论社会危害性在刑法中的地位

范文一：论社会危害性在刑法中的地位

论社会危害性在刑法中的地位

在现代社会中，自然现象和人为因素造成的各种危害经常发生。为了避免和减少危害，维护国家、社会和公民的安全与利益，国家不仅要制定一些法律规范，以国家权力惩罚对社会造成危害的法人、自然人及其实施的危害行为，而且需要鼓励法人和自然人在面临危险发生时，利用自己的力量与条件，直接实施排除社会危害性行为，那如何认定社会危害性,以及其在刑法中的地位,

在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。刑法通过对犯罪圈的划分和各个罪构成要件的规定，使得社会危害性在刑法中有了明确的规范范围和规范裁判标准，这本身就体现了社会危害性的规范品质。然而，刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能，社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突，坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪是指违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。其中明确规定的“严重危害社会的行为”可见，犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪;某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，犯罪的社会危害性是质和量的统一。

刑法中最基本的、最重要的一项原则是“罪刑法定”即:法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。《刑法》第3条规定了罪刑法定原则:“法律明文规定是犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定，具有历史意义。然而，刑法理论界对社会危害性与罪刑法定原则的关系存在对立说与统一说两种不同见解。两者是否矛盾,社会危害性与罪刑法定究竟是什么关系,

个人认为两者是并不矛盾的，而是相辅相成。社会危害性在特定的历史时期也是具体的、明确的、确定的，符合罪刑法定原则所要求的明确性原则。司法者那里的社会危害性是有量的限制的，实质犯罪概念贯彻了罪刑法定的原则。从《刑法》第13条规定的犯罪即可知两者在犯罪概念中是统一的。而持对立说的学者认为:社会危害性是一个笼统、抽象、不确定的标准??，而社会危害性的严重程度更是一个很难确定的标准，带有很强的主观判断倾向。很明显，界定模糊的社会危害性标准实际上已形成对罪刑法定原则的违背和破坏”。个人并不赞成这种说法，罪刑法定是从法律的角度出发，社会危害性更多的是从社会的角度考虑。社会危害性的不确定是因为其更多是由人的主观意志的体现，人们对于这个行为是否具有社会危害性或严重社会危害性的判断。现在我们致力于建设“法治社会”，然而这个社会从根本上还是由人来建设的，如果连人最基本的主观意志都抛于脑后，那何来的法治社会，法律又如何发挥它的作用，对于一群没有主观意志判断的似人非人的“动物”,～社会危害性与刑事违法性在刑法中具有不同的功能，彼此之间不存在根本性的冲突，因而能够并行不悖。社会危害性是刑事违法性的基础，否定社会危害性，就会使刑事违法性成为无本之木。而且刑事违法性将社会危害性刑法化并限制社会危害性。以刑事违法性作为犯罪的认定根据，是罪刑法定的内在要求，彰示了“形式合理性”，这对于保证法律适用的“确定性”意义重大。但是，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定’的犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”。刑法的内容缺乏适正性时，也丧失了罪刑法定的实质意义。因此，罪

刑法定原则在要求以刑事违法性作为确定犯罪的根据，具备“形式合理性”时，还要求将某一行为评价为犯罪必须是正当的，即具备“实质合理性”。“而实质的合理性是与社会危害性紧密相连的，根据实质合理性的社会危害性理论来指导刑法分则中具体犯罪适用的解释就成为必然”。

那怎样才是严重社会危害性呢,既然考虑了社会危害性，而在刑法中的规定又是严重社会危害性，则对于“严重”二字进行考量。持对立说的学者不赞成社会危害性其一原因即是:如何对社会危害性“量”的程度确定，如何才算严重危害性,这是一个十分不确定的因素，而法律不应该是处于一个不确定的状态，法律的稳定从根本上稳固人们对法律的信赖与遵守。本人也有过这样的担忧，但是，如果少了社会危害性，法律必然是处于不确定的状态中。因为，一个必须考虑的因素你都抛弃了，那如何谈其的完整性、稳定性,贝卡利亚在其传世经典《论犯罪与刑罚》之中曾精辟指出:“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。贝氏的论断准确揭示了社会危害性与刑事违法性的关系——社会危害性决定刑事违法性，即行为具有严重的社会危害性是行为具备刑事违法性而成为犯罪的前提和根据。然而，在既定性又定量的立法范式中，在行为具备刑事违法性之后，危害社会的程度即“量”的因素对于罪与非罪的区分，就具有决定意义。所谓“量”的因素，就是从行为对社会的危害程度上来判断刑法规定的行为是否达到了犯罪的程度，是否符合构成某一具体犯罪构成要件中“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等要件的要求。因为犯罪构成要件体系是在社会危害性理论指导下构设的，犯罪构成要件征表行为的社会危害性。作为犯罪构成中“量”的因素，理当征表行为的社会危害性。当对这些“量”的因素进行解释并判断是否达到“量的标准”而成立犯罪时，其依据就只能是社会危害性。可见，在对行为的刑事违法性判断的基础上，对“量”的因素进行解释与判断的过程就是社会危害性评价的过程，评价的结果直接影响根据刑事违法性来认定犯罪。因此，即使是在社会危害性“量”上还有很多困难，但是，绝不能因此舍弃社会危害性。

综上可知，社会危害性在我国刑法理论中自有其存在的合理性，不可妄言废之。首先，在犯罪定义中包含社会危害性的概念，是定义科学性的必然要求。在法学的体系中，概念的特点和独特功能是:它是对法律事件进行定性的，既确定事件、行为和物品等的?自然性质?和?社会性质”,又确定事件、行为和物品的?法律性质?，因而为人们认识和评价法律事实提供必要的结构”。揭示事物的社会性质和法律性质是法律概念的特点和独特功能，唯此，人们才能认识和评价法律事实。我国刑法中犯罪的定义正体现了法律概念的这一特点——以社会危害性揭示犯罪的社会性质，以刑事违法性揭示犯罪的法律特征，二者相结合，使得人们能够得以科学地认识犯罪。其次，犯罪定义中包含着社会危害性的内容，并不意味着在我国的犯罪概念中存在一个“社会危害性标准”。所谓的社会危害性标准，是指罪与非罪的区分以行为的社会危害程度是否达到应受刑罚处罚为标准。而实际情况是，我国的犯罪定义，并没有把社会危害程度规定为构成犯罪的唯一标准。刑法第13条的但书只是规定了情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，而没有规定只要危害严重就是犯罪。最后，社会危害性并不单纯是抽象的，不确定的，没有规范的。我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值，是我国刑法中一个十分重要的概念。社会危害性与其对立面因素形成的社会危害性的外部矛盾结构对刑事立法具有理论指导意义。

因此，“社会危害性'在刑法中是不可或缺的，必须将社会危害性与罪刑法定统一结合起来，更全面的完善中国的刑法。

范文二：论我国刑法中的社会危害性理论

论我国刑法中的社会危害性理论

社会危害性理论是我国刑法学中最基础、最重要的理论之一，其与犯罪、刑罚有着极其重要的关系。当前我国学者对社会危害性理论依然存在争议，在很多方面未取得一致意见。笔者认为，我们应该辩证地去看待这一理论，认真分析对社会危害性理论的各种争议性观点，取长去短。

一、是事实说还是属性说

当前我国刑法学者对社会危害性概念的理解大致可以概括为事实说和属性说。事实说中的社会危害性是指行为给社会造成不利后果的客观事实。其大致有以下几种不同的表述方式：对我国社会主义社会关系所产生的有害影响；对刑法所保护的社会关系的破坏；对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯；对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害等。

属性说认为，社会危害性是指行为给社会带来一定不利后果的属性。其也有几种不同的表述方式：指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性；因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性；指对国家和人民利益的危害性；指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。

笔者认为，相比于事实说，属性说更为合理。社会危害是社会危害性的具体表现，而事实说却恰恰把社会危害性等同于社会危害。一方面，社会危害性是行为所具有的客观属性，是评价的对象；另一方面，它也是主体对行为进行评价的标准，行为主体通过它对危害行为进行定性、定量分析。我们可以说社会危害性具有评价对象和评价标准的双重属性。因此，总的来说将社会危害性表述为行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性更为合理。

二、是否包含主观要素

当前，国内研究通说认为犯罪的社会危害性并不单单指犯罪给社会带来的客观危害后果，而且指犯罪分子的行为给社会造成的客观危害以及与此相应的犯罪分子的主观危险性的统一。客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性的基本内容。主观危险性即犯罪分子意识观念的反社会性和继续犯罪的可能性，它主要通过犯罪的故意或过失、动机、是否累犯、有无自首、一贯表现等因素来表现。有学者进而指出，客观危害性和主观危险性是组成犯罪社会危害性的一个有机统一体。但是也有学者认为行为的社会危害性判断中不应考虑行为人的主观要素，否则就会导致客观属性的主观化，使社会危害性内涵含混、外延模糊。

笔者认为，我国刑法所规定的社会危害性应该是主客观相统一的，社会危害性包括主观要素。我国刑法规定预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；中止犯没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的应当减轻处罚。同时，我国刑法还规定了累犯制度，对构成累犯的加重处罚。如果社会危害性不包括主观要素，那么以上刑法的规定是完全没有依据的。以累犯为例，累犯是主观危险性典型的象征。累犯所犯的新罪说明犯人没有真正改过自新，前罪所受的处罚没有起到阻止犯罪人重新犯罪的作用。如果社会危害性不包括主观恶性，即不将累犯的主观恶性引入到刑法体系中来，对其只看行为的客观危害性，其后果只能是使刑法变得僵化呆板，使罪刑法定原则形同虚设。

三、是否是犯罪的本质特征

我国刑法学界一般认为犯罪有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性是刑事违法性的前提和基础；刑事违法性是社会危害性的外在法律表现形式。社会危害性决定了犯罪的刑事违法性和应受刑罚处罚性，其对刑事违法性和应受刑罚惩罚性起着统帅的作用。但是，当前也有学者对此观点提出了质疑，他们认为刑事违法性才是犯罪的本质特征。他们认为社会危害性的概念内涵不清，其不能把犯罪同其他违法行为区别开来。同时也有学者提出了犯罪本质二元论的观点，把应

受刑罚惩罚性作为犯罪的主观特征，把社会危害性作为犯罪的客观特征。

笔者认为，犯罪的本质特征就是社会危害性。一方面，社会危害性是主客观相统一的。主观方面表现为行为人对于行为将会造成的危害结果的一种心理态度，是行为人的罪过；客观方面表现为行为造成的客观危害社会结果或者危害，也就是对法益造成的侵害。另一方面，社会危害性具有相对的稳定性与确定性。在特定的社会历史时期，社会危害性有无与大小是比较确定的。其大小可以从行为侵犯的客体、行为手段、危害结果、行为人的主观因素等方面去具体衡量，其在我国现有的刑法中已有所体现。我国刑法的目的是为了保护人们的合法利益，是一种有意识的活动，其规定的是一般人有意识的行为，如对于精神病人的无意识的行为、未满十四周岁的等心智不能达到大众标准的人的行为，刑法是不能适用的。

四、是否与刑事违法性有机统一

我国传统的刑法理论认为，社会危害性与刑事违法性是有机统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。但是也有学者提出反对意见：社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，社会危害性的实质内容被刑事违法性架空。还有学者认为社会危害性它是一个超规范的概念，不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其并不是刑法专属性的概念。他们指出在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。也就是说，社会危害性与刑事违法性的关系是相互矛盾的。

笔者认为，社会危害性理论与刑事违法性理论两者之间的冲突源于形式合理性和实质合理性之间的冲突。在理论上两者之间在一定程度上表现为冲突，但是在实践中我们会发现事实并非如此。形式合理性表现为一种规则理性、制度理性，是一种普遍合理；实质理性表现为具体案件处理结果的合理，实质合理要借助于形式合理才能得到实现。对于刑法的公正而言，普遍性规则的正义是首要的和根本的，离开普遍规则正义，刑法不可能实现其整体的公平公正。所以，社会危害性与刑事违法性并不矛盾，我们应当在刑法立法过程中体现从犯罪的社会危害性到刑事违法性的过程，在司法中体现从犯罪的刑事违法性到犯罪的社会危害性的过程，将两者有机结合起来。

近几十年来，虽然学者对社会危害性理论的一些重要问题的研究尚未取得一致意见，但是我们应该看清这样的百家争鸣局面对我国的刑事立法、司法实践是有利的。当前众多不同的意见中或多或少都有有利于刑事立法与刑事司法工作的方面，我们需要分析研究这些理论，撷百家之长，指导刑法实践。

范文三：刑法中社会危害性概念的机能分析

刑法中社会危害性概念的机能分析

2011年8月

第9卷第4期

时代法学

PresentdayLawScience

Aug.2011

Vo1.9No.4

刑法中社会危害性概念的机能分析

童伟华,武良军

(海南大学法学院,海南海口570228)

摘要:尽管国内刑法学界对社会危害性概念否定意见颇多,但社会危害性概念具有

独特的立法机能和

司法机能.立法机能表现为作为犯罪化与非犯罪化,刑罚配置和犯罪分类的重要依

据;司法机能表现在规范

评价,司法出罪和量刑基准等方面.在现有的犯罪构成理论体系下,进一步明确社

会危害性概念的内容和完

善社会危害性的判断标准,较之于将其从注释刑法学中消解,或许更为妥当.

关键词:社会危害性;立法机能;司法机能

中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1672-769X(2011)04-0016-07 TheFunctionalAnalysisofSocialHarmfulnessConceptinCriminalLaw TONGWei—hua.WULiang-jun

(LawSchoolofHainanUniversity,Haikou,Hainan570228,China) Abstract:Despitethedomesticcriminallawacademiccommunityhasquitealotofnegative

commentsabouttheconceptofthesocialharmfulness,buttheconceptofsocialharmfulnessh

asU?

niquefunctionsinlegislationandjudicature.Theperformanceoflegislativefunctionisanim

portant

basisforCriminalizationandDecriminalizationandDistributionofPunishmentandcrimeclassifica.

tion;thefunctioninjudicatureisperformedinnormevaluation,eliminatingcrimesinjudicature,

thestandardofcriminalsentenceandSOon.Constitutetheexistingsystemofthetheoryofconstitu-

tionsofcrimes,itismoreappropriatetofurtherclarifythecontentoftheconceptofsocialharmful—

nessandimprovethecriteriaforjudgingofsocialharmfulness,ratherthantodigestfromthetom—

mentsoftheexplanatorycriminallaw.

Keywords:socialharmfulness;functioninlegislation;functioninjudicature 由于长期被经验主义地,不加界定的使尉--,"社会危害性"这一概念在我国已备受

学界诘难2】.

而无论我们对社会危害性概念所遭受的这些诘难做出怎样的评价,仍旧逃脱不了

这样一个问题的回答:

收稿日期201l一03—25

作者简介童伟华,男,海南大学法学院教授,法学博士,博士后,日本国立一桥大学客

座研究员,主要研究方向:刑法学;

武良军,男,海南大学法学院硕士研究生,主要研究方向:刑法学.

[1]刘四新.立法与司法的和谐统一:社会危害性与罪刑法定关系论[c].刑法论

丛,2008.35.

[2]樊文.罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念

[J].法律科学,1998,(1):26—28.李海东.刑法原理入

门[M].北京:法律出版社,1998.7—8.陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨

[J].法学研究,2000,(1):3一l8.刘为波.诠说

的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察[J].刑事法评

论(6):78—157.劳东燕.社会危害性标准的背

后——对刑事领域"实事求是"认识论思维的质疑[J].刑事法评论(7):l99—224.陈兴

良.社会危害性理论——进一步的批判性清

理_J].中国法学,2006,(4):l3.

这一曾经在我国刑法体系中占据重要地位的概念是否带来的只是消极的作用,其在现有犯罪构成理论

体系下究竟还有没有存在的价值?基于价值与机能间的密切关系——价值引导和制约着机能的发挥,

同时价值又需要通过发挥机能来实现【3],着力于对社会危害性概念机能的分析或许对回答这一问题有

所裨益.

一

,理论分析的两个逻辑前提

语词的意义在于使用,我们怎样使用它,它就具有怎样的含义[,同一概念在不同的使用场域,含

义并不总是一致.边沁在其名着《立法理论——刑法典原理》中论及"犯罪"的概念时曾指出:"根据讨

论的题目不同,这个词的意义也有所区别.如果这个概念指的是已经建立的法律制度,那么,不论基于

何种理由,犯罪都是被立法者所禁止的行为.如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行

的理论研究,根据功利主义的原则,犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认

为应当禁止的行为."(5]根据这一论断,要对长期曾不加界定使用的"社会危害性"这一概念进行机能

分析,先对其概念进行区分显然甚为必要.在我们看来,借鉴边沁区分犯罪概念为实质意义上的犯罪概

念和规范意义上的概6]的方法,将社会危害性概念区分为立法角度的社会危害性概念和司法角度的

社会危害性概念亦为合理.所谓立法角度的社会危害性概念是指"立法者根据一

国政治,经济,文化等

国情以及以往同犯罪作斗争的经验在观念上认为某些行为能够严重侵犯国家,社会,个人利益而具有的

社会危害性",[]它作为刑事立法指导的前实定的概念,具有不明确性和非规范8].与此相对,司法

角度的社会危害性概念"是在罪刑法定原则规制下的社会危害性"J,是"司法者依据行为的刑事违法

性而认定该行为严重侵犯了国家,社会,个人利益而具有的社会危害性".[m]立法角度的社会危害性概

念与司法角度的社会危害性概念具有不同的使用场域,故而其机能也并不一致.将这一区分作为本文

社会危害性概念机能分析的前提,不仅有利于我们在理论上更加清晰轮廓出社会危害性概念的各种机

能,亦有利于其机能的贯彻实践.

如果以苏联在社会危害性理论指导下的刑罚权滥用的历史教训和我国过去以社会危害性理论为中

心时刑法所遭遇的挫折,来断然否定社会危害性概念的机能存在,那显然犯了一个错误.因为如此,我

们便实际混淆了"机能"与"实效"之间的关系.确切的说,机能与实效是两个既有区别又有联系的概

念.实效往往是机能的外化或现实化,机能乃自身固有的,自在的性能与作用.一个属于现实的范畴,

一

个属于可能的范畴?].就社会危害性概念的机能和社会危害性概念的实效而言,社会危害性概念的

机能显然是其内在的价值或者说自身所固有的性质,但其未必能全然转化为现实的作用,因为社会危害

性概念实际效果的实现不仅取决于该概念自身的内在价值,而且还取决于该概念作用于的社会的实现

条件,诸如政治条件,经济条件,文化传统条件等.有时,后者的影响甚至更为显着,过去苏联的社会危

害性概念和我国的社会危害性概念被赋予了强烈的阶级政治意识形态色彩就是例证.理解了这一区

别,也就更能清晰认识作为自在的社会危害性概念的机能,也利于我们认清社会危害性概念背后的影响

因素,从而也更有利于其机能的实际发挥.

二,立法角度的社会危害性概念的机能

"什么是衡量犯罪的真正标尺",着名的刑法学家贝卡利亚认为,不是"犯罪时所怀有的意图",而是

"犯罪对社会的危害".根据"这一显而易见的真理",贝卡利亚又认为,犯罪可以分为直接地毁伤社会

或者社会代表的犯罪,从生命,财产或名誉上侵犯公民个人安全的犯罪和属于同公共利益要求每个公民

[3]赵秉志.略论刑法的机能[J].北京联合大学:人文社会科学版,2006,(6):65. [4]詹红星.社会危害性理论研究的逻辑前提[J].法学评论,2008,(4):67. [5][英]边沁.立法理论——刑法典原理[M].孙力,等译.北京:中国人民公安大学出版社,1993.1.

[6]陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨[J].法学研究,2000,(1):3—4. [7]李立众,李晓龙.罪刑法定与社会危害性的统一[J].政法论丛,1998,(6):4. [8](9]韩永初.犯罪本质论——一种重新解说的社会危害性理论[J].法制与社会发展,2004,(6):86

[1o]李立众,李晓龙.罪刑法定与社会危害性的统一[J].政法论丛,1998,(6):5. (11]刘永强.刑法的机能与作用之辨析[J].甘肃社会科学,2005,(2):248. 17

应做和不应做的事情相违背的行为三种类型].如后人所认为的那样,"尽管贝卡利亚在《论犯罪与刑

罚》一书中没有明确界定社会危害性的功能在于限制刑事立法,但是通观全书,他以社会危害性限制刑

事立法的思想(已)是非常明显的."[13]在我们看来,贝卡利亚将社会危害性概念看作是对刑事立法权

的限制与其从客观主义理论的角度从封建擅断,残酷,徇私和不平等的刑法中寻求对个人自由的保护密

不可分,与其从罪刑法定主义角度限制刑事司法权的发动遥相呼应.社会危害性概念揭示了行为之所

以被规定为犯罪的根据与理由,解决了刑法确定犯罪的正义基础,成为刑事违法性的内在依据,也是刑

法获得公众认同的原因,体现了刑法的保障机能143.

如果可以将基于限制刑事立法权的社会危害性概念的机能视为非犯罪化机能的话,考虑"现代刑

法承载着保护社会与保障自由双重机能"[15],那么,社会危害性概念的犯罪化机能同样不可忽视.我们

虽然不能将无社会危害性的行为规定为犯罪行为,但也不能将大量具有严重社会危害性的行为肆意置

于刑法规制之外,前者无疑侵犯了人权,影响了个人自由,但后者也无疑埋下了犯罪隐患,动摇了我们生

存的制度基础.所以,对立法者来说,不仅应通过社会危害性的判断,确保刑法所打击的行为都是具有

严重社会危害性的行为,同样,也应根据政治,经济,文化等因素判断行为的社会危害性,考察行为应受

处罚的程度,及时体现在刑法的立,改,废中,确保刑法保护社会与保障自由双重机能的发挥.

如果说,立法阶段严重社会危害性的有无决定了行为的犯罪化或非犯罪化,那么社会危害性的程度

往往决定了立法者对行为规定的处罚程度,也就是立法者对犯罪行为的刑罚配置.现代刑法要求对行

为科处刑罚的轻重与罪行要相适应,而罪行的判断显然离不开行为的社会危害性程度这一依据.同等

条件下,社会危害性程度大的行为显然要比社会危害性程度较轻的行为所受刑罚要重,这几乎已是一个

不争的事实.

此外,社会危害性的程度,在某种程度也影响了犯罪的分类.中国政法大学的曲新久教授就认为,

"依据犯罪的严重程度将犯罪划分为重罪和轻罪,以至于在此基础上做更细的划分是现代刑法的一个

重要特点."(161詹红星博士也提出,"不论是根据刑法保护的法益还是刑法所保护的社会关系对犯罪进

行的分类,都体现了各种犯罪对社会关系的侵害程度是存在差异的.按照犯罪的社会危害性程度对犯

罪进行分类,可以清楚地彰显各个犯罪的危害程度,明确刑法打击的重点."?7J 总而言之,立法角度的社会危害性概念在刑事立法中具有刑事立法指导的机能,它是犯罪化与非犯

罪化,刑罚配置和犯罪分类的重要依据.当然,不可否认的是,立法角度的社会危害性概念充满着道德

评价与易变性,具有不确定性和模糊性,但这或者是客观事物使然,或者更多是立法技术问题掩].即使

以前实定的法益概念替代之,同样不能避免其宿命.或许今天我们所应当做的,不是去一味地否定社会

危害性概念,而是应进一步加深对社会危害性概念的研究,使我们对其认识更加清晰化,以至于能根据

各种因素制定在一定时期内的量定标准.至此,也许能实现立法角度的社会危害性概念的刑事立法指

导机能与社会效果的有效对接.

三,司法角度的社会危害性概念的机能

可以说,长期以来,我们对社会危害性概念的价值评价都没有在法规范的范围内展开,使得社会危

害性概念成为了一个漫无边际的东西.所以,社会危害性概念也常因不具有规范性

而备受学者诘难.

李海东博士认为,"对于犯罪本质作为社会危害性说的认识,无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂,

但社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性.它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的

否定评价.这一评价当然不能说是错的,问题在于它不具有实体的刑法意义……"[19]陈兴良教授也认

[12]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2008.20—22. [13]黄东平.论社会危害性理论存在的价值[J].政法学刊,2009,(6):18. [14]孙国祥.社会危害性的刑法地位刍议[J].江海学刊,2008,(4):122. [15][17]詹红星.人权保障视野下的社会危害性功能分析[J].武汉大学:哲学社会科学版,2008,(4):535—536

[16]曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京:中国政法大学出版社,2001.139. [18]王利宾.社会危害性理论的刑法学定位[J].中国郑州市委党校,2009,(3):98. [19]李海东.刑法原理入门[M].北京:法律出版社,1998.8. 】8

为,"社会危害性便是一个未经法律评价的概念,因而以社会危害性作为注释刑法中的犯罪概念的本质

特征,并以之作为区分罪与非罪的界限,就会导致超法规的评价.这在罪刑法定原则的刑法构造中是极

危险的".[20]

客观地说,上述论者对社会危害性概念的批评并非毫无道理.如前所述,对于立法角度的社会危害

性概念,不免有着道德评价意味,所以缺乏规范性也在所难免.但于此,却不能完全否定社会危害性具

有的规范性.事实上,社会危害性概念是否具有规范性很大程度上依赖于我们对其是否加以界定的使

用和是否在法规范的范围内展开.亦如张明楷教授所认为的那样,如其认为社会危害性概念本身就缺

乏规范质量,不如说人们没有揭示其规范质量[l'.在我们看来,如果将社会危害性界定为司法角度的

社会危害性,在罪刑法定原则的制约下,其同样具有规范性,实体性,专属性,进而仍可以在规范刑法学

中发挥作,用[213.下面就让我们对具有规范性的司法角度的社会危害性概念的机能进行揭示:

(一)规范评价机能

在德日为代表的大陆法系国家,犯罪论体系采取的是构成要件该当性——违法性——有责性三层

次,递进式的犯罪构成体系.构成要件是犯罪的定型,违法的类型,构成要件的该当性是针对犯罪成立

的事实判断的前提条伴23J.具备构成要件该当性的行为推定具有违法性,但如果存在违法性阻却事

由,就会排除行为的违法性.故而其规范的评价事实上是通过违法性判断来完成的.正如日本刑法学

者藤木英雄认为,"违法性的判断,是一种实质的价值判断,对违法性的有无必须以行为是否违反规范

为基础进行评价,但违法性又并不是指行为形式上违反规范,而有其实体内容."[243

因特殊的历史原因,我国刑法学并没有采纳这种犯罪构成理论,而是采纳苏联四要件的犯罪构成理

论.在这种犯罪构成理论下,显然无法找到像大陆法系国家刑法理论中的"违法性"这样一个概念,故

而规范的评价不可能寻求违法性的判断来完成.缺乏规范评价的犯罪构成理论又是令人难以想象的.

但事实上,我们的刑法几乎又从未离开过规范评价,对此,我们正是借助于社会危害性这一概念来实际

完成的.

在我国,犯罪构成被视为主客观要件的有机统一整体,是犯罪成立要件的总和.除

犯罪的客观构成

要件,犯罪的客体要件,犯罪的主体要件和犯罪的主观构成要件外,不存在其他任何要件.所以,要通过

四个构成要件的判断来完成犯罪的认定,就不可能如德日为代表的大陆法系国家刑法理论中的构成要

件往往只做形式的,事实的判断,其必须做出实质的,规范的判断.然而这种实质的,规范的判断是难以

单纯靠具有事实特征的构成要件来完成,故而必须借助社会危害性概念,即犯罪构成要件的实质解释必

须以社会危害性为价值指引.单纯的触犯刑律但不具有社会危害性的行为,不可能认为符合了构成要

件.所以,于现有的犯罪构成理论的框架下,社会危害性概念的规范评价机能与犯罪构成要件的判断是

糅合在一起的,构成要件的实质判断就是符合刑事违法性的社会危害性的判断.我们将正当防卫,紧急

避险行为认定为正当行为,正是基于构成要件背后社会危害性的判断,因为不具有社会危害性,从而也

不符合犯罪构成,故而就不能认定为犯罪行为.也许,正因为这种长期居于幕后,非显现的表现方式,使

得我们一直忽略了社会危害性概念规范评价机能的存在.但虽居幕后,却从未缺失.

对于这种构成要件的实质解释,有人认为,单凭一个"实质的解释"恐怕难以完成犯罪构成成为形

式与实质的统一体,故而"必须在犯罪构成中设立独立的社会危害性评价层次,使符合犯罪构成的行为

不仅形式上违反刑法规范,而且实质上是对社会有严重危害的行为."[5]也有人认为,要将社会危害性

"明确作为一个独立的犯罪成立要件."[6]显而易见的是,这些主张都没有否定社会危害性概念具有的

[20]陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨[J].法学研究,2000,(1):15 [21]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003. [223韩永初.犯罪本质论——一种重新解说的社会危害性理论[J].法制与社会发展,2004,(6):88

[233胡利敏,韩啸.社会危害性在犯罪构成理论中的地位探析[J].河北法学,2005,(1):156.

[24][日]藤木英雄.刑法将以总论[M].东京:弘文堂,1975.74. [25]姚兵.犯罪构成视野中的社会危害性概念[J].海南大学:人文社会科学版,2006,(3):414

[263胡利敏,韩啸.社会危害性在犯罪构成理论中的地位探析[J].河北法学,2005,(1):156.

规范评价机能,似乎是更加明确了.至于对现有犯罪构成体系的修补,是否妥当,则另当别论了.

那么,接下来的问题是,既然社会危害性概念在某种程度上事实承担着德日刑法理论中的实质违法

性判断的机能,那么据此是否可以替换为具有实质违法性解释的法益概念?在我们看来,在现有的犯罪

论体系下对此进行置换恐怕并不妥当.尽管我们大体上可以认为,社会危害性事实承担着法益侵害说

的机能,但两者并不可等同视之.与法益强调的客观性相比,社会危害性概念是一个主客观统一的概

念,它不仅在客观上承担着与大陆法系国家刑法中法益概念相当的机能,在主观上也事实承担着大陆国

家刑法中有责性的部分机能,这恐怕是法益概念所不具备的.亦如冯亚东教授所言,"行为符合客体要

件具有某种法益侵害性,并不等同于行为就具有完整意义之社会危害性——前者仅仅只是后者的一个

方面或一个部分;法益侵害性只是从客观方面揭示行为侵害了哪方面的实际利益,

而不完全不涉及行为

主观上对之能否认识的问题.……即使将客体要件中的法益侵害性视为只是从客观事态方面揭示行为

侵犯何种法益,它同社会危害性之客观实害方面也仍然并不能完全等同."【]至于认为法益概念具有规

范性而社会危害性概念不具有规范性,在我们看来,通过将社会危害性界定为司法角度的或实定刑法中

的社会危害性概念,同样可以赋予其规范意义.况且,法益概念在我国虽有介绍,但实质内容究竟包括

哪些,现今也并非全然清楚.

另一个问题是,作为同样反映犯罪本质特征的刑事违法性概念是否能从整体上取代社会危害性概

念?在我们看来,同样应给予否定的回答.我国刑法理论认为,"行为的严重社会危害性是刑事违法性

的前提,刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的体现.严重的社会危害性是第一性的,刑

事违法性是第二性的,是由行为的严重社会危害性所决定的."(]根据这一论断,刑事违法性与社会危

害性应是完全统一的.但这仅是理论上的.事实上,因立法者认识能力的限制和立法技术的固有缺陷,

刑事违法性与社会危害性不大可能完全对应:既有触犯刑律条文但显缺社会危害性的行为,也有具有严

重社会危害性但未触犯刑律之行为.刑事违法性的作用在于将犯罪的认定限于刑法规定的范围内,却

不大可能将触犯刑律之行为排除在犯罪之外.尽管与社会危害性一样,在犯罪的认定中都不可或缺,但

与社会危害性的作用并不相同.故而也不可能在整体上取代社会危害性的概念.此外,从字面意义上

看,我国的刑事违法性与大陆法系国家的违法性判断也不相同.因为刑事违法性显

然是指违反刑法规

范的行为,但是,"违法性的判断作为一种客观的判断,其违法性在整个法律秩序中的意义决定于这种

判断的性质:某种事实在'客观上'是合法还是违法,在有的情况下不可能仅仅在刑法领域内进行,只有

将事实放在整个法律秩序中,才有可能得出其客观方面是否合法的结论."[29)对此,对社会危害性概念

持质疑的陈兴良教授也认为,"我国刑法理论中的刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性,是两个

完全不同的概念,两者不可混为一谈."[30]

(二)司法出罪机能

一

般认为,刑法分则条文所描述的罪状是立法者根据行为社会危害性而予以的客观定型,是行为社

会危害性的法律表现.故而,在通常情形下,我们只需要根据刑法分则条文所描述的罪状来认定犯罪即

可.但事实上,由于法律的稳定性与现实性的变化之间的矛盾,法律的抽象性与现实的复杂性之间的矛

]和立法者认识能力与客观存在的现实之间的矛盾的存在,使得罪状所描述的行为与社会危害性并

非全然对应.有时行为虽符合刑法分则的罪状描述,却显然不具有社会危害性.此时如果"严格按照

法律条文本身的规定对面临这种冲突的行为论罪科刑,无疑是'合法'的,但却可能违背基本事理和人

之常情,与民众的普遍期待和正义感情相脱节,这样的严格依法办事结果的合法性背后显然缺乏正当性

的支持,或者说虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值,却在更大范围内不适当地侵蚀

[271冯亚东.犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析

[J].中外法学,2008,(4):577—588

[28]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.26. [29)童伟华.犯罪构成原理[M].北京:知识产权出版社,2006.122. [30)陈兴良.刑法知识论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.205. [31]王政勋.论社会危害性的地位[J].法律科学,2003,(2):34. 20

了法律的外在的社会价值,削弱,损害了公众对法规范的尊重和认同."【] 在大陆法系国家,一般是基于违法性理论将这种单纯符合构成要件的行为排除在犯罪之外,责任理

论也承担着将符合构成要件,违法性的行为排除在犯罪之外.而在我国,社会危害性概念统一充当了这

一

机能.

将正当防卫行为,紧急避险行为排除在犯罪圈外,便是适例.因为我们无法通过罪状的描述或者从

犯罪的客观要件上来准确区别正当防卫与犯罪行为,也不可能单纯依托于刑事违法性这一概念将其排

除在犯罪之外,因为正当行为,紧急避险通常都是触犯刑法分则条文的行为.所以,必须依赖于社会危

害性概念来完成.因为不具有社会危害性,故而不是犯罪行为.此外,对于法律未规定的,在理论上被

称之为超法规的违法性阻却事由,显然也只能通过社会危害性概念来解决,刑事违法性是不可能做到这

点的.所以,在司法活动中,根据行为社会危害性的判断,将符合刑法分则条文罪状描述的行为排除在

犯罪之外,社会危害性概念便实际担当着限缩犯罪的"出罪"机能33]. 但值得注意的是,长期以来,我们似乎对社会危害性概念这种显而易见的出罪机能并没有清醒的认

识,反而"容易人罪"成了社会危害性概念在刑法学中遭受排斥的有力原因[34].这

或许是因为,司法实

践长期主张忽视刑事违法性而单纯以社会危害性概念认定犯罪的结果.但那主要是一个严重的方法论

上的偏差,而不是社会危害性概念本身的缺陷,亦如张明楷教授所言,"将社会危害性作为犯罪的本质

特征,并不意味着只要行为具有社会危害性,司法上就得将其作为犯罪处理;在实行罪刑法定主义的时

代,没有人会明目张胆地将刑法没有明文规定的危害行为类推为犯罪."[]所以说,在罪刑法定原则的

确立下,社会危害性不应该是因为与罪刑法定原则相冲突而消解,反而是在罪刑法定原则的前提下,充

分发挥其司法出罪机能.

如果说上述社会危害性概念的出罪机能在很大程度上还表现在对合法与非法的性质的判断上,那

么,其出罪机能在另一个方面的表现便是在社会危害性程度的判断上."刑法将某一种行为在规范上

评价为无价值,不但要求行为与规范对立,而且也要求行为必须是较为严重的反规范的行为."[6]即犯

罪行为除了"质"的要求,往往还有"量"的需要.在大陆法系国家,因刑事立法模式侧重于"立法定性,

司法定量",故而"量"的因素,往往是通过理论上的"可罚的违法性"来完成的.而在我国,这种"量"的

要求一方面是通过刑事立法中罪量因素来完成,一方面则是通过社会危害性理论来完成,而立法中罪量

因素事实上也是社会危害性的法律体现.如有人认为的那样,"罪量因素表明了行为社会危害性的程

度","不具备罪量因素则说明行为缺乏严重危害社会的属性,因而不能成立犯罪","罪量因素作为社会

危害性的内容自身就具有了相应的出罪功能".[3]

对此,刑法第13条的"但书"条款"情节显着轻微,危害不大的,不是认为犯罪",便是其立法适例.

但令人遗憾的是,由于不规范的使用,使得该但书的适用历来受人微词.如果说这一规定过于原则和适

用范围的不清楚以及认识上可能存在分歧而可能造成适用不383,尚可接受的话,那么将这种缺陷归

结于"其所依赖的社会危害性判断根据的不合理性"[39]则令人难以接受.在我们看来,但书条款之所遭

受异议,在于过去习惯于将其作为构成要件之外的判断标准.而在主张实质犯罪构成要件的犯罪构成

理论的框架下,在构成要件之外寻求判断标准,显然不符合刑法逻辑,久而久之,带来只能是该条款的恣

意使用.以此而看,这种缺陷显然并非社会危害性概念本身之过. [32]梁根林,付立庆.刑事领域违法性的冲突及其救济.刑事法评论(第10卷).北京:中国政法大学出版社,2002.44

(33]孙国祥.社会危害性的刑法地位刍议[J].江海学刊,2008,(4):123. [34]马荣春,周建达.为社会危害性概念的刑法学地位辩证——兼与陈兴良教授商榷[c].刑法论丛,2009,(3):182

[353张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.98. [36]童伟华.犯罪构成原理[M].北京:知识产权出版社,2006.122. [37]姚兵.犯罪构成视野中的社会危害性概念[J].海南大学:人文社会科学版,2006,(3):425.

[383王尚新.关于情节显着轻微规定的思考[J].法学研究,2001,(5):24. (39]陈兴良.社会危害性理论——进一步的批判性清理[J].中国法学,2006,(4):13. 21

(三)量刑基准机能

社会危害性不但给法定刑的合理配置提供依据,而且还给量刑提供了基准删.学者孙国祥认为,

"社会危害性是设定法定刑(刑罚的一次分配)的依据自不待言,而在法定刑转化为宣告刑的具体司法

活动中,同样离不开对具体犯罪社会危害性大小的判断."[41]社会危害性概念的此种机能,即使对社会

危害性概念颇有异议者,恐怕也不能否认.

着名刑法学家贝卡利亚认为,"公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的

危害尽量少些.因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就

应该越强有力.这就需要刑罚与犯罪相对称"[]这便是着名的刑法的罪刑相均衡原则.根据这一原

则,不但法定刑的配置应与罪行相适应,宣告刑的确定也应与罪行相匹配.而反映罪行程度的社会危害

性显然是最主要标准.在司法的量刑活动中,是不可能离开社会危害性这一概念的,所以,应当将其作

为量刑的最重要的基准.如果具有不同社会危害性的行为却总是判处同样的刑罚,显然就抹杀了犯罪

之间的区别.同样,在其他同等条件下,对具有特别严重的社会危害性行为的行为人的宣告刑的确定显

然不能低于具有一般社会危害性程度行为的行为人的宣告刑,否则就违背了罪刑相均衡原则,也不符合

公众的认同,久而久之,必然会损及公众对法律的信仰.

事实上,刑法第6l条也以法律的形式明确了社会危害性在量刑活动中的这种机能.该条规定:

"对犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实,犯罪的性质,情节和对社会危害的程度,依照本法

的有关规定判处."亦如有学者所言,这里的犯罪事实,犯罪性质,情节也主要是说明社会危害性.

通过上述的分析可以看出,社会危害性概念具有的量刑基准机能,不仅具有罪刑相

均衡原则的刑法

理论支撑,亦有法律之确证.

四,余论

客观地说,从整体上看,以德日为代表的大陆法系国家的递进式的犯罪构成理论,无论在逻辑判断

上,还是实用性上,较之于我们的耦合式的犯罪构成理论要更为合理.但在未对犯罪构成理论全面改造

的基础上,就单纯对部分概念进行简单置换,带来的或许只能是理论上的更加混乱.

通过对社会危害性概念的机能分析,我们发现,社会危害性这一概念与我们耦合式的犯罪构成理论

是相融合的.尽管过去因政治意识形态的影响,方法论的错误和配套理论些许的瑕疵,使得社会危害性

概念的机能并没有充分发挥,但恐怕不能以此而否认社会危害性概念本身在我国刑法学中的地位.苏

联解体后,俄罗斯刑法理论并没有废弃社会危害性这一概念,反而是仍然承继着这一概念,并完成了社

会危害性从社会阶级评价到纯社会评价的转变,值得我国刑法学界的思考.最后,在我们看来,于现

有的犯罪构成理论体系下,着力于进一步明确社会危害性概念的内容和完善社会危害性的判断标准,较

之于将其从注释刑法学中消解,或许更为妥当.

(403詹红星.社会危害性理论功能论[C].刑法论丛,2009,(1):47. [41]孙国祥.社会危害性的刑法地位刍议[J].江海学刊,2008,(4):123. [42]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2008.17. [43]刘志远.社会危害性概念之正当性考察[J].中国刑事法杂志,2003,(4):38. [44][俄]H.中.库兹涅佐娃,M.M.佳日科娃.俄罗斯刑法教程(总论)上卷?犯罪论[M].黄道秀译.北京:中国法制出版社,2002.133

范文四：论我国刑法中的社会危害性理论

　　摘要：目前我国学者对社会危害性理论依然存在一定的争议，在很多方面尚未能取得一致意见。本文在总结不同学者观点的基础上，以辩证的观点分析社会危害性理论，以期进一步加深对该理论的认识。

　　关键词：社会危害性；理论；本质；特征

　　中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2012）06-0158-01

　　一、是“事实说”还是“属性说”

　　当前我国刑法学者对社会危害性概念的理解大致可以概括为“事实说”和“属性说”。“事实说”中的社会危害性是指行为给社会造成不利后果的客观事实。其大致有以下几种不同的表述方式：对我国社会主义社会关系所产生的有害影响；对刑法所保护的社会关系的破坏；对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯；对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害等。

　　“属性说”认为，社会危害性是指行为给社会带来一定不利后果的属性。其也有几种不同的表述方式：指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性；因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性；指对国家和人民利益的危害性；指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。

　　笔者认为，相比于“事实说”，“属性说”更为合理。社会危害是社会危害性的具体表现，而“事实说”却恰恰把社会危害性等同于社会危害。一方面，社会危害性是行为所具有的客观属性，是评价的对象；另一方面，它也是主体对行为进行评价的标准，行为主体通过它对危害行为进行定性、定量分析。我们可以说社会危害性具有评价对象和评价标准的双重属性。因此，总的来说将社会危害性表述为行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性更为合理。

　　二、是否包含主观要素

　　三、是否是犯罪的本质特征

　　四、是否与刑事违法性有机统一

　　参考文献：

　　[1]高铭暄.马克昌.刑法学[M].北京大学出版社，2007-1.

　　[2]陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨[J]，法学研究，2000-1.

　　[3]谢勇.犯罪研究导论[M].湖南出版社，1992.

　　[4]李洁.论罪刑法定的实现[M] .清华大学出版社，2003.

　　[5]何秉松.刑法[M].中国法制出版社，1997.

　　作者简介：朱尧虎（1987-），男，北京人，中国人民公安大学2011级硕士研究生刑法学专业犯罪学方向。

范文五：刑法中社会危害性概念的机能分析

2011年8月时代法学 L丑w science 第9卷第4期Presentday V01(9 No(4 AIIg(20ll

刑法中社会危害性概念的机能分析‘

童伟华，武良军

(海南大学法学院，海南海口570228) 摘要:尽管国内刑法学界对社会危害性概念否定意见颇多，但社会危害性概念具有独特的立法机能和

司法机能。立法机能表现为作为犯罪化与非犯罪化、刑罚配置和犯罪分类的重要依据;司法机能表现在规范评价、司法出罪和量刑基准等方面。在现有的犯罪构成理论体系下，进一步明确社会危害性概念的内容和完善社会危害性的判断标准。较之于将其从注释刑法学中消解，或许更为妥当。关键词:社会危害性;立法机能;司法机能中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1672(769X(2011)04J0016J0r7 in r(minaI CLawThe FunctiOnaI Of SOciaI Harmfulness AnaIysis COncept

ToNG Wei-hua，WU Li鲫g-jun

570228，c^讹)(如硼SclIl捌矿舶讹n‰妙，盹如 u，肌妇n lot domestic criminal k哪academic a of北98liVeA搬ract:De印ite出 ecommun时h聃qIlite

h砌lIless Ila8 u-comments about the of tlle social of$0cial concept hanI西llness，but出e concept of function functio啮in legislatiVe i8锄IIique le舀slation粕d judicatL啪(111e pe而珊龃ce

and Di8tributi?of Punish加lent舳d basis for Criminalization and Decriminalization imponant function in i8 in criII】屺cl鹪s“ica尸 n0咖evalu撕on，elimin撕tion;tlle judicature pe而med

crin瑚 iIIof the ng judicatI鹏，tlle st柚dard criminal鸵ntence and?on(Constitute existing tlle of constim? of of is to further system tlleory tions crimes，it ck匆tIle more印pmpriate content of the of social harIIlIm— tIIe criteria of social concept r坨s8 and for improve jud舀ng than to l|mm tlle com— harmfmrless，rather dig鹄t

of t}le criIllinal law(nlents explarIator)r in in words:social hmmfulIless;function 1【ey le百slation;function judicature

由于长期被经验主义地、不加界定的使甩?，“社会危害性”这一概念在我国已备受学界诘难 2)。而无论我们对社会危害性概念所遭受的这些诘难做出怎样的评价，仍旧逃脱不了这样一个问题的回答: ?收稿日期20ll—03—25 作者简介童伟华，男，海南大学法学院教授，法学博士，博士后。日本国立一桥大学客座研究员，主要研究方向:刑法学; 武良军，男(海南大学法学院硕士研究生，主要研究方向:刑法学。 [1]刘四新(立法与司法的和谐统一:社会危害性与罪

刑法定关系论[C](刑法论丛(2008(35( [2】樊文(罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念[J](法律科学，1998，(1):26一船(李海东(刑法原理人

门[M】(北京:法律出版社，1998(7—8(陈兴良(社会危害性理论——个反思性检讨[J](法学研究。20?( (1):3一18(刘为波(诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察[J](刑事法评论(6):78一157(劳东燕(社会危害性标准的背

后——对刑事领域“实事求是”认识论思维的质疑[J](刑事法评论 (7):1199—224(陈兴良(社会危害性理论一进一步的批判性清理[J](中国法学，2006，(4) :13( 16

万方数据

这一曾经在我国刑法体系中占据重要地位的概念是否带来的只是消极的作用，其在现有犯罪构成理论

体系下究竟还有没有存在的价值?基于价值与机能间的密切关系——价值引导和制约着机能的发挥，

同时价值又需要通过发挥机能来实现31，着力于对社会危害性概念机能的分析或许对回答这一问题有

所裨益。

一、理论分析的两个逻辑前提语词的意义在于使用，我们怎样使用它，它就具有怎样的含义[41，同一概念在不同的使用场域，含义并不总是一致。边沁在其名著《立法理论——刑法典原理》中论及“犯罪”的概念时曾指出:“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行

的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认

为应当禁止的行为。”【5]根据这一论断，要对长期曾不加界定使用的“社会危害性”这一概念进行机能分析，先对其概念进行区分显然甚为必要。在我们看来，借鉴边沁区分犯罪概念为实质意义上的犯罪概念和规范意义上的概忿6]的方法，将社会危害性概念区分为立法角度的社会危害性概念和司法角度的社会危害性概念亦为合理。所谓立法角度的社会危害性概念是指“立法者根据一国政治、经济、文化等

国情以及以往同犯罪作斗争的经验在观念上认为某些行为能够严重侵犯国家、社会、个人利益而具有的

社会危害性”。[7]它作为刑事立法指导的前实定的概念，具有不明确性和非规范1型81。与此相对，司

J，是“司法者依据行为的刑事违法角度的社会危害性概念“是在罪刑法定原则规制下的社会危害性”【9

性而认定该行为严重侵犯了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性”o[10】立法角度的社会危害性法

概念与司法角度的社会危害性概念具有不同的使用场域，故而其机能也并不一致。将这一区分作为

本文社会危害性概念机能分析的前提，不仅有利于我们在理论上更加清晰轮廓出社会危害性概念的各种机能。亦有利于其机能的贯彻实践。如果以苏联在社会危害性理论指导下的刑罚权滥用的历史教训和我国过去以社会危害性理论为中

心时刑法所遭遇的挫折，来断然否定社会危害性概念的机能存在，那显然犯了一个错误。因为如此，我们便实际混淆了“机能”与“实效”之间的关系。确切的说，机能与实效是两个既有区别又有联系的概念。实效往往是机能的外化或现实化，机能乃自身固有的、自在的性能与作用。一个属于现实的范畴，一个属于可能的范畴?]。就社会危害性概念的机能和社会危害性概念的实效而言，社会危害性概念的机能显然是其内在的价值或者说自身所固有的性质，但其未必能全然转化为现实的作用，因为社会危害

性概念实际效果的实现不仅取决于该概念自身的内在价值，而且还取决于该概念作用于的社会的实现

条件，诸如政治条件、经济条件、文化传统条件等。有时，后者的影响甚至更为显著，过去苏联的社会危

害性概念和我国的社会危害性概念被赋予了强烈的阶级政治意识形态色彩就是例证。理解了这一区别，也就更能清晰认识作为自在的社会危害性概念的机能，也利于我们认清社会危害性概念背后的影响因素，从而也更有利于其机能的实际发挥。二、立法角度的社会危害性概念的机能 “什么是衡量犯罪的真正标尺”，著名的刑法学家贝卡利亚认

为，不是“犯罪时所怀有的意图”，而是

“犯罪对社会的危害”。根据“这一显而易见的真理”，贝卡利亚又认为，犯罪可以分为直接地毁伤社会

或者社会代表的犯罪、从生命、财产或名誉上侵犯公民个人安全的犯罪和属于同公共利益要求每个公民

[3】赵秉志(略论刑法的机能[J](北京联合大学学报:人文社会科学版，2006，(6):65( [4]詹红星(社会危害性理论研究的逻辑前提[J](法学评论，2008，(4):67( (5】[英]边沁(立法理论——刑法典原理

[M](孙力，等译(北京:中国人民公安大学出版社，1993(1(

【6)陈兴良(社会危害性理论——个反思性检讨[J](法学研究， 2000，(1):3—4( 【7)李立众，李晓龙(罪刑法定与社会危害性的统一【J](政法论丛。1998，(6):4( (g)【9)韩永初(犯罪本质论——种重新解说的社会危害性理论[J](法制与社会发展， 2004，(6):, 【lo]李立众，李晓龙(罪刑法定与社会危害性的统一[J](政法论丛，1998，(6):

5( (11)刘永强(刑法的机能与作用之辨析[J](甘肃社会科学，2005。(2):248(

万方数据

应做和不应做的事情相违背的行为三种类型12】。如后人所认为的那样，“尽管贝卡利亚在《论犯罪与刑

罚》一书中没有明确界定社会危害性的功能在于限制刑事立法，但是通观全书，他以社会危害性限制刑

事立法的思想(已)是非常明显的。”(13]在我们看来，贝卡利亚将社会危害性概念看作是对刑事立法权

的限制与其从客观主义理论的角度从封建擅断、残酷、徇私和不平等的刑法中寻求对个人自由的保护密

不可分，与其从罪刑法定主义角度限制刑事司法权的发动遥相呼应。社会危害性概念揭示了行为之所以被规定为犯罪的根据与理由，解决了刑法确定犯罪的正义基础，成为刑事违法性的内在依据，也是刑法获得公众认同的原因，体现了刑法的保障机能 14】。如果可以将基于限制刑事立法权的社会危害性概念的机能视为非犯罪化机能的话，考虑“现代刑法承载着保护社会与保障自由双重机能”[15]，那么，社会危害性概念的犯罪化机能同样不可忽视。我们

虽然不能将无社会危害性的行为规定为犯罪行为，但也不能将大量具有严重社会危害性的行为肆意置

于刑法规制之外，前者无疑侵犯了人权，影响了个人自由，但后者也无疑埋下了犯罪隐患，动摇了我们生

存的制度基础。所以，对立法者来说。不仅应通过社会危害性的判断，确保刑法所打击的行为都是具有严重社会危害性的行为，同样，也应根据政治、经济、文化等因素判断行为的社会危害性，考察行为应受

如果说，立法阶段严重社会危害性的有无决定了行为的犯罪化或非犯罪化，那么社会危害性的程度处罚的程度，及时体现在刑法的立、改、废中，确保刑法保护社会与保障自由双重机能的发挥。

往往决定了立法者对行为规定的处罚程度，也就是立法者对犯罪行为的刑罚配置。现代刑法要求对行

为科处刑罚的轻重与罪行要相适应，而罪行的判断显然离不开行为的社会危害性程度这一依据。同等条件下，社会危害性程度大的行为显然要比社会危害性程度较轻的行为所受刑罚要重，这几乎已是一个

不争的事实。

此外，社会危害性的程度，在某种程度也影响了犯罪的分类。中国政法大学的曲新久教授就认为，

“依据犯罪的严重程度将犯罪划分为重罪和轻罪，以至于在此基础上做更细的划分是现代刑法的一个

重要特点。”(16)詹红星博士也提出，“不论是根据刑法保护的法益还是刑法所保护的社会关系对犯罪进行的分类，都体现了各种犯罪对社会关系的侵害程度是存在差异的。按照犯罪的社会危害性程度对犯J 罪进行分类，可以清楚地彰显各个犯罪的危害程度，明确刑法打击的重点。?17 总而言之，立法角度的社会危害性概念在刑事立法中具有刑事立法指导的机能，它是犯罪化与非犯

罪化、刑罚配置和犯罪分类的重要依据。当然，不可否认的是，立法角度的社会危害性概念充满着道德评价与易变性，具有不确定性和模糊性，但这或者是客观事物使然，或者更多是立法技术问题18】。即使

以前实定的法益概念替代之，同样不能避免其宿命。或许今天我们所应当做的，不是去一味地否定社会

危害性概念，而是应进一步加深对社会危害性概念的研究，使我们对其认识更加清晰化，以至于能根据

各种因素制定在一定时期内的量定标准。至此，也许能实现立法角度的社会危害性概念的刑事立法指

导机能与社会效果的有效对接。

三、司法角度的社会危害性概念的机能

可以说，长期以来，我们对社会危害性概念的价值评价都没有在法规范的范围内展开，使得社会危

害性概念成为了一个漫无边际的东西。所以，社会危害性概念也常因不具有规范性而备受学者诘难。李海东博士认为，“对于犯罪本质作为社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，

但社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的 ”【19)陈兴良教授也认否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义 [12】贝卡利亚(论犯罪与刑罚[M](黄风译(北京:北京大学出版社，2008(20—22( 【13】黄东平(论社会危害性理论存在的价值[J](政法学刊，2009，(6): 18( (14】孙国祥(社会危害性的刑法地位刍议[J](江海学刊(2008，(4): 122(

(15】[17]詹红星(人权保障视野下的社会危害性功能分析[J](武汉大学学报:哲学社会科学版。 2懈。(4):535—536((16)曲新久(刑法的精神与范畴[M](北京:中国政法大学出版社，2001(139( [18】王利宾(社会危害性理论的刑法学定位[J](中国郑州市委党校学报，2009((3):粥( [19】李海东(刑法原理入门[M](北京:法律出版社(1998(8( 18

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为，“社会危害性便是一个未经法律评价的概念，因而以社会危害性作为注释刑法中的犯罪概念的本质

特征，并以之作为区分罪与非罪的界限，就会导致超法规的评价。这在罪刑法定原则的刑法构造中是极危险的”o[驯

客观地说，上述论者对社会危害性概念的批评并非毫无道理。如前所述，对于立法角度的社会危害

性概念，不免有着道德评价意味，所以缺乏规范性也在所难免。但于此，却不能完全否定社会危害性具有的规范性。事实上，社会危害性概念是否具有规范性很大程度上依赖于我们对其是否加以界定的使

用和是否在法规范的范围内展开。亦如张明楷教授所认为的那样，如其认为社会危害性概念本身就缺乏规范质量，不如说人们没有揭示其规范质星2，】。在我们看来，如果将社会危害性界定为司法角度的社会危害性，在罪刑法定原则的制约下，其同样具有规范性、实体性、专属性，进而仍可以在规范刑法学中发挥作脬22]。下面就让我们对具有规范性的司法角度的社会危害性概念的机能进行揭示: (一)规范评价机能在德日为代表的大陆法系国家，犯罪论体系采取的是构成要件该当性——违法性——有责性三层次、递进式的犯罪构成体系。构成要件是犯罪的定型、违法的类型，构成要件的该当性是针对犯罪成立

的事实判断的前提条伴23)。具备构成要件该当性的行为推定具有违法性，但如果存在违法性阻却事

由，就会排除行为的违法性。故而其规范的评价事实上是通过违法性判断来完成的。正如日本刑法学

者藤木英雄认为，“违法性的判断，是一种实质的价值判断，对违法性的有无必须以行为是否违反规范

为基础进行评价，但违法性又并不是指行为形式上违反规范，而有其实体内容。”[刎因特殊的历史原因，我国刑法学并没有采纳这种犯罪构成理论，而是采纳苏联四要件的犯罪构成理

论。在这种犯罪构成理论下，显然无法找到像大陆法系国家刑法理论中的“违法性”这样一个概念，故而规范的评价不可能寻求违法性的判断来完成。缺乏规范评价的犯罪构成理论又是令人难以想象的。

但事实上，我们的刑法几乎又从未离开过规范评价，对此，我们正是借助于社会危害性这一概念来实际完成的。在我国，犯罪构成被视为主客观要件的有机统一整体，是犯罪成立要件的总和。除犯罪的客观构成

要件、犯罪的客体要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观构成要件外，不存在其他任何要件。所以，要通过

四个构成要件的判断来完成犯罪的认定，就不可能如德日为代表的大陆法系国家刑法理论中的构成要

件往往只做形式的、事实的判断，其必须做出实质的、规范的判断。然而这种实质的、规范的判断是难以单纯靠具有事实特征的构成要件来完成，故而必须借助社会危害性概念，即犯罪构成要件的实质解释必

须以社会危害性为价值指引。单纯的触犯刑律但不具有社会危害性的行为，不可能认为符合了构成要

件。所以，于现有的犯罪构成理论的框架下，社会危害性概念的规范评价机能与犯罪构成要件的判断是

糅合在一起的，构成要件的实质判断就是符合刑事违法性的社会危害性的判断。我们将正当防卫、紧急避险行为认定为正当行为，正是基于构成要件背后社会危害性的判断，因为不具有社会危害性，从而也

不符合犯罪构成，故而就不能认定为犯罪行为。也许，正因为这种长期居于幕后、非显现的表现方式，使对于这种构成要件的实质解释，有人认为，单凭一个“实质的解释”恐怕难以完成犯罪构成成为形得我们一直忽略了社会危害性概念规范评价机能的存在。但虽居幕后，却从未缺失。式与实质的统一体，故而“必须在犯罪构成中设立独立的社会危害性评价层次，使符合犯罪构成的行为

不仅形式上违反刑法规范，而且实质上是对社会有严重危害的行为。”[25]也有人认为，要将社会危害性 “明确作为一个独立的犯罪成立要件。”[26】显而易见的是，这些主张都没有否定社会危害性概念具有的

(20]陈兴良(社会危害性理论——个反思性检讨[J](法学研究( 2000，(1):15 [21]张明楷(刑法学(第二版)[M](北京:法律出版社，2003( 【22]韩永初(犯罪本质论——种重新解说的杜会危害性理论[J](法制与社会发展， 2004。(6):88( (23)胡利敏、韩啸(社会危害性在犯罪构成理论中的地位探析[J](河北法学，2005，(1): 156( (24)[日]藤木英雄(刑法将以总论[M](东京:弘文堂。1975(74( (25]姚兵(犯罪构成视野中的

社会危害性概念[J](海南大学学报:人文社会科学版，2?6，(3):414( C26]胡利敏，韩啸(社会危害性在犯罪构成理论中的地位探析[J](河北法学，2005，(1):156(

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规范评价机能，似乎是更加明确了。至于对现有犯罪构成体系的修补，是否妥当，则另当别论了。那么，接下来的问题是，既然社会危害性概念在某种程度上事实承担着德日刑法理论中的实质违法

性判断的机能，那么据此是否可以替换为具有实质违法性解释的法益概念?在我们看来，在现有的犯罪

论体系下对此进行置换恐怕并不妥当。尽管我们大体上可以认为，社会危害性事实承担着法益侵害说

的机能，但两者并不可等同视之。与法益强调的客观性相比，社会危害性概念是一个主客观统一的概念，它不仅在客观上承担着与大陆法系国家刑法中法益概念相当的机能，在主观上也事实承担着大陆国

家刑法中有责性的部分机能，这恐怕是法益概念所不具备的。亦如冯亚东教授所言，“行为符合客体要件具有某种法益侵害性，并不等同于行为就具有完整意义之社会危害性——前者仅仅只是后者的一个

方面或一个部分;法益侵害性只是从客观方面揭示行为侵害了哪方面的实际利益，而不完全不涉及行为即使将客体要件中的法益侵害性视为只是从客观事态方面揭示行为主观上对之能否认识的问题。侵犯何种法益，它同社会危害性之客观实害方面也仍然并不能完全等同。”(”】至于认为法益概念具有规

范性而社会危害性概念不具有规范性，在我们看来，通过将社会危害性界定为司法角度的或实定刑法中

的社会危害性概念，同样可以赋予其规范意义。况且，法益概念在我国虽有介绍，但实质内容究竟包括哪些，现今也并非全然清楚。另一个问题是，作为同样反映犯罪本质特征的刑事违法性概念是否能从整体上取代社会危害性概

念?在我们看来，同样应给予否定的回答。我国刑法理论认为，“行为的严重社会危害性是刑事违法性

的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的体现。严重的社会危害性是第一性的，刑

事违法性是第二性的，是由行为的严重社会危害性所决定的。”【28】根据这一论断，刑事违法性与社会危害性应是完全统一的。但这仅是理论上的。事实上，因立法者认识能力的限制和立法技术的固有缺陷，

刑事违法性与社会危害性不大可能完全对应:既有触犯刑律条文但显缺社会危害性的行为，也有具有严

重社会危害性但未触犯刑律之行为。刑事违法性的作用在于将犯罪的认定限于刑法规定的范围内，却不大可能将触犯刑律之行为排除在犯罪之外。尽管与社会危害性一样，在犯罪的认定中都不可或缺，但与社会危害性的作用并不相同。故而也不可能在整体上取代社会危害性的概念。此外，从字面意义上

看，我国的刑事违法性与大陆法系国家的违法性判断也不相同。因为刑事违法性显然是指违反刑法规

范的行为，但是，“违法性的判断作为一种客观的判断，其违法性在整个法律秩序中的意义决定于这种判断的性质:某种事实在‘客观上’是合法还是违法，在有的情况下不可能仅仅在刑法领域内进行，只有完全不同的概念，两者不可混为一谈。”【30】将事实放在整个法律秩序中，才有可能得出其客观方面是否合法的结论。”【29)对此，对社会危害性概念 (二)司法出罪机能一般认为，刑法分则条文所描述的罪状是立法者根据行为社会危害性而予以的持质疑的陈兴良教授也认为，“我国刑法理论中的刑事违法性与大陆法系刑法理论中的违法性，是两个客观定型，是行为社会危害性的法律表现。故而，在通常情形下，我们只需要根据刑法分则条文所描述的罪状来认定犯罪即

可。但事实上，由于法律的稳定性与现实性的变化之间的矛盾、法律的抽象性与现实的复杂性之间的矛

唇31]和立法者认识能力与客观存在的现实之间的矛盾的存在，使得罪状所描述的行为与社会危害性并

非全然对应。有时行为虽符合刑法分则的罪状描述，却显然不具有社会危害性。此时如果“严格按照

法律条文本身的规定对面I临这种冲突的行为论罪科刑，无疑是‘合法’的，但却可能违背基本事理和

人之常情，与民众的普遍期待和正义感情相脱节，这样的严格依法办事结果的合法性背后显然缺乏正当性的支持，或者说虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值，却在更大范围内不适当地

侵蚀

[27)冯亚东(犯罪概念与犯罪客体之功能辨析——以司法客观过程为视角的分析[J](中外法学，2?8((4):577—588

[28】马克昌(犯罪通论[M](武汉:武汉大学出版社。[29]童伟华(犯罪构成原理1999(26( [M](北京:知识产权出版社，2006(122( [30】陈兴良(刑法知识论[M](北京:中国人民大学出版社。 2007(205( (31]王政勋(论社会危害性的地位[J](法律科学，2003， (2):34( 20 万方数据

了法律的外在的社会价值，削弱、损害了公众对法规范的尊重和认同。”[32] 在大陆法系国家，一般是基于

违法性理论将这种单纯符合构成要件的行为排除在犯罪之外，责任理

论也承担着将符合构成要件、违法性的行为排除在犯罪之外。而在我国，社会危害性概念统一充当了这

一机能。

将正当防卫行为、紧急避险行为排除在犯罪圈外，便是适例。因为我们无法通过罪状的描述或者从犯罪的客观要件上来准确区别正当防卫与犯罪行为，也不可能单纯依托于刑事违法性这一概念将其排

除在犯罪之外，因为正当行为、紧急避险通常都是触犯刑法分则条文的行为。所以，必须依赖于社会危

害性概念来完成。因为不具有社会危害性，故而不是犯罪行为。此外，对于法律未规定的，在理论上被

称之为超法规的违法性阻却事由，显然也只能通过社会危害性概念来解决，刑事违法性是不可能做到这点的。所以，在司法活动中，根据行为社会危害性的判断，将符合刑法分则条文罪状描述的行为排除在犯罪之外，社会危害性概念便实际担当着限缩犯罪的“出罪”机能 331。

但值得注意的是，长期以来，我们似乎对社会危害性概念这种显而易见的出罪机能并没有清醒的认

识，反而“容易人罪”成了社会危害性概念在刑法学中遭受排斥的有力原可34]。这或许是因为，司法实

践长期主张忽视刑事违法性而单纯以社会危害性概念认定犯罪的结果。但那主要是一个严重的方法论

上的偏差，而不是社会危害性概念本身的缺陷，亦如张明楷教授所言，“将社会危害性作为犯罪的本质

特征，并不意味着只要行为具有社会危害性，司法上就得将其作为犯罪处理;在实行罪刑法定主义的时代，没有人会明目张胆地将刑法没有明文规定的危害行为类推为犯罪。”【35]所以说，在罪刑法定原则的确立下，社会危害性不应该是因为与罪刑法定原则相冲突而消解，反而是在罪刑法定原则的前提下，充分发挥其司法出罪机能。如果说上述社会危害性概念的出罪机能在很大程度上还表现在对合法与非法的性质的判断上，那么，其出罪机能在另一个方面的表现便是在社会危害性程度的判断上。“刑法将某一种行为在规范上

评价为无价值，不但要求行为与规范对立，而且也要求行为必须是较为严重的反规范的行为。”[36]即犯

罪行为除了“质”的要求，往往还有“量”的需要。在大陆法系国家，因刑事立法模式侧重于“立法定性、

司法定量”，故而“量”的因素，往往是通过理论上的“可罚的违法性”来完成的。而在我国，这种“量”的要求一方面是通过刑事立法中罪量因素来完成，一方面则是通过社会危害性理论来完成，而立法中罪量

因素事实上也是社会危害性的法律体现。如有人认为的那样，“罪量因素表明了行为社会危害性的程

度”，“不具备罪量因素则说明行为缺乏严重危害社会的属性，因而不能成立犯罪”，“罪量因素作为社会对此，刑法第13条的“但书”条款“情节显著轻微，危害不大的，不是认为犯罪”，便是其立法适危害性的内容自身就具有了相应的出罪功能”o[37) 例。但令人遗憾的是，由于不规范的使用，使得该但书的适用历来受人微词。如果说这一规定过于原用范围的不清楚以及认识上可能存在分歧而可能造成适用不暂381，尚可接受的话，那么将这则和适种缺陷归结于“其所依赖的社会危害性判断根据的不合理性”[39]则令人难以接受。在我们看来，但书条

款之所遭受异议，在于过去习惯于将其作为构成要件之外的判断标准。而在主张实质犯罪构成要件的

犯罪构成理论的框架下，在构成要件之外寻求判断标准，显然不符合刑法逻辑，久而久之，带来只能是该条款的恣意使用。以此而看，这种缺陷显然并非社会危害性概念本身之过。 [32)粱根林，付立庆(刑事领域违法性的冲突及其救济(刑事法评论(第lO卷)(北京:中国政法大学出版社，

2002(“( [33】孙国样(社会危害性的刑法地位刍议[J】(江海学刊， 2008。(4):123(

(34]马荣春，周建达(为社会危害性概念的刑法学地位辩证——兼与陈兴良教授商榷[c](刑法论丛，2009((3):182( [35)张明楷(刑法学(第二版)[M](北京:法律出版社，2003(98( [36】童伟华(犯罪构成原理[M](北京:知识产权出版社，2006(122( (37】姚兵(犯罪构成视野中的社会危害性概念[J](海南大学学报: 人文社会科学版，2006，(3):425( 【38】王尚新(关于情节显著轻微规定的思考[J](法学研究，2?l，(5):24( (39)陈兴

良(社会危害性理论——进一步的批判性清理[J](中国法学，2006，(4):13(

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(三)量刑基准机能

社会危害性不但给法定刑的合理配置提供依据，而且还给量刑提供了基准删。学者孙国祥认为， “社会危害性是设定法定刑(刑罚的一次分配)的依据自不待言。而在法定刑转化为宣告刑的具体司法

活动中，同样离不开对具体犯罪社会危害性大小的判断。”[41]社会危害性概念的此种机能，即使对社会

危害性概念颇有异议者，恐怕也不能否认。著名刑法学家贝卡利亚认为，“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的

危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”【42】这便是著名的刑法的罪刑相均衡原则。根据这一原

则，不但法定刑的配置应与罪行相适应，宣告刑的确定也应与罪行相匹配。而反映罪行程度的社会危害

性显然是最主要标准。在司法的量刑活动中，是不可能离开社会危害性这一概念的，所以，应当将其作为量刑的最重要的基准。如果具有不同社会危害性的行为却总是判处同样的刑罚，显然就抹杀了犯罪

之间的区别。同样，在其他同等条件下，对具有特别严重的社会危害性行为的行为人的宣告刑的确定显然不能低于具有一般社会危害性程度行为的行为人的宣告刑，否则就违背了罪刑相均衡原则，也不符合事实上，刑法第61条也以法律的形式明确了社会危害性在量刑活动中的这种机能。该条规定: 公众的认同，久而久之，必然会损及公众对法律的信仰。“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害的程度，依照本法

的有关规定判处。”亦如有学者所言，这里的犯罪事实、犯罪性质、情节也主要是说明社会危害性时43】。通过上述的分析可以看出，社会危害性概念具有的量刑基准机能，不仅具有罪刑相均衡原则的刑法

理论支撑，亦有法律之确证。四、余论客观地说，从整体上看，以德日为代表的大陆法系国家的递进式的犯罪构成理论，无论在

逻辑判断上，还是实用性上，较之于我们的耦合式的犯罪构成理论要更为合理。但在未对犯罪构成理论全面改造的基础上，就单纯对部分概念进行简单置换，带来的或许只能是理论上的更加混乱。通过对社会危害性概念的机能分析，我们发现，社会危害性这一概念与我们耦合式的犯罪构成理论

是相融合的。尽管过去因政治意识形态的影响、方法论的错误和配套理论些许的瑕疵，使得社会危害性

概念的机能并没有充分发挥，但恐怕不能以此而否认社会危害性概念本身在我国刑法学中的地位。苏联解体后。俄罗斯刑法理论并没有废弃社会危害性这一概念，反而是仍然承继着这一概念，并完成了社会危害性从社会阶级评价到纯社会评价的转变441，值得我国刑法学界的思考。最后，在我们看来，于现

有的犯罪构成理论体系下，着力于进一步明确社会危害性概念的内容和完善社会危害性的判断标准，较

之于将其从注释刑法学中消解，或许更为妥当。

【40】詹红星(社会危害性理论功能论[c](刑法论丛。(4I2009】孙国，(1):47( 祥(社会危害性的刑法地位刍议[J](江海学刊，2008((4):123( [42]贝卡利亚(论犯罪与刑罚[M](黄风译(北京:北京大学出版社。2008(17( (43】刘志远(社会危害性概念之正当性考察[J](中国刑事法杂志。2003，(4):38(

【“】[俄]H(m(库兹涅佐娃、H(M(佳日科娃(俄罗斯刑法教程(总论)上卷?犯罪论[M】(黄道秀译(北京:中国法制出版社，2002(133( 22

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