劳动合同纠纷与雇佣合同纠纷辨

范文一：劳动合同纠纷与雇佣合同纠纷辨析

劳动合同纠纷与雇佣合同纠纷辨析

问题的提出

杨某于2006年10月1日开始在某巴士有限公司工作，双方于同年10月17日签订了《劳动合同》，约定了双方权利义务。2007年3月19日，杨某驾驶公交车轧死一人，造成重大交通事故。事故发生后，湖南省邵阳市交警支队作出杨某负全责的交通事故责任认定书。死者近亲属将杨某和巴士有限公司告上法庭，法院判决巴士有限公司赔偿92478.87元，巴士有限公司全部支付。后，巴士有限公司起诉杨某称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或重大过错致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，其有权向杨某追偿。故，根据其公司职工代表大会通过的《安全管理制度》规定：“在事故中负主责的，驾驶员个人承担赔偿款的40％，但最高不超过1万元”，于2008年4月22日以雇佣合同纠纷为由诉诸法院，请求法院判决杨某偿付原告1万元并承担本案诉讼费用。

上述案件处理的关键在于：杨某与巴士公司间的关系是劳动关系还是雇佣关系。两种关系的处理结果差别很大：

若为雇佣关系，即只能适用民法来调整，排斥了劳动法的调整，更不能用单位内部的规章制度来进行调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，只有在雇员与雇主承担连带责任的情况下，雇主才可以向雇员追偿。而本追偿案的前案——交通事故人身损害赔偿纠纷案，巴士有限公司被判决赔偿死者家属10多万元，而杨某并没有被判决承担连带赔偿责任，因此，巴士有限公司无权向杨某追偿。再者，即使追偿权存在，据民法原理，追偿额也不能依据涉案当事人的内部规章确定为1万元，只能在雇主雇员内部确定责任份额，然后再据此确定赔偿额。

本案若为劳动争议，据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十九条的规定，单位内部的规章制度，若不与劳动法相抵触，可直接适用。本案中巴士有限公司职工代表通过的《安全管理制度》规定：“在事故中负主责的，驾驶员个人承担赔偿款的40%，但最高不超过1万元。”这样，既解决了追偿权的问题，也很好地解决了追偿额问题。问题是：在类似案件中，如何认定原、被告之间的关系，也即如何区分劳动关系与雇佣关系？

劳动关系与雇佣关系的区别

目前，雇佣合同在我国的合同法中并未得到明确的规定，只是在单行法和司法解释中有

所体现，如《城乡个体工商户暂行条例》、最高人民法院《关于雇工合同的批复》等等。不过，一般而言，雇佣合同被认为是“双方当事人约定，在确定或不确定期间内一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”而对于劳动合同，根据我国劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”就此，从广义的角度来看，劳动合同是雇佣合同社会化的体现，是雇佣合同随着社会经济和大工业生产的发展导致其意思自治被弱化而法律强制性被扩增的衍生物。

劳动合同与雇佣合同均属给付劳务合同，两者均以当事人的合意为基础，均是双务有偿合同，均以提供劳务为目的。当然，除了以上的共同点以外，笔者以为其区别主要体现在以下几个方面：

1.主体资格的不同

根据我国劳动法第二条规定，劳动合同的主体包括用人单位和劳动者（自然人）。主要指：（1）国内的各种类型的企业、个体工商户和与之建立了劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。这部分劳动者主要是指国家机关、事业单位、社会团体招聘的工勤人员、实行企业化管理的事业组织的工作人员。而雇佣合同的双方签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。主体资格的不同是劳动合同与雇佣合同的主要区别。

2.主体地位的不同

在劳动合同中，劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，从而实现劳动的社会化，而且劳动者已经成为该经济组织中的一员，他与用人单位具有身份上的从属性和依附性，两者之间为强弱主体，这也是其与雇佣合同最大区别之所在。在雇佣合同中，雇佣合同的主体并不具有上述的限制。雇佣合同的主体为平等主体，主体之间的法律地位完全平等，相互独立，不具有身份上的隶属性和依附性。

3.合同当事人双方的权利、义务不同

雇佣合同双方的权利义务仅仅根据法律和双方签订的合同确定，劳动合同双方的权利义务除由法律和双方签订的合同确定外，还根据工会与用人单位签订的集体合同确定。劳动法第三十五条规定，职工个人与用人单位订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。也就是说，在集体合同生效前签订的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准如果低于集体合同标准的，按集体合同的标准执行，高于集体合同标准的，按劳动合同的标准执行，在集体合同生效后签订的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体

合同标准的标准。在集体合同失效后，按照集体合同的标准已经修改劳动合同的相应条款，仍应按劳动合同的约定执行，集体合同的失效只对将来发生效力。另外，在劳动合同中，劳动法律关系的存在具有相对的稳定性，用人单位负有为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险的义务；而在雇佣合同中，其稳定性较差，雇主也没有为受雇人缴纳社会保险的义务。

4.国家干预的力度不同

雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，在合同的签订、变更、解除的过程中以当事人的意思表示为主，国家基本不做干预，合同当事人在合同条件的约定上亦有较大的自由。劳动合同的建立虽然也体现了当事人的合意性，但它更强调国家意志的主体地位。为了规范劳动合同双方的权利和义务，国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以作出一些更有利于劳动者的约定。

5.法律渊源不同

雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法等一般法调整，自罗马法就已存在，沿袭至今；劳动合同则是由劳动法这个特别法调整，是独立的合同种类，是资本主义工业化大生产的产物，是国家干预雇佣关系的结果。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。

6.形式不同

法律对雇佣合同的形式没有要求，根据我国合同法的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据我国劳动法第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。

7.解决争议的方式不同

雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人有权直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。而因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服

的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理。这也就是本案争议的焦点所在。

综上所述，笔者认为：由于被告与原告之间签订了《劳动合同》，约定了双方权利义务，被告亦是以原告单位的名义进行活动、接受其管理，所以，应当认定原、被告之间存在劳动合同关系。

范文二：口头合同纠纷与书面合同纠纷辨析

口头合同纠纷与书面合同纠纷辨析

关键词：追缴呆账、北京追债律师、追缴欠款强制执行律师民间借贷纠纷律师口头合同与书面合同，是从合同的形式角度来对合同进行的划分。

1、口头合同纠纷

是指合同当事人因履行口头合同而发生的所有争议。口头合同虽然简便易行，但因为没有书面的证据，所以，一旦发生纠纷是不易获得解决的。口头合同多是即时清洁的合同，一般来说，发生纠纷的情况较少。

2、书面合同纠纷

是指合同当事人因履行书面合同而发生的所有争议。现实生活中，绝大多数合同纠纷是书面合同纠纷。这与书面合同应用之广泛分不开的，解决书面合同纠纷的依据是双方当事人签订的书面合同书或确认书，以及双方当事人协商一致的所有与合同有关的来往函件等。故要求合同当事人注意保存所有的与合同有关的书面证据，以便在发生纠纷时可以举证, 此外，有时在一项合同履行过程中，既有因书面协议引起的纠纷，也有因口头协议引起的纠纷，口头协议除非有证据证明，否则法律是不承认其效力的。

范文三：劳动合同纠纷与雇佣合同纠纷

? ? ? ?劳动合同纠?纷与雇佣合?同纠纷

劳?动合同、雇?佣合同是具?有很大相似?性的两种不?同合同，目?前雇佣合同?在我国的合?同法中并未?得到明确的?规定，只是?在单行法和?司法解释中?有所体现，?如《城乡个?体工商户暂?行条例》、?最高人民法?院《关于雇?工合同的批?复》等等。?不过，一般?而

双方当?事人约定，?在确定或不?确定期间内?一方向他方?提供言，雇佣?合同被认为?是

劳务，?他方给付报?酬的合同 ?，而对于劳?动合同，根?据我国劳动?法第十六务?规定:城乡?个体工商户?暂行条例》?、最高人民?法院《关于?雇工合同的?批复》等等?。不过，一?般而言，雇?佣合同被认?为是双方?当事人约定?，在确定或?不确定期间?内一方向他?方提供劳务?，他方给付?报酬的合同? ，而对于?劳动合同，?根据我国劳?动法第十六?务规定》对?劳动合同的?定义。这一?规定，被我?国的劳动法?理论界和司?法机关认为?是劳动合同?的定义。但?作为劳动合?同的定义，?上述规定是?非常简陋的?。其主要问?题在于没有?对劳动关系?进行定义，?没有讲清楚?劳动关系的?特征。它对?合同的主体?做出了明确?的规定，但?是对客体和?内容没有明?确描述。劳?动合同的概?念，应该体?现出劳动关?系的内容。?我们认为劳?动合同概念?应该是:

? 劳动?合同是劳动?者按照用人?单位的指示?提供劳动，?用人单位支?付报酬的合?同。

? 雇佣合?同，我国法?律没有进行?明确的规定?。但是，大?陆法系各国?一般都对雇?佣合同设有?明确规定，?例如《法国?民法典》、?《德国民法?典》等，另?外，英美法?系国家中的?英国也有成?文法对雇佣?合同进行规?定。我国制?定统一的《?合同法》时?，试图做明?确的规定，?但由于各种?原因没能通?过。但在《?最高人民法?院关于审理?人身损害损?偿案件适用?法律若干问?题的解释》?第十一条规?定:法国民?法典》、《?德国民法典?》等，另外?，英美法系?国家中的英?国也有成文?法对雇佣合?同进行规定?。我国制定?统一的《合?同法》时，?试图做明确?的规定，但?由于各种原?因没能通过?。但在《最?高人民法院?关于审理人?身损害损偿?案件适用法?律若干问题?的解释》第?十一条规定?》的公平原?则进行。

? 2、合?同标的的特?殊性。劳务?合同的标的?是一方当事?人向另一方?当事人提供?的活劳动，?即劳务，它?是一种行为?。劳务合同?是以劳务为?给付标的的?合同，只不?过每一具体?的劳务合同?的标的对劳?务行为的侧?重方面要求?不同而已，?或侧重于劳?务行为本身?即劳务行为?的过程，如?雇佣合同;?或侧重于劳?务行为的结?果即提供劳?务所完成的?劳动成果，?如承揽合同?。

3?、内容的任?意性。除法?律有强制性?规定以外，?合同双方当?事人完全可?以以其自由?意志决定合?同的内容及?相应的条款?，就劳务的?提供与使用?、受益双方?意定，内容?既可以属于?生产、工作?中某项专业?方面的需要?，也可以属?于家庭生活?。双方签订?合同时应依?据《合同法?》的自愿原?则进行。

? 4、合?同是双务合?同、不要式?合同。在劳?务合同中，?一方必须为?另一方提供?劳务，另一?方则必须为?提供劳务的?当事人支付?相应的劳务?报酬，故为?劳务合同是?双务有偿合?同。大部分?劳务合同为?不要式合同?，除法律有?做特别规定?者外。 ?

? 三、劳动?合同纠纷与?雇佣合同纠?纷的区别 ?

1、?主体资格的?不同根据?我国劳动法?第二条规定?，劳动合同?的主体包括?用人单位和?劳动者(自?然人)。主?要指:

?(1)国内?的各种类型?的企业、个?体工商户和?与之建立了?劳动关系的?劳动者; ? (2)?国家机关、?事业单位、?社会团体招?聘的工勤人?员、衽企业?楷管理的事?业组织的工?作人员。而?雇佣合同的?双方签约主?体一般为自?然人，还有?不属劳动法?调整范围的?农村承包经?营户及其所?招用的劳工?等。主体资?格的不同是?劳动合同与?雇佣合同的?主要区别。?

2、?主体地位的?不同在劳?动合同中，?劳动者与用?人单位提供?的生产资料?相结合，从?而实现劳动?的社会化，?而且劳动者?已经成为该?经济组织中?的一员，他?与用人单位?具有身份上?的从属性和?依附性，两?者之间为强?弱主体，这?也是其与雇?佣合同最大?区别之所在?。在雇佣合?同中，雇佣?合同的主体?为平等主体?，主体之间?的法律地位?完全平等，?相互独立，?不具有身份?上的隶属和?依附性。 ?

? 3、合?同当事人双?方的权利、?义务不同 ?雇佣合同双?方的权利义?务仅仅根据?法律和双方?签订的合同?确定，劳动?合同的双方?的权利义务?除由法律和?双方签订的?合同确定外?，还根据工?会与用人单?位签订的集?体合同确定?。劳动法第?三十五条规?定，职工个?人与用人单?位订立的劳?动合同中劳?动条件与劳?动报酬等标?准不得低于?集体合同的?规定。也就?是说，在集?体合同生效?前签订的劳?动合同中劳?动条件和劳?动报酬等标?准如果低于?集体合同的?标准，按集?体合同的标?准执行，高?与集体合同?标准的，按?劳动合同的?标准执行，?在集体合同?生效后签订?的劳动合同?中劳动条件?和劳动报酬?等标准不得?低于集体合?同标准的标?准。在集体?合同失效后?，按照集体?合同的标准?已经修改劳?动合同的相?应条款，仍?应按劳动合?同约定执行?，集体合同?的失效只对?将来发生效?力。另外，?在劳动合同?中，劳动法?律关系的存?在具有相对?的稳定性，?用人单位负?有为劳动者?交纳养老保?险、医疗保?险、失业保?险等到社会?保险的义务?;而在雇佣?合同中，其?稳定性较差?，雇主也没?有为受雇人?缴纳社会保?险的义务。?

4?、国家干预?的力度不同? 雇佣合同?作为一种民?事合同，以?意思自治为?基本原则，?在合同的签?订、变更解?除的过程中?以当事人的?意思表示为?主，国家基?本不做干预?，合同当事?人在合同的?建立虽然也?体现了当事?人的合意性?，但它更强?调国家意志?的主体地位?。为了规范?劳动合同双?方的权利和?义务，国家?经常以强行?法的形式规?定劳动合同?的确定，当?事人的约定?不能超出法?律的规定。?当然，劳动?法的规定主?要是半强性?规定，所谓?半强行性规?定，就是国?家规定了用?人单位提供?劳动条件的?最低标准，?用人单位与?劳动者约定?的劳动条件?可以高于国?家规定的标?准，例如最?低工资、最?高工时，也?就是可以作?出一些更有?利于劳动者?的约定。 ?

? 5、法?律渊源不同? 雇佣合同?属民事合同?的一种，由?民法和合同?法等一般法?调整，自罗马法就已存??在，沿袭至?今;劳动合?同则是由劳?动法这个特?别法调整，?是独立的合?同种类，是?资本主义工?业化大生产?的产物，是?国家干预雇?佣关系的结?果。劳动合?同是一类特?别的雇佣合?同，劳动法?有特别规定?的，应当适?用劳动法的?规定。但是?，劳动法的?制定是为了?保护在经济?上居于弱者?地位的劳动?者，根据规?范目的，劳?动法的规定?不能适用于?民法上的雇?佣合同。 ?

? 6、形?式不同法?律对雇佣合?同的形式没?有要求，根?据我国合同?法的规定，?既可以是书?面合同，也?可以是口头?合同，是不?要式合同。?根据我国劳?动法第十九?条的规定，?我国的劳动?合同应当采?用书面形式?，是要式合?同。

?7、解决争?议的方式不?同雇佣合?同作为一种?民事合同，?发生争议，?当事人有权?直接向人民?法院起诉，?如果雇佣合?同中订有仲?裁条款，应?向双方选定?的仲裁委员?会申请仲裁?。而因劳动?合同发生的?争议，当事?人要向人民?法院起诉，?必须先向有?管辖权的劳?动争议仲裁?委员会申请?仲裁，对仲?裁裁决不服?的才可以向?人民法院起?诉，当事人?不能就是否?仲裁和对仲?裁机构进行?处理，人民?法院不予受?理。 ?

范文四：合同诈骗与合同欺诈(合同纠纷)的区别

合同诈骗与合同欺诈（合同纠纷）的区别及成功案例

广东广强律师事务所肖文彬律师

一、如何判断合同诈骗罪中“以非法占有为目的”

根据我国《刑法》第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。合同诈骗罪的主观方面只能是直接故意（之所以是直接故意，是因为行为人意识到自己的行为有着明确的指向），并且具有非法占有公私财物的目的。间接故意和过失均不能构成本罪。行为人主观上如果没有非法占有之目的，只是由于种种客观原因，导致合同不能履行或所欠债务无法偿还的，不能以合同诈骗罪论处，只能按照合同纠纷（即民事纠纷）来处理。合同诈骗罪中非法占有之目的由于是行为人的内心活动，如何与合同欺诈的民事纠纷相区分往往是一个难题，在司法实践中也经常出现混淆和争议。判断行为人是否具有非法占有之目的，根据我国刑法理论，关键是要把握好行为人的认识因素和意志因素。所谓认识因素，是指行为人在签订、履行合同过程中，对自己行为及其后果的社会危害性的认识状态。所谓意志因素，是指行为人基于对自己行为及其后果的认识而选择是实施或不实施这种行为的心理状态。如果行为人已经认识到自己在签订、履行合同过程中骗取他人财物会给对方造成经济损失，仍追求这种结果的发生，可认定行为人具有诈骗的故意。

是否具有非法占有他人财物之目的是行为人的主观心理活动，应当通过行为人的客观外在表现行为来认定。笔者认为，判断合同诈骗罪存在与否，应注意综合考察以下几方面的事实：

1、考察行为人事前的履约能力

合同诈骗罪在客观方面必须是在签订、履行合同的过程中，因此签订合同时行为人事前的履约能力是认定是否具有非法占有之目的的重要方面。行为人事前的履约能力可分为具有完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应区别情形加以认定。首先，如果行为人具有完全履约能力，但自始至终无任何履约行为，而仅仅让对方当事人单方面履行合同，从而占有对方财物，毫无疑问应认定为具有非法占有之目的。如果行为人有完全履约能力，但只履行部分合同义务，其不完全履行的目的旨在毁约，或避免自身损失，或由不可抗拒之客观原因造成的，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行的目的是在诱使合同相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定行为人具有非法占有之目的而构成合同诈骗罪。其次，如果行为人有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而仅让对方当事人单方面

履行合同，从而占有对方财物，应认定为具有非法占有之目的；第三，行为人在签订合同时无履约能力，之后仍无此履约能力，而依然采取欺骗手段、蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为具有非法占有之目的；如果行为人签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了相应履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈，是民事违约行为，而不能据此认定行为人具有非法占有之目的。

2、考察行为人事中的履约行为

非法占有的故意既可以产生于合同订立之前，也可以产生于合同履行过程中。履行合同的行为与履行合同的能力并非同一概念，有履约能力不一定有履约行为，没有履约能力也不一定没有履约行为。在司法实践中，合同诈骗常常以不履约的形式表现出来，如果合同已全面履行，自然无合同诈骗罪可言。所以，履约行为的有无，最能客观地反映出行为人是否具有履行合同规定义务的诚意，也是认定行为人是否存在“非法占有之目的”的重要依据。一般来说，凡是有履行合同诚意的，在签订合同以后，总会积极创造条件去履行合同。即使因为种种原因不能履行的，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本不会去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是部分性的、象征性的，签订合同后，只要对方的财物一到手，或逃之夭夭，或大肆挥霍，根本无意也无力偿还。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际条件，均应认定其具有非法占有的目的而以合同诈骗罪论处。

3、考察行为人有无欺骗行为

根据《合同法》的有关规定，采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同，利用他人急需或重大误解而签订的显失公平的合同等，因为违背当事人的真实意思表示，经法定程序撤销后，就会变成无效合同。由此可见，欺骗手段往往与导致合同无效的原因分不开。但不是说凡以欺骗手段造成的合同纠纷都以合同诈骗罪论处，关键是要对欺骗手段在整个案件中的作用及造成的后果作具体分析。一般来说，在签订和履行合同的过程中，行为人在某种事实上有虚假的成份，但并非为掩盖其根本无法履行合同的事实，而且实际上也未能影响其对合同的履行，或者虽然未能完全履行，但本人表示愿意承担违约责任的，足以说明行为人并无非法占有他人财物的目的，应按合同纠纷处理。而利用合同进行诈骗的人，往往一无资金，二无场地，三无货源，结果必然要采取伪造证件、虚构事实、隐瞒真相、编造谎言，以虚假的身份和虚假的担保等手段，掩盖其根本无履行合同的能力和诚意的真相，骗取对方与自己签订合同，事实上则根本不去履行合同，或者故意制造障碍，破坏履行合同的条件，把责任推给对方，致使合同不能履行，从而给对方造成重大经济损失，这种情况应以合同诈骗罪论处。

4、考察行为人对取得财物的处置

具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，不会逃避承担违约责任，在自己违约确认无疑后，有承担责任的行为表现。而利用合同进行诈骗的人，由于其明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，也根本没有履行合同或全部履行合同的诚意。由此可见，在行为人没有按约履行合同的原因难以判断时，可以考察其对他人财物的处置情况，作为认定其主观上是否具有非法占有之目的的一项依据。如果行为人将取得的财物全部或大部分用来挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、逃匿等，此时从行为人的客观行为来看，将财物非法处分的行为丧失了继续履行合同或者承担违约责任的可能，可以推定其不具有继续履行合同的诚意和能力，而应认为行为人具有非法占有之目的。

5、考察行为人未履行合同的原因

影响合同未履行的原因包括主、客观两种情况。查明合同未履行的原因，对于认定行为人主观上是否具有骗取财物的目的有很大作用。根据我国《民法通则》、《合同法》的规定，合同当事人均享有合同的权利和承担相应的义务。一旦取得权利，就必须相对地承担相应的义务，享受权利和承担义务是对等的，如果合同当事人一方面享受了权利，而不愿意、不主动去承担义务，那么合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有非法占有他人财物的目的，应当以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利后，自己尽了最大努力去承担义务，即便最后发生了使行为人无法预料的客观事实，导致合同无法履行的，那也只是民事纠纷，不构成合同诈骗罪。

二、合同诈骗与合同欺诈的区别及无罪案例

结合上面所述的从五个方面综合判断合同诈骗罪的“以非法占有为目的”，笔者认为，合同诈骗与合同欺诈最本质的区别在于：合同诈骗是以签订合同、履行合同之名来行骗取他人财物之实；虽然合同欺诈是指行为人在合同的签订或履行过程中存在某种虚假的因素，如合同标的存在瑕疵，或短斤缺两等虚假陈述，但行为人还是想通过履行合同来获取利益，也就是说以营利为目的而非以非法占有为目的。

在笔者作为辩护人办理的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方宏进涉嫌合同诈骗最终被判无罪一案中（详见新浪博客《方宏进涉嫌合同诈骗一案律师意见书》一文：），辩护人一针见血地指出：方宏进所在的澳卫公司前后对该剧集的总投入近400万元，“截止到2006年12月底总共投资了3961152.77元。这里有我垫资约20万元，其余款都是方宏进投的资”（赵焱2009年11月8日、2009年11月10日证言、另见赵焱2009年11月8日向隆尧县公安局提供的共计15页的前40集“拍摄成本支出表”）来论证方宏进不具备合同诈骗罪的非法占有之目的。辩护人进一步指出，基于常识，试问，一个所谓“诈骗”对方100万广告预付款的人会花费近400万元去履行与对方签订的广告发布合同吗？最终辩护人的观点取得了成功。

范文五：合同诈骗罪与合同纠纷及民事欺诈行为的界限

合同诈骗罪与合同纠纷、民事欺诈行为在犯罪构成要件的各个方面都有不同。具体表现为，合同诈骗罪与合同纠纷的区别主要表现在合同的双方或一方有无履行合同的能力等; 而合同诈骗罪与民事欺诈行为无论在主观方面、客观方面还是所侵犯的客体及其权利属性都有不同。合同纠纷与合同诈骗罪的区分是一个十分复杂的问题。在合同纠纷中，有时是由民事欺诈引起的，有时合同当事人没有实施欺诈行为，由于在标的物的质量、品种、包装、交货时间、地点、运费支出等方面与当事人存在争议或由于发生不可抗力等事由，而引起经济纠纷。实践中，主要是民事欺诈引起的经济纠纷与合同诈骗罪难以区分。笔者认为，此问题虽然难以区分，由于这种区分涉及罪与非罪，故实在有认真研究之必要。一、合同诈骗罪中“合同”之界定英美法系国家习惯从“诺言”的角度去解释合同，而大陆法系国家却把合同称为契约。从本质上讲，不论从哪个角度去理解合同，它都反映了合同当事人之间所存在的一种权利与义务关系。我国法学理论界延续了大陆法系的合同观念，称合同为契约，同时，又把合同分为广义的合同及狭义的合同。广义的合同包括:民事合同、劳动合同、行政合同和经济合同等;狭义的合同专指民事合同或者经济合同。那么，作为合同诈骗罪中的合同究竟是广义的合同还是狭义的合同呢, 对此，我国现行刑法与司法解释中并没有明确规定，在实践中，对“合同”范围与形式的解释众说纷纭，影响到某些合同诈骗型犯罪的定性。因而确实有认真探究之必要。在现行学界流行的观点中，对“合同”含义的理解，大致有以下几种: 1( 有学者认为本罪所指的“合同”仅限于经济合同{1]，这是从合同诈骗罪的立法渊源上得出的结论。刑法第二百二十四条的规定主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院 1985 年 7 月 8 日《关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》和 1996 年 12 月 16 日最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释》的有关内容，在上述的两个司法解释中均有“利用经济合同”的提法。因此，合同诈骗罪中的“合同”指经济合同就成了刑法理论界的通说。 2(另一种观点认为，本罪所指之“合同”应以《合同法》中规定的合同为界限{2}《合同法》第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”;“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律的规定”。因此，本罪所指的“合同”应包括经济合同、民事合同。其中民事合同既包括债权合同，也包括抵押合同、质押合同、土地使用权转让等物权合同，还包括合伙合同、联营合同、承包合同。但是，其他有关身份关系的协议、赠与、委托等单方的、无偿的合同以及行政法上的行政合同、劳务合同等不属于本罪所指称的“合同”。 3(第三种观点认为，本罪所指之“合同”，包括书面形式的的经济合同与民事合同{3}。考虑定罪证据的客观可见性，由于罪刑法定原则的要求，在合同诈骗罪的认定中，协议是可以证明被告人利用的“合同”的证据，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式 (公证形式、鉴证形式) 不同形式的合同，，在民事诉讼与刑事诉讼中具有举证难易程度的差异，因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的“合同”。同时认为，随着社会的发展，摄影、录像等合同形式，也属于新的书面合同形式。 4(有学者认为，行政合同亦属于本罪所指之“合同”{4}。他们认为，行政合同具有行政行为的性质，是一种具体的行政行为，但又产生了传统的合同制度。利用行政合同进行诈骗侵犯了国家对以合同进行经济活动的管理制度及国家、集体、个人的合法财产权。此种行为虽没有对市场经济秩序造成直接损害，但国家的合法财产权却因此受到侵犯，所以，以非法占有为目的利用行政合同的签订、履行，虚构事实、隐瞒真相，骗取行政机关数额较大的财物的行为应认定为合同诈骗罪。我们认为，就本罪所指称的“合同”范围而言，凡是利用合同进行诈骗的，均可构成本罪。因为，在现实生活中，尽管利用经济合同进行诈骗犯罪活动现象居于主位，但是，利用劳务合同、

行政合同、保管合同、运输合同等进行犯罪的也屡见不鲜。如果合同诈骗罪仅限于经济

合同的范畴，则不利于对这类犯罪的惩治。所以说，只要符合合同诈骗罪的特征和构成条件的，就应当以本罪论处。当然，刑法中对利用某些特定合同进行诈骗的行为已有明文规定的则不适用本罪，如利用保险合同诈骗保险金的以保险诈骗罪论处、利用贷款合同诈骗金融机构贷款的以贷款诈骗罪论处。就本罪所指称的“合同”的形式而论，既然《合同法》第十条规定了合同的形式有三种:即书面形式、口头形式、其他形式，在现实生活中，利用口头合同与其他形式合同诈骗的情况也屡见不鲜，所以对利用口头合同与其他形式合同进行诈骗均可以本罪论处。实践中，也形成了一些共识，如对于发生在单位之间、单位与自然人之间的合同诈骗犯罪行为，尽管是口头或其他合同形式，也应认定为合同诈骗罪;对于发生在自然人之间的合同诈骗行为通常认定为诈骗罪;对于单位利用合同形式进行贷款诈骗犯罪的行为认定为合同诈骗罪; 对于自然人利用合同形式进行贷款诈骗犯罪的行为认定为贷款诈骗罪。二、合同诈骗罪与合同纠纷的界限合同诈骗罪是目的犯罪，以“非法占有”为目的。本罪中“非法占有目的”是指行为人在利用合同为手段从事诈骗行为时，主观上存在的意图使财物脱离合同关系人的控制而进行非法支配以获取非法利益的心理状态。是否具有“非法占有目的”是区分本罪与合同纠纷之关键所在。合同纠纷是指行为人有履行合同或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因未能履行合同而导致纠纷;合同一方当事人主观上并无“非法占有目的”。当然，由于支配行为人还并未利用签订合同进行诈骗，因而往往使合同诈骗犯罪与合同纠纷交织在一起，难以区分。到底是合同诈骗罪还是合同纠纷，学界对此有不同看法。 1( 应依行为人签订合同时有无履行合同能力来判断{5}。履行合同的能力是指合同当事人按照法律规定或合同的规定，在约定的时间、地点，以约定的方式、标的完成合同约定的民事法律行为的能力。如何判断行为人客观上有无实际履行合同的能力，学者亦有不同的意见。有学者认为，凡签订合同时不具有合同履行能力的，即应认为没有实际履行能力。这种观点着重强调签约的时间性，即行为人订立合同时有无与合同规定相一致的商品或劳务交换能力{6}。另一种观点认为，在签约时不具有履行合同的条件，但只要有充分依据，能在合同履行期内找到切实可靠的资源或资金等，同样应认为具备履约能力{7}。我们认为，在司法实践中，行为人是否具有履行合同的能力应从以下三方面考察:(1)行为人在签订合同时即已具有履行合同所需的资金、物资或技术力量;(2)行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够合法地筹划到履行合同所需资金、物资和技术力量; (3)行为人不能按照合同规定的时间履行义务时，自己或他人能够提供足够担保，包括代为履行或赔偿损失。 2(应以实际履行能力作为基本出发点，再结合行为人的履行态度以及对合同标的物的处理情况等进行行为分析。当然也有无履行能力却不构成犯罪的例外{8}。行为人在签约时如果以假面目出现，以虚构的单位或假冒他人的名义订立合同，即可说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，这是构成合同诈骗罪的要件之一。如果行为人在签约时以真面目示人，以本单位或本人的名义订立合同，则应分为两种情况: 一是具有履行合同的诚意。除非遇到不可抗力等行为人意志以外的原因或情形，合同目的实现的可能性极大。二是缺乏履行合同的诚意，行为人在签订合同时无中生有，编造虚假事实，又根本没有对方所需的物资、货源，却谎称有货，能及时供应;或利用对方的疏忽或不熟悉合同法，伙同对方代表人在合同条款中大做手脚，以合同的合法形式掩盖骗取对方财物的实质。对于前者一般可认定为合同纠纷，而后者可以定为合同诈骗。 3(可以从行为人有无履行合同的积极行为、合同不能履行的真正原因、造成损失的真正原因三个方面来判断{9]。行为人客观上具有实际履行合同的能力，不实际履行的，同样构成本罪。行为人履行合同的行为必须与其履行合同的能力成比例，如果行为人具有全部或较大的履行能

力，但仅以一小部分履行而逃避更大的义务，这表面上是履行合同的行动，但实际上是一种掩人耳目的手段，是为了以少量的付出骗取对方更大的财物。因此，可认定为合同诈骗罪。 4(应从合同形式和内容的真假以及行为人有无履行合同的实际行动及违约后的态度来

判断 {10}。司法实践告诉我们，在一般情况下，行为人若有履行合同的诚意，发现自己违约或者对方违约时，尽管从自身利益出发可能提出种种解释，以减轻责任，但是，一般会采用能辩则辩以逃避承担责任，当无可争辩时，会承担违约责任。而有些行为人明知自己违约，不可能履行合同时，往往采取潜逃等方式逃债，使对方无法追回经济损失，说明其主观意义上具有骗取财物的故意，对于这种人，可以合同诈骗罪论处。但是，对于那些不得已外出躲债，或者在双方谈判中百般辩解，否认自己违约的，一般不宜认定为合同诈骗罪，而应按照合同纠纷处理。在这一点上，我们认为，应从“合理解释”与“体现利益”相结合的角度来考察行为人的主观故意，行为人一再拖延的理由不合理并且不能给对方实际减少损失，就是合同诈骗，而不是合同纠纷。 5(应看标的物的处置情况{11}。在行为人已经履行了合同义务的情况下，行为人已经合法取得了依法转移的财产的所有权，当事人对其处分无实际意义。若当事人没有履行合同义务或只履行一部分合同义务，则当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度上反映了他当时的主观心理态度。由于具备非法占有他人财物的主观故意，因此，行为人一旦非法取得他人财物的控制权，则通常将其全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还他人债务，有的则携款潜逃，根本不打算归还。在考察一种行为是合同诈骗还是合同纠纷时，应从上述五个方面综合分析，根据不同个案，来判明行为到底是诈骗犯罪还是合同纠纷。三、合同诈骗罪与民事欺诈的界限《最高人民法院关于贯彻执行,中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第六十八条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ”我国民法上所界定的欺诈行为主要采取了描述性的定义方法，强调客观行为的方式和性质，而刑法上对合同诈骗罪的描述性强调的是“非法占有目的”与后果，强调主观恶性与客观危害性有机统一。欺诈的外延应当大于诈骗，诈骗是一般民事欺诈行为从量变到质变的转化，转化的内因来自主观恶性和客观危害性后果的进一步增强，以至于大到法律所规定的触犯刑律的程度。民事欺诈与合同诈骗罪的相同点是:(1)两者都发生在经济交往活动中，都有明确当事人权利义务关系的合同存在，都属于无效合同;(2)两者在客观上都采用了欺骗方法，包括捏造事实、歪曲事实、隐瞒事实真相等，意图使对方陷入错误;(3)两者都处于不法占有状态下，即非法占有对方按合同规定能交付的“标的物”。尽管两者有许多相似之处，但两者亦有一些不同之处。 1(主观目的不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误的认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为，谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利;而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的任何诚意，而是只想使对方履行根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，可以得出结论:合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈是通过双方履约来间接获取非法财产利益{12}。 2(客观方面不同。合同诈骗罪的行为人以非法占有他人财物为目的，从意愿上根本就不具有真正履行合同的任何诚意，所以，一定会采取积极的行为方式来实现自己非法占有目的;在欺骗手段上，通常采用虚构主体或冒用他人名义签订合同，使用伪造、变造或其他明知不能兑现的票据、单据、凭证或明知不符合担保法定条件的抵押物、债权文书作为证明或担保，隐瞒自己的实际履约能力，以先

履行部分小额合同诱使对方，收受对方给付的货物、货款、预付款或担保款后逃匿等一切使合同根本无法履行的欺骗手段。而民事欺诈则是:“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人作出有利于自己的法律行为(即发生、变更、消灭一定的民事法律关系)，然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”{13}。 3(侵犯的客体和权利属性不同。合同诈骗罪侵犯的是财物所有权，作为犯罪对象的公私财物，并未充当合同设定的权利、义务的体现者，始终是物权的体现者;而民事欺诈行为侵犯的则是债权，即作为侵

犯对象的公私财物，是已经进入合同设定的生产、流通领域的权利义务的体现者。

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