英美法系国家的司法立法

范文一：英美法系国家的司法立法

2010年12月

河北经贸大学学报(综合版)Dec．2010

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●法学研究

英美法系国家的司法立法

王保民，张燕

(西安交通大学法学院，陕西西安710049)

摘要：司法立法是英美法系国家一种普遍存在的实践，其以对立法的补充作用和在实践中应用灵活的特点，已经突破了英美法系的范围，在世界范围内有了长足发展，受到越来越多国家的认可。这种实践有何独特之处，是如何发展起来的，以及其存在有哪些局限等问题已进入法学者的研究视野。理清这些理论问题，既有利于合理发挥司法立法的作用，维护法律的统一性和权威性，又可以避免其超出一定限度，造成司法权力的滥用和对立法权的侵害。关键词：司法立法；法官；判例；创造性中图分类号：D908

文献标识码：A

文章编号：1673—1573(2010)04一0019-06

英美法系的“司法立法”，在大陆法系称为“法律续造”。是指通过法官在实际判案过程中对现已存在的成文法律的创造性解释、发展和运用。所谓“创造性”是超出现有法律的具体规定，根据一定的法律原则，结合具体的案件事实做出更加符合公平正义原则的决定。这表明，法官在司法过程中不能只是简单地扮演法律“守夜人”和法律“喉舌”的角色，而是应当在审理案件时发挥能动的自主创造性。随着社会生活日新月异的变化，需要法律予以规制的领域也逐渐增多，司法立法以其接触案件的全面性、生动性以及审理案件的灵活性等特点适应了时代的发展，受到了越来越多国家的认可。本文以英美法系国家司法立法的发展为脉络，从总结司法立法的特征人手，剖析其发展的原因及发展过程中存在的问题。

按照严格的立法程序制定在社会生活中普遍适用的法律。前者是在具体案件发生后进行的立法活动，属于“事后立法”或者“事中立法”，具有很强的针对性，其主要的作用是解决具体的纠纷和争议，同时也在日常法律发展的微观层面起到了对法律漏洞和空白的填补作用。后者一般是在案件发生之前在国家法律体系构建的宏观层面所进行的立法活动，属于“事前立法”，具有普遍适用性和预见性，其主要的作用是预防某种纠纷或争议的发生。但是，司法机关针对特定案件做出的判决对日后发生的案件以及对人们的行为也会有一定的预见和警示作用。其次，二者的立法程序不同。这是二者的根本性区别。第一，司法程序的启动具有被动性。古老的拉丁格言中就蕴含了这样的原则：如无诉讼便无法官(ubi

non

est

actio，ibi

nonest

jurisdictio)，无

一、司法立法的基本特征

司法立法的特征主要表现为与立法机关立法的异质性。首先，二者的立法作用有所不同。司法立法就是指法官在实际的判案过程中对于现有法律条文存在的漏洞或空白，根据一定的法律原则，联系具体的案件事实所做出的超越现有法律规定的判决。而立法机关的立法是指国家立法机构(议会)

收稿日期：2010—09-09

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目(08JA820028)

原告则无法官(nemojudex

sine

actor)。与之相对的

则是立法程序的主动性，立法者立法的预防功能主要就是由立法程序的主动性保证的。立法作为法律运行的首要环节，是法律运行的前提，如果立法机关像法官一样消极，那么法律就失去了其对社会的规范作用，进而可能引发令人难以想象的社会混乱。第二，司法裁决的过程是在法官主持下对案件的事实进行调查辩论，进而根据一定的法律原则做

作者简介：王保民(1968一)，男，陕西西安人，西安交通大学法学院副教授，博士研究生导师，法学博士，研究向为法理学、立法

学和公法理论；张燕(1986-)，女，河北邯郸人，西安交通大学法学院研究生，研究向为法理学、立法学。

河北经贸大学学报(综合版)出裁决，尽管陪审团对案件的判决也起到了至关重要的作用，但是在一些英美法系国家中，陪审团参与案件审理的范围和级别都受到了一定的限制，这与法官对案件无所不在的审理权相比，略显逊色。然而立法机关的立法活动则多是实行民主表决，不是以某人的意志为中心进行立法，现代国家的立法一般是多个政党之间为各自利益进行协商，相互妥协的结果。第三，为了保证审理过程的公正公平，法官处于完全中立的地位。这不仅意味着司法独立于立法和行政之外，不同级别的法院之间的相互独立性，更意味着法官与其所审理的案件之间的完全无涉性。“任何人不能做自己的法官(nemojudex

causa

propria)”，这一古老的拉丁格言就是法官超

然于当事人的体现。而立法机关的独立性则不能与司法机关的独立性相提并论，立法的普遍适用性使得立法者无法将自己置身于所立之法之外，否则立法权威性和民主平等性将受到质疑，立法的可行性也将受到极大地威胁。

当然，司法立法与立法机关立法也有一定的同质性，即二者都是主体的创造性的发挥，只是创造性发挥的程度有所不同。法官的创造性的程度要远低于立法机关的创造性，因为二者受到的限制程度是不同的。

二、司法立法发展的主要原因

司法立法的产生及其发展可以追溯到18世纪末19世纪初。美国名噪一时的马伯里诉麦迪逊案件直接推动了司法审查权的确立，司法立法从此进入了新的阶段。而促进司法立法发展的原因可以从

宏观和微观两个层面进行分析。

从宏观层面讲，司法立法不断发展扩大的原因有二。第一，是具有立法权力的议会权力的扩大，抑或说是制定法的急剧扩张。一方面，立法机关通过制定、修改法律法规，出台法律解释、修正案等形式来规制社会生活的方方面面。但是由于社会生活的不断发展，新颖棘手的案件层出不穷，立法机关的立法规制并不能及时将这些新型的案件纳人相应的法律中。另一方面，由于人类对事物尤其是新事物的认识是有限的，而作为人类精神思维活动之一的立法活动也无法避免认识的局限性，因此，即使花费巨大的人力物力，运用先进的立法技术，所立之法依然不可避免地出现漏洞，这就给司法立法留

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下了空间。制定法越多，可能的法律漏洞就越多，司法立法的空间就越大。简言之，制定法的扩张给了法官发挥创造性解释、发展和运用法律，进而形成新的法律规范或者法律原则的更多机会。第二，是

民众希望自己在《权利法案》等宪法性文件中相关

的基本权利得到司法的保护，而不单单是行政力量的保护。那些在《独立宣言》与《权利法案》中规定的基本权利已经不再虚无缥缈，不再只具有哲学意义，而是愈发贴近民众生活，民众也越来越迫切地希望可以实实在在地享受到这些权利。但是

由于行政力量的人为因素较多，在现代法制社会

中，其已经不能很好地保护民众的这些基本权利了。毋庸置疑，保障这些基本权利的任务就自然落到了司法部门的肩上，那么法官发挥创造性裁判案件发展法律也就成为必然。再加之《权利法案》、《独立宣言》中高度概括和凝练的语言，如果没有法官发挥创造洼对其进行解释和运用，也是无法作为判案依据的。

从微观层面讲，司法立法的扩张主要是法官创造性的极大发挥所致。正如前文所说，法官不再单纯扮演法律的“守夜人”的角色，不断更新的社会事实要求他们不能再简单地做法律的“宣示者”，他们创造性地发挥已经成为维护法律至高无上的价值——公平正义的保障。哲学家莫顿

G怀特将司

法立法中法官的创造性描述为“形式主义的悖论”，也有学者将其称为“对形式主义的反抗”。这一悖论强调，纯粹的演绎逻辑，僵硬的法律适用看似在保护司法的独立，维护法律的统一和权威，实则违背了法律的正义要求。作为“守夜人”的法官需要承担更多的责任，才能实现法律的价值。当然法官的角色也更加复杂化，因为选择意味着自由裁量，尽管并不必然是任意专断；它意味着评估和权衡；它也意味着考虑选择的实际结果和道德的结果；它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学以及心理学的论证。【l】

进一步分析，形式主义悖沦的产生是有深层次的原因，概括地说，就是“福利”社会中政府和法律作用的彻底转变。正如一位著名的荷兰宪法学家曾经写到：“我们不严格界定的福利国家的国家类型主要源自立法活动。首先的步骤是通过有关劳工法、健康和社会保障的立法在社会政策领域内进行；而通过有关反托拉斯法、反不正当竞争法、有关

法学研究交通和农业的立法，国家干预逐步进入到经济领域；通过扩张公共部门，对经济进行全面监控，承担雇用责任，构建社会援助计划，以及资助诸如艺术、社区工作、破旧城市中心的改造等非营利活动，它最终将我们带到了现在的境地。”121

可见，政府对经济等领域干预的增多需要更多的法律为其行为的合法性进行规制。尽管有人指出政府的干预行为很可能成为政府权力的滥用行为，干预的最终结果必将是“大政府主义”的出现，但是社会化大生产的进一步发展使得政府对经济生活的干预成为不可避免的趋势。随着全球经济、科技和信息等领域的不断发展，人们的社会生活不断地发生着变化，现代政府的职能和调控领域也不得不随之调整，收缩公权力甚至退出某一领域的同时，也在其他领域面临着更加庞杂和繁复的行政调控任务。而法治国家公权力完全基于法律规定的特性决定了需要有更多法律制度跟进。因此，立法活动的增多不可避免，这就回到了前文所提到的问题，制定法的增多会给法官发挥创造性留下较大的空间，司法立法成为必然。福利社会中，政府将涮控的手伸向了社会生活的各个角落，法律也就如影随形般地进入众多领域，随着其调整范围的扩大，出现漏洞的几率也就大大增加，这样法官就成为填补法律漏洞的主体。而通过司法对立法的某些漏洞进行修补，也就成为法律日常发展和维护法律整体性的有效途径。

此外，法律自身追求价值的转变也促进形式主义的悖论的产生。法律追求的最高价值是公平和正义，而对于正义的定义从17世纪、18世纪到20世纪发生了些许的变化。17世纪、18世纪的一些法学家如格劳秀斯等人，将正义归结为自由、平等和人权。在18世纪末和19世纪初，正义的含义也被归结为抽象的自由，从康德对法的定义就可以看出，他认为，法是根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总合。可见自由是那个时期很多人追求的终极价值。但是进入20世纪，西方法学的正义观发生了新的变化，在过去平等自由的基础上，又增加了福利的内容，此时的正义就不仅仅是追求个人的自由与平等了，而是维护整个社会的利益，实现整个社会的正义，社会的利益高于个人利益，个人的权利应服从于社会的整体利益。于是，福利性立法成为与时俱进的产物，传统法官的法律“守夜人”功能就不能满足社会的需

王保民，张燕英美法系国家的司法立法

要。因此，形式主义的悖论就越加明显。

总之，福利社会中政府作用以及法律作用的变化激发了形式主义悖论的产生，进而法官发挥创造性进行司法立法的趋势逐渐明朗化。

三、司法立法现象引发的问题争议

司法立法在英美法系有着得天独厚的历史文化土壤，同时受到现代福利社会发展的极大影响。虽然司法立法的发展趋势已较为明朗，其发展迫切性也愈加强烈，但这并不意味着司法立法发展的道路是一帆风顺。事实上，关于司法立法所引发的争论层出不穷，支持者与反对者的声音同时共存，此起彼伏，不绝于耳。司法立法制度本身引发的一些基本理论问题，若得不到有效解决，必将成为其进一步发展的障碍。

(一)民主性问题备受争议

司法立法的民主性问题，即关于司法立法是否具有民主性，是否违背民主发展的要求，一直以来都是众多学者争论不休的焦点问题。

德夫林勋爵等人认为司法立法是缺乏民主性的，在1975年的乔利讲座中提到：“将司法人员视作迂回绕过民主程序的‘交通堵塞的道路’之精英，是一种极大的诱惑。但显而易见，它仅仅是一条小路而已。事实上，它是一条永远不会通往康庄大道的小路，而不可避免只会导向极权主义国家，不论这条道路多么漫长和曲折。”13]

德夫林勋爵的警告自然是无可厚非的。保护人权，维护公平正义是司法立法所追求的终极价值。在这些价值目标的指引下，司法过程中对立法民主性的“照顾不周”是难以避免的。比如司法的时效性要求和司法立法对“效率”价值的追求，法谚有语日“迟来的正义非正义”，可见“效率”在维护公平正义的作用。但是民主制度使得立法程序变得冗长拖沓，而司法立法的程序与立法机关的立法程序有质的区别，其不可能完全符合民主立法的要求。因此，反对者就认为司法立法的程序严重缺乏民主性。除上述问题外，还有诸如“受到司法立法影响的人大多不能参与司法立法的决策”、“法官的民选性较弱”141等问题。甚至有批评者认为，司法立法的独立性就是拒绝民主，将民主拒之以千里之外。

当然支持者也有自己的理由。在福利社会中，司法成为制约行政与立法的劲旅。尤其是在工业革命

河北经贸大学学报(综合版)以后，生产力的快速发展，社会化大生产规模日益扩大，社会财富集中到少数人手中，贫富分化严重，使得社会中大部分人处于弱势地位，如雇佣工人。他们虽然人数众多但是其利益经常受到某个规模较大、在经济政治上占优势地位的团体的侵害，如大工业资本家、雇主等。此时，法官一改过去只是简单解决个体间纠纷和完全消极中立的姿态，站在保护大多数弱势个体的立场上，发挥创造性解释法律和运用法律的角色。这不正是司法立法在保护大多数人尤其是弱势群体的利益方面所体现出的民主性吗?

上述争论的观点各有其合理之处。在此基础上，笔者拟从以下几个方面说明司法立法与民主之间并非完全背道而驰。

首先，与高高在上的立法机关相比，司法官能接触到更多生动现实的案例，在此基础上形成的司法立法也可以说比立法机关的立法更具有民众基础。法官只有在审理案件的过程中发现现有的法律存在漏洞，才会创造性解释、运用法律，因此司法立法是在生动现实的案件基础上进行的。从这个层面上讲，司法立法体现的是最原始的民主性。当然，立法机关着眼于一个国家的法律制度的整体建设，不拘泥于锯决个案冲突和纠纷，也是其职能的要求。司法立法虽然不像立法机关的立法活动那样进行民主的讨论和表决，也没有用多数表决的方式作出决策，但并不能因此就否定司法立法的民主性。

其次，可以通过其他制度弥补司法立法民主性差的弱点。受到司法程序本身特点的限制，司法过程具有一定的封闭性。从参与的人员以及审理案件的过程来讲，都是有严格的限制，这是司法独立性的必然要求。如若不然，司法活动就会受到各政治团体或个人的干扰，法律的权威性就会大打折扣。但是完全的封闭容易滋生司法腐败。因此，在保证司法独立的前提下，司法部门应该，事实上也是逐渐增强其活动的公开性和透明度，吸纳更多的人参与到司法立法的过程中来。如法院在审理案件的过程中允许“法庭之友”等社会团体或者个人参与进来，也允许专家证言等作为证据进行采纳等。但是参与司法立法的人员同样也要受到严格的限制，因为毕竟司法过程的严肃性不容侵犯。可见，司法立法可以在保证其独立性的基础上通过公开透明、扩大参与等

式增强其民主性。

此外，针对法官的民选性较差的问题，也要有

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相应的解决方案。例如在美国的许多州，法官是由民众直接选举出来的，直接对民众负责。当然，从另一个角度来说司法是国家政治体制的一个重要分支，是体现统治阶级意志的国家机构，因此，要求司

法立法完全体现民主性是不符合实际的。即便是立

法机关的立法活动，也不能做到完全绝对的民主。因为从表面上看，从各种议案的提出、讨论和协商通过，似乎每一步都是按着“民主”的步调在前进，但实际上立法仍然是政党之间相互较量和妥协的产物。议员们提出的议案与最后通过的法律总是相

去甚远，这正是各党派为了维护自己利益而将其修

改的结果。由民众直接选举法官的做法是最能体现民主性的，但会增加很多社会成本，而且由于司法权的运作特点其实现民主的效果还是个未知数。所以，在要求司法立法增加更多民主因素的同时，也要兼顾社会各方利益的平衡。

(二)法官的立法素质令人担忧

德夫林勋爵曾尖锐地指出，法官是一位“跛足的造法者”。首先，法官对案件事实的涮研能力有限。法官是通过在法庭上听取双方当事人以及律师、代理人等人就案件事实进行的陈述和辩论，再通过举证、质证、法庭辩论等环节，对案件做出判决。但是在司法独立和司法公平的要求下，法官是不能积极主动地调查案件，因此，处于消极被动地位的法官对案件事实的调查，很难做到全面清晰，案件审理的公正性也因此大打折扣。

其次，法官的知识有限。案件事实的复杂性和各种知识的多样性要求法官不仅要具备专业的法律知识，更需要对其他领域的知识有所了解。在美国，“有两位由尼克松总统提名的联邦最高法院的大法官候选人，被律师联合会即非政府超党派的美国律师协会，评为低于其职业资格的平均水平。”[51

可见司法立法制度的顺利运行有赖于法官自身的专业素质的提高。司法立法是对立法的补充，但是如果运用不当就会造成司法权的滥用，侵犯立法权。因此作为司法立法主体的法官的素质至关重要。笔者认为，针对法官素质不高的问题，主要有以下两种解决途径：第一，严格的法官选任制度。英美法系国家对法官的理论知识和实践经验十分重视，这反映在其严格的法官选任制度中。在美国，联邦法院法官的选任一般有三项原则，即必须是美国公民；在美国大学法学院毕业并获得学位，经过严格

法学研究的考试并最终获得律师资格；同时还要有若干年的律师工作经历。在上述三项原则中，对法官专业素质的考核就占了两项。还有学者通过对美国联邦最高法院历任大法官的考察发现：大法官大多是“男性，50—55岁；白种人，通常是清教徒；具有盎格鲁一撒克逊血统(目前为止仅有5个倒外)；属中上到上等社会阶层；在非农村环境中长大；属经济小康，公民意识强、政治上积极的家庭；有文学本科学位、法律本科学位或法学博士学位(1／3来自‘长青藤联合会’院校)，曾在某些国家机关或民间组织有过工作经验。”网

第二，为法官配备辅助人员。例如专家证言制度和“法庭之友”制度。在美国《联邦证据法》中第702条至第706条以及相关的司法解释对专家证言制度做了详细的规定。专家具备了某领域的专业知识，承认和适用专家证言，不仅有助于法官对案件进行公正的审理，更有助于当事人的诉讼权利顺利实现，最重要的是专家证言向公众展示了案件背后的科学性，这样也就使整个案件的审理活动能够在事实的基础上科学地展开。而“法庭之友”一般是由利益团体充当的，可分为中立的“法庭之友”和与案件有利益关系的“法庭之友”。前者主要是从社会公共利益的角度出发，向法院提供法院所不知悉的案件事实或者专业知识。

(三)司法立法信息繁多复杂

在审理案件过程中进行的司法立法活动其产生的信息量十分庞杂。一方面判例数量巨大。从判例的数量上来说，据统计显示，起诉到美国联邦最高法院的案件总数在2007司法年度一共是8

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件，其中讨论了75件，处理了72件，67件做出了正式判决；在2008司法年度起诉到联邦最高法院的案件一共是7738件，其中讨论了87件，处理了83件，74件做出了正式判决。17]另一方面，每个判例所包含的法律原则、法律规范以及各个判例之间关系、判例的更新等信息量大，不断发展壮大的判例队伍，让人眼花缭乱。如果没有专业人士的帮忙，普通民众可能束手无策。再者，除非是受到过专门的法学教育，否则判例里晦涩的法言法语会成为民众了解判例信息的又一大障碍。

针对此类问题，将案件分门别类，进行系统化的整理与归纳就显得十分必要。在美国，联邦法院的判例汇编制度就是这样一种制度。联邦法院的判

王保民，张燕英美法系国家的司法立法

决在做出后，一般会通过四种印刷品形式和两种电子版形式传达给民众。这四种印刷品产生的顺序依次是：法院判决、单行本判决、初印本和合订本。前三种是临时的印刷制品，只有法院判决是由法院自己印制的，其余的几种印刷品是由商业印刷公司根据法院的要求印制的，但是这些印刷公司必须与美国政府出版局订有相关的合同。法院的判决在法院宣判的当天以印刷品的形式印制出来；单行判决是在法院宣判几天后印制出来的，可能会收录一些法院判决中新增的补正内容；初印本包括所有的通告、目录、索引以及其他构成美国联邦最高法院的特征；合订本是被称为《美国最高法院判例汇编》的判例集，此汇编每年会增加三至五卷。嗍

四、对构建我国司法立法制度的借鉴

司法立法在世界范围内的发展趋势日渐明朗化，在我国虽未得到政治、法学理论界的认同和实务界的广泛应用，但实际上最高人民法院以司法解释和个案批复等方式，在一定范围内和程度上进行着司法立法。对于这一机制我们可从以下几个方面进行借鉴，以构建和完善我国的司法立法制度。

第一，逐步承认司法立法的合法地位，给予其适当的立法权限。作为大陆法系国家，我国法官审理案件主要依据成文法，其自由裁量的权限相对较小，创造性发挥的程度不高。虽然这在一定程度上维持了法律的统一性和权威性，但是不利于法律的发展和对法律漏洞的填补。因此，逐步承认适用司法立法，发挥法官的创造性，有利于促进我国法律制度的完善。

第二，严格司法立法的程序。司法立法是对立法的一种补充和修缮，其并不能取而代之。因此司法立法的适用条件和适用程序需要有严格的限制。只有在现有的法律出现空白和漏洞的情况下，才允许法官在不违背法律价值目标和法律原则的前提下进行创造性的发挥。将司法立法的程序严格确定下来，既有助于维护法律的统一，也有助于加强司法立法的威严性。

第三，加强法官队伍的素质建设，注重法官专业理论水平的提高。由于历史原因，我国法官的从业人员多为退伍转业军人、行政党务人员等，这些人没有接受过系统的法学知识学习和法官从业训练，在理论水平和执业技能上与英美国家法官相比

河北经贸大学学报(综合版)2010年第4期

1978，309：313-314．

要略逊一筹。作为司法立法的主体，法官的整体素质关系到司法立法的质量和法律公平正义价值的实现，因此法官自身的素质，尤其是专业理论水平的提高就十分必要。在保证法官独立地位的基础上，严格法官的选任制度，建立法官考核测评体系，加强对法官的各方监督，都有助于促进法官队伍素质的整体提升。

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范文二：简析英美法系国家的品格证据

简析英美法系国家的品格证据

陈志兴1 方小斌2

（1福建省政法管理干部学院福建福州 350007 2福州市公安局福建福州 350014） [摘要]品格证据作为现代证据法学的一个非常重要的内

容，但我国学者对品格证据的研究较少。品格证据是证明某人的品

格的证据，在现代诉讼证明中，品格证据一般不具有相关性，不能作为证据适用，但也有例外。

[关键词]证据；英美法系；品格证据

品格证据是最为常见的相关性难题之一，但是我们国家对品格证据没有给予应有的关注，随着我们三大诉讼法的修改，证据法的内容也必须日趋完善。在英美法系国家的证据法学中，品格证据占有非常重要的作用，有的已形成相当成熟的理论。基于此，本文就英美法系国家的品格证据做一番简要的分析。

和一个人的心理能力准确地划分是不太可能的。而后者地证明往往是通过专家意见的形式提出的，因此美国联邦证据规则中允许将品格证据的评价意见作为品格证据的一种形式。至于特定行为实例这种证据形式，虽然在证明力上看，往往最让人信服的，但其可能引发的偏见、混乱、意外和浪费时间的能力也是最强的。因此其只能在对证人进行交叉询问或品格本身成为案件的争议事实时才可以采纳。[5]相比较而言，采用名声和评价意见形式的品格证据在大多数案件中被允许的，仅是在“强奸盾牌条例”被通过之后，才不被允许用来证明性侵害被害人的品格。

二、英美法系国家关于品格证据的立法

（一）英国

品格证据，就是指能够证明某人品格和其某个品格特征的证据。英国法有关被告品格证据的一般规则是：起诉方在审判中不可据根英国证据法权威墨菲的观点，在证据法的语境中，“品格”一词提出此类证据。这一规则有两大例外：（1）在刑事诉讼中,被告可以至少包括三个有明显区别的含义：首先，品格可以是一个人在其所提出自己品格良好的证据。如果被告提出了此类证据，起诉方就有居住的社区和熟悉他的人群中所享有的名声（reputation）；其次，品权提出被告品格不良的证据，以反驳被告提出的证据。控方的这一格可以指一个人以其特定的方式行事的性格倾向；第三，品格还可权利被称为是其享有的普通法权利。[6]（2）1898年以前，被告不能以指某人生活中的具体事件，例如先前因刑事违法犯罪而被定罪的作为证人提出证据。《刑事证据法》改变了先前的做法，允许被告提

[1]

事实。但另一位证据法权威麦考密克却认为，所谓“品格”就是出对其有利的证据（当然，他也可以选择不这样做）。同时，该法规“对某人的性格倾向（disposition）或某种一般性的品格特征（trait）定，如果被告作为证人提出证据，起诉方对其进行盘问时，一般不

：如——诚实（honesty）、克制（temperance）、心平气和（peacefulness）能提出以下问题（即使此种问题已提出，被告也不应被要求回答）

[2]

——方面的性格特征的一般性描述。”以上两种权威的定义可以分他曾经犯过罪，或曾被判过罪，或曾被指控犯了罪，或其品格恶劣

等问题，除非：A：先前之罪可以证明被告犯了现在被控之罪；B：别被称为品格的广义和狭义的定义。

在美国联邦证据规则中，并没有明确指出品格的具体含义是什被告或其律师为了证明被告之良好品格而向控方证人提问，或被告么，但却将品格和习惯进行了区分，这也为我们了解品格证据的含提出了证明自己品格良好的证据，或辩方辩护之性质或行为涉及到义暗示了一条道路。根据美国学者格莱姆的解释，习惯是指一个人起诉方、控方证人或已死亡被害人的品格的指摘；C：被告提出了在某个重复出现的具体场合所形成的较为固定的反应。而品格则是对其他同案犯不利的证据。其中BC两种情形被人们认为是被告以一个人在生活各个场合都会表现出来的一般做事风格。两者相比，自己的行为把自己的品格置于争议之中，并且判例认为在这两种情具体场合中的习惯已经类似于一种半自动化式的行为，而品格则几况下，控方所提出的被告不良品格证据仅与被告的可信性有关。而乎可以被称为一个人所有习惯的总和，当然后者还包括所有这些习与其是否犯罪无关。惯所共同反映出来的一种性格倾向。[3]总之品格的核心内容就是某1.良好品格证据。被告在成为法律上适格(competent witness)证人的性格倾向，而这也正是品格证据发挥证明作用的主要依据。“在人之前，他提出自己品格良好证据的目的是使陪审团考虑具有这种证据法条文中,品格至少包括三种明确的含义：第一,是指某人在其生品格之被告是否可能犯被控之罪。[7]也就是说，此时，被告之良好存的社区环境中所享有的名声；第二,是指某人的为人处世的特定方品格所关联的是被告是否犯罪这一问题。现在被告成为适格证人，式；第三,是指某人从前所发生的特定事件,如曾因犯罪行为而被判刑可在法庭上作有利于自己的证言，其良好品格证据的证明对象也有

英国法认为，被告的品格是不可分的(indivisible)。等。”不同形式的证据，准确性是不同的，也给正常的审判活动带来所改变。Humphreys

不同的影响，因此不同形式的品格证据其适用的范围也是不同的。J法官提出：“在我们的程序中不存在这种事：不良品格中的一半付在大陆法的传统上，如果品格证据是作为情况证据用来证明某人行与争议而另一半不付与争议。”[8] Simon L C子爵也指出：“把品格交为语气性格一致时，只有名声形式的品格证据才可以采纳，而不允付争议的被告应被认为是把他过去的所有履历(record)都交付争议。许采用纯粹的私人意见。但是在美国，这种做法却受到批评。据根他不能一方面提出证据证明自己在某特定方面的良好行为，另一方美国证据法权威威格墨（Wigmore）的观点，所谓的名声无非是一面不允许对方调查能反驳自称良好品格的其他行为。”[9]近来，法律些二手得来得信息以及各种不负责任的猜测和闲聊所混合的产物罢委员会建议废除上述“不可分”原则，认为交叉询问只应涉及到被了，其之所以被允许成为品格证据的一种方法。无非是因为披上了告所交付争议的那部分品格。 “更多人的综合意见”这一外衣，而通过私人的直接了解和确信所2.不良品格证据。一个世纪以来，英国法官都在尝试着通过可形成的个人意见则理应作为品格证据的一种方法。采性规则来解决被告不良品格证据的证明作用和偏见性影响之间的

此外，品格证据这一概念具有很强的道德意味,关涉到某人的道冲突问题。现在，普通法为解决这一冲突已建立了如下规则：控方德品质和是非评价。这一点我们也可以从以下常用来描述品格的词不可提出被告的不良品格证据，除非这些证据有足够程度的证明价汇感受到：诚实(honest)，欺诈(dishonest)，温和(peaceful)，有暴力值，使采纳它成为正当，即使这些证据会带来偏见性影响。倾向(violence)。[4]由此,传统意义上的品格主要指其是好人还是坏人,英国法对待品格证据的出发点是：这些证据推定性不可采纳。是善良还是邪恶。但在越来越多的案件中，对某人品格上的判断不这倒不是因为这些证据被认为逻辑上不具有相关性，而是存在如下再包含道德上的因素，比如有关司机的驾驶能力是否合格。如果品假定：采纳这些证据会导致对被告的不公正评价。但是，如果品格格是用来说明司机是某一类人的话，那么就需要通过多种途径来获证据与案中争议问题有足够程度的相关性，以至于其虽有偏见性影得对该人的准确评价。其中既包括其雇主认为该人是诚实的评价，响，采纳它仍是正当的，那么该证据就应该被采纳。这里的“偏见也可能包括精神病医师基于检查和测试所的出的意见。由于将品格性影响”指的是推理性偏见，即过高估计其证明价值。这就是说，

一、英美法系国家关于品格证据的概念

当法官决定此种证据的可采性时，他首先假定这些证据总有使事实

审理者过高估计其证明价值的危险，因此在衡量其是否采纳时，就要考虑其是否有足够的证明价值，使“过高估计”的负面效应在当时的情况下可以忽略。这里所要考虑的“当时情况”包括该证据的证明对象和案中其它证据的证明状况。

当然，品格证据还涉及到伦理性偏见问题，即审理者以与证据的证明价值无关的因素认定被告有罪。由于伦理性偏见不像推理性偏见那样，可以与证明价值之间进行有意义的直接的衡量比较，因此要将其放在更大的背景中予以考察。这一背景就是对程序公正的影响。如果某一证据的采纳将带来如此大的伦理性偏见，使程序公正受到实质性的影响，那么它就不具有可采性,应根据《警察和刑事证据法》（简称PACE）第78条所规定的裁量排除规则予以排除。

综上所述，品格证据总有导致事实审理者过高估计其证明价值的推理性偏见，因此应推定性排除，除非控方使法官相信其证明价值是如此之大，以至于过高估计的后果可以忽略。如果控方做到了这一点，这些证据又应被推定性采纳，除非被告使法官相信采纳它会严重影响程序的公正性。当然这种推定性采纳被推翻应该是极其例外的情况。

（二）美国

1.被告的品格证据。联邦证据法一方面规定：“有关某人品格或品格特征的证据不能用于证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致”，“其它犯罪、错误或行为的证据不能用来证明某人的品格以说明其行为的一贯性”，另一方面又承认，“如果出于其它目的，如证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失，或意外事件等”，其它犯罪错误或行为即可被采纳。同时，根据联邦证据法，被告可以提出自己的良好品格证据，而他一旦提出，控方就有提出其不良品格证据予以反驳的权利。同时，美国的多数判例允许控方在交叉询问被告的名声证人时，追问他有没有听到与所提到的被告的品格特征有关的被告的具体行为实例，理由是名声证人既然是叙述他所听到的事，那么这种追问能澄清他的听觉与证言的正确性。也就是说，在控方交叉询问名声证人时，其提到被告具体行为实例的目的在于验明名声证人的可信性,而非证明被告有罪。这三种证明方式中，被告的具体行为实例最具有说服力，但其缺点是更容易引起偏见、惊奇、消耗时间，因此仅限于用在交叉询问中，并受到其它限制。

根据联邦证据法第413、414条，在性侵犯和骚扰儿童案中，上述有关品格证据的规则被废除，取而代之的是传统的相关性检验规则，即被告以前犯有此类犯罪的证据，可以考虑用来证明它所相关联的任何事实。其理由是：性侵犯和骚扰儿童犯罪是很严重的犯罪,同时又是很难追究的犯罪。这些犯罪一般发生在私下(inprivate)，控方一般缺少有力的实物证据，由此审判的争执点很容易变成被告与被害人证言可靠性之比较。而实证调查也表明，那些曾犯性侵犯和骚扰儿童罪的人有很高的重犯率,因此以前曾犯此类罪行的证据具有较高的证明力，应可以用于证明被告犯被控之罪。[10]

2.被害人的品格证据。为了支持辩护，刑事案件的被告人有时被允许提出受害人的品格证据。在联邦证据法第412条通过以前，强奸或性侵害案件的控告人常常要受到关于其与被告人以外者之性行为的令人窘迫的交叉盘问。辩护律师努力证明被告之被控行为是被害人所同意的，或者声称该行为在某种程度上迎合了受害人的真实愿望。而法官不受约束地允许在交叉盘问中使用这种攻击手段的事实,使得很多强奸受害人不愿意报案和提出指控。它偶尔还会导致不公正地无罪裁定,其基础是那错误或沙文主义的观念——该控告人是“自找”或“活该”。

1978年，国会给《联邦证据法》增加了一条所谓的“强奸盾牌条款”，即412条。该条不再是文字简单的无条件禁止，而是以令人茫然的复杂形式起草的。分析该条款，我们可以得知：（1）有关提出强奸指控之受害人过去性行为的名声或意见证据是绝对不能采纳的。（2）有关提出强奸指控之受害人以前的具体性行为的证据一般也不能采用，但有一些重要的例外。该条第（2）款第（1）项规定了第一个例外，其适用于该过去行为的证据是“宪法规定应采用的。”

它为刑事被告人保留了尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。

如果一个法律不合理地限制了某刑事被告人提出相关性无罪证据的能力,那么它对该被告人的适用就是违宪的。例如，在一起强奸案中被告方提出控告人同意的问题上，不许被告方提出证明该控告人是妓女的证据就可能违背了正当程序的观念，而阻止被告方证明该控告人因过去的不正当性行为而具有虚假指控该被告人的特殊动机也可能是宪法所不允许的。第412条第（2）款第（2）项（A）段规定了第二个例外，该例外允许使用在侦查或审判过程中发现被告人不是该精液来源的证据或者该被告人并没有造成控告人所受伤害的证据。这等于婉转地表明该被告人可以证明是其他人强奸了该控告人。最后，该条第（2）款第（2）项（B）段规定，该被告人可以提出他自己过去与该控告人的性关系的证据。尽管这不是决定性的，但它会导致双方同意的问题。

3.证人的品格证据。在美国，证人的诚信问题可以由任何一方当事人通过提供意见证据和名声证据来进行抨击和支持，但受以下限制：（1）证据只能涉及证人可信或不可信方面的品行；（2）证明证人可信品行的证据只能在该证人的诚信已受到抨击的情况下才能被采纳。《联邦证据法》第608条第(2)款规定，为了抨击某证人的可靠性，可以在对该证人的交叉盘问或者对其他为该证人之诚实与否的品格作证的证人的交叉盘问中，查问有关该证人行为的具体事件。[11]

联邦证据法第609条对证人重罪前科证据的使用作了详细的规定，包括一般规则、时间限制、赦免、撤销或证明恢复名誉的效果、未成年人的裁判和上诉判决等条款1。其一般规则部分限定了重罪的范围，规定：出于抨击证人的目的，（1）有关非被告人的证人曾受定罪的证据，如果该罪法定刑为死刑或一年以上徒刑，可以采纳；有关被告人曾被裁判犯有此种罪行的证据，如果法庭确认采纳此种证据可能具有的价值大于它对被告人可能造成的偏见后果，也可以采纳；（2）有关任何证人曾被定罪的证据，如果该罪行涉及伪证或虚假陈述，则不管法定刑如何，均可以采纳。联邦证据法颁布三年后，国会对其中的性侵犯案件中被害人品格证据的使用作了修改，但其主要考虑的不是此种证据的逻辑证明力，而是社会因素和政治因素的变化。[12]

虽然大陆法系国家(包括我国)也承认品格证据在查明案情、侦破案件方面的重要作用，但立法中却未有关品格证据使用的明确法条，由此导致其地位和性质很不明确。英美法系国家对品格证据的使用问题已有了相对成熟的做法（虽然其中也有很多不合理之处），我们有必要对其进行研究以吸收对我国法制建设具有价值的东西。

参考文献：

[1]peter murphy ，murphy on Evidence seven edition ,black stone Press limited (2000),131.

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[10]Andrew Choo: Evidence Text and Materials (Longman,1998).

[11] [美]华尔兹.刑事证据大全[M].(何家弘等译).北京:中国人民公安大学出版社,1993.

[12]Eric D.Green, Charles R. Nesson: Problems, Cases,and Materials on Evidence(Little,Brown and Company).

作者简介：陈志兴（1982—），福建莆田人,福建政法管理干部学院法

律系教师，致力于证据法学教学和研究；方小斌（1981—），福建平潭人，福州市公安局防暴支队民警。收稿日期：2005-1-19

范文三：英美法系国家量刑指南制度的比较研究

英美法系国家量刑指南制度的比较研究

日期：2006-12-18 点击：作者：杨志斌来源：《河北法学》2006年第8期如何规范量刑，减少量刑偏差和量刑失衡问题，是一个世界性难题，世界各国都在积极探索规范量刑的新模式和新方法。英美法系国家，早在20世纪70年代中叶就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限制法官的自由裁量权。经过近三十年的发展，英美法系国家逐渐形成了三种不同模式的量刑指南制度:美国模式、英国模式和澳大利亚模式。对这三种不同特点的量刑指南制度的比较和借鉴，无疑对中国的量刑理论和量刑实践具有较大参考和借鉴价值。

一、美国模式——数量化量刑指南

美国是最早实施量刑指南制度的国家。早在20世纪70年代中叶，为了限制法官的自由裁量权，防止量刑偏差，美国就开始了一系列量刑方法的改革运动。1977年，美国的加利福尼亚州制定了《统一确定量刑法》，明尼苏达州、华盛顿州和宾夕法尼亚州也相继制定了《量刑指南》，并建立了量刑委员会等专门机构指辗刑工作。1980年，美国律师协会制定了《量刑修正标准》。1984年，美国联邦政府制定了《犯罪控制综合法案》，在量刑改革方面主要有两点:一是设立联邦量刑委员会，统一指导量刑。二是规定了许多要求法官强制执行的量刑规则。1987年11月1日，《美国联邦量刑指南》正式生效，这是一部较具特色的量刑指南法。该《指南》将美国联邦规定的罪行分为43个等级并规定相应的刑罚，要求法官必须按照统一的标准判刑，如果法官认为某一罪行需要加重或者减轻处罚，必须有陈述其理由的书面报告，以避免各级法院对同一罪行予以不同的处罚。

总体上讲，美国量刑指南模式主要是以数量式图表来描述各种罪行等级的数值，因此，可以称为数量化量刑指南。具体来看，美国量刑指南模式具有如下特点:

1.有专门的量刑指导机构——量刑委员会来负责制定量刑指南。并且量刑委员会所制定的量刑准则，法官必须遵守。如果法官偏离量刑指南，法官必须给出充分的并且令人满意的理由。根据法律规定，量刑委员会制定的量刑指南是一项授权立法，在公布后即生效或者被立法机关批准生效。量刑委员会在负责制定量刑指南的同时，享有充分的自由，不受政治压力的干扰。在量刑指南的实施时，量刑委员会负责对量刑指南的具体实施和解释工作。

2.量刑委员会设立了一种量刑表格:一张双轴式图表。表格的纵轴代表“犯罪行为的量值”，表示犯罪行为的严重性程度的等级。横轴代表“罪犯的数量值”，表示罪犯的犯罪前科的危险性等级。在表格上面有一条处置线，在处置线之上是监禁刑的刑期变化幅度，处置线之下是轻刑种的处罚幅度。在线上的每一个独立的量刑格，描述的是监禁刑的数量范围，例如对于携带武器抢劫而且有两起重罪前科记录的罪犯，将有38至44个月的监禁刑处置幅度。因而，这个指南采用的是数量化标准，从而非常明确［1］。

3.处于图表中的某一特定量刑格所表示的量刑幅度只是通常的可以适用的量刑范围。法院在具体裁量刑罚时，在考虑有关加重和减轻情节的情况下，有权适当偏离这个量刑幅度。然而，这种偏离必须是在某些特殊情况下，而且量刑指南中基本上已经包含有关减轻或者加重处罚的情节。因此，法官通常很难偏离量刑指南。

4.在实施过程中，量刑指南体系是通过上诉复查案件的形式来得以执行的。高等法院在审理有关量刑的上诉案件时，在贯彻执行量刑指南的基础上，适时地对量刑指南进行一些补充，例如，对什么是加重或者减轻处罚的情节问题作出解释。量刑委员会还负责研究量刑指南的实施情况，处理有关难题。例如，如果某

类案件会有经常性地偏离量刑指南，就说明这类案件的量刑指南需要修改。通过这样的“反馈”，量刑委员会可以适时地对量刑指南进行修改和完善［1］。

总之，美国量刑指南模式采用的是一种数字式的量刑表格，表现为简洁明了、容易操作的特点，并且实践证明这是一种有效的控制法官自由裁量权的量刑方法。因而，美国量刑指南模式对许多国家的量刑改革产生了较大的影响。

二、英国模式——论理式量刑指南

(一)英国量刑指南制度的历史发展

英国量刑指南制度始于20世纪80年代[2]。在《英国1998年犯罪与违反秩序法》实施之前，英国刑事上诉法院在处理对量刑不服的上诉案件时，制定了一些罪名的量刑指南，主要体现在量刑指导性判决之中。在这些指导性判决中，上诉法院可以复查现有的某些罪名的量刑规定，考虑相关的减轻和加重因素，对该罪名制定出一些量刑指导，以帮助法官处理类似案件。

但根据《英国1998年犯罪与违反秩序法》第80条规定，英国国会第一次授予刑事上诉法院制定新的刑事犯罪量刑指南的立法权。第81条还规定设立一个新的独立机构，即量刑咨询委员会来帮助刑事上诉法院制定量刑指南。该咨询委员会于1999年开始，之后，共提出12项量刑咨询意见。刑事上诉法院采纳了11项，在咨询意见的基础上制定了量刑指南，这些量刑指南包括新制定的有关处理赃物犯罪、危险驾驶致死罪、儿童色情犯罪等量刑规定，也包括一些对以前量刑指南的重新规定。

但《1998年犯罪与违反秩序法案》的规定有两项限制。第一是量刑咨询委员会的对刑事上诉法院提出的量刑指南建议只能限于“某一类罪”(第81条第3项)。这意味着量刑咨询委员会不能对量刑的总则性规定提出意见。第二个限制是，刑事上诉法院制定量刑指南的途径只能限于上诉案件。其缺陷是如果没有某

些犯罪的上诉案件，量刑咨询委员会对这些犯罪的量刑指南建议将无法被刑事上诉法院采纳。

因此，2001年10月，大法官奥尔德(Auld )在《英国刑事法院量刑情况审查报告》中，提出两项立法修正建议来弥补这些缺陷:一是扩大量刑咨询委员会的职权，以便使量刑咨询委员会以后可以对量刑的总则性规定提出咨询意见;二是授予刑事上诉法院制定量刑指南的立法权，可以不限于只是对上诉案件提出量刑指导。

此后，在大法官哈勒迪(Halliday)所作的报告《让刑罚发挥作用》(Make punishment work)中，哈勒迪又提出了一些改革建议，主要是建立一个“全面的量刑指南法”、“并且是最新的，可以涵盖全部罪名的量刑标准法”。哈勒迪建议建立一个能制定更全面的量刑指南的新的机构，并提出三种模式:一是刑事上诉法院继续担任这项工作;二是设立一个新的法院机构来制定量刑指南;三是前两种模式的结合，即由法院和其他领域的人员共同组成一个机构来制定量刑指南。

2002年7月，英国政府发表白皮书《所有人的正义》(Justice for all)，决定通过立法设立一个新的机构:量刑指南委员会。这是一个“负责对所有刑事犯罪制定量刑标准的机构”。该委员会将主要由来自英国刑事上诉法院、高等法院、刑事法院和治安法院的法官组成，由首席高等法官担任主席。量刑咨询委员会仍将保留，但量刑咨询委员会不再给刑事上诉法院提供量刑指南建议，而是给新的量刑指南委员会提出咨询意见。刑事上诉法院将不再承担制定量刑指南的立法任务。内政部负责对量刑指南委员会提出的量刑指南草案进行审查和提出意见［2］。

《英国2003年刑事审判法》采纳了上述建议，在第167条中规定设立量刑指南委员会，并相应规定了制定量刑指南的程序等。

与此同时，英国治安法院协会经征求上级法院的同意，也制定了一些只适用于治安法院量刑指南。治安法院的量刑指南涵盖治安法官所处理的常见罪名，简易罪和部分可起诉或适用简易.程序的犯罪。最新的英国治安法院量刑指南制定于2003年，从2004年1月以后生效。

(二)英国量刑指南模式的特点

1.英国量刑指南机构包括量刑指南委员会和量刑咨询委员会，二者均是独立的机构。

(1)量刑指南委员会是由首席高等法官担任主席，有7名法院系统来自刑事审判量刑的成员组成。这些成员由大法官经征求首席高等法官和内政大臣的意见后任命。还有4名是非法院系统成员，这4名成员分别有担任过刑事警察、刑事起诉、刑事辩护方面的经验，由内政大臣经征求大法官和首席高等法官的意见后任命。内政大臣同时任命一名首席执行官来参加会议。另外，量刑咨询委员会主席也列席会议，以加强量刑指南委员会与量刑咨询委员会之间的联系。

(2)量刑咨询委员会早先是为刑事上诉法院提供量刑标准的建议。依照《英国2003年刑事审判法》的规定，量刑咨询委员会为量刑指南委员会提供咨询意见。在提出某一类问题的晕刑咨询意见之前，量刑咨询委员会需广泛征求意见。

量刑咨询委员会有巧15名成员，包括法官、学者与刑事审判方面的实践者，还有来自社区的代表。这些成员由大法官在征求内政大臣和首席高等法官的意见后任命。目前是英国基尔大学(Keele College)沃斯克(Wasik)教授担任主席。沃斯克教授曾于1999年7月1日担任主席，2002年7月1日连任。此次任期从2005年7月1日至2008年6月30日。沃斯克教授是英国刑事量刑方面专家，其所著专著(艾密斯论量刑(Emmis On Sentencing))是英国量刑实务方面的权威著作之一。

2.量刑指南的制定程序是量刑指南委员会从量刑咨询委员会处就某一种量刑问题接受建议，并在这个建议的基础上形成某类问题的量刑标准草案。之后将量刑指南草案公布(网上公布)，广泛征求意见，然后修改，最后制定出量刑标准，作为法官办案的指南准则。

3.量刑指南对法官具有法律上的约束力。《英国2003年刑事审判法》第172条规定，“任何法院在对某一罪犯量刑时，必须注意与此罪名有关的量刑指南。”因此，量刑指南对法官适用量刑有约束力。

自2004年3月正式启动新的量刑指南体系后，英国量刑指南委员会已经制定了一些明确的量刑指南标准。如，在2004年12月，量刑指南委员会就公布了三套量刑指南标准。第一是《总的原则:犯罪严重性程度》，主要是确立了犯罪的严重性程度依赖于行为人的主观罪过和客观危害或者危险来评价的原则。第二是《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》，对《英国2003年刑事审判法》中设立的新刑罚类型的适用规贝。作了规单;第三是《认罪的量刑减让》，对有关被告人认罪的量刑折扣规定了一些原则。

从所规定的内容来看，英国量刑指南委员会制定的这些量刑指南，采用的是论理叙述方式，重点论证了量刑的具体适用原理和法官应该注意的问题，这种方式不同于美国的数字化量刑模式，因而，英国的这种量刑指南模式可以称为论理式量刑指南模式。

三、澳大利亚模式——信息化量刑指南

美国制定司法指南来减少量刑偏差的做法也得到了澳大利亚的仿效。与美国一样，澳大利亚也建立了量刑委员会来统一进行量刑方面的指导。但与美国不同的是，澳大利亚重视开发量刑信息系统(SISs: Sentencing Information Systems)。因而，可以将这种模式称为信息化量刑模式。量刑信息系统研发得比较好

并且使用率最高的还是澳大利亚的新南威尔士，这种量刑信息系统由新南威尔士的司法委员会于1986年设计成功。该系统给法官提供了法律、事实和有关量刑实践的统计数据，主要包括以下部分:

1.新南威尔士刑事上诉法院和澳大利亚高等法院的有关刑事判决的全文数据。判例可以通过案件名称等方式进行搜索。

2.新南威尔士刑事上诉法院判决的摘要(如果判决中有某一重要量刑原则，该系统会提供量刑原则数据库系统的网络衔接)。

3.量刑原则数据库(包括对量刑原则的评论及与制定量刑原则的相应判决的内容)。

4.量刑统计数据系统。这部分是量刑信息系统中使用最早，也是使用最多的部分。新南威尔士的这种量刑统计数据系统提供了地方法院过去两年来的170000件案例和地区及最高法院过去六年来的20000件案例。信息以图表的形式表明对特定罪名使用的各种刑罚的范围及频率。法官同时还可以附带搜索有关犯罪行为和罪犯的信息(如罪犯的年龄、前科等)。

5.法律部分，包括新南威尔士和澳大利亚共同体的所有法律条文的电子版

[3]。

总而言之，澳大利亚新南威尔士的这种量刑信息系统，实际上是有关量刑统计信息的数据库系统，它给法官提供了大量以前个案的信息。这个信息系统并不直接对法官提供其要判令的结果，而是提供有关类似案件的最高和最低的量刑规定，将量刑的决定权交给法官，其目的是让法官从保证量刑的一致性的角度考虑，尽量选择该数据库所提供的一个平均值。因而，这种量刑信息系统既保证法官的办案独立性，同时又旨在确保量刑的一致性。量刑信息系统可以取得量刑标准指南同样的成效。

四、英美法系国家f刑指南制度对我国量刑制度的启示与借鉴

量刑偏差和量刑失衡的问题，在我国也引起了不少刑法学者的重视，很早就有学者提出数学量刑法，电脑量刑法等[4]。特别是最近几年，不论是刑法学者，还是司法实践者都在积极探讨解决量刑失衡问题的有效途径，而且取得了一定的研究成果。理论方面，如白建军教授设计的SCO评价体系[5]，赵廷光教授主持研制的人工智能软件《辅助量刑系统》[6]。司法界方面，如山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》[7]，江苏高级人民法院的《量刑指导规则》[8]等。这些有益的探索无疑对推动我国量刑理论和量刑实践的发展有着重要意义。但这些研究成果只是处于研究探索的层面，在我国还没有形成一种统一的规范量刑的模式，实践中的量刑方法仍然是经验量刑法。正如有关学者指出，“需要特别说明的是:以上所述的量刑方法多限于学术研讨，很少真正用于司法实践。司法实践中，法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定，凭自己的经验、学识和判断，在法律或者司法解释规定的幅度范围内自由裁量，而没有特别的规格和方法的要求。”[9]

因此，如何建立一个规范的科学的量刑模式和量刑方法，仍是我国理论界和量刑实务未能解决的一个问题。能否借鉴以上英美法系国家的量刑指南制度呢?有学者对此提出反对意见，并进行了论证:“然而，这是否意味着中国现阶段也应启动类似《量刑指南》的研究并形成相应的规范性文件呢?是否意味着我们的犯罪量化也应以《量刑指南》为基本参照范式呢?对此，我不以为然。实际上，即使若干年以后，中国是否应当照搬美国的(量刑指南》也值得研究。基本的理由是，美国的《量刑指南》是在归纳了一百个案件量刑结果的基础上形成的。这种方法的选用本身以一个潜在的假定为前提:刑事立法本身不存在结构性的不协调问题，刑法在总体上具有公认的均衡性。如果不具备这个条件，至少，如果决策者不认为已经具备了这个条件，即使总结归纳实践中的案件信息并据此形成规范性指引，也只会进一步使立法本身的不协调和罪刑失衡在司法实践中得到强化。

换句话说，如果仅仅是立法上罪刑失衡，法官们尚可通过公正的自由裁量加以微调，至少使部分案件仍可能实现个案公正。但是，如果法律本身罪刑失衡的同时，又用《量刑指南》类的规范文件限制法官的裁量活动，便失去了这个实现个案公正的最后机会。这倒不是说，美国的刑事立法已经完全实现了罪刑均衡，也不是说我国刑事立法肯定罪刑失衡。事实上，我国现行刑法的确凝结着社会与犯罪作斗争的理论和智慧。问题是，尽管如此，尚无十分充分理由让人相信，这部刑法的罪刑均衡性程度已经高到没任何继续完善的必要了。至少，刑法中是否存在局部的不均衡性，尚待实证研究加以证实。这正是为什么需要对罪刑均衡性加以检验的基本原因。既然刑法司法裁判便不宜直接上升为具有拘束力的(准)法律渊源。因此，中国制定《量刑指南》尚无前提条件，而更具前提性的犯罪量化分析，应当是刑事立法本身的罪刑均衡性程度的实证分析。更何况，美国的《量刑指南》基本上是一种判例法范围内的具有制定法性质的规范性文件，实际上是一种判例的提炼与集成。而我国属成文法国家，判例的价值在于参照之根据，而非法律渊源，因而也不存在照搬《量刑指南》的国情条件。总之，在中国，更前提性的问题仍是立法上的均衡性，然后才谈得上司法上的均衡性。”[5]

定和完善成文法的同时，实行判例制度完全是可行的。事实上，我国法官在办案时、律师在提供法律服务时、当事人在寻求法律保护时、公众在评判案件时，都在不自觉地参照相似案件的判决，“判例”早已在人们心中成为断案的一个依据。而且，实现量刑公正和均衡的一个重要方式，是“同案同判”。“同案同判”其本身就有“依照类似案件断案”的含义。其三，我国目前已经存在类似上述英美法系国家量刑指南模式的研究成果，并取得了一定的经验。如山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》，江苏高级人民法院的《量刑指导规则》都已在一定范围内进行了试用，而且取得了较好的社会效果。

据此，笔者认为，比较地借鉴英美法系国家的量刑指南模式建立我国特色的量刑指南模式，不仅是必要的，而且是可行的。具体设想如下:

(一)设立专汀的量刑指导机构，统一负责量刑的指导工作。可以考虑借鉴英国量刑指导机构的设置，在最高人民法院设置量刑指南委员会，负责制定量刑指南。同时，设立专门的量刑咨询委员会，聘任量刑方面的专家、学者及实践工作者来担任咨询委员会的成员，提供量刑方面的咨询，在广泛征求社会各界的意见的基础上，形成咨询意见，报量刑指南委员会决定。

(二)建立刑事判例制度，确立判例的效力。由最高人民法院具体负责案例的编撰工作，首期工作是针对一些有争议的急需解决的量刑问题，选编一些典型案例，作为指导性判决，可以采取司法解释的形式来赋予这些案例作为判案依据的效力。

(三)量刑指南的形式可以采用英国论理式的量刑指南模式。因为与美国数量化量刑模式相比，英国模式更具灵活性，而且可以分段进行。先可以对量刑原则、适用规则等量刑的一般性问题作出指导，然后再逐步对具体罪名的量刑适用规则作出指导。如江苏省高级人民法院的《量刑指导规则(试行)》就是对量刑总如性问题作出指导性意见的一个比较好的探索例证。

(四)对量刑指南应该赋予法律效力。目前，对量刑指南委员会制定的量刑指

南可以采用司法解释的形式，要求全国各级人民法院遵照执行，并要求各级人民

法院及时总结、分析有关量刑不平衡的问题，有针对性地提出反馈意见，并报量

刑指南委员会，以便适时地有针对性对量刑指南进行修改。

(五)利用电脑网络科技手段，建立量刑信息化系统，提高量刑的透明度，确

保量刑的公正。目前，全国各级人民法院按照最高人民法院“十五”期间提出的

全国法院计算机信息网络系统建设的要求，基本上已经建立起计算机局域网，设

立了审判流程管理、审判辅助管理等系统，可以利用这一契机建立类似澳大利亚

新南威尔士的量刑信息化系统，加强量刑系统的信息化管理，将量刑流程管理、

量刑指南及量刑判决予以公布，确保量刑的公开性和透明性，同时可以接受社会

各界的监督，广泛征求意见，有利于法院量刑工作的进一步提高和量刑指南的进

一步完善。

参考文献:

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[9]孙春雨.中美量刑机制比较研究[J].时代法学，2005,(2):58.

作者简介:杨志斌(1968-)，男，湖北孝感人，湖北省高级人民法院审判员，武汉

大学刑法专业博士研究生，2005年8月至2006年8月在英国伦敦大学从事英国

刑事法的学习和研究工作，研究方向:刑事审判。

中美量刑机制的六点不同

时间:09-16 09:03 作者:孙春雨新闻来源:检察日报

一个刑事被告人能否得到公正的裁决，在某种意义上，合理的量刑有时比准确的定罪更为重要。

而量刑问题恰好是我国理论界比较薄弱、实务界也容易忽视的问题。本文将美国的量刑机制与我国

进行比较，以期能对我国量刑制度的改革和发展有所启迪和帮助。

笔者认为，中美之间在量刑机制方面主要有以下六点不同：

■量刑的模式不同

量刑模式是指由刑法所决定的，不同法系的不同国家实现刑法任务和体现量刑原则的量刑活动

的前提、根据、范围和基本步骤。按法系可分为大陆法系的量刑模式和英美法系的量刑模式。按刑

罚裁量的类型还可分为：立法模式、司法模式、行政模式、混合模式。立法模式即法律上对犯罪行

为规定了绝对确定的刑种和刑度，法律没有赋予法官在量刑上的自由裁量权。司法模式即法律上对

犯罪行为规定了相对确定的幅度刑，法官对具体案件宣告的是确定刑（定期刑）。行政模式即法官

对具体案件宣告的也和法律规定一样，是相对确定的幅度刑，称为不定刑期。混合模式也称司法、

行政混合模式，如对轻罪采用司法模式，法官宣告定期刑；对重罪的量刑采用行政模式，法官宣告

不定期刑。

目前，美国经过量刑制度改革，量刑模式已由行政模式转向司法模式。为了纠正量刑不公和量

刑偏差问题，严格限制法官的自由裁量权，美国于１９８４年通过了量刑改革法案，授权美国量刑

委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的联邦量刑指南，该量刑委员会于１

９８７年４月１３日向国会提交了美国联邦量刑指南，经国会审议，量刑指南自１９８７年１１月

１日起生效和实施，由于指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描

述和限定，并要求法官严格遵守，因此，在美国的联邦法院中推行的量刑模式应属于严格的司法模

式。

我国的量刑模式基本上属于司法模式，“两高”的司法解释在量刑中起到很重要的作用，法官

在刑法或“两高”的司法解释规定的幅度范围内享有较大的自由裁量权。

■量刑的依据不同

由于美国存在多元化的刑事法律体制和刑事司法体制，美国量刑的依据较为复杂，首先是根据

陪审团或法官的有罪裁定，其次才能进行量刑，在量刑过程中有的依据成文法，有的依据判例法，

有的依据量刑指南（量刑准则），有的依据检察官的量刑建议或缓刑官对犯罪人的调查和量刑建议，

有的任由法官自由裁量，还有的由法官裁决授权执行机关根据犯罪的改造情况定。量刑准则指的是

在关于犯罪与罪犯历史的相关事实特定的情况下，规定正式地推荐的刑罚的标准。准则是用数值表

示而且是特定的：他们规定刑罚确定的分量（或范围）。法官被期待适用所规定的刑罚（或保持在

所规定的范围内），除非他们能够提供逾越的理由。美国联邦量刑委员会制定并经国会认可的联邦

量刑指南（１９８７年１１月１日生效）及其以后历年的修正规定，标志着在美国联邦法院系统，

量刑的依据和规范已得到统一。

美国联邦法院采用的量刑表格也是一张双向表格，纵向表示犯罪轻重，分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四区

４３个犯罪等级；横向表示犯罪历史得分，分为６种，涵盖１３个得分点；纵横向包括的区域表示

提出正式推荐的判决或判决的范围，共有２５８个小区域，表示被告人应被监禁的月数，从零到终

身；对处在不同区域的被告人有不同的量刑要求。而我国量刑的依据是刑法或司法解释规定的刑度

或刑罚从轻、减轻、免除、从重、加重的规定，法官的自由裁量权受到法律和司法解释较为严格的

限制，法官仅在规定的幅度范围内享有自由裁量权。我国没有独立于司法机关的量刑委员会，更没

有全国统一的量刑指南。

就量刑的事实依据而言，美国联邦量刑指南不仅考虑被告人的犯罪意图、犯罪行为以及犯罪的

危害后果，而且参考被告人的年龄、受教育程度和职业技能、心理和情感状况、健康状况、就业状

况、家庭关系及与邻里关系、犯罪记录、在社会和工作中的一贯表现，等等，以决定对不同的被告

人处以不同的恰当的刑罚方法。

在我国，法官量刑时主要依据被告人的犯罪行为、犯罪后的表现以及犯罪记录，对被告人犯罪

前的表现以及与其犯罪相关的社会、家庭、生活环境等因素，通常不太重视。

■量刑的主体不同

中美刑事司法中，量刑的主体均为法官当属无疑。但在量刑过程中，检察官、被害人、被告人、

律师等所起的作用不同。在美国，如果案件是以辩诉交易方式解决的，检察官和被告一方之间达成

的辩诉交易中的量刑内容，通常将被法官认可。如果一个案件不是通过辩诉交易解决的，法官在量

刑时常常也要考虑辩诉双方的量刑意见，法官在判刑前一般还要进行调查，调查内容包括对现行罪

行的描述、罪犯的目前情况、可适用刑罚的信息资料、犯罪记录、再犯可能性、被害人的陈述，等

等。美国还存在量刑听证会制度，量刑听证会在法院公开进行，法官通常基于双方律师的陈述、被

害人的陈述、缓刑官的报告和被告人的陈述作出判决。

在我国，法官在量刑中起到决定性和主导作用，公诉方和辩护方一般没有太大的影响作用，尽

管近年来理论界对检察官的量刑建议权展开过不少的研讨，但在司法实践中并没有得到足够的重视。

■量刑的程序不同

美国的通常做法是：如果案件是陪审团审理，并且陪审团裁定被告人有罪，或者是法官审理并

且法官认为被告人有罪，那么，下一步程序法官就要着手进行量刑并最终作出判决。按照美国《联

邦刑事程序规则》的规定，在量刑前，法官必须给辩护人一个代表被告人发言的机会，同时法官还

必须告知被告本人法庭允许他发言或者提供可以减轻刑罚的信息，类似于我国刑诉法规定的被告人

的最后陈述的权利。之后法官将进一步考虑怎样作出适当的判决，法官可以通过缓刑官的调查和建

议作出判决，可以通过召开量刑听证会的方式作出判决，还可以仅仅听一下控辩双方的量刑意见后

作出判决，也可以迳行作出判决。总而言之，尽管各个管辖区的做法不尽相同，但都有精细而繁琐

的程序对整个量刑过程进行控制。

在我国，量刑通常没有定罪重要，量刑在我国刑事诉讼中不是一个独立的阶段，量刑的结果通

常是当庭或者是在宣判时与定罪一并作出，量刑没有特别的程序性要求。

■刑罚裁量方法不同

刑罚裁量方法是指在一定的量刑模式下，为实现量刑的目的和任务而采取的对犯罪人落实刑事

责任的具体操作方法和技术。它包括两个方面：一是以案件确有的量刑情节为依据，评价犯罪人的

刑事责任轻重程度的操作方法；二是根据犯罪人的刑事责任的大小，在相应法定刑的范围内或基础

上求解量刑最佳适度（宣告刑）的操作技术。为限制法官的自由裁量权，防止量刑偏差，美国曾进

行了一系列量刑方法改革运动。美国律师协会１９８０年也提出了《量刑修正标准》。美国联邦政

府１９８４年制定的“犯罪控制综合法案”有两个主要内容：一是实行“强制量刑”，创设法官必

须遵守的许多规则；二是设立联邦量刑委员会，借以提高审判的公正性。总而言之，美国的量刑方

法较为简洁明了、易于操作，实践证明较为有效适用，值得借鉴。

我国刑法学者曾提出了一些量刑的方法，如：综合估堆的量刑方法、基础量刑方法、分格式量

刑方法、“根据情节量化积分，压缩量刑幅度，求解量刑最佳适度”的量刑方法等，但仅限于学术

研讨，很少真正运用于司法实践。前一段时间，有媒体报道山东淄博某法院推行电脑量刑，在学界

褒贬不一，而且这种规范量刑的做法在司法机关中仅是个别现象，尚未得到普遍认同。司法实践中，

法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定，凭自己的经验、学识和判断，在法律或司法

解释规定的幅度范围内自由裁量，而没有特别的规格和方法的要求。

■量刑的结果不同

在美国，量刑的结果通常有三种选择：死刑、监禁、基于社区的制裁。其中，由于美国历来反

对或限制死刑，死刑的适用很少；后两种则是通常采用的措施。美国联邦量刑指南规定的量刑结果

刑罚方式有：缓刑、监禁、监督释放、赔偿、罚金、受害人基金缴款、没收、社区监禁、家庭

监禁、社区服务、职业限制，等等。而在我国，量刑的结果为刑法所明文规定，主刑有：管制、拘

役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑有：罚金、剥夺政治权利和没收财产，仅此而已，而没有

规定社区矫正措施，社区矫正只是在某些省市，例如北京市进行试点。另外美国对数罪的处理，一

般是不论罪数形态为何，均分别定罪处罚，如果判的均为监禁刑，那么宣告刑一般是数罪刑期的简

单相加，而不像我国那样进行数罪并罚。

中美量刑改革国际研讨会综述

李玉萍

编者按：最高人民法院在“二五改革纲要”中将“制定量刑指导意见”、“健全和完善相对独立的量刑程序”等作为刑事司法改三项重要任务之一。近年来，地方法院就如何实现规范化量刑开展了有益的尝试和探索，并取得了可喜的成绩。为进一步推动量刑活规范化和促进量刑公正，构建健全、完善的量刑程序并选择恰当、合理的量刑方法，“中美量刑改革国际研讨会”于2009年10月224日在北京召开。会议由最高人民法院中国应用法学研究所与美国耶鲁大学中国法律中心联合举办。研讨会采用模拟演示与专题讨结合的方式，就中美量刑改革进行了深入的交流与研讨。

1 、模拟演示——相对独立的量刑程序如何操作

美国定罪与量刑程序分离模式下的量刑程序模拟演示（美方法官和学者以一个真实的案例为样本，就美国法院的量刑程序进行了）：在陪审团确定被告人有罪后，法官决定举行量刑听证。（1）公诉人发表量刑意见及其理由，并提供有关的量刑信息；（2）被害庭叙述犯罪行为对其造成的伤害后果（不能继续工作、不能继续参加夜校学习等）；（3）被告人的律师发表量刑建议及其理由，并有关的量刑信息（律师向法庭递交被告人的家庭成员、前雇主递交的书面材料）；（4）法官询问被告人有无量刑意见（本案中被告持了沉默）；（5）法官向监视官（也译为缓刑官）了解其掌握的有关被告人的情况（包括前科等）；（6）法官参考马萨诸塞州量刑意见，遵循以下量刑步骤：第一步是确定犯罪行为严重程度，第二步是确定犯罪前科类别，第三步是找到该犯罪行为在量刑指导网格合适位置，第四步是确定量刑结果；（7）法官宣布量刑结果，并详细说明量刑理由。

山东省淄博市淄川区人民法院根据普通程序简化审也进行了量刑演示：审判长在征得控辩双方及被告人的同意后，法庭决定适用程序简化审理案件，并按照以下程序进行量刑庭审：（1）由控辩双方及被告人就审理查明的案件事实进行归纳，法庭对双方均无异定罪情节予以采纳；（2）控辩双方就量刑情节举证、质证与辩论。被告人根据《量刑情节提示书》的提示内容，自行归纳了自己所的从轻、减轻处罚量刑情节；（3）社会调查员出庭宣读社会调查报告，针对被告人犯罪前后的表现、犯罪原因、家庭帮教情况等进详尽的阐述，并据此向法庭提出了量刑建议；（4）控辩双方针对调查阶段有争议的量刑情节进行了辩论，并就量刑问题提出了建议）被告人就量刑问题做了最后陈述；（6）法庭合议后，当庭作出了判决，并说明了量刑理由；（7）庭审结束后，审判法官从案件罪事实、量刑情节两个方面介绍了案件的基本情况，从量刑细则的内容、原则以及理论构建等方面介绍了做出以上判决的量刑依据及，并通过电脑辅助量刑系统进行了现场的量刑演示。

2、阳光下的量刑——量刑程序公正专题研讨

陈瑞华（北京大学法学院教授、博士生导师）：关于中国量刑程序的改革，应关注两个问题：第一，量刑程序的合理性与正当性）定罪所需要的事实和信息不同于量刑，这是量刑程序独立的逻辑前提。前者只需要犯罪构成要件，后者需要三种额外信息：一是人个人情况如家庭背景、平时表现等，二是被害人受伤害的情况，三是关于犯罪的社会反映、社区反映以及有关被告人的风险评估等述三方面与定罪毫无关系，但于量刑而言至关重要；（2）法官的裁量权只有在法庭上经过公开透明的程序才能得到约束。但是目前是在事实的获取还是在量刑的决策上，都缺乏控辩双方以及被害人的有效参与，量刑带有较强的职权主义色彩，容易导致量刑不公；（辩护人作无罪辩护的情况下，定罪量刑合一进行导致量刑问题在庭审中没有足够空间，使得量刑辩护不充分；（4）程序分离是保护人诉权的基本需要。目前涉及被害人的信访、申诉问题多与量刑不公有关，关键就在于我国目前的合一模式使得被害人没有参与机会没有得到赔偿的情况下，被害人一旦对量刑问题不满只能进行申诉信访；（5）只有将量刑程序独立出来，才能构建合理的量刑证据。当前的证据规则以及无罪推定原则都主要适用于定罪程序，在量刑程序中的使用空间则大大降低。第二，如何设计量刑程序。（1刑程序的改革必须考虑我国的现状，完全独立的量刑程序在中国目前的情况下只能有限度地进行，即在被告人不认罪的案件中，在确告人有罪后，再启动量刑听证程序；（2）独立、有效的社会调查报告是量刑程序真正独立的必要条件。不管采用哪一种调查模式，的制作者必须有资格、有调查的能力且必须中立、超然；（3）量刑问题与民事赔偿问题必须结合起来。民事赔偿问题在刑事案件中相当比例，通过一定的量刑机制促使被告人有效赔偿不仅是中国的经验，也是美国的实践。刑事和解、先民后刑等都是有益的探索，是整个过程应当透明；（4）量刑程序应适用特殊的证据规则，可以考虑适用自由证明方式。

方金刚（最高人民法院司改办法官）：通过讨论，可以发现美国的量刑程序具有以下特点：（1）定罪与量刑程序分开进行。在，陪审团负责定罪，法官负责量刑，这在客观上将定罪与量刑分开。但是，也应看到，即使没有陪审团，美国的定罪与量刑也是分开的；（2）量刑中需要考虑很多因素，而获取这些信息需要时间，因此有必要将定罪与量刑程序分开进行；（3）根据无罪推定原则，确定被告人有罪前，不能调查有关犯罪前科等事实，而前科显然与量刑有关，因此需要专门的程序进行调查。这是因为，隐私权是宪利，只有在确定被告人有罪后，才能查明与定罪无关的事实；（4）量刑程序与定罪程序的规则目的与任务不同；（5）量刑程序中应许所有与量刑有关的人参与，包括被告人、公诉人、被害人、社区等等，量刑要实现所有人的正义，以减少、避免各方对量刑的不满）由缓刑官员提出量刑建议有助于保持法官的中立性，实现量刑的公正性。

彼得·安德森（R.Peter Anderson）（前马萨诸塞州法官）：第一，量刑证据问题。（1）量刑的目的与审判的目的是不同的，在于决定被告人是否有罪，后者考虑的则是犯罪对被害人、对社会造成的损害。换句话，定罪考虑的是过去，量刑考虑的是未来；（罪中考虑的是到底发生了什么，定罪中所有证据必须符合证据规则，证明标准是排除合理怀疑，而量刑中法官考虑的是应该怎么做，法官视野的信息量大，证据资格和证明标准要求也较低。在美国许多州，量刑中法官的信息来源几乎没有限制。如在定罪程序中，不使用前科证据或者传闻证据，但在量刑程序中允许使用；（3）在量刑听证中，证据大部分由双方律师出示，但是在定罪程序中必须人提供证据。第二，量刑听证是一个比较独立的过程。在实践中，要根据案情的复杂程度决定量刑庭审与定罪庭审是否连续进行还是段时间进行。虽然在量刑过程中不用严格遵守证据规则且允许使用较低的证明标准，但是量刑仍应当遵守以下正当程序：（1）被告辩护律师应当参与到量刑程序中，以有效维护被告人的利益；（2）被告人有表达自己意愿的权利。定罪与量刑程序分离避免了被告无罪辩护的同时又作罪轻辩护的尴尬局面；（3）量刑法官必须是中立、不偏不倚的。法官的判断必须是根据在公开的庭审中看到或的事实，且这些信息应当记录在卷；（4）在量刑听证程序中，先由公诉人发言，然后由辩护人发言。他们都会向法官提出自己的量议，且会指出量刑指南中的有关规定与本案的联系。在庭审中，法官会问许多与量刑有关的问题，双方也被允许举证、质证。总之，公正、合理的量刑程序不一定是复杂、漫长的程序，但是必须有一个比较独立（哪怕是不十分正式）的程序，以保障法官获得足够的

信息。

蒋惠岭（最高人民法院中国应用法学研究所副所长）：当前，中国的量刑程序改革应处理好以下关系：（1）法的多种价值追求行量刑改革的原因之一就在于人们对量刑的认识已经超越了报应刑阶段，注意到了以人为本问题，追求以人为本的目标；（2）定罪与量刑程序关系。定罪是一个“是”与“非”的问题，量刑则是一个“多”与“少”的问题。前者往往更容易引起关注，后者则被忽们的改革就是要试图兼顾两者，对量刑程序进行足够的关注，以实现全面的正义；（3）依法审判与司法改革的关系。我国现有刑事法中关于量刑程序的规定很少，因此给了法官较大的可操作空间，使法官有机会就量刑程序问题进行探索；（4）法院与检察院的关我国，人民检察院不仅是公诉机关，还是法律监督机关，如何理顺检察院与量刑的关系，是量刑程序改革中必须妥善解决的问题；（法权与行政权之间的关系。司法权属于裁断权，而在当前，在实现司法权的过程中，还有许多行政因素的影响，法官量刑更是如此；（法资源与社会力量的关系。随着公民社会的形成，将有越来越多的公民和社会力量介入到量刑程序中，影响法院的量刑；（7）其他，如公正与效率问题、法律统一适用与经济和地域差异关系、被告人利益与被害人利益的关系问题等等。

3 、追寻实体正义——量刑方法专题研讨

白建军（北京大学法学院教授、博士生导师）：量刑基准是某种犯罪各组权威示范性案例样本之间互相独立的平均刑量。量刑基应该得到遵守和适用的法则，是定性基准，是权威案例样本的平均刑罚量，也是法制实践离散程度的反映。经过对最高法院发布的示案例的实证研究，发现宣告刑平均刑量与法定刑之间存在一定关系，即不论样本的分组较粗还是较细，各组刑量均值之间的轻重顺序符合法定刑的轻重顺序。以示范性案例的平均刑量为量刑基准，与以法定刑各种程度等分线或中线为量刑基准两者之间并不互相排斥是互相参照。实证研究的结果表明，法定刑的刑度越重，宣告刑平均刑量低于法定刑中线的趋势就越明显。由此表明，作为量刑基准均刑量可以是一种应然的裁判准则——只要当下的案情与相应示范性案例之间没有显著差异，就应当参照该组案例的平均刑量决定刑。

赵廷光（武汉大学法学院教授、博士生导师）：量刑公正需要计算，罪责程度和刑罚程度是可以计算和互相转换的。（1）罪责的计算方法。所谓罪责，泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度是决定罪责轻度的根据。量刑情节是评价罪责程度的唯一根据，特定量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”是理性评责轻重的两项基本内容；量刑情节“积分”是罪责程度的最佳表达方式；对于各种从重、从轻、减轻、免除处罚情节都可以使用一定评价模型”和“积分标准”，多情节“逆向竞合”也有相应的解决方案。（2）刑罚程度的计算方法。法定刑分为基本法定刑、减轻刑和附加法定刑三种，其中，基本法定刑“中间线”是从重处罚空间与从宽处罚空间的分水岭和参照系。有期徒刑是我国刑罚体系的，应该成为其他刑罚的“等价物”，因此“虚拟徒刑”——即将管制、拘役、无期徒刑、死刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”是依法“量刑标尺”的关键。“量刑标尺”的构建具体可以分为五步进行。（3）罪责程度转换为刑罚程度的方法。将量刑情节积分（体现量）对应量刑空间（体现不同性质的刑罚量）的一个刻度，按“1∶1”处理两者间的数量关系，即可将罪责程度与刑罚程度进行转换现财产刑、资格刑、自由刑和生命刑之间的转换。

黄应生（最高人民法院刑三庭法官）：关于我国的量刑改革，有两点需要特别强调：第一，量刑改革必须符合国情，只有符合本情的司法制度才是最好的制度。当前制约量刑改革的国情是：（1）我国是法院独立审判，而不是法官独立审判；（2）中国的刑罚制较粗放，比如法定刑幅度过宽，同种数罪一般不并罚等等；（3）随着经济发展和不断重视人权，人身自由权利得到更多关注。这就法官更加公正、准确地量刑。第二，统一量刑思路，规范量刑的方法。（1）朝定量方向改革。要对各种定罪量刑情节进行定量分析现量刑的准确性、透明性、可检验性和效率性。（2）统一量刑思路。首先，判断犯罪行为的社会危害性应当判处的刑罚，作为量刑础，即基准刑。其次，考虑被告人的主观恶性和人身危险性，对基准刑进行调节，得出量刑结果。

理查德·科恩（Richard Kern）（美国弗吉尼亚州量刑委员会主任）：在美国，有21个州制订了量刑指南，量刑指南委员会的包括法官、检察官、律师、公民、缓刑官等。早在1985年弗吉尼亚州首席大法官就任命了一个司法委员会，研究量刑指南系统问题出台了量刑指南。近年来，国家州法院研究中心通过对美国三个州（弗吉尼亚州、密歇根州和明尼苏达州）量刑指南系统的比较研究，弗吉尼亚州实现了量刑的一致性和比例性，做到了情节类似的案件处理方式类似，处罚的轻重与重罪犯犯罪情节的严重程度相类似没有证据表明弗吉尼亚州量刑系统中推行的量刑方法存在可衡量的歧视。具体而言，研究结果表明，量刑指南起到了如下作用：（1现了“量刑真理”，极大地减少了原来法院判决的刑期和实际服刑期之间的差距；（2）废除了假释系统，暴力重罪犯服刑时间加长）累犯率降低。通过有针对性地延长年轻暴力犯罪服刑时间，使得这些有风险的罪犯在最可能犯罪的年龄无法犯罪；（4）将费用昂监狱空间更大比例地用于暴力重罪犯；（5）许多低风险重罪犯通过备选方式加以惩罚，不再监禁，且没有影响公共安全。

4、路在何方——中国量刑改革的方向

熊选国（最高人民法院副院长）：量刑规范化是实现司法公正，维护社会公平正义的必然要求；是落实审判公开，树立司法公信权威的重大举措；是规范自由裁量权，确保国家法律统一实施的重要保证。在刑事审判实践中，受各种主客观因素的影响，量刑失衡刑偏差以及由此引发的量刑不公问题是世界各国普遍存在的一种客观现象。如何消除上述现象以实现量刑公正，既是一个世界性的难是我国立法和司法部门不能回避且必须妥善解决的一个重要问题。如何在我国现有的司法体制和诉讼机制的框架内进一步推动量刑活规范化，以及如何在司法改革的近期目标和远期目标的指引下，构建健全、完善的量刑程序并选择恰当、合理的量刑方法，进一步促刑公正，仍将是我国理论和实践部门必须面对的一项长期而艰巨的任务。

葛维宝（Paul Gewirtz）（耶鲁大学教授、耶鲁大学中国法律中心主任）：关于量刑程序的改革是非常有必要的。那么，哪些问中国量刑程序改革中的棘手问题呢？我认为有以下几个方面：（1）时间问题。定罪问题与量刑问题是在同一天进行还是隔一段时间。对此，应当根据案件的具体情况而定，在有些情况下是需要一段时间间隔的，如在量刑事实不清或者法官认为需要了解其他与量刑的信息时，就需要延期进行审理；（2）在比较独立的量刑程序中，哪些人应该有发言的机会。被告人的辩护人应该有发言机会已经共识。公诉人也是应该发挥作用的（美方的模拟庭审已经反映了这一问题），但是也应当意识到公诉人参与量刑程序可能存在的风险为公诉人一般是站在被告人的对立面的，他提出的量刑建议往往不利于被告人。（3）被害人是否有权利参与量刑程序。美方的模拟中显示被害人可以参与量刑程序，在美国，越来越多的人认为被害人有权利参与量刑程序，但法官仍认为这不是普遍的做法，我个人害人出庭参与量刑有一定顾虑。

胡云腾（最高人民法院中国应用法学研究所所长、研究室副主任）：首先，规范量刑是各界的共识，在如何推进量刑规范化这项的过程中，应坚持法官主导、社会各界广泛参与的模式，集法官、检察官、律师以及专家学者的智慧，这也是美国联邦及各州制定量南的重要经验。其次，无论是哪一国家或地区的量刑改革，都是为本国的司法实践服务的，因此，量刑改革必须从本国实际出发。就的量刑改革而言，应当注意以下四个问题：(1)在我国，需要有一个全国统一的、具有指导价值的量刑指导意见；（2）量刑指导意见容必须包括两部分，即量刑实体和量刑程序，量刑实体部分的指导意见必须既有统一性又能兼顾各地具体情况，对此可以考虑设计出适用于东部、中部、西部地区的量刑指导意见；（3）我国的量刑改革必须与立法的发展、司法解释工作密切结合，形成互动；（4）改革必须是循序渐进的，在动态发展中进行，可以从具备条件、积极性较高的地方做起，从个案的规范化量刑做起，以点带面，并认结量刑的实践经验，做好实证研究；（5）充分发挥现代高科技手段在量刑规范化中的作用。王胜俊院长前不久提出的“科技强院”作方针对规范量刑工作也有重要的指导意义。要研究如何把量刑的规则和程序智能化，使之真正成为法官规范、公正量刑的辅助工具为提高司法效率、节约司法资源的有效手段。

范文四：论英美法系国家的展示性证据

　　摘要：英美法系的展示性证据是一种有形证据，但不是一种实际存在的证据或事实，而是一种解说性证据，或者说律师用来提高举证说服力的证明方法。在法庭中使用展示性证据可以使自己的思想更容易被审理者理解和接受，尤其当涉及复杂的、技术性、科学性、数值性的案件。展示性证据包括图表、照片、摘要、模型、录像资料、事件的重建和演示等类型。展示性证据在开场陈述和结案陈词中都被律师广泛运用。

　　关键词：英美法系；展示性证据；诉讼证明；有形证据

　　中图分类号： D915.13 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2014）01-0113-04

　　一、展示性证据的概念及本质

　　展示性证据是在英美法系的庭审程序，甚至审前程序中广泛使用的一种解说性证据，它不是一种实际存在的证据或事实，而是用来表现或说明其他证据或事实重要性的一种证据形式。[1]展示性证据虽然和实物证据一样都属于有形证据，但二者功能不同，实物证据用来证明案件事实，而展示性证据不能直接证明案件事实，仅仅是用来帮助法官或陪审团理解言词证据或其他证据的重要性或凸显其证明价值而进行的阐明、解释、澄清。展示性证据没有自己独立的证明价值，在陪审团进行事实的评议时，展示性证据不能出现在陪审团面前。

　　二、展示性证据的功能

　　在法庭中使用展示性证据可以使自己的思想更容易被审理者理解和接受。展示性证据克服了言词证据进行诉讼证明的单调形式，调动了陪审团的视觉，使信息在其头脑中保留更长的时间，也更容易被理解，尤其当面临复杂的、技术性、科学性、数值性等涉及资料复杂的、容易产生混淆的证据时，展示性证据将专家证言打包或包装后，呈现给法官或陪审团，不但有助于理清思路，消除混乱，而且使其更具有说服力，因为淹没在陈词滥调的言词和话语的汪洋中的专家证言不大可能具有很好的说服力。[2] 证人证言中所述的事实可以通过图表、照片及其他可视性手段予以证明。展示性证据可以对言词性证据和书面证据予以补充，还可以展示受到伤害的范围和严重程度。

　　在建设工程案件中，专家对故障进行的分析往往要借助于照片、示意图、图表等。这是因为许多外行的人包括法官，对科学技术性问题并不熟悉和了解。再者，图像比语言更能有效地帮助理解。在涉及经济因素的案件中，比如股票价格的波动、通货膨胀的比率等，一幅彩色的图表或曲线图，不管是通过纸质形式显示还是通过计算机描述，都使陈述更容易理解。在涉及股东和法人的纠纷中，表明公司的名称或公司层级管理制度的结构图，如果在法庭上以一个大的黑板架进行显示，能够一目了然地进行了解。在涉及需要计算损失的案件中，法务会计的报告中一般都包含图表和曲线图，以便更有效地展示所受到的损失。

　　三、展示性证据和实物证据的联系及区别

　　展示性证据和实物证据都属于有形证据，不管是展示性证据还是实物证据甚或言词证据，其是否具有可采性，一般由法官决定，他们的可采性标准基本没有什么不同。一般来说，展示性证据的可采性应当符合下列条件：首先展示性证据应当具有相关性，即和待证事实具有逻辑上的联系。第二，采纳该证据会使证明案件事实发生的盖然性高于不采纳该证据；第三，需要通过比较展示性证据的证明价值和可能引起的偏见效应来作出决定。一般来说，如果展示性证据具有下列情况就可能被法官排除：一是有引起偏见的危险；二是使争议的问题更加混乱；三是诱导陪审团；四是对该展示性证据予以考虑会引起过度的迟延、浪费时间或导致提交不必要的累积证据等。[3]13 但二者有本质上的不同：

　　（一）二者所表现的内容不同

　　所谓实物证据是指该证据本身就是所涉案件中实际存在的事物或客体。比如双方签订的合同，精确录制的准备去进行欺诈交易的录音磁带等。而所谓展示性证据是指对当事人用来证明案件事实的言词证据或其他证据进行公平阐明或解释时所运用的证据形式。比如能表明案发时证人或当事人所处位置的图表、证明交通事故案件中刹车失灵的法庭演示、在法庭上陈述的能够准确阐述证据的证据摘要等等。

　　（二）二者的功能不同

　　实物证据的功能在于对待证事实的证明，比如自动生成的抢劫银行的照片，虽然展示性证据也可以照片的形式出现，但此时的照片却是实质性证据，因为它可以直接证明抢劫行为的发生。再比如被偷盗的照片或被指称有色情内容的照片，就是实质性的实物证据，而不是具有解释功能的展示性证据。而展示性证据的功能表现在以下几个方面：一是向特定的观众解释证据、阐明难懂的问题、帮助消化大量的数据；二是根据证据链条重建主要事件，提升陈述效果；三是说服特定的观众接受自己的证据；四是劝阻观众拒绝接受对方的证据；五是加固观众已相信的事实。

　　（三）二者的证明方法不同

　　对实物证据进行证明，需要表明该物体就是真正在交易中使用的物体或案发现场出现的物体。一般可以采用以下两种方法予以证明：一是指出实物上存在的可识别的、有特定特点的标记。二是证明实物的保管链条没有差错。

　　对展示性证据进行证明，完全不同于实物证据。需要表明展示性证据公正地表现、说明和解释了案件所涉证据或事实的某一方面。要使展示性证据得到法庭的承认和接受，需要传唤一名对展示性证据的被描述对象了解和熟悉的证人，证明该展示性证据是对真实事物或其他证据的准确描述。

　　（四）展示性证据和实物证据在是否具有相关性上具有不同的标准

　　展示性证据和实物证据要被法庭采为证据，都需要具有相关性，但相关性的标准不同。实物证据需要和证明的案件事实之间具有逻辑上的联系，展示性证据需要有助于对其他证据的理解，且不能引起陪审团的偏见、激愤和不公正等。

　　四、展示性证据的类型

　　一般来说，展示性证据包含以下内容：图表、照片、模型、摘要、电影及录像带、录音资料、法庭实验及事件重建、计算机生成的展示性证据，如照片、图表、动画等。　　（一）图表

　　图表主要用来描述统计数据，图表作为展示性证据有多种形式可以采用，主要包括以下种类：（1）线形图。线形图可以有效地表现统计数据在特定时间内的变化趋势。（2）表格。表格是另一种表现统计数据的方法，表格中还可以采用彩色来强调特定内容。（3）柱状图。运用柱状图可以将数据以有形的方式加以比较，柱状图广泛运用于商业案件中。（4）扇形图。扇形图不但可以对数据进行比较，还可以表现出整体与部分的比例关系。（5）原理图、线路图及磁性原理图、线路图。线路图、原理图用来表现和描述场景、地况及实物的详细情况，比如交通事故的现场情况，由此目击证人的证言可以通过运用图表得到加强。而磁性原理图、线路图则可以对活动进行定位，并根据情况的变化进行挪动和重组。磁性图可以用于交通事故及商业案件中。（6）曲线图。曲线图能够表现数据增加或减少的发展趋势，运用曲线图时应当保证图的尺寸够大以便事实认定者能够毫不费力地阅读。（7）X光片。X光片作为展示性证据主要用于身体受到伤害的案件，作为疾病的诊断工具，在法庭上运用X光片，需要同时结合医学说明进行出示，通过形象地说明引起审理者的注意。（8）地图。在法庭上将地图作为展示性证据有助于对与案件有关的人或物进行定位，比如证人在案发现场所在的位置。可以将地图固定在泡沫板上，这样既方便又轻便。使用放大的地图有助于陪审团将意图说明的区域看清楚。还可以运用磁性地图，随时将证人所在地图上的方位及物体所在的位置标注出来。

　　（二）照片

　　照片作为展示性证据，有以下两方面的功能：（1）对物体或场景进行立体显示。照片可以表现某一场面或事件的立体图景和物理画面，首先可以显示场景的物理布局，比如描绘某一交通事故发生的拐角处的境况。照片还可具体显现客观物体的形状、大小、外观。比如，如果案件的争点是“在一个雾气弥漫的晚上车站标志牌显现出怎样的状况”，那么通过照片就可以比较清楚地看到车站标牌在白天、晚上、有雾的晚上各自显现出的不同状况。照片还可以显示两点之间的视线是否清楚。比如可以通过照片证明是否可以通过车窗后视镜看清楚路上的行人。（2）高保真度地显示某一场景。照片可以高保真度地显示某一场景：第一，观察者站在一个特定的角度可以拍摄和描绘出自己所感兴趣的场景显现出的景象，照片可以显示晚上十字路口街灯的照射效果；第二，显示从某一观察角度所呈现的水平面的详细境况；第三，可以显示出从某一观察角度所不能看到的详细境况。

　　（三）摘要

　　如果在诉讼中需要处理的证据资料是多卷的长篇资料，就有必要运用摘要将原始记录缩短和简化，从而使其易于理解、减少混乱并增强说服力。所制作的摘要必须来源和基于具有可采性的证据资料。在制作摘要时，可以运用图表，但应保证不能引起偏见，必要时应由摘要的制作人证明摘要的精确性和真实性。另外，如果将证人证言除了以言词方式导出外，还运用书面的方式提交给审理者，就有更大的可能使审理者记住该证言。将证言以摘要的方式简化，也可以采用图表、曲线图的方式。

　　（四）模型

　　模型可以将所述内容以三维的、有形的方式展示出来，所以模型也是一种可以在法庭上运用的有效的展示性证据。是否在诉讼中使用模型，首先需要衡量模型是否有助于自己案件的理解。模型的功能各不相同，有的是解释性的，有的是对事件的重建。模型的来源有哪些呢？厂家现成的产品模型、商店里出售的玩具模型都可以在诉讼中使用。可以将模型拍摄成照片并放大悬挂在法庭，配合真实模型的使用，更有效果。使用零配件可以移动的模型也是一个不错的选择。

　　模型在本质上具有解释、证明的功能，而审理者希望案件事实以简化和清楚的方式得以澄清，而模型、照片、图表等展示性证据即具有此功能。但是模型必须认真准备并避免引起审理者的偏见和对其进行诱导。有的模型被联邦和州法院拒绝使用，原因在于模型不符合比例，模型的尺寸和原件差别太大。

　　（五）动态的展示性证据——电影和录像带

　　电影和录像带以其动态、形象、生动的特点成为法庭上可资利用的强大的工具，所以也是一种颇有特色的展示性证据。录像带具有便携、易于操作和编辑的特点，录像带可用于拍摄和录制庭外证言，据此证言被得以保存，陪审团可以观察到证人的气质、可信度并予以评价。

　　有些案件的发生具有动态性和即时性，比如机动车相撞事件、机器或产品的使用等，法院总希望对这些瞬时发生的导致人身伤害的事件或事故进行重建。就和事件发生有关的现有的证据而言，目击证人，通过测量、图表、幸存者等，都不是最佳的对事故进行重建的证据，并且这些证据都是静态的，而事故或事件发生的过程是动态的。为了以动态的方式展现这些证据，就有必要运用动画方式比如电影、录像方式对事件予以重建。

　　诉讼中运用录像带等动态的展示性证据，可以使审理者以动态的方式更好地理解和接受案件发生的过程或对证人进行深入的了解。所以录像的庭外证言被广泛采用。

　　传统的庭外证言并不能使审理者看到证人的气质、外貌及态度，只能对证言的实质内容进行认定，也缺乏人们之间的互动，从而失去了司法裁决的本质和内涵。但是运用录像带对证言进行庭外录制，就可以弥补传统的庭外证言非可见性缺陷。在涉及产品的设计、生产和运作的案件、涉及动态发生事件的案件如飞机、车辆、船舶事故案件中，复杂的、容易混淆的证人证言借助于录像，更容易被理解。如果结合图表等展示性证据，将会更有效。此外，录像带等展示性证据，还可以克服传统的纯粹将庭外证言以较为沉闷的、令人厌倦的朗读方式传达给审理者的缺陷，使庭外证言以生动、形象的方式展示出来。

　　电影、录像带等展示性证据的真实性，需要由已看到该地点或场景的人作证，证明录像带中所描绘的地点或场景与案件中争议的地点或场景一致或近似。

　　（六）录音资料

　　录音资料也可以作为一种展示性证据在诉讼中使用，录音带或录音资料要采为证据，需要有能力对特定的声音进行识别，即由特定的人对该录音资料中讲话人的声音进行识别。　　（七）事件的演示、重建及法庭实验

　　在法庭上进行事件的演示及实验可以戏剧性地证明一个问题或要点，相应地全盘将证言击毁。法庭演示、重建及实验涉及到对证言所预测的时间、距离进行当场演示，以观察证人的洞察力和观察力；或者对事件进行重建或再演示以证明证人所述之事件未必发生。

　　（八）计算机生成的展示性证据

　　随着电脑的发展和普及，计算机生成的展示性证据在诉讼审理中也发挥着重要作用。计算机以其高速的运算和转换过程以及在短时间内处理大量数据的能力和优势，成为人们工作和生活中的重要工具，可以处理文档、庭外证言，对会计账目进行维护，根据底稿或分类账输出打印材料。而计算机生成的展示性证据可以以打印输出的方式展示统计数据；以动态的形式表现事件发生过程；将人们对事物的想法、看法形象化、可视化；分析和表现事件的时间顺序，比如交通事故案件；以形象的三维图画方式展示事件模拟；增强和恢复、纠正业已存在的展示性证据，比如清晰显现照片上的人物、风景画上的物体、实物证据上的指纹等。总之计算机生成的展示性证据有助于提高数据和材料的可靠性，增强律师论辩的说服力，使其以易于理解的方式将影响力发挥到最大限度。

　　五、展示性证据在诉讼证明中的运用

　　（一）展示性证据在开场陈述中的运用

　　开场陈述是律师初次向陪审团就所有的事实和案件的争点进行陈述。在开场陈述中，你需要告诉陪审团，你的证据将要证明什么。许多研究表明，陪审团总是在开场陈述中就已对案件有了自己的想法甚至定论，并一直保持着他们对案件的最初印象。原因在于在开场陈述中，陪审团对于证据既没有看到，也没有听到，打动他们的是律师的风度、举止、外表及律师的陈述，所以陪审团对案件的审理实际上是对律师的判断，法官也是根据律师的能力形成对案件的初始印象。在开场陈述中运用展示性证据，可以调动陪审团的视觉，如果在开场陈述中使用模型，那么陪审团的注意力就会集中在模型上；如果在开场陈述中使用图表作为展示性证据，律师就没必要对某些问题进行说明，因为展示性证据本身具有说明功能，尤其当开场陈述中需要对许多事实进行陈述。但在开场陈述中运用展示性证据也有不利的一面，有可能将陪审团的注意力从律师转向该展示性证据，从而可能将律师所说的要点遗漏或者错误理解开场陈述的内容。[3]206-207 具体地在开场陈述中可以运用以下展示性证据：

　　（1）黑板或大型画架。在开场陈述中，可以运用黑板或大型画架对案件的证人证言或争点进行概述，也可以陈述事件发生的时间上的先后顺序。毕竟人们对事物的掌握，运用阅读和聆听相结合的方式能够使之在自己思维中保持得时间更久一点。

　　（2）照片。照片在开场陈述中主要用于归责及赔偿案件，场景照片可以显示事故发生的地点；一幅大型的、描述所受到伤害的照片可以显示出受损害者所遭受的疼痛和痛苦。如果出示这样的照片，需要提前征得法庭的允许才可作为展示性证据使用。

　　（3）图表。在开场陈述中运用图表可以使陪审团以看和听的方式了解案件发生的过程；还可以对案件的某些或所有的争点或案件的事实有一个整体的认识。这些图表的运用也有助于为随后的证言提供一个参考框架。

　　（4）地图。当案件中涉及地理定位或者人们及交通工具的活动时，运用地图可以帮助陪审团对人们的活动进行定位。运用磁性地图，描绘出机动车、人及其他物体的活动，使陪审团追踪了解机动车事故发生的动态过程。如果将磁性地图运用在机动车事故案件中，律师的开场陈述中不仅指明了机动车的定位及活动，而且能对证人及证人的活动予以定位。这个方法尤其适用于涉及多个证人而这些证人又位于不同方位的案件，这些处于不同方位的证人对事故有不同的看法。

　　（5）模型。借助模型可以对事件进行重建，给出一个问题总体的看法，但是要按比例制作。在开场陈述中运用模型最大的好处在于，可以使模型成为法庭注意的焦点，并成为所有证言的参考工具，在很大程度上，是最终的道具。运用模型也有其不足的地方，由于模型十分引人注目，可能会分散陪审团的注意力，导致不专心聆听开场陈述中的焦点部分。

　　（二）展示性证据在结案陈词中的运用

　　在结案陈词中也可以运用展示性证据，以加强和稳固在庭审中已经得到证明的问题和事实。运用黑板和大型画架去列举已经得以证明的损失赔偿额将是非常有效的，同时也提醒陪审团在庭审中已经接受的证据信息。还可以将专家证言合并成一个图表的形式显示在黑板或大型画架上，除了可以使陪审团将注意力集中在专家证言的本质内涵上，还可以在结案陈词中以简明的方式对证言进行概述和总结。

　　（三）在运用展示性证据时应注意的问题

　　（1）使展示性证据保持简单的形式；（2）使用的图像或语境应当是观众所熟悉的；（3）注意比例、颜色和参照物，在颜色的选择上应避免使用红色，因为红色表示危险和停止的意思，比如红色交通灯。尽量选用柔和的色调，如绿色和橙色，运用模型最好选用无色。在尺寸的选择上最好能够做大，以便使审理者能够看清楚；（4）运用普通的、可视性的题材为争点提供支持；（5）要审视自己所面对的观众的情况，是男人还是女人，他们的年龄和背景；（6）提前设计一到两种影像方式；（7）准备好让证人和专家证人使用展示性证据；（8）如果希望本方提出的展示性证据具有可采性，不要在最后一刻才针对对方提出来。

　　参考文献：

　　[1]〔U.S.A〕THOMAS A.MAUET，and WARREN D WOLFSON，Trial

　　Evidence[J].ASPEN Law﹠Business，1997：315.

　　[2]〔Canada〕Igor Ellyn， QC， FCIArb.，Brandy A. Dowdall.Illustra-

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　　[3]〔U.S.A〕Mark A.Dombroff. Dombroff on demonstrative evidence

　　[M].Wiley Law Publications，John Wiley﹠Sons，1983.

　　[责任编辑、校对：叶慧娟]

范文五：英美法系国家量刑指南制度的比较研究

作者：杨志斌

河北法学 2006年11期

　　中图分类号:DF043

　　文献标识码:A 文章编号:1002—3933(2006)08—0112 —04

　　如何规范量刑，减少量刑偏差和量刑失衡问题，是一个世界性难题，世界各国都在积极探索规范量刑的新模式和新方法。英美法系国家，早在20世纪70年代中叶就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限制法官的自由裁量权。经过近三十年的发展，英美法系国家逐渐形成了三种不同模式的量刑指南制度：美国模式、英国模式和澳大利亚模式。对这三种不同特点的量刑指南制度的比较和借鉴，无疑对中国的量刑理论和量刑实践具有较大参考和借鉴价值。

　　一、美国模式——数量化量刑指南

　　美国是最早实施量刑指南制度的国家。早在20世纪70年代中叶，为了限制法官的自由裁量权，防止量刑偏差，美国就开始了一系列量刑方法的改革运动。1977年，美国的加利福尼亚州制定了《统一确定量刑法》，明尼苏达州、华盛顿州和宾夕法尼亚州也相继制定了《量刑指南》，并建立了量刑委员会等专门机构指导量刑工作。1980年，美国律师协会制定了《量刑修正标准》。1984年，美国联邦政府制定了《犯罪控制综合法案》，在量刑改革方面主要有两点：一是设立联邦量刑委员会，统一指导量刑。二是规定了许多要求法官强制执行的量刑规则。1987年11月1日，《美国联邦量刑指南》正式生效，这是一部较具特色的量刑指南法。该《指南》将美国联邦规定的罪行分为43个等级并规定相应的刑罚，要求法官必须按照统一的标准判刑，如果法官认为某一罪行需要加重或者减轻处罚，必须有陈述其理由的书面报告，以避免各级法院对同一罪行予以不同的处罚。

　　总体上讲，美国量刑指南模式主要是以数量式图表来描述各种罪行等级的数值，因此，可以称为数量化量刑指南。具体来看，美国量刑指南模式具有如下特点：

　　2.量刑委员会设立了一种量刑表格：一张双轴式图表。表格的纵轴代表“犯罪行为的量值”，表示罪犯行为的严重性程度的等级。横轴代表“罪犯的数量值”，表示罪犯的犯罪前科的危险性等级。在表格上面有一条处置线，在处置线之上是监禁刑的刑期变化幅度，处置线之下是轻刑种的处罚幅度。在线上的每一个独立的量刑格，描述的是监禁刑的数量范围，例如对于携带武器抢劫而且有两起重罪前科记录的罪犯，将有38至44个月的监禁刑处置幅度。因而，这个指南采用的是数量化标准，从而非常明确[1]。

　　4.在实施过程中，量刑指南体系是通过上诉复查案件的形式来得以执行的。高等法院在审理有关量刑的上诉案件时，在贯彻执行量刑指南的基础上，适时地对量刑指南进行一些补充，例如，对什么是加重或者减轻处罚的情节问题作出解释。量刑委员会还负责研究量刑指南的实施情况，处理有关难题。例如，如果某类案件会有经常性地偏离量刑指南，就说明这类案件的量刑指南需要修改。通过这样的“反馈”，量刑委员会可以适时地对量刑指南进行修改和完善[1]。

　　二、英国模式——论理式量刑指南

　　（一）英国量刑指南制度的历史发展

　　英国量刑指南制度始于20世纪80年代[2]。在《英国1998 年犯罪与违反秩序法》实施之前，英国刑事上诉法院在处理对量刑不服的上诉案件时，制定了一些罪名的量刑指南，主要体现在量刑指导性判决之中。在这些指导性判决中，上诉法院可以复查现有的某些罪名的量刑规定，考虑相关的减轻和加重因素。对该罪名制定出一些量刑指导，以帮助法官处理类似案件。

　　但根据《英国1998年犯罪与违反秩序法》第80条规定，英国国会第一次授予刑事上诉法院制定新的刑事犯罪量刑指南的立法权。第81条还规定设立一个新的独立机构，即量刑咨询委员会来帮助刑事上诉法院制定量刑指南。该咨询委员会于1999年开始，之后，共提出12项量刑咨询意见。刑事上诉法院采纳了11项，在咨询意见的基础上制定了量刑指南，这些量刑指南包括新制定的有关处理脏物犯罪、危险驾驶致死罪、儿童色情犯罪等量刑规定，也包括一些对以前量刑指南的重新规定。

　　但《1998年犯罪与违反秩序法案》的规定有两项限制。第一是量刑咨询委员会的对刑事上诉法院提出的量刑指南建议只能限于“某一类罪”（第81条第3项）。这意味着量刑咨询委员会不能对量刑的总则性规定提出意见。第二个限制是，刑事上诉法院制定量刑指南的途径只能限于上诉案件。其缺陷是如果没有某些犯罪的上诉案件，量刑咨询委员会对这些犯罪的量刑指南建议将无法被刑事上诉法院采纳。

　　因此，2001年10月，大法官奥尔德（Auld）在《英国刑事法院量刑情况审查报告》中，提出两项立法修正建议来弥补这些缺陷：一是扩大量刑咨询委员会的职权，以便使量刑咨询委员会以后可以对量刑的总则性规定提出咨询意见；二是授予刑事上诉法院制定量刑指南的立法权，可以不限于只是对上诉案件提出量刑指导。

　　此后，在大法官哈勒迪（Halliday）所作的报告《让刑罚发挥作用》（Make punishment work）中，哈勒迪又提出了一些改革建议，主要是建立一个“全面的量刑指南法”、“并且是最新的，可以涵盖全部罪名的量刑标准法”。哈勒迪建议建立一个能制定更全面的量刑指南的新的机构，并提出三种模式：一是刑事上诉法院继续担任这项工作；二是设立一个新的法院机构来制定量刑指南；三是前两种模式的结合，即由法院和其他领域的人员共同组成一个机构来制定量刑指南。

　　2002年7月，英国政府发表白皮书《所有人的正义》（Justice for all），决定通过立法设立一个新的机构：量刑指南委员会。这是一个“负责对所有刑事犯罪制定量刑标准的机构”。该委员会将主要由来自英国刑事上诉法院、高等法院、刑事法院和治安法院的法官组成，由首席高等法官担任主席。量刑咨询委员会仍将保留，但量刑咨询委员会不再给刑事上诉法院提供量刑指南建议，而是给新的量刑指南委员会提出咨询意见。刑事上诉法院将不再承担制定量刑指南的立法任务。内政部负责对量刑指南委员会提出的量刑指南草案进行审查和提出意见[2]。

　　《英国2003年刑事审判法》采纳了上述建议，在第167 条中规定设立量刑指南委员会，并相应规定了制定量刑指南的程序等。

　　与此同时，英国治安法院协会经征求上级法院的同意，也制定了一些只适用于治安法院的量刑指南。治安法院的量刑指南涵盖治安法官所处理的常见罪名，简易罪和部分可起诉或适用简易程序的犯罪。最新的英国治安法院量刑指南制定于2003年，从2004年1月以后生效。

　　（二）英国量刑指南模式的特点

　　1.英国量刑指南机构包括量刑指南委员会和量刑咨询委员会，二者均是独立的机构。

　　（1）量刑指南委员会是由首席高等法官担任主席，有7名法院系统来自刑事审判量刑的成员组成。这些成员由大法官经征求首席高等法官和内政大臣的意见后任命。还有4名是非法院系统成员，这4名成员分别有担任过刑事警察、刑事起诉、刑事辩护方面的经验，由内政大臣经征求大法官和首席高等法官的意见后任命。内政大臣同时任命一名首席执行官来参加会议。另外，量刑咨询委员会主席也列席会议，以加强量刑指南委员会与量刑咨询委员会之间的联系。

　　（2）量刑咨询委员会早先是为刑事上诉法院提供量刑标准的建议。依照《英国2003年刑事审判法》的规定，量刑咨询委员会为量刑指南委员会提供咨询意见。在提出某一类问题的量刑咨询意见之前，量刑咨询委员会需广泛征求意见。

　　量刑咨询委员会有15名成员，包括法官、学者与刑事审判方面的实践者，还有来自社区的代表。这些成员由大法官在征求内政大臣和首席高等法官的意见后任命。目前是英国基尔大学（Keele College）沃斯克（Wasik）教授担任主席。沃斯克教授曾于1999年7月1日担任主席，2002年7月1日连任。此次任期从2005年7月1日至2008年6月30日。沃斯克教授是英国刑事量刑方面专家，其所著专著《艾密斯论量刑（Emmis On Sentencing）》是英国量刑实务方面的权威著作之一。

　　2.量刑指南的制定程序是量刑指南委员会从量刑咨询委员会处就某一种量刑问题接受建议，并在这个建议的基础上形成某类问题的量刑标准草案。之后将量刑指南草案公布（网上公布），广泛征求意见，然后修改，最后制定出量刑标准，作为法官办案的指南准则。

　　3.量刑指南对法官具有法律上的约束力。《英国2003年刑事审判法》第172 条规定，“任何法院在对某一罪犯量刑时，必须注意与此罪名有关的量刑指南。”因此，量刑指南对法官适用量刑有约束力。

　　自2004年3月正式启动新的量刑指南体系后，英国量刑指南委员会已经制定了一些明确的量刑指南标准。如，在2004年12月，量刑指南委员会就公布了三套量刑指南标准。第一是《总的原则：犯罪严重性程度》，主要是确立了犯罪的严重性程度依赖于行为人的主观罪过和客观危害或者危险来评价的原则。第二是《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》，对《英国2003年刑事审判法》中设立的新刑罚类型的适用规则作了规定；第三是《认罪的量刑减让》，对有关被告人认罪的量刑折扣规定了一些原则。

　　三、澳大利亚模式——信息化量刑指南

　　美国制定司法指南来减少量刑偏差的做法也得到了澳大利亚的仿效。与美国一样，澳大利亚也建立了量刑委员会来统一进行量刑方面的指导。但与美国不同的是，澳大利亚重视开发量刑信息系统（SISs:Sentencing Information Systems）。因而，可以将这种模式称为信息化量刑模式。量刑信息系统研发得比较好并且使用率最高的还是澳大利亚的新南威尔士，这种量刑信息系统由新南威尔士的司法委员会于1986年设计成功。该系统给法官提供了法律、事实和有关量刑实践的统计数据，主要包括以下部分：

　　1.新南威尔士刑事上诉法院和澳大利亚高等法院的有关刑事判决的全文数据。判例可以通过案件名称等方式进行搜索。

　　2.新南威尔士刑事上诉法院判决的摘要（如果判决中有某一重要量刑原则，该系统会提供量刑原则数据库系统的网络衔接）。

　　3.量刑原则数据库（包括对量刑原则的评论及与制定量刑原则的相应判决的内容）。

　　5.法律部分，包括新南威尔士和澳大利亚共同体的所有法律条文的电子版[3] 。

　　四、英美法系国家量刑指南制度对我国量刑制度的启示与借鉴

　　量刑偏差和量刑失衡的问题，在我国也引起了不少刑法学者的重视，很早就有学者提出数学量刑法，电脑量刑法等[4]。特别是最近几年，不论是刑法学者，还是司法实践者都在积极探讨解决量刑失衡问题的有效途径，而且取得了一定的研究成果。理论方面，如白建军教授设计的SCO评价体系[5]，赵廷光教授主持研制的人工智能软件《辅助量刑系统》[6]。司法界方面，如山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》[7]，江苏高级人民法院的《量刑指导规则》[8] 等。这些有益的探索无疑对推动我国量刑理论和量刑实践的发展有着重要意义。但这些研究成果只是处于研究探索的层面，在我国还没有形成一种统一的规范量刑的模式，实践中的量刑方法仍然是经验量刑法。正如有关学者指出，“需要特别说明的是：以上所述的量刑方法多限于学术研讨，很少真正用于司法实践。司法实践中，法官量刑仍然是依据刑法条文和相关司法解释的规定，凭自己的经验、学识和判断，在法律或者司法解释规定的幅度范围内自由裁量，而没有特别的规格和方法的要求。”[9]

　　因此，如何建立一个规范的科学的量刑模式和量刑方法，仍是我国理论界和量刑实务未能解决的一个问题。能否借鉴以上英美法系国家的量刑指南制度呢？有学者对此提出反对意见，并进行了论证：“然而，这是否意味着中国现阶段也应启动类似《量刑指南》的研究并形成相应的规范性文件呢？是否意味着我们的犯罪量化也应以《量刑指南》为基本参照范式呢？对此，我不以为然。实际上，即使若干年以后，中国是否应当照搬美国的《量刑指南》也值得研究。基本的理由是，美国的《量刑指南》是在归纳了一百个案件量刑结果的基础上形成的。这种方法的选用本身以一个潜在的假定为前提：刑事立法本身不存在结构性的不协调问题，刑法在总体上具有公认的均衡性。如果不具备这个条件，至少，如果决策者不认为已经具备了这个条件，即使总结归纳实践中的案件信息并据此形成规范性指引，也只会进一步使立法本身的不协调和罪刑失衡在司法实践中得到强化。换句话说，如果仅仅是立法上罪刑失衡，法官们尚可通过公正的自由裁量加以微调，至少使部分案件仍可能实现个案公正。但是，如果法律本身罪刑失衡的同时，又用《量刑指南》类的规范文件限制法官的裁量活动，便失去了这个实现个案公正的最后机会。这倒不是说，美国的刑事立法已经完全实现了罪刑均衡，也不是说我国刑事立法肯定罪刑失衡。事实上，我国现行刑法的确凝结着社会与犯罪作斗争的理论和智慧。问题是，尽管如此，尚无十分充分理由让人相信，这部刑法的罪刑均衡性程度已经高到没任何继续完善的必要了。至少，刑法中是否存在局部的不均衡性，尚待实证研究加以证实。这正是为什么需要对罪刑均衡性加以检验的基本原因。既然刑法司法裁判便不宜直接上升为具有拘束力的（准）法律渊源。因此，中国制定《量刑指南》尚无前提条件，而更具前提性的犯罪量化分析，应当是刑事立法本身的罪刑均衡性程度的实证分析。更何况，美国的《量刑指南》基本上是一种判例法范围内的具有制定法性质的规范性文件，实际上是一种判例的提炼与集成。而我国属成文法国家，判例的价值在于参照之根据，而非法律渊源，因而也不存在照搬《量刑指南》的国情条件。总之，在中国，更前提性的问题仍是立法上的均衡性，然后才谈得上司法上的均衡性。”[5]

　　在我看来，上述理由并不充分。其一，立法上存在部分罪刑失衡的问题，确实是事实。正因为如此，所以我们应当对我国刑法进行完善。但通过全面修改我国刑法的方式来解决，不够现实，也不可能。况且我国现行刑法，与1979年刑法相比，还是一部比较完善的刑法。因此，目前的刑法不会很快就进行修改，只能通过“授权立法”、“二次立法”或者司法解释的形式来对有关量刑问题进一步具体化、明确化。其二，我国虽然在理论上属于大陆法系国家，但我国的法律体系还没有完全定型，还具有较大的可塑性。而且，在目前全球化趋势的环境下，在法律领域，大陆法系和英美法系国家的法律文化呈逐渐融合之势，英美法系国家在适用判例制度的同时，也大力加强了成文法的制定工作，在量刑方面的立法，就比属于成文法国家的中国的量刑立法更明确、更复杂。在这种环境下，我国制定和完善成文法的同时，实行判例制度完全是可行的。事实上，我国法官在办案时、律师在提供法律服务时、当事人在寻求法律保护时、公众在评判案件时，都在不自觉地参照相似案件的判决，“判例”早已在人们心中成为断案的一个依据。而且，实现量刑公正和均衡的一个重要方式，是“同案同判”。“同案同判”其本身就有“依照类似案件断案”的含义。其三，我国目前已经存在类似上述英美法系国家量刑指南模式的研究成果，并取得了一定的经验。如山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》，江苏高级人民法院的《量刑指导规则》都已在一定范围内进行了试用，而且取得了较好的社会效果。

　　据此，笔者认为，比较地借鉴英美法系国家的量刑指南模式建立我国特色的量刑指南模式，不仅是必要的，而且是可行的。具体设想如下：

　　（一）设立专门的量刑指导机构，统一负责量刑的指导工作。可以考虑借鉴英国量刑指导机构的设置，在最高人民法院设置量刑指南委员会，负责制定量刑指南。同时，设立专门的量刑咨询委员会，聘任量刑方面的专家、学者及实践工作者来担任咨询委员会的成员，提供量刑方面的咨询，在广泛征求社会各界的意见的基础上，形成咨询意见，报量刑指南委员会决定。

　　（二）建立刑事判例制度，确立判例的效力。由最高人民法院具体负责案例的编撰工作，首期工作是针对一些有争议的急需解决的量刑问题，选编一些典型案例，作为指导性判决，可以采取司法解释的形式来赋予这些案例作为判案依据的效力。

　　（三）量刑指南的形式可以采用英国论理式的量刑指南模式。因为与美国数量化量刑模式相比，英国模式更具灵活性，而且可以分段进行。先可以对量刑原则、适用规则等量刑的一般性问题作出指导，然后再逐步对具体罪名的量刑适用规则作出指导。如江苏省高级人民法院的《量刑指导规则（试行）》就是对量刑总则性问题作出指导性意见的一个比较好的探索例证。

　　（四）对量刑指南应该赋予法律效力。目前，对量刑指南委员会制定的量刑指南可以采用司法解释的形式，要求全国各级人民法院遵照执行，并要求各级人民法院及时总结、分析有关量刑不平衡的问题，有针对性地提出反馈意见，并报量刑指南委员会，以便适时地有针对性对量刑指南进行修改。

　　（五）利用电脑网络科技手段，建立量刑信息化系统，提高量刑的透明度，确保量刑的公正。目前，全国各级人民法院按照最高人民法院“十五”期间提出的全国法院计算机信息网络系统建设的要求，基本上已经建立起计算机局域网，设立了审判流程管理、审判辅助管理等系统，可以利用这一契机建立类似澳大利亚新南威尔士的量刑信息化系统，加强量刑系统的信息化管理，将量刑流程管理、量刑指南及量刑判决予以公布，确保量刑的公开性和透明性，同时可以接受社会各界的监督，广泛征求意见，有利于法院量刑工作的进一步提高和量刑指南的进一步完善。

　　收稿日期：2006—02—20

作者介绍：杨志斌，武汉大学法学院，湖北武汉 430072 杨志斌（1968—），男，湖北孝感人，湖北省高级人民法院审判员，武汉大学刑法专业博士研究生，2005年8月至2006年8月在英国伦敦大学从事英国刑事法的学习和研究工作，研究方向：刑事审判。

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