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河 学
H刊eh o ar ieJ u n
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第 1总8期 第07 5期
S ilNo 1 8 NeOo ra 7 .5 .
直 接用的适法
⑧的朱 琳丛
( 政 国法大 学固 际 法学 ,
【
摘
要】 接 直适用法的在国际上许 多 国家得 以发 展 ,并 在
展 的新立 法最成是果 中《华 民共人 国和涉民外关事 系律 适
进 一, 步 明 直确 接 适 的 用 法 内的 、 、 足 以 立 及 意法义 。 应性
【
键词关 】际私 ; 法外 民关 系事法律适用 ; 直法接用适的 法【 中图分号类】 G .2【 441 文 献标识
直 接 适 用 的 法是 指 无 援
国
家的关有童护 的定规, 与典荷 兰为均10 瑞 9 2年 《海 牙 护监 公》 约缔 , 约依公 示 之约选 原法
国 际法院 。 国际 法 院认 为: 考 瑞典 有 关 育养儿 之 童
直适接某用涉种 商民关系的事强制性法律范规 。它已 在 许多经国 家的 法实践司 到运 用在许 多 围 家 的法和 国 际公约 中 加以规 定 。我 国但
,践 且 在最新 并《的 中国 民和 涉国外 民关事 系法
用》 法首次明中 了确直适接
。一
的法 规目的 后 ,虽依 照然约 的国条际 法私选规法则将 致此
境 内 的 荷 兰 籍儿 童仍可 适 用瑞 典 法 律国 际。 院 于 本 案态度 , 不 说 得 对 直 接 于适 用 的 在法 洲发
直、 接适 用 的 法 在
理 上,接 用适的 法( i ’ lp ia m i ) t 直 1 da i t pni dm a o
早是 e由希腊法 裔国国私际学 法弗 者塞斯卡基朗 ( h斯o c Pion F cas ia)15 rn cke s 于9 8在《年 反理论与 国致际私法中
系到了
催剂化的作用 。 从法立例 上看来 , 可询的查最将直接适 用的法 表
冲突》
提 出。他为认: 了法
民事 往交中 好更地 护维家利益国社
有具强 制力的法律范规, 调以 某些 特 殊 涉 的
在
成法文律中之 的 该是,1 8应 9 7年 《士联 同邦际私法 》 瑞,
该法 第1 8条 规定 : 本 不影法响 瑞 强上 性制 定 的 “ 用 该强,性制规 由他于们的特别 目 ,的无论本 法
法 律 何 ,如 必须予 以
接 适用 的 在 法 中的国发 展 直
法律关系
。 些 有这制的法力律范 , 规以不经必过 可传统 冲 规范突的援 而直引接适 被涉外 于
随 之 利兴起 , 家 涉 干义 的主观
在
中 国 接, 用 的适是法外 语 ,“ 适接用的 法 ” 将
直
引人中国第一的 人 是著学者名李
中8圈大 科百全 书 学 卷 法刊 载 李浩 培
在生 活始的各 个域领起到主 的导。西方 国家 介生 入产 、配 、分 换 交、 费的各个消环 节 , 到国家涉、 社会 利 干时作用更预为明 显。朗塞斯弗卡斯基 并不从理是主义性 角的度 出提 一个全的 新突论 理,而 是 用经验 主方采 法, 发并重述 在以 法往司法 实践国 所体 出来 的现 解决律 突冲问的题一法律种择选方法。 直接适 法的的论理发展是 实于总践 来 结 在实, 践中, 际法院著 判例 尔“ 案 博”对于直 接
到法
全”介面绍了“ ,直 接用 适的”法的起 源 、 容内 判例 、、 法立 他以本对人“ 直接 的法用” 性质认定。【 后 , -
际 私 法学 韩者德 培 教授, 司 部国际 法 师私资 进修
所
做《国 际私法近晚 发展趋势 》 时再介次绍了 接适
“用的法” 。后 来有学又者将 此论发展 开,其 称“为 将 自 我
的 法” s ll igfrl s或者 “ 问有 条上件 的 (e” -it ue ) f n n i
(pca y
nc i o ue e )s ie ldto n dls r另。
了可不替 代推的作动用 及以可效果的本案。缘起于
法院忽本 视应该适 用准据的 法— —法兰, 转 而适用
范己 作“ 积叫极 公 共的序 秩”p s ie eo u l) 认 为它 ( oiv
rr pbi , td
c际实 就 公共是序秩 保留其 一种中式形 还。有学
【者 简 介 】 丛 (琳97 女 ), 作 朱1 8一 , 山东 省 莱芜 人 , 同政法
9
? 0
为“
警察
l lce a s o aoid l ) z
w
会第 员十次六会议进了第二次行
人 国 大在 联 互 网上公 布 法 律 草
在
践实 中 O年, 随代改革着开 的放 伐步更稳加 健 9 经, 济 活 益 频1 繁 , 3尤 其涉港贸易在中 次出现多大陆业
保的情 , 担在是债 履务行过程 中 多不顺有 ,是于 港涉保合担同 纷案件纠 在国法 内有所现 。类此案 件 多为三 方当 事 :人 方债 权 、人港 大陆
此时同, 国 大法人工委 别分召
广 征泛意 求见。 国人大全法委工方各 意见面 ,成
《 律
用适 (法案 )七稿第, 2 法 草1 》于 00 年 lO 2 8月
十第届全 民人代会大务 委常员 会 十七 次会第第 议三 次议并审得获通过 。 《中 人民共和华外 民事关国法 适 律用法》四 条 中:华人共民和国律对涉外民关系事 “第有 制 性 规的 ,直 接适该强用制规
接、 适 用的 法立 法
义人
。在保 合同担有明确约定中, 保担合同受 香港法
并香依法港解释律。 是但, 大陆是外汇管地制区, 对提 担 保者要需外 主部 门审管 批 ,则对 否外保担效
,是在担 保合同 出现中了 法意 自选治与家的强制国 规
之 冲突 , 问彼在时 法 未立有 明的据依, 所以 在 司法实 践虽然中终最的果均为适 用强制性定规, 但律依 法 据却 有差所别。例 , 如在香 中财 成有公限香港于鸿 (润集 ) 团公限、 有广东省江 门财市政局款 合同纷案纠 ,门 市中级 人法院 民以及 广东省高 均院认为其适 江择 用香港是律规 行的 所,应该以适用 中国 法。
在 中国 银 行 ( 港 )限公 司与 中 长 城 总 工 司 担 保 公
1
适用接的 的含法以义适用范 丽。. 直首 先, 直接
的法必须实体法 是。“ 律有
实体 、 程序法规 , 范含 包突规 冲
范。 强制性对范规主要是实体范” 进一步 , l更 q直
用的还称为强 制性规范 法学理,论 上讲 ,从 强 性 制规在 范 法 律与任上范相对规, 直 用适 的法应该体实 中的故强性制规部范 分 即,规定人 们 必作出须禁
定行 的为体
其规次, 直 接用适的法 与 是民外事有关 的商公
合纠纷同案中, 京市 级人高 院认为其 选择用香 适
北
规制范。 强规制分范布在各个法部律 门中 最,为型的 典
刑法 、政 法 以及经 济 法 中 ,
法
律管 辖违反了是我 的国社会公共
保留将 香港法的适 用予以排 除。所 以 ,实上践 需 迫适接 用法的制的 度的台 , 将适 出强用性制范予规以
的统 一的 依 据 。 于是 在 理,论 发展 基 的础一 以 及 践实需 求 的 推动 下 , t_ - 接直适 的法 进入 立 了法 视 , 逢 野中 国正 在 进 法 律适 恰 用 立 法 的作_。 9 8 全 国 民代人 表大 常 委 员 会 出
制
范必规属于《 然法律适用 法》中
践 之的例案多为此类规也范。需要清澄 问的是题 商民 事 法中的 强性制范规否是适用接的 的 畴之 内。“第 中条强的制 规定 性一般包括不民 事法中的
, 定因为《 律 用法适 法 》对这 了冲做规突 范, 而且
是双边冲突规 , 以不能 简 单就说 适用国中法” 例 。 如,结 条件婚 中 ,国婚法 定规 女 了的婚 龄年 必 须达到 2 周岁、 O岁周 ,2 2 此 强制规 为范一种 , 但
立法纲 , 出 了定《 提 华中人民 和共围 民典法 的》规划 。 20 年 国全人大 做 起草 《01 民法 典( ) 决定 的 ,定 草 》 《民 法典 ( 案草 为九编) ,为一编 部
律适用 法》 中第二 一十 规条定: 婚 条 ,件“ 适用当 事
经同常 居地 法 ;有 同没 常居所经 的地, 用共同国 适 籍 国 法律; 没有 共国同籍, 一方 当事 人 常居经所 或者 地在 籍国缔国结姻婚 的 用,姻缔结婚法 律。 ”此为条双 冲 突边 规, 当人 事共 居所同 可地在能中国很
可民关 事系律适法 法》 用2 0 0。2年 2 月 ,费
位学三 者组 的成 《法
律适法 (案 ) 草起 小组立 》 展工 ,作0 2 年4完月成案第草稿起草一作工。20 20 0 2 5 , 月人大法国 委起草第案二稿 ,0 2 年 9月成完。 全 】 20 20 20年l , O 国大人法 委E在稿草案基两_ 础上草起《法 律适用 ( 案 草第)稿 ,三 0年 1 2 》20 月完成 , 2于 2 并 00 2 1 2年2月 3 提交日九第全届国 人大常 委第十一会次议 进行 了市 。议200 年4 7月, 国大人 : 委组法
国,
以此没处直有接用《适 中所民 共和国婚 法姻
条, 若直接件用适的包法此内含则使婚姻 的法律容用适条 形 虚同, 此类象现
故
将 若民商事 的全强行规部 范纳 中将是必不 实
事 情。所 第 四以中条强制的性 要 指刑主法 、政法行
学国私际法究所研起 草《 律法适 用法 (草)第
年 1 月2完成。以 四个稿 均中 没关于有接直适 的用的 法 定规,但 并没是让有家大望 失是的 0,9年 9 月 2,0 国 人法 委委.托中 国私际法学会起 第草 ,0五0年 3 月1 f: 2 1 日成完。 在第 五 稿首中 次 现关了接直用 的法的规
经
济 法中强的 性规制范 特,别是
动保护、 消费者 护反保断等等和 垄民活动有切密 经系济和
最
后 法律,适法用 在》《中所
仅 中国的法 即,院法地 法以 及中国结缔的 国际条 。直约 用 的 在国际法 为分种三况 , 直接适用 情据
稿第该 七 条:本 法定规不
“性制规定的直适接用 ” 。国人大
_
上 ,起草 了 第六 稿 ,六 稿第 第五 : 中
对涉民事 关外有系强制规定性的 ,当接直适 。用 应 ”21 0 0 年 月82 3提日第 十交届 一国全人民代表 大
制
性规范 , 直接 适法院用法 地性制规 ,范 接适用直
囝 的 规范制从。 国我法条的表 上述看开, 直 可接推 以 断属 出直接用适院地法的强制法范规的范 畴。
国
?91 ?
缔 的结国 际条 ,约 则 们 以 通可 民 通则 的 推 而导
实 践先行 , 法 进 跟, 同际 法 法 出 台单 之
立 得 确 。立 依循了 沦理与 实 践 推 动立 法 的 程进, 基 理牢
。《 法民则》 通一百十四二第二条规款定: 中人民华 共 第“ 国缔和 结或 参加 者际 条 同约人 民共华 和国 的 民法有不 同定 规 , 适的用 国际条约 定的, 华人
和国 明保 留的条款 除外 ”。 而 ,们 结 的缔条约 优 先 从 我 民 事法 律 规 定, 条在 约 有强 制 性规 范 现 出,
相
论对。广泛存于在有 并待解决
极 为适 用 此。外 , 我从 国 世人 来 , 而更多 的 际 国
将
事 往 , 境外来 外资投多 , 中 必会然涉 我 及国强 的制 性 规 范遵 问题 守 在,样的这背下景提 直接适出 用法的更 的规好范 国我的资 注 入, 资市场运 透明行 化 使 、正 规。化 际在法 中私定规适用直的法 是符合 国 趋际的 势 。先 ,经 在历的 国冲法 第革二命 来 以 , 显软
结 连 、 大 点当事人 意 思 自 原治 的 适用 趋的势 。 而然 ,
归
于 直 用适的的范畴法 。 直2接用适 法的的性 。质 .对于接用 的 ,法 需要以 全 新视审的之 。它视不同 单于 边突冲范、 法 规
及共秩序 保, 留成 自 一 。从 体 效 上果看 所,解 决 问 题的足 它以 个 各制度 力 所
它的
国法私整方调 法使。立者法仅可不 在以 私法中 接直 表法 私的证词 , 以可直表达 国家的接策 政 、还 益利 因 此,它 是对传 统国际 私关法于 涉外 民 事关调 方整 的式 充 补 ,富 和丰展 了国发私际法 的 容内和 系 ,体国际私 法 在新的 史件条下 的自 完我 善起到 积的极用作。 ‘ 直 适 用的 法”一 新种型 的法律 适规范 , 是是 种一 集法单 律 适规用范 公和秩 序规共范一体为 ,又有 于单边法 律 适用规范 公 秩序共规 的法适律用规 范1 1。 |o 国规 3定陷缺第。 一 ., 我欧 盟规定相 比
的 规定 缺乏 于 直 对 适 接 用的法
突
法却始是在 稳终定 性及以活性之 灵寻平着衡 , 找寻 最
尺 , 泛 的软 广 化 活 化 冲 、 突法之 后 , 需 要 灵在 其 确定 性 。 外 , 随着 金 融 危 机 到 ,
于 民事 经 活 济动的 干 预 起 了到不 可 替代 的 用作, 到 良了好的 也 效 果 接 适, 用 法 的 就 政 府是 干涉社 会 济经
段方 式 , 从 此 背 景 以 出 对发于
之 中也是 顺 潮应 流 , 有 分益的 十。
内从功能上讲 .直接用适的法 立法减 了轻共秩公序 保 留的适用法。不但公院共序秩留 在涉外案件 中 的
的态 度 在 没 有 。 定规直接适 用 的 法有 一 些案 件排 当 事 的 意思 自 能 , 过公共 秩 序保 留 以 及法 律规
实 现 。
(
N C 90 / 8九第条一 款强:制规款是指涉
及 一 个国 在家 政 治、 会、 济 等 方 而的 公 共 利 益 , 达 经 到 十 重分要 的 程度 , 们 可 以 被 适 用于 所 适 范 围 的 一 切它 ,况不 在 本 规 则下是 否 其他 的合 同 据法 1。 观 我 … 国 的反 强制 性 规 定 , 未 有 此 标 准 立设 , 制性 规 范 的
在
实践上, 首 先可是适用强行 ,定 《 在涉 外事
法 系律 适 用 》 过 中 法 机, 关 充 分在 了解 我田法 院司 的立 法 实 践基 的础上 , 针性 地做 出 第 4条 的 规 定 疑 , 有无为 后的 司法 践 实提供 了 更 恰 、有 力的
同
作 未明显的出界定 , 疑 加 法司践 的实难 度,无
了 自南 量裁 范的闱 进 而 可能 威 胁 到司
定性
。 所以, 对针此点议能建有措 ,施如 出台法解
等 对 于强 制性规 范 范
具有 次拓展 。虽性直接将用的法 定 了规《法律 适用 法 》 以后, 有 许学 者多以及司 法 作 人 提 出员诸 多 中 仍的问 , 但 是于此基 法之后, 到 解法 释 出的 提供台了 为 可 能性 ,多 具更的问题体 以在 出台的 刮 解得释
适 更宜 国实 践 的理论 诠 释 就,是 此对 法 将立 对 于 直接 适 用这 法的具 了有可拓 性 的基 础。在 实践中 , 类 例 也较 此 为 多见。 中 华 民共 人国 建 国 以来 ,际 私法 的发
第 二 ,只
适能用法 院 法 中地 强 的制 规性范的
规窄在 《。法 适律用法 中对》 劳同的法合律 用适 出了
规定的 ,了现利有
于雇 员 的则原 体 也, 整是立部 对法 弱于
势利益保护的体 现 但,若 在性规是 范中引入 际围
制规 性 ,则 可好 全面的的保 护雇员利 , 益即与案件 “有 充分联 系 的”国的家国 际强性制 规范 应适 于承包 于务 人员雇的佣关系 于保护, 员 , 用而 无雇论 关 佣系 准的是 哪法个国 家 法 欧。盟对就有此相 的规关
是 十分迅
的速 ,仅 于《 基 仅法 通
合 出台众 多 的 司法 解释 应来对 各 情 种 况, 谓 “ 着 头 所 摸 过 ” 。 如果 没 直 接适用 的法 的最 基 的
例如 欧《关盟 于遣 的派 令》9/指 c1 ) 于适 用
人根E据 与包发人 二 _服 务合程同 向 包发人派 遣劳 人员务 【情形 的也就。说 , 某些是特定 的 域领 ,大 强制性规 范 在 的适 用 围范 ,在仅 仅限局法 院地法强制性的范。规 4直适接的 法 立的意 。法《 .在 律适法
直中适接 用法的的规定是对于 接
现
需要适 直接适用用的时司法法释
在《 以律法适用法 》将作此 规出定为 今后 进一 步 提 供 可性能 ,此立 法有具可展性
。 考 I
【
】. 1泉 湘齐< 涉外 民关系法事适律 法
法 出律社版2 . 01 11】 2李双死 金彭 ,年,
:律出 版 社2 0.法 03
大
推动的 。然虽尚 上存述不 之足
可忽视。
92
茂?,殴 福勇 :国中际私
口
编?
/ 辑
直接适用的法在中国的发展简评_朱丛琳
2012年05月总
黑河学刊HeiheJournalMay.2012
SerialNo.178No.05
直接适用的法在
朱丛琳
(中国政法大学国际法学
【摘要】直接适用的法在国际上许多国家得以发展,中国理论、践以及立法上也得到了发
展的新立法成果是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条,在直接运用法我国发展的同时,应一步明确直接适用的法的内涵、性质、不足以及
【关键词】国际私法;涉外民事关系法用法;直接适用的法【中图分
G424.1【文献标识码】A【文章编号】1009-3036(2012)04-0090-03
直接适用法是指无须援法院冲突规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。它已经在许多国家的司法实践中得到运并许多国家的立法国际公中加以规定。我国不但了相关的司法践,并且在最新的《中国人民共和国涉外事关系法律适用法》中首次明了直接适用的的实体
一、直接适用的法在
applicationimmdiate)最理论上,直接适用(loid’早是由希法国国际私法学者弗朗塞斯卡基斯(PhocionFrancescakis)于1958年在《致理与国私法中的体系冲突》一文中正式提出。他认为:为了使律在涉外济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益,国家以制定一系列具有强力的法律规范,以调整某些殊的涉外法律关系。这些具制力的律规范,可以必经过传统冲突规范的援引而直接适用于涉外民事关系。,这于当时的社背景不相关:二战以后,现代福利国家随之兴起,国家干主义的观念占据了主导地位,国家开始在生活各个领域起到主导的作用。西方国家介入生产、分配、交换、消费的各个环节,在涉及到国家、社会利益时干预作用更为明。弗朗塞斯卡基斯不是从理性主义的角度提出全新的冲法理,而是采用经验主方,发现并重述了在以往国司法实践中所体现来的解决法律冲突问题一种法律
直接适的法的理发展是基于实践总结而来,在实践中,国际法院著名判例“博尔案”对于直接适法起到了可替的推动作用以及可的效果。本案缘起于瑞典法院忽视本应该适用的准据———荷兰法,
国家的有关儿童养护的规定,瑞典与荷兰均为1902年《缔约国,依该约所示之选法原则荷兰法牙监
为准据法,故荷兰以瑞典违“条约须信守原则”起诉至国际法院。国际法院认:在考虑瑞典有关养育儿童之法规的立法目的后,虽然依照条约的国际私法法则将导致此儿童监问题的据法为荷兰法,但是瑞典对居住在其境内的兰籍儿童仍可适用瑞典法律。国际法院对于本的态度,不得不说对于适用的在欧洲的发展起了催化
从立法上来看,可询最早将直接适用的法表述在成文法律之中的,应该是1987年《瑞士联邦国际私法》,该的第18条定:“本法不影响瑞士强性规定的适,该强制性规定由于他们的特别目的,无论本法指的法律如何,都必
二、直接适用的
在中国,直适用的法是外来,将“直适用的法”引入中国的第一人是著名学者李浩培先,1984年出版的中国大百科全书法学卷刊载了李浩培撰写的词条“警法”,全面绍“直接适用的法”的源、内容、例、立法例以及他本人对“直接用的法”性质的认。[1]此后,著名国际私法学者韩德培教授,在司部国际私法师资进修班《私法晚近展趋势》讲演时再介绍了“
用的法”。来又有学者将理论发开来,将其称为“自我限定的法”(self-limitingrules)或者“空间上有条件的法”(speciallyconditionedrules)。另外有一些学者又将这规范叫作“积极公共秩序”(positiveorderpublic),认为它实际是公共序保留的其中一种式。还
【作者简介】朱丛琳(1987-),女,山东省莱芜,中政大学国际法学2010级研究生,研究方向:
·90·
为“警察法”(loisdepo-lice)[2]
、“立法定位法”(legislativelylocalizedlaws)。
在实践中,90年代随改革开的步伐更加稳健,经济活动日益频繁,尤其在涉港贸易中多次出现大陆企业对外担保的情况,但是在债履过程中多有不顺,于是涉担保合同纠纷案件在中内地法院有所现。此类案件多数为三方当事人:港方权人、大陆债务人、大陆担保人。在担保合中有明
担保合同受香港法律管辖并据香港法律解释。
大陆外汇管制地区,外提供担保者需要外汇主管部批,否则对外担保效。于是,在担保合同中出现了选法意思自治与国家的强制性规定之间的冲突,彼时立法未有确的依据,所以在司法实践中虽然最终的结均为适用制性规定,但法律依据却有所差别。例如,在香港中成财务有限公司于香港鸿润(集团)有限公司、广东省江门市政局借合同纠纷案中,江门市中级人民法院以及东省高院均认为其适用香港法是律规的行为,所以应该适用中国法。但是,在国银行(香港)有限公司与中国长城业总公司担保合同纠纷案中,北京市高级人民法院认为其选择适用港法律管辖是违反了我国的社会公共益,故适用了共秩序保留而将香港法用予以除。以,实践上迫要直接适用的法的制度的出台,将适用制性规范予以合理的一的法
于是,在理发展的基础上及实践求的推动下,直接适用的法进入了立法视野,逢中国正在进行法律适用的立法工作。1998年全国人民代表大会常务委员会台法纲要,提出了制《中华人共和国民法典》的规划。2001年全国人大出起草《民法典(草案)》的决定,确定民法典(草案)》为九编,每编部法律,第九编为《涉外民关系法
。2002年2月,费宗祎、刘珊、章尚锦三位学者组成的《法律适用法(草)》起草小组成立并开展作,2002年4月完成草案第一稿起草工作。2002年5月,全国人大工委起草草案第二稿,2002年9月成。200210月,全国人大法工委在两稿草案基础上起草《法律适用法(草案)》第稿,2002年12月完成,并于2002年12月23日提第九届全国人大常委会第十一次会议进行了审议。2004年7月,全国人大法工委组织中政法大学国私法研究所起《法律适用法(案)》第四稿,2005年12月完成。以上四个中没有关于直接适的法的规,但是并没有让大家失望的是,2009年9月,全国人法工委委托中国国际私法学会起草第五稿,2010年3月1日完成。在第五稿中首次出现了有关直接适用的法的规定,该稿第七条:“本规不影响中华人民共和国法律的强制性规定的直接适。”全国人法工委前五稿的基础,起草了第六稿,第六稿第五条定:“中华人民共和国法律涉民事关系有强制性规定的,当直接适用。”2010年8月23日提交第十一届国人民代
员会第十六会议进行了第二议。第次审议后,全国人大在互联网上公布法律草案全文,开展全民讨论;与此同时,全国人大法工委分别召开各阶层、各行业座谈会,广泛征求意。国人大法工委综合各面意见,成了《法律适用法(草案)》第稿,于2010年10月28日提交第十一届全国人民代表大会常务委员会十七次会议第三次审议并通过。《华人民共和国涉外事关系法
第四条:“中华人民共和国法律对涉外民事关强制性规定,直接适用该强制性规
三、直接适用的法立
1.直接适用的法的含义以及适用范围。首先,直适用法须是实体法。“法律有实体、程序规范,包
范。对强制性规范主要
更进一步,直接适用
的法还为强制性规范,从法学理论上讲,强制性规范在法律上与任意性规范相对,直适用的应该实体法中的强制性规范分,即规定人们必须作出或禁止作出定行为的实体
其次,直接适用的法是与涉外民商事有关的公法强规范。强规范分布在各个法律部门
最为典型是在刑法、行政以及济法中,此类具有公法性质的强制规范必然属于《法律适用法》中所指的强制性规范,在实践之中的案例也多为此类规。要澄清的问题是民事法中强制性规范是否在直接适用法的范畴之内。“第四条中的强制性规定一般不包括民商事法的强制性规定,因为《法适用》对这些都做了突规范,
都是双边冲突规范,所以不能简
如,结婚条件中,我国的婚姻法规定了男女的结婚年龄必达到22周、20周岁,为强制规范的一种,但是在《法律
中第十一条规:“结婚条件,适用当事同经常居所地律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻,适用婚姻缔结地法律。”此条为双边冲突规范,当事人的共同居所地可能中国也很可能是外,所以处没有直接适用《中华人民共和婚姻法》的条件,若直接适的包含此内容则使婚姻的法律适用款形同虚设,此类现象还涉及物权以及其他民事关系中,故若将民商事的全部强规范纳入其中必将是不现实的情。所以四条中的强制性规主要指法、行政法和经济中的强制性规范,特别是有关关、金融、税
消费者保护反垄断等等和民事活动有密切联
最后,在《法律适用法》所指的接适用的法的范围仅指中国的法,即法院地法以及中国缔结的国际条约。直接适用的法在国际上分为三种情况,接用准据法的强制规范,接适用法院地法的强制性规,直接适用第国的强制规范。从我国法条的表述上开看,接可以推断出属于接适用法地法的强制规范范畴。
·91·
《
缔结的国际约,我们则可通过由法通则的推导而得出。《民法通则》第一百十二条第二款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和的事法律有不同规定,适用国条约的规定,但中华人民共国声明保留的条除外。”从而,我们缔结的条约优先于我国民事律的规定,若在条约强性规范现,相当归于直适用的
2.直接适用的法的性质。对于直接适用的法,需全新的视角视之。它不同于单边冲突
法律避以及公秩序保留,自成一体。果上看,它解决的问题是以上各个制度力所不能及。从调整方法上看,它是一新国际私法调整方法。使立法者不可以在国际私法中直接表达私法的证词,还可以直接表达国家的政策、益,因此它是对传国际法关于涉外民商事关系调整方的补充,丰富发展了国际私法内容和体系,对国际私法在的历史条件下的自我完善起了积极的作用。[9]“直接适用的法”是一种型的法律适用规范,是一集单边法适用规范和公共秩规范一,又有别于单法律适用规范和公共秩序规的法律适用规
3.我国定的缺陷。一,欧盟的规定相比较,我国的规定缺乏对于直接适用的法的限定。欧盟REGULATIONEC)No593/2008第条第一:强制性规范条款是指及到一个国在政治、社会、经济等方面的公共利益,到达十分重要的程,它们可以被适用于所用范围
情况,不论在本规则下是否有其他合同准据法。[11]
国的制性规定,并未有如此标准设立,强制性规范的范围未作出明显的界定,增加了司实的难度,增大了自由量的范围进而可能威胁到司法权威稳定性、确定
针对此点建议能有相关措施,例如出台司法等对于强制性规范的范围有权威的
第二,只能适用法地法中的强制性规范的规定。在《法律适用》中对劳务合同的法律适用作出了相关的规定,体现了有利于雇员的原则,也整立法对于弱势利益保护的体现,但是若强制性规范中引入国际性强制性规范,则可更好的更全面的保护雇员利益,即与案件“充分联系”的国家国际强性规范均应适用于承包人于劳务人的雇佣关系,用于护雇员,而论佣关系的准据法是哪个国家的法。欧对此就有相关的规定,例如《欧关于派遣的指令》(96/71/ECC)关于适用于承人根据与发包人的工程服务合向发包人派劳务人员的情形。也是说,某些定的领域中,大强制性规范的适用范围,不在仅局限于法院地法强制
4.接适用的法的立法意义。在《法律适用法》中对于直接适用的法的规定是直接适的的最新成果、最大的推。虽然尚存上述不足之处,但是肯定性的意义
·92·
实先行,法跟进,乘国际私行法出台风而得以确立。依循了理论与实践推动立法的进程,论基础牢固,实践需求迫切,非法法学家臆想之无用武之地之理论。对于广泛存在有待解决的涉担合同纠纷案而言极为适。此外,从国入世以来,将面临更多的国际民事往来,境外外投资多,其中必然会涉及我国的强制性规范的遵守问题,在这的背景下提出直接适用法更规范我国外资注入,使外资市
在国私法中定直接适用的法是符合趋势的。首,在经历的美国冲突法第二次革命以来,凸显了软化连结点、大事人意思自治原则的适用的趋。然而,冲突法却始终是在稳定性以及灵活性之间寻求着平衡,寻最佳的尺度,在泛的化、灵活化冲突法之后,更要平衡其确定。此外,随着金融危机的到来,政府对于民事经济活动的干预起到不可替代的作用,也达到了良好的效果,直接用的法就是政府干涉社经济生活一种手段方式,以从背出发对于直适用的法出现在立法之中是顺应潮流,
从内部功上讲,直适用的立法减轻了公共秩序保留的适用。法院不但减少公共秩序保留在涉外案件之中的适用,而且涉仲裁决的承认执行上一直持十分谨慎的态。在没有规直接适用的法有一些案件排除当事人意思自治,只能过公共秩序保留以及法
在实上,首先是可适用行强,在制定《涉外民事关系法律适用法》的中,立机在充分了解我国法司法实践的基础上,有针对性地做出了第4
无疑为今后的司法实践提供了更恰
其
次具有可拓展性。虽然直接适用的法规
《法律适用法》
中以,仍有许多者以及司法工作人员提出多的疑问,但是于此立法之后,为司法解释的出台提供了可能性,更多更具体的问题可以在的司法解释得到更适宜中国实践的理论释,这就是对此立法将对于直接适用的法具有了可拓展性的基础。在实践中,此例子也较为多见。人民和国建国以来,国际私法的发展并是十分迅速的,仅基于《法通》的条款,司法实践配合出台众多司法解释来应对各种情况,所“摸着石头过河”。但如果没有直接适用的法的最基本立法出现,出现需要适用直接用的法时司解释不可能凭空而,所以《律适用法》作出规定为今后进一步细化提供能性,此立法具
[参考文献]
[1]齐湘泉.原理与精要[M].北京:法律出版社2011.
[2]李双元,金彭年,张茂,殴
京:法律出版
□编辑/张玉龙
(
论“直接适用法”在合同领域的新发展
作者:李广辉卿娜
汕头大学学报:人文社科
中图分类号:DF97 文献标识码:A
国际法的基本规范任意性范为主,尤其是在以当事人意思自治原则为指导思想的合同领域当中,当事人对法律适用均享有较大的选择权。但是,种况随着国家对社经济生活预程度的增强以及合同领的拓宽而正在悄地发生着变化,“直接适用法”的适用场合益增多。“直接适用法”合同法适用的影响也在逐步得
一、“直接适用法”产生、发展及其
(一)“直接适
“直接法”(loid' application immediate), 系指国内民商法中的某些规范在调整涉外民商事法律关系时,可以不经冲突规范的指引,只根据其身规,而直接予以适用。类民商法中的法律规范即所谓的“直接适用”。一般认为,这概念是由希腊裔法国籍国际私法学者福勋·弗朗西斯卡基斯(Phocion.Francescakis)1958年在巴黎发表的一篇《反致理与际私法的体系冲突》章最早出的。他认:随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加,国家对经济的干与日俱增。为了使法律国际经济和民事往中更好地维护国家利益和社会经济利益,国家制定了一系具有强制力的法律规范,用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强力的法律规范在调整涉外民事系时,可以撇开冲突规范的援引,而直接适用于涉外民事关系。这种被直接用的法规范,就是“直接适用法”。[1] 其他一些学者也相继提出了类似的称谓和概念,比如“空间受调节规范”、“限定自身适用范围的规范”、“专属规范”、“自我范”、“特殊法律选择”、“必须适用的法”、“强制性法律”等,但是采“直接适用法”这一概念者居多。追根溯源,“直接适用法”是在欧洲发展起来的一种或学说。[2]87 该学说以追溯至德国法学家萨维尼的“法律关本座”,萨维尼指出,有些严格的法律规,不管法律关系“座”是否在法院地国家,法院总要适用。在这里萨维尼揭示了一种法律适用的例外形,也即在跨国民事系出现时,应该通过双边突规范来确定该适用的准据解决。由此,就会出现种法律系可能受外国法支配的情形,但也有例外的情形,也即有些法律关系只能由内国法律规范予以调整。这一理论是欧洲大陆法系国际私法理论新发展,它传统国际法方法进行了改造,在法律选择过程中引进了功能主义和目的论,丰富了法律选择的方法。该法律选择方法产发展根本原因在于二战之后,尤其是从50年代开始,方国家生产、分配、交换、消费的各经济领域行干和扩张,以及推行福利国家政策。于国家干预主义不断加强,并占据了主导地位,家经济生的各个均加了控制。因此,西方各国在国家经济领域内制定了大量管理法规,比如反垄断法、社会管制法、贸易管制、社会保法,以期在这些传统上只体现人利的领域凸现和维护家社会的整体利益,使得国家相关政得以实现。既然实体法领域现了国家利益策主张,那么在国际私法关系中也可能不受到这理论政策的影响。国家需要将其意志扩展至涉外民商事关之中。因在国际领域强制性规范调的范围日益增多,这些强制性规范所起的用日增。正是基于这种法环境,弗朗西斯卡基斯通过研究法国判例,撰写了他的《反致理论和国际私法中的体系冲突》一文,先提出“直接适用法”概念,并对进行了较为系统
“接用法”在体的涉外民商事件适用中,具有以下几个方面的特征:(1)“直接适用法”并未成个确切和整的法律体系, 而只是个星的法规范。作为一种新的法律选择方法,也只能当作一种例外看。(2)“直接适用法”是与一国政治和会经济至关重要的重大利益方面的、并且有强制性的内法规范。作一种新的律选择方法而言,它在传统的国际法调整的法律问题上较少适用。而在国试图干预的领中,其适用却较为泛。(3)“直接适用法”规范在适用无需通过冲突规范的指引,法官只须依据立法者对具法律明确规定的空间适用范围来决法律的适用范围。此类立法管辖权既可以是属地,也可以是属人的。它们可以适用于某些发生在本域以外,但与本有关的人、物或法律。(4)“直接适用法”没有明确的规范内容和范围,各均根据各自的具体情况有差异,但有相之处。由此可见,“直接适法”是一种类于政策定向方法的理论观点。(5)“直接适用法”具有双重属性。它既具有冲突规的功能,又有实体规范的特征。从自我限定空间适用范围的角度而言,它自实上起到援引法律的作用。其区别在,一般冲规范援引的对象另一项法律,而直接适用法援引的对象却是其自身。因此,“直适用法”具有冲突规范的功能,甚有人将其称为“次单边冲突规范”。另方面,法官最终是“直接适法”来调整涉外民商法律关系的,因而该规范就为确定当事人权利务关系的准。可见,“直接适用法”又具实体范的性。所以,该类规范正是由于其本和形式的有机统一,构成了矛盾的统体,从而成为一类新的能够直接适于国民商事关系的法
(二)“直接适
从“直接适用法”的特征可看,“直接适用法”并不是笼统的法律制度,而是一项具的,是由具的法律规范组的法律。这类律规范在立法上最早出现的是1926年法国颁布的《海上劳动法典》,其第5 条规定:“本法适用于一切在法国船舶上完成劳动的雇用合同。它不适用在法国域内订立、而旨在外国船舶上行的雇用合同。”1941年意大利《版权法》第185 条规定:“本法适用于所有意大利作者或居住意大利的外国作者第一次在意大利发表的作品”。1987年颁布、1991年始生效的《瑞士联邦国际私法法规》第19条,1980年《罗马公约》第7条,1951年《比荷卢国际法统一法》第17均为“直接适用法”的规定条款。“直接适用法”的法实践,可以说是与其立法相生相的,并且其司法实践随着国商事交往日益加深和扩大,随着国际民商事法律关系的环境的逐渐变化和完善而不断地拓和发展。国际私法对涉外民商事法律关系的调整通常是通过直接调方和间接调整方法进行的。从“直接适用法”的特点还可以出,“直接适用法”的采用显然属于直接调整方。,对这种司法实践,一直存在着分歧与争议。“直接适用法”主要自于法院地国家法律。些法律旨在组织和护一个国家的社会、经济金融机构,通常是适用于切与法院地有充分联系因而影法院利益的对外民商事交往关系。如,组织劳动市场和保护在市场围内的受雇佣者的法律,都属于这类
然而,法涉及到外国“直接用法”的候,情况就是那简单了。内国法院在审理某一涉外民商事案件时,能否做到如同适用本国法“直接适用法”那样直接相的某一外国的“直适用法”就值得予以关。至于第三国“适用法”的地,目前各国大都采取保守的态度。在经济全球化的大潮之下,以及在国际民商事交日益增多,各主权国家之间的协调与合作不断加强的势之下,对这些问题应该引起度的重。就目前而言,没有什么强制性规范要求法官适用第三国的“直适用法”,但也没有么法律规范禁法官这么做。[4] 随着传统“不用外国公法”陈腐观念的更新,在一些理论学说的支持和推动之下,当代国私法的司法实践也悄然发着嬗变。在一些国家的司法实中,已经可以找到适用外国“直接适用”的方和途径,且有的还得到立法和实践的支持。例如,上述《瑞士联邦国际私法法规》第19,1980年《罗马公约》第7条,1951年《比荷卢际私法统一法》第17条现了法官可以适用外国“直接适用法”的精神。而1966年,荷兰最高法院在阿而纳提案(Alnati case)的判指出:“就在此讨论的此类同而言一个外国国家在其制定的特法规则的适用上具有重大利益,在其外也是至关要的,荷兰法院也应该考虑到这点,并此应该把该类法律条款的适用优先于由事人所选择的适用合同的另国的法律。”虽然该法院定案件中涉及利时法不具有上述性,而用了当事人所选择的荷兰法,但是,该案的审理体现了适用外国“直接适用法”的精神。从理论上讲,尽管主张内外国“直用法”在用问题应该平等和一视同仁地予以适用,然而,司法实践的步伐却走得格外谨慎一些。一般而言,法官在决是否用外国“直接适用法”时,应坚持三个原则:(1)国立法优先适用原。 当内国“直适用”同时可以调整一个相同的国私法关系时,内国“直接适用法”将优先得以适。(2)公秩留原则。如果案件所涉及的外国“直接适用”,不是在内容上还是适用的结果上,在与法院地的共政策相冲突,即可以排除外国“直接适用”。(3)最密联原则。不论当事人共同协议或中一方要求其适,但是法可以拒绝适当事人或案件之间不存在最密切系的外国“直接用法”。“直接适用法”在价值取向上不注重国协调和作中整际社会的利益,是注重在涉外民商事交往中本国不能弃和不容减损的内国利,不追求判决结果的一致性。“接适用法”还结合管辖权选择方法和规则选择方法或者结选择法,这也在某个方面反映国际私法的发展
(三)“直接适
“直接适用法”的概提出伊始,时常有人将其与公共政策混为或将其归入公共秩序的范。不过,随着时间的推移,这种错误的认识逐渐得以纠正,学术界已基本认应将“直接适用法”与公共政策区开来。关二之区别,可从多个角度予以分析,而在以下两方面尤其明显:先,两者发问题的出发点不同。公共秩序是因法院地法冲突规范指引外法,而外国法的适用将法院地公共秩序相抵触,因而除该外国法的适用。公共政策是立在适用国法的基础上而适用内国法。“直接适用法”则并是立在适用外国法的基础,是直接适用本国、外国法,甚至国际条约。其次,两者的范畴不同。在适用公共政之前,法院地的冲突规范已经得以适用,只是因其指引的外国法的适用将与法院地公共政策相抵触而被排除。而“直接适用法”则根本不在适用冲突规范的情况,在适用“直接适用法”过程中,冲规范始不发生任何用而被彻底排除。见,“直接用法”与公共政策是两种不的度。而从保护国家利益和会公共利益的角度看,“直接适用法”有着比公共秩制度更经
总体而,“直接适用法”的产生与展,反映了国际私法法律选择方法的多元化趋势,总的来看,“直接适用法”并不构成一个完整的体系,主要表现为一些零或个别化的律范,仅涉及一国政治社会、经济大利益,并且仅局限于这些领域主要方面。“直接用法”的缘起虽然会引发一些新的观念与思路,但是,一般认为,这一方法不可传统国际法的冲突法理论带什么根本
二、“直接适用
关合同的法律适用问题,一直是冲突法领域中最为复杂的问题之一,同的法、同的国家、不同的法、甚至是同一法院在此问题上也往往运用不
由于“接用法”的本质特在于直接的强制的适性,而不依赖于当事人的意思自治而必须支配当事人行为的规则。就国际合同的法律适用而言,“直用”是无需经过冲规范的援引或当事人选择而直接或必适于其合同关的规则。这意味着当事人不能通过法律选择而排除原应适用于合同的法律的强制规则的力,也不能选择与原应适用法律的强制性规则相违背的法律。强调了“接适用法”的直接适用性,因而在论及涉外民商事合同纠纷案件的法律用时,有人认为,“法官应依次遵如下原则:(1)直接适用的法的则;(2)当人意思自治原则;(3)最密切联系原则”, 而且还强调“直接适用法”是一项首原则,主要是因为由于“直适用法”具有被强制适用的性质,所以要存在着某些最本的连接因,即某一法律关系符合“直接适用法”之适用范围,法院就可以予适用。由于“直接适用法”的强制性,如果当事人事选择适用的法律与“直适法”不一致时,当事人的约定无效,因为制性的效力高于约定法的效力。[1] 很显然,此种观点是将“直接适用”上升为涉外合同法律适用首要原则来对待的。而目前大多数者将“直接适用法”作为对意思自原则的一种制以探讨,而且,理论界及各立法遍认可意思自治原则才是确定合同准法的首要原则。这际上是于“直接适用”在合同中位的确定问。“直接适用法”的接或强适用性是其本质特下,但在合同领域无论是合同实体法领域还是合同法律适用领域,契约自由、意思自治仍然是指导性原则。如我们仔分析“直接适用法”的其他特征,就会对“直接适用法”在合同领域适用的地位做出谨慎的判。“适用法”可以排队据法,并不从整体上排准据法适用,也即只强行性规改变的关方排除准据法,准据法仍然可适用于合同的其他方面。[5] 可见“直接用法”的适结不一定完全排斥当事人选择的法律或根冲突规范引的准据法的适用。同时,只有在依“直接用法”予以的当事人的权利义务与依据合同准据法确的利义务产生根本的冲突时,才除合同原准据的适用。冲突规范调是整个法律部门和领域。另外,“直接适用法”体现的理论价值倾向于特殊主义——国家主,这就需限制“适用法”的适,因为过多地制定和适用“直接适法”必然危及国际私的存在。而且如果将“直接适用”视为合同法律适用的首要原则,还必须增加或扩大“接适法”的适用,从而最终会摇国际私法的
我国学合的法律适用问题基上也主张以意自治原则为、以密切联系原则为补充,而且这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。我国《民法通则》第145条规定:“涉合的当事人可以选择理合同争议所适用的法律, 法律另有规定的外。涉外合同当事没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”值得注意的是上述规定中的但书即“律另有定的除外”,也就是说,一些法律将排除事自主选法律的可能,接用于同,这就是“接适用法”的适用。然而,这里又可分为两种情况:首先,如果某一涉合同涉及到内国的“接适用法”,那其适用问题自然无须赘言,法院只须按照国“直接适用法”的规定适用即可;其次,如果某一涉外合同牵涉到外国强制性规范,例如,合同当事人在合同中明指定某一外国的“直接适用法”合同的准据法,内国法院对于该外“直接用法”适用就是一复杂的问题。前,对于这一问题,在国际私法学说和立法上大体有四种不同的观点。(1)有限适用说。认为, 如果法院地的冲突规范指向某一外国法,国的直接适用法恰好该国法的一个组成部分时,法官可以适用该外国的“接适用法”,即主张将外国的“直接适用法”与本国的传统冲突规范结合使用。法国学朗西斯卡基斯即持这种观点。(2)平等适用说。该学说主张,应像待内“直接适用法”一样,平等地对待外“直接适用法”,也应在同一平面上,通过这些法身的连因素所限定的适用范围,来决定应适用内国“直接适用法”还是外“直接适法”。该理论目的在于,通内国平等地适国“直接适用法”,使国也能等地接受内国“直接适用法”,从而使内国“直接适用法”的效力范围得以扩展与延伸。法国学者梅耶即倾向于这种观点。(3)比拟说。德国国私法学凯格尔和其他一些学者认为,在大多数情况下,法官对待“直接适用法”,可以像对待冲突规范一样。首先设将“直适用法”双边化,如不能双边化,则可以通过部单边的法来确保外国“接适用法”的适用。(4)密切联系说。该学说主张, 如果一外国“直接适用法”与案件存在着最密切的联系,法院可以除适内冲突规范及其所援引的实体法,而直接适用该国的“直适用法”。这种观点在各国国际私法的立法中也多体现。《荷卢私法统一法》第17条1 规定:“当合同与一家有密切联系时,合同应该受该国律的支配。但当人希望合同全部或部分受国家法律调整的除外。然而,如果国的强制性范与同有最密切联系时,当事人不能以其意愿排除该强性规范对合的支配。”《瑞士联邦国际私法规》第19条规定:“如果非本法所向的外国强制性法律规范案件有密切联系的,可以考虑适用。”显,上述四种理论和观点,尽管其主张的适用条件和途径不相同,没有一种观点要求彻底否定用外国“直接适
三、“直接适用法”在同领域的发展前景
近来,越来越多国家以特别法、行、标准合同或其他方式规定某些特定的涉外合同必须适用某一法(常为本国),从而排除当人对法律择权,而排斥外国法的适用。例如,英国1982年的一项石油开合同、丹麦的石油开发格式合同、挪威的油开发格式合同等。在中国,究竟哪些法律是属于合同领的“直接适法”呢?者认为,这些法律包括《中外合企业法实施条例》第12条,“合营企合同的订立、效、解释、执行及其议的解决,均应适用中国的法律”;《同法》第126条第2款,“在中华人民共和国境内行的中外合资经营企业合同、中外合企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,用中华人民共和国的法律”;《中国银行对外商投业贷款办法》第25条及其实施细则第34规定,除中国银行同者外,外商投资企业与中国银签订借款合同所适用的法律中国法律。此可,上述这些法律规定,不但示了“直接适法”在合同领域中的发展,更是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领中的一个突表现。可以预测,随着国家对社会经济生活干预的进一步加强,合领域中,这类具有强制适用效力的“直接适用”必将日益增多,这方面的法律问题也将越来越突出。然而,一些学者表示心,着“直接适用法”的日益增多,法是否会抛弃国际私法中传统的冲突法方。应该指出,这种心是完全有必要的。尽管“直接用法”注重法律所体现的意志和立法宗旨,调法院地家强制性规范的必须适用性,但没有全否冲突规范的作用,因为并非所有的律规范都具有能被直接适用的性质,“直接适用法”也并非无所不包地适于一法律关系,这已不争的事
者认为,事实上,“直接适用法”和传统的合同法律适用原则之间一直都种互相响关系。在具体运用中,“直接适用法”同冲突法方法是并的,可以结合
首先,双边冲突规范导致“接适用法”作为准据法的一部分来适用,这是外国“直接适用法”得到较多适用的情形。“直接适用法”的独特处在于它的适用可不理会突规范的援引。另一方面,“直接适用法”为准据法的组成部分得以适用,可不受法院支配识别问题的范的限制,而有可能拓展准法的适
其,在法院进的法选择过程中,“直接适用法”的适用条件不能完全满足时,法院仍然会依据法院地的冲突范确定准据法,解决法冲突问题,而不是一地归之于院地法。同样,在法院拒绝适用外“直接适用法”情况下,冲突规范仍
三,“直接适”和冲突规范的方法是可以使用的。有观点认,“直接适用法”的效力高于冲突规范,[6] 也有观点主张“直接适用法”和冲突范法调整的范围是不一样的,因此,二者不存谁的效高谁的效力低的问题。[7] 笔者认为,后一种观点更为合理。“直接适用法”只求支配某个特定的重要,它实上是支配一个问题还是几个问题并不重,重要的是它支具有决定性义的问。而冲突规范的方法调整的是整个合同律部门,由于冲突规范的方法在某特定的重要问题上不适合于本国政策的需要,因而在这些领域内展出了另一种调整方法,即“直接用法”理论。该认为,“直接适用法”必将成合同律适用中不或的一部分,并从理论上和实践上丰富际私法在合同领域法律适
概而言之,在国际合同领域中适用“直接适用法”来限制冲突规范指定的准据法的适用是许多国家赞成的做法。“直适用法”在适用于国际合同关时仅应作为对一般冲突规范的限制,而不应成为确定合同准据法一项原则。如果分强“直接适用法”的法律适用位,势必会动国际私法的基础,对国际民商事交往产生利的影响。在经济全球化背景下,国家之间应当合理地限制“直接适用法”在合同领域中适用数量和范,逐步以国际统实体法替“直接用法”,这应该是国际私法追求的最高
收稿日期:2005—09—29
作者介绍:李广辉 卿娜,汕头大学法学院法律系,广东 汕头 515063 李广辉(1962—),男,信阳人,汕头学法学法律系教授,法学博,硕士生导; 卿娜(1983—),,云南昆明人,汕大学法学院2005
"直接适用的法"的特点
:直接适用的
“直接适
对于“直接用的”上述性质的判定,不同学者有着不同的见解。“直接适用的法”理论的提出者弗朗西斯卡授认为这类规是二冲突规范,不过是广的冲突规范。本文认为,从内容和形式上来说“接适用的法“应是具有冲突规范特征
首先,从“直接适用的法“本身的内容看,它通过对其本身适用的确定,能够为争议的解决供决依据,进而对当事人双方的权利、义务关系找到明确的规定,这与冲突规范需要结准据法才能确法律用不同,因此“直接适的法”具有体规范的性质。其次,从其适用形式看,是由自我定位的空适用范围决定由其本身的实体规范作为调整国际民商事关系的律依据。从这一点上,与突范指引适准据法具有类似的效果.属于间接
因此本文认为“直接适用的法“应该是类只有冲规特征的实规范,木质上属于实体规
(二)“接适用的法”是国际法还是国“直接适用的法”是国际法还是国内法的认识的不同会直战影响到对问题研究的角度以及方法,因此对国际法还是国内法的认定,基于本国重大共利益主要,制定出来,在遇到具体问题时法院不问冲突规范的指引而直接加以适用,于因国内法院对于其律的直适用,其不同于以前的冲突规范具有按点或连接因素,仅仅根据它现的策与有关案件的关系的程度,自己决自己的适用范凶。在这个意义上“接适用的法”在适用方式上就是-国的国内法,从制定方式实施方式都由一国国内决定,但与一般国内义有不同,其处理解是国际问而不仅仅是生国国内的民商学问题,其为调整国关系又提供了新思路和
、结语“直接用的法”的出现再次证明了国家利益始终是国家立法过程中要考虑的极为重要的问题。任何国家在与其他国家进行民闹事交的候,都不能为迫某些短的、个别的利益而放弃长的、整体的国家益,这是国家保捋和发展与外国的关系时重要的前提性条件。要的是“直接适用的法”出现为
私法解决际民商事纠提供了的理念,打破了主要依靠冲突规范选行法律括号|的传统。最后我们应该运到,对“直接适用的法“的立应受到一定程度的限制,过分强调同家利益的结只能是在国际会上固步自封,难以发展,这足“直接适的法”在未来的发过程中极需要注意和避发生的
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“直接适用的法”之解析
作者:冰青陈立虎
法商研究(中南财经政法大学学报):法学版 2002年02期
“直接适用的法”,最早是由希腊裔法国籍国际私法福勋·弗朗西斯卡于1958年在巴黎发表的《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出的。他关它的者们根据自己的认识和理解,先后也提出了许不同的谓和概念,如“限定自身适用范围的规范”、“空间受调节的规范”、“专属规范”、“自限定规范”、“特殊法律择条款”、“必须适用的法”以及“强制性法律”等,但对“直接适用的”的认同者较多。尽管者们着眼点不同,提出的概念各异,可是都阐述同一种法律现象、同一种法律规,即国内民商法中的某些规范在调整涉外民商事关系时,可以不援引突规范,只根据其本身的规定,而直得到适用。这法律规范就是所谓的“直适用的法”。但,如果要全面解“直接适用的法”,仅有上述阐述是不够,必须从以下方面予较全
一、“直接适用的”是一种观念或
“适用的法”是在欧洲展来的一种观念或学说。(注:参见韩德培:《国私的晚近展趋势》,《韩德选》,武汉大学出版社1996年版,第87页,第76~96页。)这种观念可以追到“法律关系本座说”。德国学者萨维尼曾出,有些格的律规则,不管法律关系的“座”是否在法院地国家,法院总是要适用的。在这里,萨维揭示了一种“本座”决定法律用的例外情形。即在通常情况下,与几国家相关的涉外民事关系,该通过双边冲突规范来确定准据法,样就一定会出现某些法律关系可能受外调整的情形。但是,也有另外特殊情形,一些法律系只能由内国法律规范整。这些规范对制定该法律的家说,有着如此重大的义,以致于论这些法律关系是否与几个国家的法律有联系以及根据一般冲突规该国的法律能否适用于这种案件,该国都需要强制地适用这规则来调整这种特定的法律关系。当然,以后也有一些学者注意到了法律直接适用的问题,并且或或少进行过研究,但是,这种思想真正成为一个有影响的国际的学说,是在朗西卡基于1958年出“直接适用的法”一概念后,才渐形成较完整的理论体系。(:参[]福勋·弗郎西斯卡基:《致理论与国际私法中的体系
众,20世纪 50年代以后,着利国家的兴起,国家对其生产、分配、交换、消费的各个环节都日加干预。由于家干预主义的念不断增,并且逐步展到国际私法关系之中,以致于对以意思自治为指导思、以意性规范为基本范畴、依冲突规范来指定适法律的传统国际私法提出了有力的挑战,国家要求他的特意志也能不折扣地直约束涉外民商事关系,随而来的情是,在国际私法领域强制性规范调整的围日益增多,其所的作用不断增强。些正在发生的变化不仅吸引学者们思考,更使探讨并进一步得出结论成为可能。正是在这种法律境中,弗朗西斯卡基通过研究法国的例,完成了他的《反致理论和国际私法中的体系冲》一文。在该文中,他首次提出“直接适用的法”(loi d’application immdiate)的概念,并对其进行了较系统的理论阐述。弗朗斯卡基认为,随着国家职的转变及其经济活中作用的增强,国家对经的干预不断增。为了使法律在涉外经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益,国家制定了一系具有强制力法律规范,以调整某些特殊的涉外法律关系。这些具有强制力的法规,可以绕开传统冲突规范的援引,直接适用于涉民事关系。这种律规范,就是“直接适用的法”。按照弗朗西斯卡基的理,“直适用的法”调整涉外民事关系时,必通过冲突规范的援引,法官只需依据立对具体法律明确定的空间适范围来决定该法律的适范围。这法律的空间适用围既可能是“属人的”,也可能“属地的”,即它们可以适用于本国域内人、物或法律事实,也可以适用于某发生在本国领域以外但与本国有关的人、物或法律事实。显然,“直接适用的”类似于政策定向法的一种学
二、“直接适用的
“直接用的法”作为立法模的出现,早于它作为学说形态的形成。应该说,“直接适用的法”不是笼统的法律制度,而是一种立法模式。它是一项具体的“法”,由体的法律规范组成的。这种特定法律规范对其自身的适用范围有明确的规定,使与其他国际私法渊源不同而具有独特性。确切地说,“直接适用的法”包括自位的空适用规范和实体性规范两类
我定位的空间适用,也有人称其为“具有特殊目的的冲突规范”、“单边冲突规范”、“自我限规范”、“空间受调节规范”、“专属规范”等,指根据法律本身的性质和所现的政策、目的规定自己适用范围的规范。因为它接反映“直接适用的法”的特甚至其本质特征,因此,有人径直称其为“直接适用的”。如意大利1941年《版权法》第185条规定:“本法适用所有意大利作者或者居住意大利的外国作者第一次在意大发表的作品”;再如法国1926年布的《海上动法典》第5条定:“本法适用一切在法国船舶上完劳的雇佣合同。它不适用于在国域内订立而旨在外船舶上履的雇佣合同。”上述两个条款都具有同样的特点,即明确地定、限定自身的适用范围,这种规定和限定具有两个方的作用:其一是确定上述两部法典不仅可以调整国内相关的民事法律关系,而且可以调整涉民事律关系,即调整国际私法关系;其二是上述两部法典调整涉外民事律关时,法官无需查冲突规范是如何规的,而只需考该涉外件是否受某项“直接用法”的支配。只要该涉外民事系符合上述自我定位的空适用规范规定的适用范围,法就可以直
我定位的空间适规对其“适用范围”的明确规定,使法律文件具有了强制、直接适用性,成为“直接适用的法”。它的这种标志性作用意义大,它能够界定哪些是“直接用的法”,些不是;而且,从形式上看,正是这类规范反映了“接适用的”的本质特征,亦使“直接适用的法”在调整涉外民法律关系中起到了独特的作用。以致于有人把类规范混同于“直接适用的”,认为就是“直接用的法”,也就是说,“直接适用法”就是这种自我定空间适用规范。显然,种认识是片面的、不完整的,逻辑上也是不周延,将使我们无法解释“直接适用的法”的产、性质、目的和作用等问题。这主要是由于忽视了对自我定位的空间适用规范所以产生、存在的法律环境以及如何在调涉外民事法律关中发挥作用等一些带有根本意义的问的思考。要真正完整地认“直接适用的法”,就有要了解“直接适用的”的另一类法律规范,实体性
体法是规定事人权利、义务的法律。很显,“直接适用的”更多的是由实体性法律规范构成的。因为仅有自我定位的空间适用规范无法解决体涉外民事争议,而必须结合实体法规范供的裁决依据,才能最终确立个案中当事人双方的权利义务关系。也正是因为某些实体法律规范对制定该类范的国有着如此重要的意义,以致于它们赋予了强制性、直适用性,它的这特性通过自我定位的空间适用规范予反映和确定。因此,可以说实体规范构成了“直接适用的法”的主体部分。没有这些实体规范的要求,就不会有自我定位空间适用规的存在。实体性规范类法律有接适用性的要求和内在反映,而自我定位的空适用规范则是其外表现
那,“直接适用的法”中的法与准据法是什么关系呢?准据法是指经冲突规范指导适用干涉民事法律系的实体。因此,一方面,两者都是由实体法规范构成的,具有共的实体法性质和作用。另一方面它之间又存在着区别,首先,它们代表国际私法的两种不的调整法。前者是不需要经过冲突范的指引,就可以直接支配特定的涉外民事法关系的实体法;而后者则是一定要有冲突规范的引,才导致适用的实体法。因此,它们适用条件不同,能够直接适用干外民商事法律关系的实体法是“直接适的法”,经冲突规范指引适用于涉外民商律关系的实法为准据法。所以,前者为直接调整方法,而后者则为间接调整方。次,准据法往往是由任意性规组成,具有任意法的性质;而“直接适的法”中的实体法规范对制定该规范的国家来说,有着非常重要的意,因为它旨在组织和保护一个国家的社会、经济和金融结构,国需通过它直接干预社会经济生活。换言之,它是为了维国家利益和社会公共利益而被制定的,因此具强、绝对的效力,属于强行法。正是这类实体法规范本身所具有目的、性质和用,才“直接适用的法”以产生和存在的原动在。所以,要解“直接用的法”,不能忽视其的实法范。“直接适用的法”作为一独特的立法方式,必须同时运自我定位的空间适用范围规范和体法规范这两
三、“直接适用
“接适用的法”的司法实践,可以说是与其作为一种立法模式相伴共生的,并且这种正随着国民事交往的日益加和扩大、国际民商事法律环境的逐渐变化和完善不断地开拓和
们知道,际私法调整涉外民商系,通常都通过直接调整方法和间接调整方法两种方式进行的。法官在审理涉外民商事争议时,如果依有关冲突规范指定的实体法(准据法)来支配该民商事法律关系,则为间调整方法,这种法也为“冲突法调整方法”。而果法官直接依一国内或国际实体规范来解决该争议,则为接调整方法。这两种国际法的司法实践,一直为国际民商事争议的解决挥着重要的作用。显然,用“直接用的法”支配涉民商关,应属于直调整方法。但对这种司法践一直存在着
“直接适用的法”要是法院地国的法律。有些旨在组织和保护一国家的社会、经济、金融结构,通常都是适用于一切与法院地有充分联系因而会影响法地益的交往关系。例如组织劳动市场和保护在场范围的受雇佣者的法律,就属于这类范畴的法律。(注:参见韩德培:《国际私法的晚近展趋势》,载《韩德培选》,汉大学出版社1996年版,第87页,第76~96页。)以,在司法践中,“直接适用的法”作为法院地法的组成分,强制地、直接地得到了其所属国关法院的适用,这是主权国家行使主权的实践,而且,这类司实践的合法性也已得到了承认,这国际法院对博案(荷兰诉瑞典)的判中就已确。(注:参见肖永
但是,涉到某外国“直接用的法”,情况就会得复得多。我们知道,为了更好地调整国外民商事法律关系,内国制定“直接适用的法”的同时,国同样制定了自己“直接适用的法”。国法院在审理某涉民商事案时,能否像适用本国“直接适用的法”一样直接适用相关的某一外国的“直接适的法”?这个问题在全球化的浪潮中,在国际民商事交往和联系日趋、不断增的情势下,在各主权国家之间的协调与合作日益增强的大趋势下,更要正视和解决。目,没有什么强规范要求法官适用外国“直接适用法”,但也没规范禁止法官这么做。(注:参见肖永平:《冲突法专论》,武汉大学出版社1999年版,第159~182。)并且,随着过去“不适用外国公”的陈旧观念日被改变、被弃,当代国际私法的司法实践也在发生着变化。首先,一些理论说以其各自独特的视角,不同程度地支持外国“直接用的法”在内国适用的实践。其中一些有代表性的观点认为,主在下列情况下可以考虑适用外国“直接适用的法”:(1)为了使内国“直用的法”的空间效力范得以扩展到外国,促进国家间平等关系,对外国“直接适用的法”与内国“直适用法”平等对待、平等适用。主张依相关的“直接适用的法”本身的自定位的空间适用范所确定适用范围来定适用内国或外国“直接用的法”。(2)只依法地冲突规范指向的某一外国法是该国“直接适用的法”时,法官就可以适用该“直接适用的法”。(3)当某一外国“直接适用法”与件有着最密切联系时,法官可以排除准据法的适用,直接适用该外国“直接适用的法”。上述种主,都找到了适用外“直接适用的法”的法和途,并且有的还得了立法司法实的支,例如《瑞士联邦国际私法规》第19条以及更早的1980年《罗马约》第7条、1951年《比荷卢国际私法统一法》第17条等都体现上述第三种理论的思想。而1966年荷最高法院在纳提案(Alnati case)的判决指:“就在此讨论的此类合同言一个外国国在其制定特定法律规适用上具有重大利益,在其域也是至关重要,荷兰法院也应该考虑到这一点,并因此应该该类法条款的优先于由当事所选择的适用于合同的另一国的法。”虽然该法院最后定案件中涉及的比利时法不具上述性质,而适用了当事人所选择的荷兰法,但是,案件的理体现了适用外国“直适用的法”的
管主张对内、外“直接适用的法”平等适用的学者来越多,主张对内、外国“直接适用的法”一视同仁的呼声日渐高涨,而司法实践的步伐却走得非常谨慎。通常官在定是适用外国“直接适用的法”时,坚持三个原则:是国内优先原则。当内、外国“直接适用的法”同时可调整一个相同的国私法关系时,内国“直适用的法”将优先得到适,从而否外国“直接适用的法”的适用。二是公共秩保留原则。如果案件及的外国“直适用法”无论是其内容还是其适用的结果与法院地的公共政策相冲突时,就可以排除外国“直接适用的法”。三是最密切联系原则。只有与某一涉外民商事争议存相当密切的客观的联系的外国“直接适的法”才有可得到适用;否则,无论是人共同议或中一方要求适用,官都可以拒绝适用与当事人或案件之间不在最密切联系的外国“直接适
四、“直接适用的法”“专用实体规范”
“专用实体规范”是国内法中专门用于调整涉外民事法律系的实法范。有人认为它是“直接适用的法”。对此笔者有不同
1.“接适用的法”与“专用实体范”的相似性。首先,两者的调整对象相同。“接适用的法”、“专用实体规范”与国际私法的其他法律规范一起共同担负着协调和护序的国际民商事关系任务。其,两者的性质相同。“直接适用法”与“专用实规范”都是实体法规范,都能为涉外民商事关系的当人确定权利义务关系。正一共性,使它们有别于冲突规范和诉
2.两之间存在别。首先,两者调范围不同。“专用实体规范”只调整某些社会关系中含有涉外因商事关系,于内国的涉外。“直接的法”调整某些特定的涉外民商事关系的同时也调整该范围的国内商事关系,调整范围同时包括含有涉外因的法律关系和不含有涉外因素的法律关系。其次,两者的整方法不同。“专用实规范”大多要经法院地冲突规范的引或当事人的选择成为准据法,才能为外民商事关系的事人确定权利义关系;“直接适用的法”则无需冲突规的指定,可直接适用于某些特定的涉外民商事关系。明显,“专用实体规范”不能消除和免国际民商事法律冲突,反而扩大了国际民商事律冲突产生的土壤。(注:参见黄进主编:《国际法》,法律出版1999年版,第23~27页。)再次,两者的发点不同。从总体上看,两者是了规范和促进国际民商事往,但各有同的重点。“专用实体规范”侧重点在于保内国某些私法关系主体的利益,保护内国私人的利益,使内国和外国的民商事主体所享的内国法律护水准不平等,一般情况是内国人享有高于外国人的地位和待遇。显这种立法现象是与某些国家所处的定历史时、经济社会发展况相关,与其特定的经济、社会制度相联系,而随着全球潮推进,WTO法律制度更广泛地被受,这种立法现象将逐渐减少乃至最终失。而“直接适用法”不仅立起一种平等、无差别、无歧视的待遇从而符合WTO的国民待遇原则的求,而且以实现维护内国某些重大的政、利益而保国家和社会的利益的目的。尽管“接适用的法”会由于国家的不同、时的变迁,可能在内容、范围等一些面发变化,但它将与权国家同
作者介绍:冰青,同济大学法律系副教授 上海200092;立虎,苏州大
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