硕大的菊花向阳开
范文一：合同实质性变更
合同实质性变更
(修订)浅谈建筑工程合同的“实质性内容”
浅谈建筑工程合同的“实质性内容”
摘要:依照《招标投标法》第46条规定，建筑工程合同签订后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。然而，建筑工程合同的那些内容属于“实质性”内容，《招标投标法》没有对其做进一步细化，使得建筑工程合同效力的认定成为司法实践的一大难题。
关键词:建筑工程合同 实质性内容 合同变更
我国建筑市场起步较晚，缺乏经验，加上越来越多的建筑施工企业进入市场，使得建筑工程领域的竞争越来越激烈。自利驱动下的自由竞争使得部分建筑单位和施工单位除签订经招标投标并备案的合同以外，还签订了违反法律规定的其他协议，以规避法律和政府监管，谋取不正当利益，破坏了公平的交易环境和整个行业的秩序。正因为这种非正常现象在建筑工程领域的普遍存在，加上相关的法律规范过于笼统，使得建筑工程合同效力认定成为法院审理建筑工程合同纠纷的难题。
一、案例简介
某市中学因需要建设教学楼而向社会公开招标，该市某建筑公司中标后，双方于2004年11月13日签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程价款固定为430万元，工程竣工日期为2005年8月25日，工程验收应达到市级合格。工程款的支付按照施工形象进
度，按季度计算拨付，所付进度款不得超过工程总造价的95%，工程款的4.5%在工程竣工验收一个月内结清，其余0.5%的工程款在工程保修期届满之日起14天内付清，逾期付款按照银行有关延期付款的规定支付违约金。合同签订后，建筑公司依合同约定进场施工。2005年12月l日，双方签订《补充协议一》，约定工程价款为闭口包死价共计500万元，工程竣工日期为2006年8月15日，每延迟一天罚息为工程造价的万分之一。2006年1月5日，双方签订《补充协议二》，约定由建筑公司先行垫资50万元施工，学校从2006年2月1日起按照施工形象进度拨付工程款，所付进度款不得超过工程总造价的85%，工程款的4.5%和建筑公司50万元垫资工程款在工程竣工验收一个月内结清，其余0.5%的工程款在工程保修期届满后60天内付清;工程竣工日期为2006年8月1日，每延迟一天罚息为工程造价的万分之三。工程验收为市级优秀，否则罚款10万元。后建筑公司因学校拒付工程款诉至法院。
法院判决认为:原告建筑公司通过招投标的方式取得教学楼建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》没有违反法律、法规的规定，属有效合同，受法律保护，双方应当按照合同约定履行自己的义务。双方争议的焦点是按照何种约定支付工程款。建设工程于2006年8月30日竣工并经验收为市级合格，本案中，
《建设工程施工合同》是经过备案的，而两份补充协议没有备案，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》(以下简称解释)第21条规定:“当事人就同一建筑工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《补充协议二》中双方对垫资施工以及对支付工程进度款的约定显属是对《建设工程施工合同》实质性内容的修改，故法院对此不予支持，学校没有以备案合同的约定向第三中学支付工程款显属违约，应当予以纠正。
关于两份补充协议中对竣工日期的约定显属是对备案合同的实质性变更，但因备案合同中对竣工延迟造成的违约责任没有约定，而两份补充协议对此进行了详细约定，此违约责任的约定应当认为是对备案合同的补充而不应当是对备案合同的实质性变更，至于适用补充协议中哪一个延迟竣工违约责任，法院认为时间在后签订的补充协议更能反映出合同双方当事人的真实意思表示。故本案中工程竣工日期应当是备案合同约定的2006年8月25日，建筑公司在2006年9月1日竣工显属违约，应当按照《补充协议二》“每延迟一天罚息为工程造价的万分之三”承担违约责任。
关于竣工工程质量等级的约定。《建设工程施工合同》约定为市级合格，而《补充协议二》约定为市级优秀，否则罚款10万元，因两份合同对此约定都是双方真实意思表达，且建筑公司也未能证明《补充协议二》存在欺诈、胁迫等，故法院认为建筑公司应当承担违约责任，学校有权从工程款中扣除10万元。
二、案例分析
法院在审理建筑工程合同纠纷时主要适用《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)等。《招标投标法》第46条的规定是判断建筑工程合同效力的重要条款。依据该条款，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《司法解释》第21条对建筑工程款项结算作了相应规定:“当事人就同一建筑工程另行订立的建筑工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。何谓“实质性内容”，《招标投标法》及相关司法解释也未给出明确的答案。由于各地法院对“实质性内容”的理解存在差异，导致司法实践中对建筑工程合同效力的认定参差不齐，千姿百态。
《招标投标法》虽未对合同的实质性内容作出具体的规范，但可以参考《合同法》的相关规定。根据《合同法》第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”结合本案例分析，本案中存在三
个合同文件，即《建设工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协
议二》。比较三个合同文件，变更较大的条款主要集中在工期、是否垫资、工程款支付方式、工
法院以《招标投标法》第46条、《司法解释》第21条为依据，认为原告某市中学与被告建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》是通过合法有效的招标投标程序而缔结，并且已向相关行政主管部门备案，属于合法有效的合同，予以认定。对于两份补充协议并没有简单的按照《招标投标法》第46条规定，否认其法律效力。可见，法院在认定这两份补充协议时，充分考虑了合同双方当事人在订立合同时的真实意思表示，对何谓“实质性内容”作了较为细致的区分和诠释，具体分析如下:
(一)法院认为，《补充协议二》中双方当事人对垫资施工以及对支付工程进度款的约定属于是对原合同《建设工程施工合同》实质性内容的改变，不予支持。可见，法院对垫资条款和工程款支付方式变动的法律效力持否定态，认为其属于违反《招标投标法》第46条规定，属于“实质性内容”的变动;
(二)对于补充协议中竣工日期的变更，法院认为该约定属于对原备案合同的实质性变更，但因备案合同对履行延迟的违约责任并没有进行约定，而补充协议对此违约责任进行了详尽的补充，该违约责任条款认定为是对备案合同的补充而非是实质性变更，至于适用哪一个补充协议的违约条款，法院认为时间在后签订的补充协议更能反映出双方当事人的真实意思，故适用《补充协议二》的违约条款;
(三)在工程款支付方式上，经备案的《建设工程施工合同》中约定为固定500万元，而在《补充协议二》中改变了工程款的支付方式，约定从2006年2月1日起按照施工形象进度拨付工程款，所付进度款不得超过工程总造价的85%。法院回避了对此条款的认定，并未作出是否属于建筑工程合同“实质性内容变更”的判断。
(四)有关竣工工程质量等级的约定变更，法院认为，两份合同约定均为双方真实意思表达，且建筑公司并未能证明《补充协议二》存在有欺诈、胁迫等情形，故认定建筑公司承担10万元的违约责任。
本案中，法院对当事人之间订立的三份合同条款的变更效力进行了细致的梳理，并严格区分了强制性法律规范的适用条件，在一定程度上维护了双方当事人的意思表示自由，是值得肯定和赞同的。但笔者窃以为本案判决关于建筑工程合同“实质性内容”的认定存在少许纰漏，如关于工程竣工日期的变更的效力认定。根据学校与建筑公司签订的《建设工程施工合同》的约定来看，原拟定竣工日期为2006年8月25日，后经《补充协议一》和《补充协议二》分别变更为2006年8月15日和2006年8月1日。从三个竣工日期的比较来看，该项内容的变动幅度不大，与整个工期相较而言应属于较为细微调整，且工程款项并未因竣工日期的提前而浮动，也未影响到建筑工程的质量，故不应属于“实质性内容”的变更。
三、何谓建筑工程合同的“实质性内容”
所谓建筑工程合同的实质性内容，是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。正如前文所述，目前我国法律、法规及相关司法解释，并未对建筑工程合同的“实质性内容”做出具体规定。本文拟通过对招标投标法立法精神进行探析，结合《民法通则》、《合同法》和《招标投标法》及相关司法解释的具体规定，立足于建筑工程合同纠纷实践，对何谓建筑工程合同的“实质性内容”谈一些自己的观点。
(一)《招标投标法》的立法旨趣
改革开放以来，我国的招标投标事业有了长足的发展，推行的领域不断拓宽，发挥的作用也日趋明显。同时在招标投标活动中也存在一些突出问题急需出台相应的法律规范予以规制。如推行招标投标的力度不够，不少单位不愿意招标或想方设法规避招标程序规范，做法不一，漏洞较多，不少项目有招标之名而无招标之实;1有些工程单位故意缩短投标时间，缩小公告范围，违法分包、挂靠、越级承揽、出借资质证书现象严重2。为对招标投标行为进行规范，维护正常的建筑市场秩序，打击扰乱建筑行业健康有序发展的行为，九届全国人大第十一次会议通过《中华人民共和国招标投标法》，并于2000年1月1日实施。正如《招标投标法》第1条所规定，招标投标法颁布实施的意义在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人在订立书面合同后，1 “《招标投标法》的立法宗旨是什么”,中国政府采购网，，访问日期2011年5月21日.
2 王俊安:《招标投标案例分析》,北京:中国建材工业出版社,2005年1月版,第406页.
不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从立法精神来看，该条规制的主要是建筑工程市场经常出现招标人和投标人为了谋取不正当利益，对中标合同的实质性内容进行修改，达到虚假招标，规避招标的目的;招标人或者投标人利用自身优势，诱骗或者迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为。如果投标人中标后，允许双方对原招标过程中达成的合同实质性内容进行变更的话，那么公开招标活动也就成为“走程序”，失去了原来存在的意义，损害了其他竞标人的合法权益，甚至会侵犯国家和集体公共利益。正因为该条款的存在，使得招标投标程序的严肃性得以维护，建筑工程合同的稳定性也得以获得保证，并保护了建筑工程市场的正常交易秩序，同时也可以兼顾保护建筑工程合同当事人的利益以及其他竞标人和社会公共利益。
尽管第46条规定对整个建筑行业的有序发展大有裨益，但由于其规定较为笼统，且未有相配套的司法解释进行细化，导致司法实践中许多符合民法原则和合同精神的建筑工程合同的合理变更也被视为因违反法律的强制性规定而归于无效。比如，在工程建
设中设计图纸的变更属于常态，而因设计图纸的变更导致工程量发生重大变化，继而导致工程造价与招标投标合同拟定的造成存在较大差异。从合同法理论的角度来看，建筑工程合同价款的变更属于对原合同的实质性内容的变动，而如果双方当事人通过签订补充协议或者签证的形式对合同价款进行调整，又会违反招标投标法的强制性规定，更有被视为“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。
因此，考察建筑工程合同“实质性内容”，应当立足于《招标投标法》的立法精神，既应当做到对虚假招标、规避招标等违规行为进行有效规制，也应当做到尊重合同当事人的意思表达自由，在不损害其他竞标人利益和社会公共利益的前提下，允许在符合法定条件下对建筑工程合同的实质性条款进行一定程度的调整。
(二)建筑工程合同“实质性内容”的静态标准
《招标投标法》并未对“实质性内容”作出具体的细化，这给司法实践中如何对建筑工程合同变更的效力认定带来了一些困难和障碍。就目前的法律、法规、规章以及其他规范法律文件来看，《合同法》、《招标投标法释义》、《标准施工招标文件》(2007年版)的相关规定，为如何确定建筑工程合同的实质性内容提供了可行的参考。
1、《合同法》的相关规定。根据《合同法》第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者
报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”《招标投标法》与《合同法》的关系属于一般法与特别法的关系，建筑工程合同也理应受到《合同法》的规制和保护。建筑工程合同是有名合同的一种形式，其实质性内容也应当包括
篇二:招投标后可否变更合同的实质性内容
签订中标合同后，不应一概禁止双方签订背离合同实性内容的协议
——————关于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的立法建议
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招投标法)对于招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的禁止性规定有以下条款:
1、第四十六条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”;
2、第五十九:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”。
根据上述规定，招标人与中标人对双方签订的中标合同合同实质性内容不能进行变更。这一规定对于建设工程实践有重要影响:
既有良好的规范作用，又因为内容笼统、宽泛而带来明显的消极影响。
将要产生的《招投标法实施条例》理应对此进行具体明确的规定，但是遗憾的是，《招投标法实施条例》(征求意见稿)中对此没有涉及。
现就《招投标法实施条例》对此应予规定，应如何规定进行简要阐述:
一、现行法律规定的必要性:
发出中标通知书，签署中标合同，就确定了合同的实质性内容。如果在投标人中标后，允许双方对原招标过程中已经确定的合同实质性内容进行变更，这将使公开招标活动徒有其表，失去了它原有的意义。《招投标法》中的此款规定维
护了合同的严肃性，并保护了市场稳定，同时兼顾保护合同当事人以及其他投标人和社会公众的利益，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则。 这一规定，能够对在实践中经常出现招标人与投标人为了共同谋取不正当利益，对中标合同的实质性内容进行修改，达到虚假招标，规避招标的目的;招标人或投标人单方利用自身优势，诱骗迫使对方签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为起到震慑作用，因此是非常必要的。
二、现行法律规定存在的弊端:
该条法律规定在保护各方权利义务关系，体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则的同时，也存在一些问题:
(一)对合同变更法定事由的阻确:
在市场经济中，有时客观情况变化非常大，一味地禁止双方改变合同的内容是不恰当的，这样会阻碍经济活动的正常进行。在合同的履行过程中，当事人双方往往会遇到以下一些问题:1、承包人的合理化建议导致合同造价的降低; 2、招标方需要的更改而导致施工设计方案、建筑施工的面积、建设工期及工程价款等方面的变更;3、当事人因经营状况恶化需要缩减预算;4、因物价暴涨、汇率变化等原因导致工程价款发生变化的情况，等等。这些都会涉及到中标合同实质性内容的变更，而且而这些变更多数都是合理的，而招投标法对于签署中标合同后签署对实质性内容进行变更的协议都是禁止的。出现上述的情况如何处理, 如果严格依照法律的规定，就应该重新组织招标。但是这显然不行，这样一来，不但程序上会出现不必要的重复与繁冗，更会直接影响到工程的进度，变相增加了工程项目的预算，这样有悖于市场经济的发展趋势。
如果通过签订补充协议或签证对中标合同内容进行调整，又违反招投标法强制性规定，更有被视为臭名昭著的“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。何去何从,当事人难以选择。
(二)在《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。如由于承包人的合理化建议、计日工价的变更、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整;在合同履行
过程中，取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施;改变合同中任何一项工作的质量或其他特征;改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序;为完成工程需要追加的额外工作从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的。
显然，《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)的有关规定与《招投标法》第四十六条规定之内容也是相冲突的。这更说明了对招投标法上述规定进行具体化、明确化的必要性。
三、立法建议:
针对上述问题，我认为应当在未来的《中华人民共和国招投标实施条例》中对这一问题做出如下方面的具体规定:
(一)对合同实质性内容做出规定
合同的实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。
根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第三十条 “承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定，合同法中对于合同的实质性内容做出了相应的规定，然而当事人双方通过招投标活动签
订的合同，具有自身的特殊性。作为一种特殊的合同，在立法时应当在合同法第30条的基础之上对招投标合同的实质性内容做出具体的规定。
《中华人民共和国招标投标法释义》(一下简称释义)对《招投标法》第46条第一款的“实质性内容”做出了规定，是指投标价格、投标方案等实质性内容。但是由于释义相较于法律规定来讲，缺乏法律的权威性和强制力。所以，我认为应在《招投标法实施条例》中明确规定建设工程招投标合同的“实质性内容”应当包括工程质量、工程价款和工程期限等施工合同核心内容。
(二)对于禁止对合同实质内容进行变更，要进行“量”的细化:
我认为在涉及到合同实质性内容的变更，如工程价款、工程期限、工程质量等变更的时候，不应不论数量多少，一概禁止，应有量的细化。也就是说，当合同实质性内容的变化不超过一定的幅度时，可以允许，以体现效率原则。
(三)对合同实质性内容的正当变更做出具体规定
对于存在变更法定事由，应当在法条中做出细化的规定，以便于司法实务操作。合理的变更应包含以下方面:
1、招标文件中，对于合同变更事项已做出明确规定的:
在招标活动中，招标文件中的合同文本往往包含着一些合同的变更条款，并约定了变更规则。如在《中华人民共和国标准施工招标文件》(2(来自:WwW.xIelW.cOm 写 论文 网:合同实质性变
更)007年版)关于变更和价格调整的规定中，对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。如由于不可抗力、变更估价、承包人的合理化建议、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的，只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款，价款、工期的调整依据中标合同约定进行变更。此种
合同约定在招标活动开始时便公平公开的展现在每一位投标人面前，且未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，因此应当是正当的变更。
2、如果双方未就合同实质性内容变更进行约定的，则下列内容应视为可以正当变更的情形:
(1)不可抗力
?自然因素:如地震、洪水、台风等。
?社会因素:如政府政策的变更，规划的调整等。
(2)意外事件，一般是指因当事人故意或过失以外，由于不能抗拒不能预见的原因，因偶然因素引起的后果。
(3)情势变更，当事人有理由因自身情况发生根本性变化而变更
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》，本解释第二十六条规定了情势变更原则:“合同成立以后客观情况发生看当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事
人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
此种情形下的变更，应当以下列情形为前提条件:?、须有情势变更的事实;?、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前;?、情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见之性质;?、因情势变更而使原合同的履行显失公平。
3、合同双方经协商一致变更合同实质性内容，只是加重中标方责任的:
篇三:浅析公约与合同法对实质性变更的异同
浅析《合同法》与《销售公约》关于“实质性变更”规定的异同
2003-11-15 2:55 来源:法律教育网
摘要
区分我国《合同法》与《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)关于承诺的“实质性变更”的规定的差异，对贸易实践有着重要的意义。《合同法》较《公约》的差别主要是:无“添加”行为的规定、义务限定范围不仅限于交货和付款、增列“履行方式”等。
关键词:合同法、销售公约、承诺、实质性变更、
我国的《合同法》于1999年10月1日开始实施。这部《合同法》较以往三部合同法有许多重大的改进，其中最为重要的是，
对于合同成立作出了细致、明确的规定。然而在国际上，相似的规定却可以追溯到1980年的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称“销售
公约”或“公约”)。
我国是《公约》的缔约国。根据我国《民法通则》的规定，“我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约。”因此，对于从事国际贸易商事活动或法律活动的人士来说，掌握《合同法》与《公约》的规定，明晰其间的差异，是非常重要的。这里作者仅就合同成立部分关于承诺的“实质性变更”的规定，作些粗浅的评论，以抛砖引玉，
引起相关人士的重视。
从《合同法》与《公约》的规定来看，合同成立要经过要约(2)和承诺(3)两个基本步骤来完成。有效承诺一经送达，合同即告成立，一般情况下，双方当事人的权利义务即发生效力。然而，有时对于要约条件，受要约人不一定会全盘接受，或许会做些细枝末节的添加;或许会是大刀阔斧的修改。不同的做法，有着截然不同的法律后果。《合同法》和《公约》都将承诺对要约的变更区分为实质性变更和非实质性变更。非实质性变更的承诺一经送达，合同即告成立;实质性变更的承诺则被视为是一项新的要约，即使送达原要约人，仍不能使合同成立，必须得到原要约人对此实质性变更接受时，合同才成立。因而，明了实质性
变更的范围及国内外对此规定的差异，有着至关重要的意义。
《合同法》第三十条规定“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
《公约》第十九条第三款规定“有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视
为在实质上变更发价的条件。”
(一)两者差异之处
1、《公约》认为除“修改”这一行为外，“添加”上述方面的内容也构成实质性变更，但《合同法》中却未对“添加”这一行为作出规定。可见，这是我国《合同法》立法中的一个漏洞。由此，在国际货物销售合同订立过程中，添加了即使是一个次要的条件或其细节，只要是在第十九条三款中提到的，均导致合同不能成立，而只是新要约;但在国内货物销售合同订结过程中，添加了即使是一个主要的条件，仍不能认为承诺无效，合同仍将成立。
2、《合同法》中规定“标的”变更为实质性变更，而《公约》中未提及。虽然“标的一致或不变”应为公认的订约基础，但《合同法》中专门提出“标的”一节，可见此规定在立法上
是颇为严谨的。
3、《合同法》中以“履行期限、履行地点”代替《公约》中的
“付款、交货地点和时间”，从更广泛的范围上，限制双方当事人的义务及责任的变更，而不仅限于交货或付款义务。在销售合同关系下，卖方除了交货外，还有移交与货物有关的单证、转移货物的所有权等义务;买方除了付款外，还负有保障合同履行的前期准备等义务。这些义务虽非主要的，但也是非常重要的。关于这些义务履行时间、地点的修改或添加，《公约》不认为是实质性变更，而
《合同法》却认为是实质性变更。这是一项非常重大的差异。
4、《合同法》比《公约》增列“履行方式的修改”为实质性变更。因而，如果付款方式由要约中的“一次结清”改为承诺中的“分批付款”;运输方式由“海运”改为“空运”;交货方式由“一次交货”改为“分批交货”;结算方式由“信用证结算”改为“汇付”??凡此种种，《公约》均认为承诺有效，而按《合同法》则将是一个新的要约。可见《合同法》比《公约》的限制
领域要广泛得多。
5、《合同法》中的“价款或报酬”代替《公约》中的“价格”一词，是因其适用标的范围不同。《公约》仅适用于有限的特定的货物销售;《合同法》不仅适用于货物销售，也适用
于劳务或服务的提供。因而，《合同法》提及“报酬”。
6、《合同法》以“违约责任”代替《公约》中的“一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围”，限定的范围更广泛。因违约责任除赔偿损失外，还有继续履行、解除合同且归还原
物等义务。
(二)两者共同之处
《合同法》与《公约》都规定关于“货物的数量、质量、解决争议的方法及其他条件”的变更为实质性变更。因这些条件为基础条件(“其他”是补充条件，为体现立法的严谨性)。
上述是作者的一点认识，两者内涵上的巨大差异，并不局限于作者在文中提及的范例。望对相关人士有一点启发，能成竹于胸、运筹帷幄，结合自身实际情况，作出有效承诺，使
合同成立;或对要约作出利于己方的实质性修改，以等对方答复。切勿因对国内外法律规定
不熟悉，而有误解，作出错误决策，坐以待“失”。
范文二：中标合同实质性变更非实质性变更
【转载】徐国良:中标合同的实质性变更和非实质性变更 (2012-11-12
22:13:05)转载?
标签: 杂谈 分类: 博采众长
[论文摘要] 建设工程施工合同的变更不同于通常意义上的合同变更，根据《招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同当事人中对中标合同的实质性内容进行变更是不允许的。对于实质性内容的含义，本文认为应当根据合同法并结合建设工程合同履行的特点来界定:在中标合同约定范围内因设计变更、自然条件、工程量、签证与索赔等因素依据中标合同约定对标的、数量、价款、履行期限进行变更，未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，均属非实质性变更。另外，情势变更下应允许对合同实质性条款进行变更。最后，非强制招标项目一旦自愿采用招标方式订立合同，也不得进行合同实质性内容的变更。
[关键词] 招标投标;中标合同;合同实质性内容;实质性变更;非实质性变更
《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下称《解释》)第二十一条规定:“当事人就同一工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不
一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。根据此规定，在建设工程中对中标合同的实质性内容进行变更是不允许的。但是《招标投标法》和《解释》都没有就什么是合同实质性内容作出规定，并且对实质性条款也未有明确的定义。由此，对建设工程中标合同进行变更是否合法的问题实际上并未得到很好的解决。使得参与建设工程施工活动的各方主体，在界定工程施工合同实质性内容等问题上产生了很大分歧，不仅难以保障合同当事人的合法权益，影响建设工程施工合同的正常履行，而且，如处理不当，势必侵犯其他未中标人的合法利益乃至国家利益和社会公共利益。因此，如何正确理解建设工程施工合同实质性内容，区别背离中标合同实质性内容变更与合同的非实质性变更，是摆在工程合同管理和法律职业人员面前的重要课题。
合同变更是合同法上的概念，有狭义和广义之说，狭义的合同变更则专指合同内容的变更，它并不包括合同主体的变更。它是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。我国《合同法》在第77条规定合同的变更条件:“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。因此我国合同法上的合同变更即属狭义的合同变更，仅指合同内容的变更。相关学说认为，我国法律上所谓的合同变更，与德国民法所称的合同变更相似，而与法国、日本民法所称的更改或更新不同。
民事合同强调意思自治、合同自由原则，这些原则不仅仅体现在
合同订立过程中，合同履行、合同解除、合同变更、合同转让等行为均须遵循合同自由原则。《招标投标法》“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定对合同自由原则进行了严格限制，即不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。
通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的合同，履行过程中任何一方都不得改变合同实质性内容。当然，双方协商一致的改变也是在法律禁止之列。因为招标采购合同实质性内容的变更，对于所有参加投标而没有中标的承包商或供应商来说，是非常不公平的。目前国内招标投标应用最多的是在建设领域，建设工程施工合同基本上采用招标投标方式选择承包商。建设工程施工合同不同于一般合同的特点是它的标的相对不固定，设计变更、自然条件变化常常导致价款、履行期限的变更，建设工程本身的复杂性决定了合同在履行过程中有必要在一定程度上进行变更，如在建设工程设计和施工中随时都可能有不能预见的情况发生，需要根据在设计和施工过程中的具体变化以签订补充协议等形式对施工合同进行变更。因此建设工程在合同履行中存在着大量的合同变更，甚至实质性的变更也不可避免，如区分何实质性的变更和非实质性的变更在实践中是个难题。
何谓合同的实质性内容,《招标投标法》中没有作出解释，《合同法》和《联合国国际货物销售合同公约》都从承诺的法律后果这个角度对要约的实质性内容进行了界定，承诺对要约的变更区分为实质性变更和非实质性变更，非实质性变更的承诺一经送达，合同即告成立;实质性变更的承诺则被视为是一项新的要约，即使送达原要约人，
仍不能使合同成立，必须得到原要约人对此实质性变更接受时，合同才成立。
《合同法》第三十条规定“有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
《公约》第十九条第三款规定“有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”
由此可见，招标投标法上的合同实质性内容的概念来自于合同法，应当首先从合同法上进行解释，结合建设工程合同履行的特点进行判定。
1、合同实质性内容的非实质性内容的变更
依合同法，更换了标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限等，更改了违约责任;更改了解决争议的方式;更改了合同成立的时间地点等均为实质性变更:但建设工程施工合同的变更不同于通常意义上的合同变更，建设工程施工过程中经常遇到因设计变更、自然条件变化、工程量变化等因素导致标的、数量、价款、报酬、履行期限的变更，就属于正常的合同变更情形，应当按照实际履行的工程量结算工程款、变更工期，此种变更不属于实质性变更，招标文件中的合同文本往往包容这些变更，并约定了变更规则，只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款，价款、工期的调整依据中标合同约定进行变更，
并未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，因此属于招标投标法上的“合同的非实质性变更”。司法实践中不能把上述变更视为合同实质性变更。
但各种背离中标合同中价款、质量、工期、违约责任、解决争议方式等实质性内容的补充协议、签证与索赔，为合同实质性内容变更。如结算工程款标准和方式的变更超出中标合同约定。
建设工程施工合同在正常的履行过程中，发生非实质性内容变更的主要有二类:
1)在有关中标合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等之外的变更，如提出要约人的法定义务，增加了说明性条款(但是要约人及时表示对此条款的否认，则构成实质性变更)。此类非实质性变更原则上没有加重当事人的负担。
2)中标合同约定范围内的变更。如上所述，建设工程施工过程中遇到设计变更、自然条件变化、工程量变更、签证与索赔，属于正常的非实质性内容的合同变更情形。对合同履行过程中非实质性内容的变更，发包人与承包人之间可以通过签证、索赔等形式进行。工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。当双方对待签证事项意思表示不能达成一致、出现争议时就产生了索赔，处理索赔仍然要依据合同。但是超出中标合同实质性内容约定的的签证、
索赔、变更，属于合同实质性变更，
2、情势变更下允许对合同实质性条款进行变更
招标投标法虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议，但并不是说通过招投标签署的合同绝对不能做实质性内容的变更，此种变更只要不违背该条立法宗旨，就应认定为合法。如果合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三人的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容作出变更，则不符合招标投标法第46条的立法宗旨:即一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败;另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。
中标合同实质性内容发生合法变更的关键是要有法定或中标合同约定的变更事由，并同样办理备案手续。如合同履行的相关情况发生了重大的或者根本性的变化，也超出了合同签订时各方所预计的情形，如建材价格的重大波动，这时应允许当事人对合同实质性内容予以变更。《建筑法(修订征求意见稿)》第31条第1款规定了“合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。”上述文件的规定意味着中标合同的变更必须经过法定程序，即到建设行政主管部门备案，接受监督。
建设工程的特殊性在于其复杂多变，其完全有可能随着设计和施工的不断推进而进行修正，在此情况下允许对中标合同进行变更符合合同的目的。但需要注意两点:第一，要正确认识情势变更，只有在
根据中标合同无法继续履行或者继续履行成本过大的情况下适用，而且情势变更下也只能根据具体的情况变化作相应的调整，以适度为限。第二，基于市场变化导致的合同变更原则上不予准许，因为市场变化的风险广泛存在于各种商业活动中，风险损失理应由合同当事人自己来承担，而不能定势地适用情势变更原则来对合同进行变更，除非市场风险导致了合同实际上不能履行、或履行合同将导致显失公正的情形发生，如建材价格的剧烈波动。
3、非强制招标工程的合同变更
依法不需要招投标工程，也未经过招投标程序的情形。如直接发包等。笔者认为，这种情况下的合同变更，不论是否涉及合同的实质性内容，因并未侵害社会公共利益和第三人权益，只要双方达成合意且符合法定有效要件，均具有法律约束力。且是否备案不影响合同效力。
依法直接发包而签订的建设工程施工合同不适用《招标投标法》、《解释》21条规定。由于没有采取招投标方式，在中标合同之外另行签订协议，并不损害招标投标公开公正的原则。国外也仅仅是针对涉及公共利益及政府采购的项目，规定必须通过招投标方式以进行严格的监管，而对于私人投资且不涉及公共利益的领域，政府监管就变得甚为宽松。
很多人甚至一些专家误认为《招标投标法》只适用强制招标项目，犯了一个低级错误。
《招标投标法》第二条规定:在中华人民共和国境内进行招标投标活
动，适用本法。即适用境内全部领域的招标;适用对工程、货物和服务等所有对象的招标;适用政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等招标;适用利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金、企业自有资金、商业性或政策性贷款、政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标。也就是说，只要是在我国境内进行的招标投标活动都必须遵循《招标投标法》的规定。全国人民代表大会法律工作委员会编写了《招标投标法释义》一书(以下称“《释义》”)。立法机关的工作部门编写的这本《释义》应该是一个权威的解释。
《释义》第二部分第一章总则对《招标投标法》第二条说明如下:“?招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目?”由此可见非强制招标项目一旦自愿采用招标方式订立合同，也不得进行合同实质性内容的变更。 对于自愿招标项目，其招标投标活动作为一种特殊的商业活动，涉及多个投标人参加，投标人参与投标花费了人工和成本，对投标人的劳动应予以保护，参与各方均应该遵守诚实信用原则，规范其招标投标活动有助于维护市场经济竞争秩序。因此需要在《合同法》之外用《招
标投标法》来规范这种特殊的要约和承诺。
综上，对实质性内容变更的把握，直接影响到合同变更的效力。故依法规范地履行合同、变更合同，不仅对双方的合法权益保护，更对规范我国混乱的建筑市场具有积极的意义。
参考文献
1(欧阳光、肖琦编著:《招标投标法律实务》，北京:法律出版社，2007年版。
2(王家福、谢怀轼等:《合同法》，中国社会科学出版社2000年版。 3(黄松有主编:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。第37-38页。
4(孙小光:《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，《公检法办案指南》2004年第12辑，第59 5( 宋宗宇:“建设工程招投标的法律约束”，《现代法学》，2000年第2期。
4(《中华人民共和国招标投标法》起草小组:《招标投标法操作实务》，法律出版社2000年版。
作者简介:徐国良, 浙江大学光华法学院研究生,京衡律师集团事务所律师,1962年5月7日生,杭州市人,工学学士、法学硕士。邮编(310007)
范文三：限下非实质性变更
版本号：2012版
外商投资企业变更办理指南
事项名称：限下外商投资企业董事会结构、投资方地址、法人等非实质性事项变更及合同、章程修改（投资总额1亿美金以下）
适用的申请主体：拟申请变更董事会结构、投资方地址、法人等非实质性事项的外商投资企业
受理地点：无锡市惠山区政务服务中心三楼商务局窗口（惠山大道108号）
受理时间：上午9：00-11：30 下午1：00-5：00
咨询电话：0510-83592180
法定办理时限：独资企业3个月；合资企业3个月；合作企业45天 承诺办理时限：6个工作日
法定实施主体名称：无锡市商务局
实际实施主体名称：无锡市惠山区商务局
责任科室：外资科
是否收费：不收费
本办理指南所援引的主要依据：
1、《中外合资经营企业法》第3条
2、《中外合资经营企业法实施条例》第14条、第20条
3、《中外合作经营企业法》第5条、第7条
4、《中外合作经营企业法实施细则》第6条、第11条
5、《外资企业法》第6条、第10条
6、《外资企业法实施细则》第6条、第16条、第17条
7、《关于贯彻〈商务部公告2005年第59号〉进一步简化外商投资审批工作的通知》苏外经贸资[2006]100号
8、国家四部委《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知[工商外企字（2006）81号]
9、《公司法》
事项审批的条件：
1、地方商务主管部门转报报告；
2、投资者申请书；
3、企业股东会决议、董事会决议（原件）
4、股东各方关于变更董事会结构、投资方地址、法人的协议（独资企业为决定）（原件）
5、股东各方法定代表人签署的合同修改协议（非独资企业）、章程修改协议（原件）
6、验资报告（复印件）
7、企业批准成立的有关文件：合同、章程的批复、营业执照、批准证书的复印件
8、上年度经审计的企业财务报表（复印件）
9、外商投资企业非实质性变更备案申报审核表八份
10、审批机关要求报送的其它文件
事项审批的程序及相关工作：
申请人将上述申请资料送交无锡市惠山区行政服务中心商务局窗口
流程图：
申请人申请→区行政服务中心商务局窗口受理→业务科室初审
合格后草拟文件→报局业务分管局长审批→发文→报市商务局打印批准证书
重要提示：
江苏省外商投资企业非实质性变更备案申报审核表需提供8份（可为复印件），其中法定代表人及公司盖章必须为原件
附录A
江苏省外商投资企业非实质性变更备案申报审核表 备案审核机关： 备案编号： [2015]第 号
抄送： 工商局、 海关、 国土局、 国税局、 地税局、 外管局 备注：以上表格提供6份（可为复印件），其中法定代表人及公司盖章必须为原件。
范文四：对要约的实质性变更
本文是骏泰英律的第29篇推送。
全文包括1个英文法条，1个中文法条，2个词汇/词组。
全文阅读完毕大约需要2分钟。
今日难度模式：EASY。
今天推送的是《中华人民共和国合同法》第30条：对要约的实质性变更。
英文条文：
The content of an acceptance shall be consistent with the content of the offer. If the offeree proposes any substantial change to the content of the offer, it shall constitute a new offer. Changes related to the targeted matter, quantity, quality, price or remuneration, duration of fulfillment, place and mode of fulfillment, liability for breach of contract and method of dispute settlement in a contract are substantial changes to the content of an offer.
中文对照：
承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
Breach：
《元照英美法词典》：动词/名词，违反
Breach of contract：违反合同，违约
The party that breaches a contract shall be liable for compensation equal to the losses consequently suffered by the other party.
当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
Settle：
《元照英美法词典》：动词，解决
名词形式：settlement
Questions concerning matters governed by this Convention?which are not expressly settled in it?are to be settled?in conformity with the general principles?on which it is based or, in the absence of such principles, in conformity with the law applicable?by virtue of the rules of private international law.
凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。
*《合同法》英文条文为全国人大发布的英文版。
* ?英文下划线仅为理解之便利，并不是对句子成分的划分。
预告：明天推送的是：《中华人民共和国合同法》第31条：对要约的非实质性变更。
范文五：外商投资企业申请实质性变更须知
外商投资企业申请实质性变更须知
一、承办部门:汕头市对外贸易经济合作局外商投资科,地址:汕头市龙湖区金涛庄东区47幢外经贸大厦603、602房,～电话:(+86754)88931833、88931865～网址:www.stfet.gov.cn
二、受理窗口:汕头市行政服务中心三楼西厅,地址:汕头市龙湖区长平路时代广场财政大楼北侧,～电话:(+86754)88489823
三、办理程序及时限:
1、申请人登录广东省外经贸厅网站,www.gddoftec.gov.cn,～由“在线办事”频道进入“外商投资项目网上审批系统”～填写并提交申请数据后～打印《外商投资企业基本情况登记表》。
2、申请人向受理窗口提交申报材料。
3、承办部门于受理之日起5个工作日内～答复申请人申报事项是否符合规定、申报材料是否齐备。对符合规定且材料齐备的～承办部门于5个工作日内办结,其中～需上报上级部门审核或需征求有关部门意见的～自收到相关审核或答复意见之日起5个工作日内办结。
4、属市审批权限的～承办部门出具批复文件～换发《外商,台港澳侨,投资企业批准证书》,超出市审批权限的～申请人凭承办部门出具的请示文件和申报材料～向广东省外经贸厅申报。
四、申报材料:
1、企业关于变更事项的申请书,
2、企业董事会关于变更事项的决议及董事会成员名单,
3、关于本次变更的合营合同,外资企业除外,及公司章程的修正案或补充协议,
4、投资各方有效主体资格证明文件复印件,
5、由中国注册会计师出具的企业上一年度财务审计报告和最近一期验资报告的复印件,
6、企业成立及历次变更的批复文件、合营合同及历次补充协议,外资企业除外,、公司章程及历次章程修正案、有效营业执照副本的复印件,
、《外商,台港澳侨,投资企业批准证书》“正本”及“副本2”, 7
8、根据有关规定需经有关部门前置审批、核准、许可或立项的～还须提交相关审批、核准、许可或立项文件复印件,
9、增加投资总额及注册资本的～还须提交投资各方关于增资事项的董事,或股东,会决议,其中～以实物、产权、技术或场地使用权等财产权利作价增资的～还须提交相关权属证明文件及由中介评估机构出具的价值评估报告的复印件,
10、商业企业变更商业领域经营范围的～还须提交变更后的进出口商品目录,增设零售店铺的～还须提交店铺所在地商务部门出具的符合城市发展及城市商业发展要求的说明文件复印件,
11、非商业企业增加分销经营范围的～还须提交《外商投资非商业企业增加分销经营范围申请表》和《承诺书》、以及进出口商品目录,
12、延长经营期限的～还须提交投资各方委派企业新一届董事和监事的委派书、新一届董事会,执行董事,和监事,会,成员名单～以及各董事和监事的身份证明复印件及其签名字样,
13、提前终止的～还须提交由投资各方签署的终止协议书和由企业董事会签署的清算小组成员名单,
14、变更事项所涉及的其他相关证明文件材料,
15、涉及采矿业、制造业、电力、燃气及水的生产和供应业的～还须提交《汕头市外商投资土地利用和节能环保情况信息表》、法定地址合法权属证明文件复印件、以及环保部门出具的环境影响评价或批准文件复印件,
16、指定代表委托书,
17、国家法律法规规定应提交的其他文件资料。
注:申报材料以中文文本为准～如有外文材料的～须提交外文翻译机构出具的中文译本。
