事法律规定的危害 1996 年刑法典 ,存在过三种犯罪概念的立法模式 :形 苏维埃社会制度 ,破坏社会主义经济体系和侵犯社会 式概念 ,实质概念 ,形式 ———实质概念 。 主义所有制 ,侵犯公民的人身权利 、政治权利 、劳动权
十月革命前的 1845 年《刑事和矫正处罚敕令》和 (利 、财产权利和其他权利的危害社会的行为 作为或 1903 年《刑事敕令》中提供的是犯罪的形式概念 。前 ) 不作为,以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩
序的其他危害社会的行为”被认为是犯罪 。以该定义 者将犯罪界定为“法律在刑罚恐吓下所禁止的行为”, 为指导 ,1960 年《苏俄刑法典》中规定 “: 凡本法典分 则所规定的侵害苏维埃的社会制度 ,侵害社会主义经
收稿日期 :2003 - 05 - 12 ,侵害公民的人身权 济体系和侵犯社会主义所有制() 作者简介 :蒋慧玲1963 - ,甘肃武山人 ,深圳大学法学院副教 、政治权利 、劳动权利 、财产权利以及其他权利的危 利授 ,法学博士。1995 年 9 月 - 1999 年 3 月由国家教委公派赴俄罗斯 ) ( 作为或不作为,以及本法典规定的其 害社会的行为莫斯科大学法律系攻读刑法学专业博士研究生 ,师从俄罗斯著名刑 ,都 他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会的行为法学与犯罪学专家 Н. Ф. КУЗНЕЦОВА教授 ,主要从事刑法学研 究。 〔3〕 。” 认为是犯罪
苏联解体后 ,俄罗斯社会发生了巨大的变化 。俄 准 ,为司法擅断 ,随意出入人罪提供方便 ,而在完备的 罗斯联邦于 1996 年出台了新的刑法典 ,取代了 1960 法治社会不受推崇 ,不被接受 。 年苏俄社会主义联邦刑法典 。但是 ,新刑法典仍然坚 与形式概念和实质概念不同 ,形式 ———实质概念 持了形式 ———实质的犯罪概念模式 。犯罪被规定为 的优越性在于 ,它克服了犯罪形式概念的不足和实质 “罪过地实施的本法典在刑罚威胁下所禁止的有社会 概念的严重缺陷 ,既指出了犯罪的规范形式特征 ——— 危害性的行为”。 刑事法律的禁止性 ,也体现了一切犯罪的社会内容
客观地比较分析俄罗斯不同历史时期刑事立法 ———社会危害性 ,指出了犯罪是集社会危害性和刑事 所采取的犯罪概念模式 ,笔者认为 ,1958 年《苏联和 违法性于一体的行为 。因此 ,就在概念层面上揭示了 各加盟共和国刑事立法纲要》以来的形式 ———实质概 行为犯罪化和非罪化的根据 ,以及界定犯罪行为和非 念模式较为全面和科学 。 犯罪行为的法律依据和标准 。
二 、俄罗斯 1996 年刑法典犯罪概念的历史承继 十月革命前立法所采用的形式概念模式是在借 性与变革 18 世纪西方发达国家刑事立法基础上形成 鉴和吸收但是 ,应该看到俄罗斯 1996 年刑法典引入犯罪 。犯罪的形式概念反映了当时占统治地位的古典 的概念的新的内容和表现形式 。它反映了苏联解体后 ,严格遵循了“法无明文规定不为罪” 刑法学派的主张俄罗斯社会发生的政治 、经济 、社会生活 、观念的深刻 ,使所有犯罪人在 这一法治社会奉行的罪行法定原则变革对刑事立法的影响 ,也体现了俄罗斯刑法科学研 ,在刑事立法史上具有重要 法律面前的平等得到保障究犯罪概念问题的新的水平和达到的高度 。 。但是 ,不可否认的是 ,形式概念由于受制于 的意义1. 法典用行为的用语统一了犯罪客观方面的特 ,存在重大的不 当时的历史条件和刑法学研究水平 ,克服了 1960 年刑法典规定的不足 。根据法典 ,行 征 :其一 ,它仅指出了犯罪的法律属性 ,却没有揭示为 足) ( 举止,以及 为包含以作为或不作为形式表现的行动 ,行为犯罪化的内在根据是什么这 什么行为被犯罪化 、社会和国家利益造成的社会 其给刑法典保护的个人 。这可能使立法者产生错觉 :似乎一切 样的基本问题() 1960 损害、损失。而年刑法典的行为 危害性后果 。 不良行为都可以根据立法者的意志被规定为犯罪 ,却没有包含每一种犯罪的 概念中仅指作为或不作为 H. C. Tаганцев早就在 俄罗斯世界知名的刑法学家〔7〕 ———造成的损害 。同时 ,分 社会危害性的主要属性 ,他指出 “: 如果 其著作中批评过形式概念的这一局限) ( ,有时用作为 不作为则在罪状的描述中有时用行为 ,我们将 我们在犯罪中将要看到的只是对规范的侵犯来表述犯罪的客观方面 ,人为地造成解释犯罪构成客 ,那么犯罪就被 对违法性发生的时机赋予绝对的意义 。因为对犯罪而言 ,重要的是行为 ,作 观方面的混乱 ,彼得大帝时代认为无论欺诈 、杀人 、堕 看作是形式的 ,并不影响定罪 。 为或不作为只是行为的形式 、滥伐树木都是同等严重的应处死刑的行为观所提 胎2. 法典只是概括指出了犯罪行为的社会危害性 , ,因为犯罪人实施所有这一切都 示的不良生活的概念〔4〕而没有指出社会危害性的具体内容 。形成鲜明对比 其二 ,形式概念在逻 是相同地不畏惧皇帝的愤怒”。的是 ,在 1958 年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲 :犯罪是被刑事法律所禁 辑上也犯了同义反复的错误要》和 1960 年《苏俄刑法典》中 ,立法是通过列举犯罪 ,被刑事法律所禁止的行为是犯罪 。正因为 止的行为侵犯的同类客体来揭示犯罪社会危害性特征的 ,其中 ,因此 ,尽管在 1996 年刑法 形式概念存在欠缺和不足体现了鲜明的阶级性和意识形态特征 。新刑法典的 典出台前曾有俄罗斯学者主张新刑法典为体现罪行 这一改变 ,有以下理由和意义 :其一 ,立法技术上的考 ,应采用形式概念的模式 ,但是 ,俄罗斯权威 法定原则虑 。俄罗斯刑法学家指出 ,刑法典第二条关于俄罗斯 В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, 的刑法学家如联邦刑法典的任务中已列举了刑法保护的客体的内 А. В. Наумов等仍然坚持苏维埃刑事立法和苏联刑 容 ,没有必要在犯罪概念中加以重述 ,这样 ,可使犯罪 ———实质概念的科学性和进步性 。 法学关于犯罪形式概念的规定更加言简意赅 。其二 ,客观上有助于保持 ,后一种观点在 1996 年刑法典中得到了支持 ,立 显然犯罪概念的稳定性 。因为行为的社会危害性本身也 ———实质概念的模式结束了关于本问题的 法以形式〔5〕 是随着社会制度的发展变迁 ,技术的进步和人们观念 。争论的改变而变化的 。有的行为在这一时期有危害性 ,而 与犯罪的形式概念相反 ,实质概念只揭示了犯罪
在另一时期则失去危害性 。其三 ,突出俄罗斯刑法理 的社会阶级属性 ,指出了犯罪的社会危害性 ,却没有
论和刑事立法所宣称的关于刑法保护和认同全人类 指出犯罪的法律属性 ———刑事违法性 ,立法允许适用
类推 。当时选择实质概念的历史原因在于 新生的 价值取向的立场 ,弱化犯罪的阶级性和意识形态特 “,
苏维埃制度不可能预见被推翻阶级抵抗的一切可能 征 。但是 ,缺乏犯罪社会危害性的内涵 ,使犯罪概念 的犯罪形式 。尽管 ,实践中类推的适用极其罕见 ,讨 的社会实质纯粹术语化和抽象化 ,也不利于揭示犯罪 论 1922 年刑法典草案时 ,针对类推的规范也存在激 的社会危害性所在 。其实 ,根据俄罗斯刑法典第二条 〔6〕烈争论 ,立法仍保留了类推的规范 。”犯罪实质概念 的规定和刑法学家的注释 ,已明确了社会危害性是 由于背离罪行法定原则 ,对犯罪的认定缺乏法律标 () 指作为 不作为给个人 、社会 、国家造成这种或那种
74
? 〔8〕为犯罪 。”。当五十年代苏联的刑法学者批判犯罪实 社会危害的后果或造成损害危险的性能 。因此 ,
念的危害 ,主张在犯罪概念中结合实质特征和形 质概完全可在法典中指出犯罪是危害个人 、社会和国家利
。 式特征时 ,受此影响 ,我国 1956 年 11 月 12 日的《中 益的行为
3. 刑法典首次将作为故意和过失类概念的罪过 华人民共和国刑法草案》第 13 稿第 8 条规定 “: 一切 特征引入了犯罪概念 。这表明俄罗斯刑法典反对客 危害人民民主制度 ,破坏法律秩序 ,对于社会有危害 观归罪的原则立场 。换句话说 ,根据俄罗斯联邦刑法 ,依照法律应当受刑罚处罚的行为 ,都是犯罪 ;行 性的
典 ,只有当行为人故意或过失地实施刑事法律禁止的 ,但是情节 为在形式上虽然符合本法分则条文的规定危害社会的行为时 ,行为才构成犯罪 。缺乏罪过就不 轻 微 并 且 缺 乏 社 会 危 害 性 的 , 不 认 为 是 犯 显著〔11〕存在犯罪 ,罪过是犯罪独立的特征 。进一步的讲 ,犯 。”改革开放后 ,我国刑事立法和刑法理论单纯 罪罪概念中强调罪过 ,说明犯罪概念中的社会危害性强 接受苏俄刑事立法和刑法理论影响的状况有了很大 调的是犯罪“内在的客观特征”。这有助于犯罪概念 。但综观 1979 年刑法典和 1997 年修订后的 的改观逻辑结构的完整及犯罪概念本身的规范特征 ,从而将 ,在犯罪概念的界定上仍然借鉴和吸收了《苏 刑法典犯罪概念与犯罪构成有机地联系起来 。但是 ,也不得 1960 年《苏俄刑 联和各加盟共和国刑事立法纲要》和不指出 ,社会危害性内容在犯罪概念和犯罪构成中的 。1997 年刑 法典》有关犯罪概念的立法模式和内容?不尽一致 ,有违概念的同一律 。 法典第 13 条规定 “: 一切危害国家主权 、领土完整和
4. 法典在确认犯罪的社会危害性特征的同时 ,进 安全 ,分裂国家 、颠覆人民民主专政的政权和推翻社 一步确认形式上包含刑法典所规定的某种行为的特 会主义制度 ,破坏社会秩序和经济秩序 ,侵犯国有财 征 ,但由于轻微没有表现出社会危害性的行为 ,不认 产或者劳动群众集体所有的财产 ,侵犯公民私人所有 为是犯罪 。轻微在新刑法典的初版中被解释为“没有 的财产 ,侵犯公民的人身权利 、民主权利和其他权利 , 给个人 、社会或国家造成损害 ,并且没有引起造成损 以及其他危害社会的行为 ,依照法律应当受到刑罚处 害的危险”。但是 ,刑法典生效后不久 ,关于轻微行为 罚的 ,都是犯罪 ,但情节显著轻微危害不大的 ,不认为 的相关规定就被修改 ,轻微行为不具有社会危害性的 是犯罪 。”该概念属于典型的形式 ———实质概念 ,其中 规定予以保留 ,而轻微的定义被删去 。这说明该解释 指出了犯罪社会危害性特征的具体内容 ,明确了犯罪 的正确性受到质疑 。但一些俄罗斯刑法学家仍然认 的刑事违法性和应受刑罚处罚性 ,强调了情节显著轻 为初版关于轻微的界定是准确的 ,依然采用初版的规 微危害不大行为的非犯罪性 。这一切在表现出中国 ?〔9〕定解释何谓轻微 。 1997 年刑法典犯罪概念规定历史渊源的同时 ,也表
5. 法典对犯罪刑事违法性特征的规定借鉴了十 现出中俄新刑法典的规定存在一定的共性和可比较 月革命前的刑事立法 ,即犯罪是法典在刑罚威胁下所 性 。但是 ,由于俄罗斯新刑法典的变革 ,两者在价值 禁止的行为 。而在 1960 年刑法典中 ,犯罪概念强调 取向 、具体内容和学理解释上已存在明显的差异 。这 犯罪违反刑事法律规定的特点 ,却看不到关于刑罚的 可从以下方面得到证明 :
字眼 。顺便提及 ,俄罗斯 1996 年刑法典的显著特点 () 1. 在犯罪特征 属性上存在的差异 。由于俄罗之一 ,即是在若干问题的规定上吸收和采纳了十月革 斯刑法典将犯罪界定为“罪过地实施的本法典在刑罚 命前的刑事立法尤其是 1903 年《刑事敕令》的规定 。 威胁下所禁止的有社会危害性的行为”,因此 ,俄罗斯 6. 在解释新法典的教科书 、专著和文章中 ,俄罗 斯刑刑法学家将犯罪的特征归纳为三特征或四特征 。以 法学家对犯罪的刑事违法性和社会危害性特征 的关А. В. Наумов教授为代表的刑法学家认为犯罪的特 征系已有明显的改变 。大部分学者已摈弃了苏维 埃刑是刑事违法性 ,社会危害性 ,罪过性和应受刑罚处 罚法学有关社会危害性是犯罪的基础 ,而刑事违法 性派性 ,而以 Н. Ф. Кузнецова教授为代表的刑法学家 生于社会危害性的传统 。他们认为 ,犯罪的社会 危害认为犯罪的特征或属性是刑事违法性 ,社会危害性和 性和刑事违法性是相互联系 、不可分割的犯罪的 罪过性 ,应受刑罚处罚性不是犯罪独立的特征或属 基本特征 ,而且 ,有些学者直接指出 ,在法治社会里 , 〔10〕刑事违法性特征应占首要的地位 。 ? 需要指出的是 ,1997 年出版的由 Н. Ф. Кузнецова教授主 三 、中俄新刑法典关于犯罪概念立法内容之比较 编的《俄罗斯联邦刑法典注释》中 ,社会危害性被解释为除造成有社 新中国成立以来的我国刑事立法和刑法理论深 会危害的后果或造成损害的危险外 ,尚包括动机 、目的 、实施犯罪的 受苏俄刑事立法和刑法理论的影响 。从犯罪概念的 方式等内容 ,而今作者的观点已发生变化。社会危害性在其参与的
() 新书中 ,被界定为作为不作为给个人 、社会 、国家造成这种或那种 规定可见一斑 。如 1950 年 7 月 25 日中央人民政府
社会危害的后果或造成损害的危险 ,显然 ,作者已接受了犯罪概念中 法制委员会《中华人民共和国刑法大纲草案》受十月 的社会危害性是犯罪内在的客观特征的观点 。参见尾注〔8〕。 革命后 1919 年《苏俄刑法指导原则》、1922 年和 1926 ? 犯罪构成中讲的社会危害性包含主观恶性和客观危害性。 年《苏俄刑法典》关于犯罪概念规定的影响 ,在第 7 条 ? 在此特别提示的是 ,社会危害性在俄罗斯被看作是犯罪独 规定了实质犯罪概念 “: 凡反对人民政权及其所建立 有的特征 ,是具有刑法意义的术语 ,而轻微行为从行政 、纪律 、民法的
观点可能是对社会有害的 ,但不具有刑事意义上的社会危害性。 的人民民主主义的法律秩序的一切危害社会行为 ,均
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性 。Н. Ф. Кузнецова教授认为 ,威胁意义上的刑罚 题上认识的差异 。如上所述 ,俄罗斯学者在此问题上
———分则的具体犯罪罪 。尽管这些观点在 包含在刑事违法性特征之中的观点已与先前有了很大的不同
,而作为行为人现 ,但“社会危害 状就是由禁止性规定和制裁组成的我国刑法学者的相关论述中也可见到
,该刑罚在实施 ,刑事违法性和 性是具有决定性意义的犯罪本质特征实应受的刑罚则是其实施犯罪的后果
,因此 ,不能是其之前的犯罪的内容 ,故刑 犯罪后到来应受刑罚处罚性都是从这一本质特征中派生并由其 15〔〕 ,。同时未被处罚的 。笔者 罚处罚性不应是犯罪的独立特征决定”的观点仍然是我国刑法学理论的通说( 应受刑罚处罚 犯罪存在的事实也证明了不承认刑罚 ,在犯罪概念中揭示犯罪的社会实质 ———社会危 认为) 是犯罪独立特征的正确性 。刑事统计显示 ,最近 性 ,其意义在于从立法角度阐述行为 害性无疑是必要的 ,俄罗斯每年有近三百万的犯罪案件发生 ,到 ,揭示犯罪的内在实 十年来的犯罪化和非罪化的根据和理由 ,实际上被法庭处罚的将近一 法院审理的有近百万 。但是 ,罪行法定原则是法治社会的根本要求 。确 质〔12〕 。但是 ,无论是三特征说还是四特征说 ,罪过作 ,废除类推 ,是我国刑法的划时代进 半立罪行法定原则
。相应地 ,在俄 。犯罪的刑事违法性正是罪行法定原则的重要体 为犯罪的独立特征已成为不争的事实步
,社会危害性是行为内在的客观特 。它对界定犯罪行为范围 ,认定具体行为的犯罪性 罗斯犯罪概念中现 ,被解释为作为或不作为地引起这种或那种社会危 ,体现法律的规范价值 ,具有重要的意义 。因此 ,不 征质 。而我国刑法 害的结果或造成引起危害结果的危险应简单地将刑事违法性和社会危害性两者的关系公
。根据学 ———刑事违法性派生于社会危害性 ,社会危害 典的犯罪概念中并没有独立指出罪过特征式化为 ,罪过包含在犯罪的实质特征 ———社会危害性 ,而应将两者的关系确定为 理解释性是犯罪的最基本的特征中 ,由此 ,社会危害性是包含客观危害和主观恶性的 、不可分割 、相辅相成的关系 。 相互联系? 〔13〕 。这样规定的优点在于社会危害性术语包 5. 确定刑事违法性的法律根据不同 。在俄罗斯 , 概念
,缺点在于一般人通常难以从犯罪概念 刑事法律的唯一渊源即是刑法典 ,刑事立法采取绝对 含内容的统一
,在一定程度上剥离了犯罪概 的法典编纂 , 强调刑法的统一性和系统性 。因此 , 中了解犯罪的主观方面
。念和犯罪构成的联系1996 年刑法典是唯一的认定犯罪和适用刑罚的法律
2. 在社会危害性表述上的差异 。俄罗斯新刑法 依据 。而在我国 ,刑事法律的渊源除刑法典外 ,还包 典的犯罪概念只是概括地指出了犯罪的社会危害性 , 括规定刑事责任的单行刑法和特别刑法 。基于此 ,俄 而没有指出社会危害性的具体内容 ,侧重从犯罪概念 罗斯的犯罪概念中强调本法典在刑罚威胁下所禁止 逻辑结构的周延和科学角度揭示犯罪 ,有意或无意弱 的行为 ,而我国刑法典的犯罪概念强调犯罪是违法的 化了犯罪社会实质的阶级属性和意识形态特征 。而 应受刑罚处罚的行为 。按笔者的理解 ,由于我国刑事 中国刑法典的犯罪概念却通过具体指出犯罪侵犯的 法律渊源的多样性 ,刑罚处罚性还在一定程度上补充 客体来说明犯罪的严重的社会危害性 ,侧重点在于揭 和制约犯罪的违法性特征 。 示犯罪的阶级和社会实质 ,强调犯罪对国家 、社会和 综上所述 ,如果从概念的逻辑性和学理性角度评 个人权益的侵犯和国家对犯罪的严厉否定态度 。这 价当代中俄刑事立法关于犯罪概念的规定 ,笔者更倾 与我国接受苏联社会主义刑法观念和刑事立法的做 向于俄罗斯刑法的规定 。因为其中更明确地强调犯 法是一致的 。 罪是结合了客观危害性和主观恶性的行为 ,是被刑事 3. 如前所述 ,社会危害性这一特征和术语在俄罗 法律在刑罚的威胁下所禁止的行为 。这从宏观上强 ,而我国刑法学界则普遍认为所有违 斯是犯罪独有的化了犯罪概念对整体犯罪制度的指导和制约作用 ,使 ,犯罪行为的区别在于其严重 法行为均有社会危害性犯罪与无罪过和无社会危害性的行为 ,以及一般违法 〔14〕 。显然 ,从字面上理解 ,这里犯罪严 的社会危害性行为有了清晰的区别 。同时 ,也对刑法分则具体规范 重的社会危害性与违法行为的社会危害性只存在量 的构建和定罪具有重要的指导作用 。 。笔者认为 ,尽管俄罗斯刑法典和刑法学者 上的不同相比之下 ,我国刑法规定的犯罪概念尽管也包含 ,但在强调 也未能准确指出非犯罪的违法行为的实质了形式 ———实质概念的基本内容 ———刑事违法性和 ,其极端的思路是 犯罪与一般违法行为的质的区别上社会危害性 ,犯罪与一般违法行为的界限 ———应受刑 。引用 Н. Ф. Кузнецова教有方法论上的意义的罚处罚和严重的社会危害性 ,反映了我国刑法渊源的 ,即“一百次的违法也不等于犯罪”。如授 的口头禅特点 ———存在刑法典 、单行刑法和特别刑法规定的刑 果犯 罪行为和违法行为在社会危害性上只存在量法规范的事实 ,但是 ,就犯罪概念的逻辑结构和实体 ,就无法从更深的角度认识犯罪行为的上的区 别内容而言 ,显得稍嫌简单 ;而就内容的精练程度来说 , ,也在一定程度上影响行为犯罪化和非质的规定 性又有点冗长 ———对犯罪侵犯的客体内容采用了未穷 。从更深远的意义上讲 ,正确认识犯犯罪化的标 准尽的具体列举方式 ;同时 ,对犯罪的刑事违法性强调 罪行为的质的 规定性也符合法治社会发展中关于 ,节约刑罚这些科学 、理性 合理规定刑法调 整的范围? 除该书外 ,国内许多刑法学教材均持此观点。 。 的要求
4. 刑法学界在社会危害性和刑事违法性关系问
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(不足 固然 ,刑法典不是刑法规范的唯一渊源 ,但其应 的惯常用语和术语的通俗性 ———用故意和过失替代 属主要渊源 。而且 ,刑法典总则的规定对分则在内的 罪过 ;强调了我国刑事违法性的特点 ———用刑事法律
) 所有刑法规范具有指导和制约作用;应受刑罚处罚 规范来表述刑事法律渊源的多样性 ;概括指出了社会 作为典型的对行为法律后果的评价 ,却成了与刑事违 危害性的内容 ———对国家 、社会和个人利益的侵犯 , 法性并列的法律特征 ;最后 ,该概念没有明确体现犯 在一定程度上体现了犯罪概念和犯罪构成的关系 。 罪概念与犯罪构成的内在联系 ,以及刑事违法性对社 参考文献 : 会危害性的制约作用 。所有这些 ,影响了犯罪概念的 〔1〕ПодредакциейакадемикаВ. Н. Кудрявцеваипрофессора 科学性和系统性 ,减弱了犯罪概念对整体犯罪制度的 А. ВНаумова. . РоссйскоеуголовноеправоОбщаячасть. Учебник. 指导作用 。 ИздательствСПАРК,1997 . 46 .
当然 ,毋庸讳言 ,俄罗斯刑法规定的犯罪概念也 〔2 〕А. В. Наумов. РоссйскоеуголовноеправоОбщаячасть.
ИздательствоБЕК, 1997 . 81 . 存在一定的欠缺 。其中 ,社会危害性只是一个抽象的 〔3〕В. С. Комиссоров. Уголовноеправоввопросахиответах. 术语 ,其侵犯个人 、社会和国家利益的实质未被揭示 ; ИздательствоПроспект,2002 . 19 . 社会危害性在犯罪概念和犯罪构成中的内涵不一致 : 〔4 〕НС. . Таганцев. Русскоеуголовноеправо. Лекциячасть () 前者指作为 不作为给个人 、社会 、国家造成这种或 пятая. Т1 . 1994 . 33 . 那种社会危害的后果或造成损害的危险 ,而后者则是 〔5〕В. С. Комиссоров。Уголовноеправоввопросахиответах.
ИздательствоПроспект,2002 . 18 . 包括前者内容与主观恶性的结合体 。同一术语两种 〔6 〕Н. Ф . Кузнецова. НовыйУК : какойон? Преступление. 内涵 ,难免有混乱之嫌 。 человекизакон,1997 . 6 . 四 、关于修改我国刑法典犯罪概念规定的一点〔7 〕Н. Ф . Кузнецова. КОММЕНТАРИЙк Уголовному 建 кодексуРоссийскойФедерации. ИздательствоЗЕРЦАЛО,1998 . 29 . 议 〔8〕В. С. Комиссоров. Уголовноеправоввопросахиответах
基于上述分析 ,笔者的结论是 : 我国现行刑法中 Москва. ИздательствоПроспект,2002 . 18 .
〔9〕同上注. 的犯罪概念有待修正和完善 ;俄罗斯现行刑法典关于 〕А. ВНаумов. , АВ. . Наумов. Россйскоеуголовноеправо 〔10犯罪概念的变革 ,可以作为我们修改和完善的一种借 Общаячасть. ИздательствоБЕК, 1997 . 121 . 鉴 。笔者正是在研究俄罗斯刑事立法关于犯罪概念 〔11〕苏彩霞. 中国刑法国际化论纲[J ] . 中外法学 ,2003 . 2 . 规定的历史变迁中 ,在对中俄现行刑法典犯罪概念的 〔12〕Н. Ф. Кузнецова. НовыйУК: какойон? Преступление. 比较后 ,对犯罪概念的修改提出以下拙见 ,以求教于 человекизакон,1997 . 6 .
〔13〕陈明华. 刑法学教科书[ M ] . 北京 : 中国政法大学出版社 , 刑法学专家和同仁 。笔者认为 ,立法中的犯罪概念可
1999 . 87 . 表述如下 :犯罪是故意或过失地实施的刑事法律规范
〔14〕杨春洗 ,杨敦先. 中国刑法论[ M ] . 北京 : 北京大学出版社 , 在刑罚处罚威胁下所禁止的危害社会 、个人和国家利 第二版 ,1998 . 48 . 益的行为 。这一概念的特点在于 ,借鉴了俄罗斯刑事 〔15〕陈明华. 刑法学[ M ] . 北京 :中国政法大学出版社 ,1999 . 90 . 立法和刑法学研究的成果 ,同时遵循了我国刑事立法
Ref orm in the Perception of Crime in Russian Criminal Legislation
J IA N G Hui - li ng
()Law School , Shenzhen University , Shenzhen 518060 , China
Abstract :The 1996 new Criminal Code continues the legislation mode of formal - substantive conception
adopted since 1958 in Soviet Russia concerning the conception of crime. But the new Criminal Code is more sci2 entific and logical because it has critically inhered the t radition of the native legislation , and has especially re2 flected the latest achievements in Russian criminal legislation and the development of the criminal law. The leg2 islation in the conception of criminal code since 1949 when the new China was founded was deeply influenced by
the Russian legislation mode , but because of the reform in the Russian new Criminal Code , there appear differ2 ences in both legislative presentation and contents between Russian and China , which is worthy of further study2 ing.
Key words :perception of crime ; formal - substantive conception ; Russian Federal States , 1996 Criminal
Code ; Chinese 1997 Criminal Code
本文责任编辑 :李郁平
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关于文档信息立法中合理使用豁免和保密概念的思考
22 ?法制建设? 《山西档案》2003年第5期
书,人 民法院应当作为认定事实的依据。”可见公证机 F丑母(w垂彗妻霉鎏一高;i 暮蓥矗—;薹!誊i—羹;鬻g一,。董z嚣雾*j; 关出具 的公证书依法具有诉讼证据性和强制执行效 ?文章编号:10晒一9652(20?)05— ?P0n搋Ilg00 丝一力,是 人民法院认定事实的根据和执行的依据。在本02中图分类号:G27l文献标识码: A关键词:文档信息;立法;豁免;保密 Over‰onal u鸵of 案中, 公证机关参与了电子文件的整个提取过程。它
个提取过程公正、客观和合法,所提取的电子文 使得整 of”Ex哪洳”aIld”Mail】 tajn吨sec赋y”ill 件真实可靠,而这些正是判定电子文件有无证据性的 之一,电子 D0c?即b舳d重要依据。如果没有公证处的参与,而通过其他渠道 邮件通过互联网0f 获得电 子文件,如科技公司单独提取电子文件,那么这 传到当事人后,不能进行更改,足以证
明双方 的协议成立。最后,上海第一中级法院改判科 些电子 文件在法庭上的证据性就有可能会受到质疑。
3(网 支付货款55万余元。 站对电子文件的管理 技公司 二、该 案中电子文件证据性得以确认的因素 在本案 中作为证据的电子文件是由“8848网 负责管 理的。由网站负责电子文件的管理,对电子文 它包站” 电子文件的证据性也称为证据资格,从广义上讲, 法 证据能力和证明力,证据能力是指证据资料在 件证据 性的确立有两方面的益处。一方面,由于电子 括
允许其作为证据的资格,又称为证据的可采性; 文件信 息的不稳定性、易受攻击以及互联网信息的安 证德上 证明力则是指证据所具有的证明案情的能力。 全性问 题还远未解决,因此网站依靠自身较强的技术 据的 所提到的电子文件的证据性主要指电子文件的 力量和 先进的设备,在电子文件的管理中,更能保证电 证本文中 力。此案中,电子文件之所以能名正言顺地走 子文件 的安全、可靠。另一方面,网站在电子文件证据 据能 以下 ,担当起神圣的证据角色,笔者认为主要得益于 性的确 立过程中充当了中介者的角色。它不参与交易 入法庭 方面的因素。 两方的 贸易活动,不会受经济因素的制约而失去公正 三
1(法 律依据 性。它 不会对所保管的电子文件进行有意的改动,从 在
《合 同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书 而能更 好地完成维护电子文件真实、完整的任务。由 面形 以上两 、口头形式和其他形式。法律行政规定所用书 个方面,我们可以看出在本案中利用网站所管 式 理的电 面形式 的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面 子文件作为呈堂证供是完全可行的。这也是本
形式的 ,应当采用书面形式。”书面形式是指合同书、信 案中电 子文件的证据性得以确认的一个重要因素。 件
据电子(包括电报、电传、传真、电子数据交换和 三、由 本案所引发的思考 电子和数 件)等可以有形地表现所载内容的形式。由此 案件已 经结束,法院也有了最终的定论,但关于电 文 可见, 合同法已将电子文件作为,种合法的合同形式。 子文件 证据性的探讨还没有尘埃落定。那么本案对于 法律效力,一旦发生纠纷,可以用于当事人举证 电子文 件证据性的确立究竟有何启示与意义呢?笔者 它具有 责任。合同法中确立了电子合同的有效性,这 认为, 本案应该引起我们做如下的思考。 就为本 和分清
1(要 案中科技发展公司将电子文件搬上法庭,为电 正确认识电子文件证据性的发挥与电子文件
证据性 的最终确立之间的关系 证据性的确立提供了有效的法律支持。 子文件 此外, 我国的1989年颁布的《行政诉讼法》第3l 之所以 把电子文件证据性的发挥单独提出来, 条, 1991年颁布的《民事诉讼法》第63条,1996年修订 因为电 子文件所具有的不同于传统纸质文件的是 的《刑 事诉讼法》第42条,都列举了七种证据,包括书 信息的 可更改性、信息的易消失性等,使得电 特点如 证、物 证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、 子文件证 勘验记 录等。其中的视听资料是指以录音、录像、电子 以及其他高科技设备所存储的信息证明案件真 计算机 的证据。电子文件可以归入此类证据中,作为 实情况 认的证据形式。 法律承
2(公 证机关的参与
在本案 中,电子文件的取证工作是在公证机关的 完成的。《中华人民共和国公证暂行条例》第7 监督下 :“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依 条规定
法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、 法证明 ,以保护公民身份上、财产上的权利和合法利 合法性 益。” 《中华人民共和国民事诉讼法》在第67条中规
“经过 法定程序公证证明的法律行为、法律事实定: 万方数据 和文
万方数据