范文一：物权法第１０６条释义

第一百零六条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：9 k! o7 L& N& f6 E* N5 f

3 V2 m8 J& ]/ S5 u2 o; Q8 E

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；( R% A6 I( ~' J# {0 ~

.(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。??K) G??K( ^# }: H; G/ ~

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。# z6 v$ t3 P! K

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当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

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●条文主旨

* w9 {8 J* G

本条是关于善意取得的规定。7 g; l+ @% K3 d, K7 I/ i% z

●立法背景

善意取得是所有权特别取得的重要方式，物权保护立法对此都要规定。如《瑞士民法典》对于善意取得作了非常全面的规定。其第714条规定：以所有权移转为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护的，即使陔动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。第933条规定：凡以善意受让动产所有权或有限物权的人，即使转让人未被授予让与权，亦应保护受让人取得该动产的事实。第1 153条规定：从非所有权人处取得物品转让的人可以通过占有取得所有权，但是，以实行占有之时具有善意并且持有适当的所有权转移证书为限。在权利证书未表明所有权上附有其他人的权利并且取得方具有善意的情况下，占有人无任何负担地取得所有权。可以以同样的方式取得用益权、使用权和质权。第1154条规定：误信出让人为所有权人或者误信前占有人已经取得了物品的所有权的理由不适用于知晓原因不法仍然取得物品的人。我国台湾“民法”也有较为全面的规定，其第801条规定：动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。第886条规定：质权人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，质权人仍取得质权。第948条规定：以动产所有权，或其他物权之移转或设定为目的，而善意受I止该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。5 M5 ]??D! F

●条文解读

善意取得，指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。善意取得中的受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人，否则不构成善意取得。善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全。7 x9 p2 O6 [7 k

善意取得的条件：第一，受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人。第二，受让人支付了合理的价款。第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。* D7 o7 E4 h+ R: `

善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。当事人出于善意，从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意人取得房屋所有权。; R' {0 Y: C( {) p& k

善意取得制度常被认为仅适用于动产，其实不然，不动产也适用于善意取得制度。瑞士就有不动产的善意取得，其民法典第973条中规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其它权利的人，均受保护。, g3 n0 R/ E& B. u

6 w0 e' o& v# i0 l4 v& E! p% |

善意取得与可追认的无处分权人处分财产行为有别。善意取得制度中出让人与可追认的无处分权人处分财产行为中的出让人均是无处分权人，故善意取得是无处分权人处分财产行为的特别规定。善意取得中的受让人是善意第三人，善意取得行为自始有效，无需权利人追认。可追认的无处分权人处分财产行为中的受让人非善意第三人，其知出让人无处分权仍受让财产，故该行为是可追认的行为。权利人追认的，让与行为自始有效；权利人不追认的，让与行为自始无效。# k8 `; @& M0 P' ~: [

6 q2 }0 x6 _& \- b* L, k

有意见认为善意取得对所有权人保护不利。善意取得对所有权人是有一定限制，但善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全，这项制度存在是必要的：

范文二：评《物权法》草案第39条

2006.12

法律经纬

评《物权法》草案第

□

王

雅

（中国政法大学民商经济法学院诉讼法专业

摘

要

39条

100088）

北京

恢复原状请求权有广义和狭义之分。国内学界对狭义恢复原状请求权的性质历来存有争议，一种认为应属于物上

请求权，一种认为应属债权请求权。物权法草案39条规定了恢复原状请求权。从立法技术层面分析，草案明显将其定位于物上请求权。笔者认为草案如此规定值得商榷，笔者以下述些许陋见求教于贤达。

关键词物上请求权物权债权中图分类号：D923.2

文献标码：A

文章编号：1009-0592(2006)12-103-02

一、物上请求权之本质探析

欲澄清恢复原状请求权是否属于物上请求权，须先澄清物上请求权的性质。关于物上请求权的性质，学说甚多，以下是三种具有代表性的观点：1、债权请求权。该观点认为物上请求权本质上是债权的一种，应完全适用债权规则。2、物权作用说。该说认为物上请求权并非债权性质的请求权，而是物权作用使然。3、兼具物权与债权性质说。该说认为，物上请求权既具有债权某些性质，又具有物权某些性质。

债权说将物上请求权界定为债权，其认识根源在于既然债权是请求权，而物上请求权也是请求权，因此物上请求权应属债权。尹田教授是债权说坚定的支持者。他认为，虽然物上请求权的产生无需当事人有过错且不可单独转让，但物上请求权仍不失为债权。物上请求权相对于债权不具有优先性且诉讼时效也不足以说明问题。尤其值得注意的是，他还从财产权的逻辑角度论证了，既然财产权非物权即债权，而物上请求权公认并非物权，所以物上请求权只能属于债权①。的确，尹田教授对大陆法系民事权利分类体系的分析逻辑性很强，具有极强的说服力，但说服力强并不代表正确。从逻辑上讲，大陆法系财产权分为物权和债权（暂时忽略知识产权），如果肯定物上请求权为财产权，则其非属债权不可。但这种逻辑本身就存在缺陷。如按此逻辑，由于债权是请求权，那么侵权后的赔礼道歉因是请求权所以请求赔礼道歉应属债权，继而也应属于财产权。这个逻辑结论本身就很荒谬。应当说大陆法系私权之体系构造十分复杂，并非简单的“金字塔”式构造，而是依不同的分类标准交叉而形成的网状体系，不能简单的套来套去。其实，如果将债权与请求权等同，则将物权和债权并列一体纳入财产权名下就会产生逻辑矛盾，因为债权本身不一定与财产有关。而与财产无任何关系的权利一定不能称之为财产权。债权本身的终极标的如依债权是请求权的标准，应指向债务人行为，其与财产可能有关也可能无关。由于大多数情况下债权的确与财产有关，甚至直接指向财产，所以将债权纳入财产权名下可以理解。但决不能将请求权纳入财产权名下。因此，物权与债

权本身不能并列，这是依逻辑得出的当然结论。如果继续保留大陆法系的财产权体系，那就应当对债权进行限定。唯一的方案就是将债权限定为债权人请求债务人向其转移一定的财产利益。由此就将债权界定为请求给付一定的财产利益的权利。只要没有引起财产利益的转移就不算债权。如果不依此对债权进行限定，在逻辑上物权和债权就

不能并列处于财产权名下。如果这样，大陆法系民法中的权利分类体系就有可能崩塌。其实在古代汉语中，债通“责”，本意是指“所欠的钱财”。作为财产性民事法律关系的债，源自罗马法，指称债是依“法律给付某物的义务”。②可见债与财产的转移是不可分离的。债并非泛指一切的给付而专指财产利益的给付。与财产无关的给付不能成为债。由此可见，债的本质是一定的财产利益在特定的不同主体之间转移。

物上请求权也不属于物权，而且根本就不具备物权的任何性质。物权的本质在于对物的支配性（力），而物上请求权根本就不具有任何的对物支配性。也许有观点认为，既然物上请求权属于物权的权力内容（消极权能），则其怎么会不具备物权的性质呢。其实，胳膊也属于人的一部分，但胳膊不具有人的任何性质。物上请求权虽属于请求权，但请求权并非一定就是财产权。本来财产权和请求权就不是以同一标准划分的权利序列，财产权与人身权对应；请求权与支配权对应。生硬地认为债权是请求权继而认为物上请求权非物即债属于狭隘的学术思维。虽然物上请求权很大程度上影适用债的规则，但这绝对不能成为论证其属于债权的理由。综上所述，物上请求权既非债权也非物权。物上请求权连独立性最起码的要求都不具备，这说明它应当属于物权的权利内容一部分。正是在这个意义上，物上请求权属于物权的消极权能。

二、恢复原状请求权不属于物上请求权

恢复原状有广义和狭义之分。此处仅指狭义的恢复原状，即在物毁损时义务人实施一定的行为以使物恢复到侵害前的原初状态。其实恢复原状只是一种理想，在现实生活中

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法律经纬

根本不可能完全恢复到原初状态，这个意义上恢复原状并非一个精确的概念。关于恢复原状请求权的性质的争论主要集中在其属于物上请求权还是债权性质的请求权。认为属于物上请求权的观点的主要论据是恢复原状请求权不能与物权相分离。而认为属于债权性质的请求权的观点的论据主要有两点：1、大陆法系各国均把恢复原状请求权纳入债法体系，而且我国恢复原状请求权规定在《民法通则》侵权责任一章；2、债权是请求权，恢复原状请求权当然应当属于债权。笔者认为，首先恢复原状请求权不属于债权性质的请求权。的确大陆法系各国均把恢复原状纳入债法体系，但这是由历史原因的。德国《民法典》241条规定：债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。许多德国学者因此认为债就是请求权。后来继受德国法的国家和地区也接受了把寨和请求权等同的思想。其实债的本质并不在于请求权（力），而在于财产利益在特定的不同主体间转移。恢复原状仅要求义务人实施行为将受损的物恢复到受损以前的状态，并不涉及财产利益的转移。虽然有时恢复原状人可能为了恢复原状尔指出一定的财物，但并不是将财物转移给物权人。也就是说即使义务人会支出财物，但并不会在义务人合物权人之间形成债的关系。例如，义务人花钱将表修好，义务人支出的钱是给修表人而并未给付给物权人。义务人欲修表人之间形成的是债的关系。有学者认为义务人把钱给物权人让其自行修复的也是恢复原状的一种形式。但我认为毋宁说是损害赔偿。或许有人会认为，义务人请他人将表修好，此时义务人支出的钱虽未直接给付给物权人但是变相地转移给了物权人。因为根据利益守恒定理，义务人失去的货币利益最终还是变成其他形式而最终归于物权人。实际上这不是法学思维，而应是经济学思维。由于恢复原状根本不发生财产利益的转移，所以恢复原状请求权根本就不是债权性质的请求权。当然，虽然恢复原状请求权不是债权，但在很大程度上要适用债的规则（其实债的规则大部分是请求权的规则）。

其次，恢复原状请求权也不属于物上请求权。物上请求权非独立权利，其与物权共存共亡。恢复原状请求权是否属于物上请求权关键要看他是否也与物权共存共亡。前文已指出，物上请求权完全不具备独立性，1、不能与物权相分离而单独转让；2、物权不能与物上请求权分离而单独转让；3、物权人不能放弃物上请求权而让与无物上请求权的物权。可以肯定的是恢复原状请求权不具备前两点独立性的要求。但物权人能否放弃物上请求权而让与无恢复原状请求权的物权则需要详加研究。例如，甲将乙的名表弄坏。后乙对甲作出书面声明放弃恢复原状请求权。作出声明后，即将该标卖给丙并交付。在这种情形下，丙能否向甲行使恢复原状请求权呢？依据日常生活观念，丙不能要求加恢复原状，因为乙已经做出了放弃声明。这是基于保护信赖承诺的原则得出的结论。丙虽无恢复原状请求权，但已于丙之间所有权的转移当属有效。当然，此时丙可基于被欺诈而撤销合同或选择让乙承担质量瑕疵责任。可见，恢复原状请求权与物上请求权相比仍具有一定定程度的独立性。

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另外值得一提的是人们一般习惯从权利角度分析恢复原状请求权，而忽视了权利的对面——恢复原状义务。类推债务承担原理，恢复原状义务在经过权利人同意下可以转让给第三人，由于恢复原状请求权不属于债的关系，所以本文暂且将之称为恢复原状承担。在上例中，甲作为义务人可以征得乙同意而将恢复原状义务转让给第三人，即由第三人对乙承担修理义务。需澄清的是，甲如请第三人修理表则不属于恢复原状承担，因为此时第三人仅对甲负有修理义务而与乙无任何法律关系。而返还原物义务则无法由第三人承担，即使经过物权人同意。因为返还原物的义务人只能是物权

占有人（包括直接占有人和间接占有人），物权占有人不能在未转移占有的情况下转让返还原物的义务。其实，在无权占有的情形下，严格的讲返还原物请求权并非针对特定的主体，针对的只是无权占有人，只要无权占有人发生变化，请求权的义务主体就必须发生变化。而真正债权意义上的请求权的义务主体必须特定，虽然可以发生债务承担，但债本质上依然是对人权的一种。而返还原物请求权无论怎样都无法将其归入对人权名下，因为它并不针对特定的人。正因为债权本质上属于对人权，所以在古罗马法采禁止债务承担原则。这一原则来自于这样一个时代：在当时，人们还能强烈的感觉到债的人身特性，而且物权和债券的划分体现着一种根本的分离，以致这两个领域完全互不相干，它们之间的差别比武权和家庭法之间的差别更大得多③。至近代1804年法国民法典才允许债务承担。可见，返还原物义务由于不指向特定的人而只属于任何无权占有者，所以返还原物义务无法由无权占有人以外的第三人承担，而恢复原状义务则可以由第三人承担。当然排除妨害和消除危险义务在理论上可已经物权人同意由第三人承担，但毕竟比较少见。当然有观点可能会认为上述分析并非否认恢复原状请求权不是物上请求权，而只澄清了恢复原状义务和物上请求权对应的义务的区别，毕竟权利和义务不同。但我认为考察一种权利和他种权利的区别不能局限于纯粹的所谓权利，而应当将其放在权利义务的关系内全面分析。忽视对义务的考察恐怕会失之偏颇。

三、结论——本条的修改稿

物权法草案在38、40和41条之间强行加入39条即恢复原状请求权明显存在缺陷。因为草案这种条文编排顺序极易让人产生误解：恢复原状请求权属于物上请求权一种。既然恢复原状请求权不属于物上请求权，草案就不能在规定物上请求权体系的条文序列中插入恢复原状请求权。作为结论，本文认为未来物权法应删去草案中的39条，将恢复原状请求权规定在侵权损害赔偿请求权后。

注释：

①尹田著.物权法理论评析与思考.中国人民大学出版社.2004年版.第157页.

②张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社.2000年版.第614页.

③[意]彼得罗

彭梵得著，黄风译.罗马法教科书.中国政法大学出版

社.1992年版.第315页.

范文三：物权法第36条的利和弊

物权法第 36条的利和弊

第三十六条:造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或 者恢复原状。

:权利人可以要求损坏人采取修理、 重做、 更换或恢复原状等方式 来修 复、弥补损失。

恢复原状是指行为人导致压人之物损害后, 对之进行修复, 使其恢复原有的状态。 因此, 恢复原状请求权, 即指物权人请求对于造成其物的损害者恢复物的原状的 权利。 恢复原状的方式因不动产和动产而又区别。 对于动产损毁的, 主要采取修 理, 重作, 更换着三种方式予以补救。 对不动产造成的损害则不能使用上述方式, 而应当采取上述方式之外的其他方式。

《物权法》第 36条规定:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求 修理、重作、更换或者恢复原状。 ”根据该条规定,我们找不到关于“损害赔偿” 的物的保护方式。 这在实践中就造成很多物通过修理、 重作、 更换都是难以恢复 原状的,或者即使恢复了原状,其价值已大大降低(如文物等) ,但权利人却不 能请求损害赔偿的后果。 而从民法原理和侵权法理论上分析, 侵权人显然是应当 承担损害赔偿责任的。

第 36条没有规定“损害赔偿”的物的保护方式,但在第 37条中已作了明 确规定。在这里,让我们认真看一下《物权法》第 37条的规定:“侵害物权,造 成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。 ” 请大家注意:按第 37条规定,权利人请求损害赔偿的理由是侵权人侵害了“物 权” ,而不是侵害了“物” 。但是,很显然的, “物权”和“物”并不是同一的概 念。 “物权”是一种权利,而“物”仅是物权的客体之一。侵害了“物权” ,并 不等于侵害了“物” ;反之,侵害了“物” ,也不等于侵害了“物权” 。因此,我 们不能适用第 37条规定请求侵害人进行损害赔偿,也不能据此规定判令侵害人 进行损害赔偿。

根据上述分析,我们找不到关于毁损“物”可以请求“损害赔偿”的法条, 而在具体的案件中仍必须适用 《民法通则》 的有关规定, 这显然是一个立法缺陷。 因此,建议将《物权法》第 36条修改为:“造成不动产或者动产毁损的,权利人 可以请求修理、 重作、 更换或者恢复原状; 不能修理、 重作、 更换或者恢复原状, 或者经修理、重作、更换或者恢复原状后仍有损失的,可以请求损害赔偿。 ”或 者,将第 37条修改为:“侵害物或者物权,造成权利人损害的,权利人可以请求 损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。 ”

范文四：解读《物权法》第176条规定

《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的|法;律.教,育网\原创|，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《担保法解释》第38条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。结合这两条的规定，联结起来进行理解，就是：《担保法》第28条中“物的担保”实际上是“债务人自己提供的物的担保”，而不是“第三人提供的物的担保”。只有这样理解，才能将《担保法》第28条和《担保法解释》第38条的规定统一连贯起来。 由上述法条我们还可以看出：《物权法》和《担保法》及其司法解释就物保和人保并存时担保责任承担的规定不一致，主要体现在：在没有约定物保和人保各自的担保范围的情|法;律,教\育/网原创|况下，提供了担保的第三人承担保证责任后有权向谁追偿的问题——《物权法》176条改变了《担保法解释》第38条关于“担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额”的规定，将其最终确定为“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由此，第三人承担了保证责任后，不可以再向其他担保人要求清偿，而只能向债务人追偿，这样就在追偿的过程中省却了一道手续。 另外，《物权法》第176条的规定，更加注重了当事人的意思自治，把“当事人之间的约定”更加突显出来，彰显出其优先的地位；这样的规定就不像《担保法解释》第38条规定的那样，没有直接的“约定”字眼，而只是在后半部分规定了“没有约定或者约定不明”。由此，《物权法》第176条的规定甚好。

范文五：物权法第28条的解析

我国《物权法》第28条的解析

——以法学方法论为视角

【摘要】本学期阅读了杨仁寿先生的《法学方法论》之后，在理解和分析法条时试图用方法论去解读和衡量法条文法和立法目的之间的统一甚或差距。方法论理论的提出及其开始在中国法学界普遍被关注，法律解释学的应运而生为更正确的适用法律开辟了一条新的路径。任何的成文法存在于迅速发展的现代社会都不可避免地具有滞后性和不完善性，这于法律来说并不是最致命的，不过是对法律人尤其是裁判者提出了更高的要求：深刻透彻的理解法律并且将之正确解释、适用，这才是法律得以生存下来的活力所在。本文将从法学方法论的角度出发，对我国《物权法》第28条进行解读，试图从其立法目的为源头，探讨在实际的司法实践中如何正确的解释、适用之，以期达到立法意图，在国家利益和人民利益之间取得和谐的平衡。

【关键字】物权法第28条 立法目的 法律解释 法律文书 目的性限缩 限缩解释

【正文】

一、我国《物权法》第28条的规定以及其在整部《物权法》中的地位

1． 我国《物权法》第28条之规定

我国《物权法》第28条规定：“人民法院、仲裁委员会针对不动产所作的法律文书或人民政府针对不动产所作的征收决定，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时享有该物权，但如果需要处分该物权时，必须依照法律规定办理登记，否则处分的行为不发生物权效力。”本条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府作出的征收决定而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定。

2．《物权法》的立法精神及第28条与其之关系

物权的设立、变更、转让或者消灭，依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动．以及非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方(或者多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力，或者采取本法第25条、第26条或者第27条关于简易交付、指示交付或者占有改定等观念交付的方法替代现实交付，而完成所有权的移转。而第28条的规定则是属于非依法律行为而发生的物权变动，即是不以当事人的意思表示为要件，而是法律有意识的排除当事人的意思表示，转由国家相关的权力机关来决定物权的归属。又根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，

经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由此可以将第28条看成是《物权法》公示原则的例外。但是也不难看出，仅仅是从字面上来理解这一条规定，很容易会引起人的误解，产生疑惑感。因为物权公示公信原则已经在该法实施后深入人心，甚至成为法学专业学生脍炙人口的原则。而这条例外规定的存在，我们似乎应该从更深层面去解构它，才不至于引起误解从而不影响到它的正确适用。

二、从法学方法论出发，正确解构《物权法》第28条

1．探求法条的立法目的是前提

首先，要想正确理解并适用法律，势必是要先探求法条的立法目的。第28条之所以这样规定，是基于登记和交付占有的公示、公信力，而因人民法院或法律文书、政府的征收决定等引起的物权变动，不经登记或交付，可以直接生效的规定并非对公示原则的破坏，而是物权公示原则的补充：其一，因人民法院的法律文书、政府的征收决定引起的物权变动是依据公法进行的变动，有公权力的介入使得物权变动本身有很强的公示性，能够实现物权变动排他效力的作用，从而不必进行登记或交付而直接生效。其次，不动产登记需要得到国家专门机关的确认，过程相对复杂；动产交付也要经过一定的时间。登记和交付作为一种公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，同时也可能给当事人带来不便，不符合交易便捷性的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对自身符合公示性要求的物权变动例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以弥补公示要件严苛的缺口。再者，还应注意到《物权法》第31条对基于法院或仲裁机构制作的法律文书、政府的征收决定、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，享有不动产物权者的处分作了限制性规定：“取得不动产物权，但未经登记处分该物权的，不发生物权效力。”即是说，虽然第28条对于法律文书以及征收决定做出的物权归属予以确定，但它也非完全意义上的所有权的获取。因为完全意义上的所有权包括处分权，而第31条的规定就对第28条的规定予以限制，未经登记而对物权作出的行为不发生物权效力。这一限制使得第28条的物权取得有别于依法律行为而合法取得的物权。综合以上，我们大致可以明确此法条的立法目的，是为了保护一些不经过公权力的介入就难以获得的合法的私权利，在我国社会主义社会迅速发展但各项制度、设施仍不完善的时期，我们还是可以期待这一法条发挥出它的积极作用。

2．确定对象法条的关键语词并进行正确定义及范围划分

另外，在实务操作中，可能需要对此法条作出相应的解释的不外乎是对“法律文书”的解释了。除却那些反对该法条的规定内容的意见，比如许多人认为人民政府作出的征收规定

未必是合理的，甚至有人认为人民政府即便是做出了征收的决定，也未必都是用来服务公共利益的。本文认为这些意见可以归为对国家政策考量得当与否的问题，已经不属于对法条本身的解读范畴，所以本文在此不作论述。对于该法条本身，“法律文书”包含哪些，法律文书一般来说包括判决书、裁定书、调解书以及各种命令、通知，有意见认为此处的“法律文书”不包括调解书，而谢在全在《物权法》中明确指出调解书不应产生物权变动的效力；另外判决还包括给付判决、确认判决以及形成判决，而在此法条中又应做怎样的解释。下面举出一个真实案例，来说明第28条这一法条在适用过程中可能出现的问题。

甲因道路交通事故人身损害赔偿纠纷将乙诉至法院，经法院审理，判决乙赔偿甲各项损失10万余元。在该人身损害赔偿案件审理期间，丙以乙欠其借款为由将乙诉至法院，要求乙偿还借款15万元，在法院主持下，乙丙二人达成调解协议，内容为：“乙用自有奥迪轿车一辆折价抵偿欠丙的15万元借款，奥迪轿车归丙所有，双方债权债务一次性归于清结”。法院以调解书的形式对该调解协议进行了确认。但乙丙二人嗣后没有办理车辆过户登记（车辆下落不明，乙丙二人是否实际交付车辆无法查实）。后甲持生效判决申请执行，法院根据甲提供的财产线索对乙名下的奥迪轿车登记底档进行了冻结。在法院查封轿车底档之后，乙丙二人持调解书向执行法院提出异议，认为作为执行标的的轿车已经因抵债抵给了丙，丙是该轿车现在的所有权人，法院无权就该轿车采取强制执行措施。在此案中，乙丙二人是否存在恶意串通，以虚假合意通过诉讼规避法律的强制执行未能够查明。我们假设乙丙二人确实存在债权债务关系，诉诸法院，法院通过调解，进行以物抵债，而经过当事人双方的同意签字后，调解书即产生物权变动的效力。在这种情况下，无需通过登记或者转移标的物，奥迪轿车就为丙所有了。

本文认为，就因公权力意志而导致物权变动的场合而言，只有体现公权力意志的法律文书才具有不经登记或交付即可发生物权变动效力的正当性和必要性。如果法律文书不体现公权力意志，则根本没有进行此种制度设计（物权法第28条）的必要。此案调解书中的以物抵债协议（代物清偿合意）即便经过法院调解书的确认（因而具有一定的公权力色彩），其也仍然主要体现的是当事人的私人意志。所以不应该具有引起物权变动的效力。所以更进一步的，本文也不认为第28条规定中的“法律文书”包括调解书。“和解”在德国也是经由法官的主持而进行的，同样的情况在德国，根据德国民法典925条中关于“诉讼上的和解”的规定，基于和解而产生的物权变动也是未经过交付或登记则不引起物权变动的效力。另外在台湾，从一九五九年台上字第一三六二号判例中不难发现，台湾也确认“基于政府机关之

权利关系，并非依法律行为而取得”“既无须登记已能发生所有权之效力”的合法地位，但未有查到确认通过调解书而发生所有权转移的效力的情形。

3．运用法学方法论对《物权法》第28条进行说明解释

（1）判断第28条是否存在法律漏洞

通过以上的一些说理，本文认为应在适用《物权法》第28条时对其进行方法论的解释。“欲判断是否有漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。法律漏洞是一种‘违反计划的圆满性’”。对于第28条的规定，上文已经说明了，其目的在于为了保护一些不经过公权力的介入就难以获得的合法的私权利。确定立法者的立法意图是为法官适用、解释方法提供正当性的基础。而在诸种漏洞填补的方法中，目的性限缩以及目的性扩张具有优先的序位。对于此条文，应采用目的性限缩和限缩解释可能成为一个可斟酌的问题，本文试图从二者的异同处进行一些分析。其实，目的性限缩和限缩解释之间也存在类似之处，具体表现为：两者都需要考虑立法目的，而且其解释结论要窄于法条的字面含义。总结而言，限缩解释和目的性限缩的适用前提都是，法条字面含义过于宽泛，需要依据立法目的对其进行限制。不过，二者存在的差异也是有迹可循的：首先，限缩解释是狭义的法律解释方法，而目的性限缩是法律漏洞填补的方法。目的性限缩适用的前提之一是法律存在隐藏漏洞。而限缩解释则不适用于填补法律漏洞。其次，限缩解释是依据立法目的、立法意图的考量，对法律文本的文义的适用范围予以缩小，再适用到具体的案件中去，并且限缩解释不能损及其核心文义。在进行目的性限缩的情况下，它对法律条文含义所作的“限缩”已经损及它的核心文义，相当于进行新的立法。正如梁慧星教授所指出的，限缩解释仅在消极地限缩法条文义；目的性限缩则在积极地将不合规范意旨部分予以剔除。最后，在限缩解释的情况下，法官的自由裁量权较小，仍然要尊重立法者的价值判断结论，而在目的性限缩的情况下，法官的自由裁量权较大，已经超出了立法者的价值判断结论，赋予了法官更大的自由裁量权。

（2）确定对第28条进行限缩解释

从以上可以知道，区分目的性限缩和限缩两个方法的最大前提是判断法律是否存在漏洞。所谓漏洞，是指由于立法者在立法时未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因导致立法缺陷，存在法律漏洞的客观事实带来的直接后果就是，法官无法依据制定法中1

221 王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社，2009年版，第519页。 王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社，2009年版，第525-526页。

的特定具体规范对特定诉争案件进行裁判。据此，第28条不应该被认为是法律存在隐藏漏洞，法官并非“无法可依”，故而综合以上，本文认为法官在适用第28条时，需要对其进行限缩解释，只要将调解书排除在法条规定的“法律文书”范围之外即可。

三、法治精神的养成需要法律解释思维的建立

我国的法律日趋完善，法律资源也日益多元化，曾有学者指出，我国其实并不缺少法律，只是缺少法治精神。在良好运用法律的土壤还未彻底养成的现实下，正确的学习法律、理解法律并适用法律是我们社会迈向法治社会的关键进程。而其中正确适用法律就离不开法官正确的解释法律，法律解释是沟通立法与司法的桥梁，无解释则必将使法律规范沦为具文，最终无法形成预期的法律秩序。目前法官们的任务就是，立足于现有的法律，在实践中养成一套科学的解释方法，形成对法律文本的统一思维模式，从而保障法律的可预期性和稳定性。相信在法官们扎实的法律基础以及具有说服力说理的影响下，法律才有可能被众人所知悉，法律才能深入人心成为所谓实实在在的法律，成为“行动中的法律”。本文从个人入门级的法律解释方法理论入手，对《物权法》第28条进行剖析，认为其在适用时必须采限缩解释的方法方能达到立法者的立法目的，实现法的目的。本着对法律怀揣一颗敬重和谨慎的心，我们的法律才能细水长流。

参考文献

1． 杨仁寿：《法学方法论》，政法大学出版社，1999年版。

2． 王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社，2009年版。

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