范文一：限制加重原则限制加重原则中的估堆量刑及其救治

限制加重原则限制加重原则中的估堆量刑及其救治

限制 加重 原则 量刑

「内容提要」本文对限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑以上量刑范围的法律特征进行了分析，并与我国第一部刑法颁布实施前的估堆量刑作了比较，指出在这个范围内决定数罪应执行的刑罚，也是毫无标准的估堆量刑;剖析了因限制加重原则中的估堆量刑带来的主要弊端，提出并论证了消除这种新的估堆量刑的设想。作者认为，应该在总和刑期减其1/4以下、数刑中最高刑期加其1/3以上决定数罪应执行的刑期。

「关键词」限制加重原则/估堆量刑/弊病/设想

「正 文」

一、限制加重原则与估堆量刑

估堆量刑是1979年我国第一部刑法颁布实施前，对审判过程中数罪并罚主要方法的俗称。它是指对一人犯数罪实行并罚时，不是先对这些犯罪分别定罪量刑，再按照一定规则决定应当执行的刑罚，而是把这些犯罪视为一个整体，进行综合分析，直接决定应执行的刑罚。对数罪实行估堆量刑是在尚无统一刑法典，数罪并罚制度没有真正建立起来，法制很不健全的特殊历史条件下产生的。由于估堆量刑缺乏科学的标准，难以掌握，使法官拥有太大且没有限制的裁量权，无法保证定性准确，量刑适当，1979年颁布的第一部刑法予以废除，建立起较完备的数罪并罚制度。

我国数罪并罚采取以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则，限制加重原则是我国数罪并罚方法的主体。我国限制加重原则的主要内容是，对于一人犯数罪的犯罪分子，首先对其所犯的每个罪分别定罪量刑，然后再在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定应执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑最高不超过二十年。限制加重原则估堆量刑的明显区别是，估堆量刑视数罪为一整体，进行综合评判，直接得出数罪应执行的刑罚，从数罪到应执行的刑罚一次完成。限制加重原则则不同，它把数罪中每个犯罪严格区别开来，逐一定罪量刑，得出与数个犯罪对应的数个宣告刑，然后再按照一定规则对这些宣告刑进行法律处理，得出一个应当执行的刑期。按照限制加重原则，从数罪到应执行的刑期分为两个步骤:第一个步骤是对数个犯罪分别定罪量刑，求得与之对应的数个宣告刑;第二个步骤是对这些宣告刑进行法律处理，得出应执行的刑罚。第一个步骤与对其它单个犯罪的定罪量刑并无区别，第二个步骤则是对数个宣告刑的进一步处理，是第二次量刑，由此最终决定应执行的刑期。因此，第二步骤是区别于其它量刑方法的关键，是限制加重原则的核心。

由于估堆方法对数罪的量刑一次完成，没有对其中每个罪及其刑罚进行分解，从中很难看出数罪中每个犯罪应判处的刑罚，也无法知道应执行的刑罚是怎样得出来的，显得含糊、笼统。相比之下，适用限制加重原则，数罪中的每个罪的罪刑关系十分明朗，很大程度上克服了估堆量刑的不足，对于刑罚的执行以及决定减刑、假释、赦免等

十分便利，因而受到理论界和司法机关的推崇。

二、限制加重原则中的估堆量刑之剖析

表面上看，限制加重原则以消灭估堆量刑的姿态出现在我国数罪并罚制度中，实际上它不仅没有完全消灭估堆量刑，相反却在避免旧估堆的同时产生了新的更为隐蔽的估堆量刑。限制加重原则的第一步骤实际上是对数罪中各单个犯罪分别定罪量刑，不涉及并罚问题。其方法是依据刑法第61条的规定，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处，求得每个罪对应的宣告刑。第二步骤是对数个宣告刑进行法律处理，决定应执行的刑罚，是并罚的过程。该步骤的关键是刑法第69条规定的“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，同时也受法定管制、拘役、有期徒刑的最高刑期的限制。这个步骤中，刑法只规定了决定执行的刑期范围，在这个范围内依据什么标准决定应执行的刑罚，法律无明确规定，形成了量刑标准的盲区，完全依靠法官任意裁量，估堆决定。例如某犯因盗窃罪被判处有期徒刑5年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑7年，按照限制加重原则，应执行刑罚的选择范围是7年以上、13年以下有期徒刑，那么法官在这个范围内根据什么标准最终选择了应执行的刑期，则很不明确。如果两罪并罚合并执行的刑期为10年，人们不禁会问，法官凭什么选择了10年,为什么不选择7年、8年、9年、10年半、12年或其它呢,这实际上是限制加重原则本身隐含着量刑标准的空白，法官估堆量刑所致。

刑法第69条规定在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，“酌情

决定”执行的刑期，似乎这里的“情”就是标准，仔细研究就会发现，这里的酌情并没有实际内容，无情可酌。一种观点认为，酌情就是参酌刑法第61条规定的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度等因素。这种观点有两个致命弱点，显然不能成立。首先，它偷换概念，曲解了立法原意。刑法第61条规定的这些因素是针对单个犯罪的量刑而言的，由于单个犯罪的量刑解决的是一罪与一刑的关系，只有从犯罪本身出发，充分考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等与犯罪直接相关的因素，才能正确决定刑罚。限制加重原则的第一步骤也是如此。而刑法第69条所称“酌情决定”不是指限制加重原则的第一步骤，而是特指其第二步骤;不是由一罪确定一个执行刑，而是由数个宣告刑确定一个执行刑。产生应执行的刑罚的基础是数个宣告刑，而非数罪，应执行的刑通过数罪才与数罪发生间接关系。所以，把刑法第69条中应酌之情理解为刑法第61条列举的因素，实质上是偷梁换柱，将前者的适用前提毫无根据地移植到后者中，混淆对一罪进行量刑和对数罪实行并罚的界限，与立法原意完全不符。其次，它对同一犯罪行为重复评价。定罪量刑过程中，犯罪的性质、情节、危害程度等因素在它们赖以存在的犯罪中只能使用一次，即对同一犯罪行为不能重复评价，否则，这些因素所包含的从重、从轻和减轻处罚情节会因重复使用造成该从重的更重，该从轻减轻的更轻，歪曲已经发生的客观犯罪事实，致命定性不准，量刑失当。限制加重原则中，各单个犯罪的事实、性质、情节和危害程度等已在第一步骤中依照刑法第61条使用过一次，并由此得出了各罪的

宣告刑，第二步骤中就没有任何理由再次使用，否则就是对这些犯罪公然的重复评价，有损于这一步骤乃至整个限制加重原则的公正性与合理性。

有人认为，限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，尽管并不存在法定的可酌之情，但在此范围内如何决定应执行的刑期属法官的自由裁量权，不应产生非议。这种观点也是经不起推敲的。作者认为，法律赋予法官一定限度的自由裁量权是必要的。我国刑法分则规定的法定刑几乎都是相对确定的法定刑，法官在法定的刑种和刑度内，根据犯罪不同情况自主决定具体刑种和刑度，有助于适应千差万别的案情，公正地处理案件。表面上看，在自由裁量限度内法官是完全自由的，可以不受任何影响地决定刑种和刑度，然而这种自主并非随心所欲，法官必须依据各种具体事实和法定标准裁量，即必须在对犯罪事实、性质、情节和危害程度等充分认定和考虑的基础上依法裁量，脱离这些因素的任何裁量都无法保证其客观公正，为法律所不许。从这个角度上讲，所谓自由裁量，其实并不自由。毫无疑问，法官在限制加重原则的第一步骤可依法自由裁量，而在第二步骤，自由裁量所依本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～据的因素都已使用过，不能再次使用，根本不存在自由裁量的依据，很难谈得上自由裁量权。所以，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑期，如果不是随心所欲，当属估堆量刑无疑。

三、限制加重原则中估堆量刑的弊病

由于限制加重原则在力求克服旧估堆量刑的同时产生了新的估堆量刑，不可避免地产生一系列弊病。集中表现在以下两方面:

(一)对数罪的执行刑的决定存在很大随意性，有损于司法公正。

不论是旧估堆量刑还是限制加重原则下产生的新估堆量刑，其共同特征是没有一个统一、科学的裁量标准，法官在估堆范围内可以毫无根据、不受限制地任意裁量。在限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑罚不属于自由裁量，而是任意裁量式的估堆量刑，既无法律依据，又无资参照的标准，任由法官主观臆断，暗箱操作，其裁量出的刑罚到底有多少合理性，人们无法知道。即使发现量刑明显失当，也难以纠正，从而降低了量刑活动的透明度，损害了审判的公正与民主，同刑法的精神背道而驰。

(二)影响二审程序的顺利进行，不利于及时纠正量刑中的错误。

由于限制加重原则最终是在总和刑期和最高刑期之间估堆决定一个应执行的刑期，在上诉、抗诉等二审程序中，只要数罪中的单个犯罪不被完全推翻，总和刑期与最高刑期没有发生变化，二审法院任何情况下都无法变更一审法院的裁判的刑期;即使变更也无法律依据，除非撤销原判，发回重审或者直接重新估堆量刑。这包括两种情况:第一，总和刑期和最高刑期没有发生变化，但其中部分单个罪的刑期却发生变化。假设某犯罪分子犯盗窃罪被判有期徒刑2年，犯伤害罪被判有期徒刑6年，犯强奸罪被判有期徒刑7年，在最高刑期7年和总和刑期15年之间估堆决定应执行12年。如果二审程序中发现

盗窃罪数额认定有误，应判处有期徒刑5年，而伤害罪给被害人造成的是轻伤而非重伤，应判处有期徒刑3年，则总和刑期仍为15年，最高刑期仍为7年，二审法院明知一审法院判决错误，亦无可奈何。第二，最高刑期没有变化，而总和刑期已超过20年，其中部分单个犯罪的刑期却发生变化。假设某犯罪分子犯抢劫罪被判有期徒刑13年，犯盗窃罪被判有期徒刑9年，犯诈骗罪被判有期徒刑8年，在最高刑期13年和法定最高刑期20年之间估堆决定应执行刑期为18年。二审法院根据重新认定的事实证据，不论盗窃罪、诈骗罪的刑期如何变化，即使其中一罪被撤销，只要抢劫罪的刑期即最高刑期不变，就没有理由变更一审法院错误估堆出18年刑期。

同样，在审判监督程序中，不论最高法院对各级法院、上级法院对下级法院的提审或指令再审，还是最高法院对各级检察院、上级法院对下级检察院的抗诉以及同一法院审判委员会的处理，遇到上述情况时，与二审法院一样难以处理。

四、消除限制加重原则中估堆量刑的设想

限制加重原则中的估堆量刑与第一部刑法颁布实施前的旧估堆量刑一样，都是没有确立一个明确、统一、科学的量刑标准造成的。消除限制加重原则中的估堆量刑，关键是通过立法在这一原则的第二步骤设置一个合理的量刑标准。作者认为，立法机关在确定这一标准或范围时，不能忽视以下三个问题:首先，必须符合罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是我国刑法规定的三大基本原则之一，它要求对犯罪分子判处的刑罚必须与其犯罪的事实、性质、情节、危害程度

及其应承担的刑事责任相适应，使犯罪、刑事责任和刑罚三者之间协调统一。适用限制加重原则进行数罪并罚也必须遵循这一基本原则，做到重罪和多罪判处重刑，轻罪和少罪判处轻刑，罪责刑之间协调适应。因而，在第二步骤中确定量刑标准或范围时，必须以这一原则为指导，作到罚当其罪。其次，必须考虑限制加重原则第二步骤的特殊性。第二步骤是在第一步骤的基础上，对数个宣告刑进行法律加工，得出一个应执行的刑罚。它处理的是数个宣告刑与一个应执行的刑罚的关系，与犯罪本身无直接联系。因而，这个标准或范围只能在它直接依据的宣告刑中确定，而不能在与其只有间接联系的犯罪行为中确定。最后，刑法第61条规定的量刑时应依据的“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”等不能作为第二步骤量刑的标准。这些因素在第一步骤中对数罪分别定罪量刑时已经充分考虑和使用过，并由此得出了各罪的宣告刑;第二步骤是以数宣告刑为基础决定一个应执行的刑罚，对第二步骤而言，这些因素已经失去了量刑依据的价值。将其作为第二步骤的量刑标准，必然造成用刑失当。

作者认为，作为消除限制加重原则中估堆量刑的标准或范围，只能根据宣告刑的情况确定。限制加重原则中，决定应执行刑期的是数宣告刑的总和刑的刑期和最高刑期，在目前尚难确定新的标准的情况下，只要在这两个刑期之间划定一个不可超过的界限，法官裁量应执行刑罚的范围就可大大缩小，基本上杜绝估堆量刑。根据我国刑法有期自由刑的特征和分则规定的各罪有期自由刑的刑度，并考虑我国的刑事政策，这个界限确定在总和刑期减其1/4以下、数宣告刑中最高

刑期加其1/3以上比较合适。设总和刑期为A，最高刑期为H，则法官不能像以前那样在A以下、H以上，而只能在A,A×1/4以下、H，H×1/3以上决定应执行的刑期。例如某犯罪分子犯三罪分别被判处有期徒刑3年、5年和6年，按照限制加重原则中的估堆量刑，应在14年以下、6年以上决定应执行的刑期，其裁量范围为8年;按照作者的设想，应在14,14×1/4即10年半以下、6，6×1/3即8年以上决定应执行的刑期，其裁量范围降为2年半，基本上有效地防止了估堆量刑。这里有两个问题需要说明。

第一，即使按照作者的设想，决定应执行的刑期仍受法定最高刑期的制约，即管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。当总和刑期超过法定最高刑期时，只能在最高刑期加其1/3以上、法定最高刑期以下决定应执行的刑期。但是总和刑期里超过法定最高刑期，减其1/4后低于法定最高刑期的，仍应在该低于法定最高刑的刑期以下、最高刑期加其1/3以上决定应执行的刑期。如总和刑期为有期徒刑24年，减其1/4后为18年，低于法定最高的20年，则应在18年以下量刑。

第二，总和刑期减其1/4后低于最高刑期加其1/3的刑期，或者最高刑加其1/3后高于总和刑减其1/4后的刑期的，则重合部分为可裁量的范围。假设某犯罪分子犯两罪分别被判处有期徒刑1年半和2年半，最高刑期两年半加其1/3基本上为3年零4个月(3.3年)，总和刑期4年减其1/4为3年，低于前者，则3年零4个月以下、3年以上就是可裁量的范围。

五、结语

我国限制加重原则中的估堆量刑，是克服了第一部刑法实施前数罪并罚中普遍适用的估堆量刑的同时产生的一种新的、更为隐蔽的估堆量刑，使法官在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上拥有毫无限制的任意裁量权，是我国数罪并罚制度有待健全的表现，由此产生了种种不容忽视的弊端。作者认为，通过对刑法补充修改，使法官只能在总和刑期减其1/4以下、数刑之最高刑期加其1/3以上的范围内裁量应执行的刑期，可使法本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～官的裁量范围大大缩小，基本上杜绝限制加重原则中的估堆量刑，使数罪并罚制度进一步完善，刑事司法更加公正合理，社会主义法制更加健全。本篇论文来自www.5udoc.com,无忧文档,收集与整理，感谢原作者～/center>

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限制加重原则中的估堆量刑及其救治

【 文献号 】1-164

【原文出处】河北法学

【原刊地名】石家庄

【原刊期号】200003

【原刊页号】63～65

【分 类 号】D414

【分 类 名】刑事法学

【复印期号】200008

【 标 题 】限制加重原则中的估堆量刑及其救治

【 作 者 】刘选

【作者简介】作者单位：武汉大学法学院

【内容提要】本文对限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑以上量刑范围的法律特征

进行了分析，并与我国第一部刑法颁布实施前的估堆量刑作了比较，指出在这个范围内决定

数罪应执行的刑罚，也是毫无标准的估堆量刑；剖析了因限制加重原则中的估堆量刑带来的

主要弊端，提出并论证了消除这种新的估堆量刑的设想。 作者认为， 应该在总和刑期减其

1/4以下、数刑中最高刑期加其1/3以上决定数罪应执行的刑期。

【关 键 词】限制加重原则/估堆量刑/弊病/设想

【 正 文 】

一、限制加重原则与估堆量刑

估堆量刑是1979年我国第一部刑法颁布实施前，对审判过程中数罪并罚主要方法的俗

称。它是指对一人犯数罪实行并罚时，不是先对这些犯罪分别定罪量刑，再按照一定规则决

定应当执行的刑罚，而是把这些犯罪视为一个整体，进行综合分析，直接决定应执行的刑罚。

对数罪实行估堆量刑是在尚无统一刑法典，数罪并罚制度没有真正建立起来，法制很不健全

的特殊历史条件下产生的。由于估堆量刑缺乏科学的标准，难以掌握，使法官拥有太大且没

有限制的裁量权，无法保证定性准确，量刑适当，1979年颁布的第一部刑法予以废除，建立起较完备的数罪并罚制度。

我国数罪并罚采取以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则，限

制加重原则是我国数罪并罚方法的主体。我国限制加重原则的主要内容是，对于一人犯数罪

的犯罪分子，首先对其所犯的每个罪分别定罪量刑，然后再在总和刑期以下、数刑中最高刑

期以上酌情决定应执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑

最高不超过二十年。限制加重原则估堆量刑的明显区别是，估堆量刑视数罪为一整体，进行

综合评判，直接得出数罪应执行的刑罚，从数罪到应执行的刑罚一次完成。限制加重原则则

不同，它把数罪中每个犯罪严格区别开来，逐一定罪量刑，得出与数个犯罪对应的数个宣告

刑，然后再按照一定规则对这些宣告刑进行法律处理，得出一个应当执行的刑期。按照限制

加重原则，从数罪到应执行的刑期分为两个步骤：第一个步骤是对数个犯罪分别定罪量刑，

求得与之对应的数个宣告刑；第二个步骤是对这些宣告刑进行法律处理，得出应执行的刑罚。

第一个步骤与对其它单个犯罪的定罪量刑并无区别，第二个步骤则是对数个宣告刑的进一步

处理，是第二次量刑，由此最终决定应执行的刑期。因此，第二步骤是区别于其它量刑方法

的关键，是限制加重原则的核心。

由于估堆方法对数罪的量刑一次完成，没有对其中每个罪及其刑罚进行分解，从中很难

看出数罪中每个犯罪应判处的刑罚，也无法知道应执行的刑罚是怎样得出来的，显得含糊、

笼统。相比之下，适用限制加重原则，数罪中的每个罪的罪刑关系十分明朗，很大程度上克

服了估堆量刑的不足，对于刑罚的执行以及决定减刑、假释、赦免等十分便利，因而受到理

论界和司法机关的推崇。

二、限制加重原则中的估堆量刑之剖析

表面上看，限制加重原则以消灭估堆量刑的姿态出现在我国数罪并罚制度中，实际上它

不仅没有完全消灭估堆量刑，相反却在避免旧估堆的同时产生了新的更为隐蔽的估堆量刑。

限制加重原则的第一步骤实际上是对数罪中各单个犯罪分别定罪量刑，不涉及并罚问题。其

方法是依据刑法第61条的规定，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，

依照刑法的有关规定判处，求得每个罪对应的宣告刑。第二步骤是对数个宣告刑进行法律处

理，决定应执行的刑罚，是并罚的过程。该步骤的关键是刑法第69条规定的“在总和刑期

以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，同时也受法定管制、拘役、有期徒刑

的最高刑期的限制。这个步骤中，刑法只规定了决定执行的刑期范围，在这个范围内依据什

么标准决定应执行的刑罚，法律无明确规定，形成了量刑标准的盲区，完全依靠法官任意裁

量，估堆决定。例如某犯因盗窃罪被判处有期徒刑5年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑7

年，按照限制加重原则，应执行刑罚的选择范围是7年以上、13年以下有期徒刑， 那么法

官在这个范围内根据什么标准最终选择了应执行的刑期，则很不明确。如果两罪并罚合并执

行的刑期为10年，人们不禁会问，法官凭什么选择了10年？为什么不选择7年、8年、9

年、10年半、12年或其它呢？这实际上是限制加重原则本身隐含着量刑标准的空白，法官

估堆量刑所致。

刑法第69条规定在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，“酌情决定”执行的刑期，似

乎这里的“情”就是标准，仔细研究就会发现，这里的酌情并没有实际内容，无情可酌。一

种观点认为，酌情就是参酌刑法第61条规定的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度等因素。这种观点有两个致命弱点，显然不能成立。首先，它偷换概念，曲解了立法

原意。刑法第61条规定的这些因素是针对单个犯罪的量刑而言的，由于单个犯罪的量刑解

决的是一罪与一刑的关系，只有从犯罪本身出发，充分考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节

和对社会的危害程度等与犯罪直接相关的因素，才能正确决定刑罚。限制加重原则的第一步

骤也是如此。而刑法第69条所称“酌情决定”不是指限制加重原则的第一步骤，而是特指

其第二步骤；不是由一罪确定一个执行刑，而是由数个宣告刑确定一个执行刑。产生应执行

的刑罚的基础是数个宣告刑，而非数罪，应执行的刑通过数罪才与数罪发生间接关系。所以，

把刑法第69条中应酌之情理解为刑法第61条列举的因素，实质上是偷梁换柱，将前者的适用前提毫无根据地移植到后者中，混淆对一罪进行量刑和对数罪实行并罚的界限，与立法原

意完全不符。其次，它对同一犯罪行为重复评价。定罪量刑过程中，犯罪的性质、情节、危

害程度等因素在它们赖以存在的犯罪中只能使用一次，即对同一犯罪行为不能重复评价，否

则，这些因素所包含的从重、从轻和减轻处罚情节会因重复使用造成该从重的更重，该从轻

减轻的更轻，歪曲已经发生的客观犯罪事实，致命定性不准，量刑失当。限制加重原则中，

各单个犯罪的事实、性质、情节和危害程度等已在第一步骤中依照刑法第61条使用过一次，

并由此得出了各罪的宣告刑，第二步骤中就没有任何理由再次使用，否则就是对这些犯罪公

然的重复评价，有损于这一步骤乃至整个限制加重原则的公正性与合理性。

有人认为，限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，尽管并不存在法定的

可酌之情，但在此范围内如何决定应执行的刑期属法官的自由裁量权，不应产生非议。这种

观点也是经不起推敲的。作者认为，法律赋予法官一定限度的自由裁量权是必要的。我国刑

法分则规定的法定刑几乎都是相对确定的法定刑，法官在法定的刑种和刑度内，根据犯罪不

同情况自主决定具体刑种和刑度，有助于适应千差万别的案情，公正地处理案件。表面上看，

在自由裁量限度内法官是完全自由的，可以不受任何影响地决定刑种和刑度，然而这种自主

并非随心所欲，法官必须依据各种具体事实和法定标准裁量，即必须在对犯罪事实、性质、

情节和危害程度等充分认定和考虑的基础上依法裁量，脱离这些因素的任何裁量都无法保证

其客观公正，为法律所不许。从这个角度上讲，所谓自由裁量，其实并不自由。毫无疑问，

法官在限制加重原则的第一步骤可依法自由裁量，而在第二步骤，自由裁量所依据的因素都

已使用过，不能再次使用，根本不存在自由裁量的依据，很难谈得上自由裁量权。所以，在

总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑期，如果不是随心所欲，当属估堆量刑

无疑。

三、限制加重原则中估堆量刑的弊病

由于限制加重原则在力求克服旧估堆量刑的同时产生了新的估堆量刑，不可避免地产生

一系列弊病。集中表现在以下两方面：

（一）对数罪的执行刑的决定存在很大随意性，有损于司法公正。

不论是旧估堆量刑还是限制加重原则下产生的新估堆量刑，其共同特征是没有一个统一、

科学的裁量标准，法官在估堆范围内可以毫无根据、不受限制地任意裁量。在限制加重原则

的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑罚不属于自由裁量，而是任意裁量式

的估堆量刑，既无法律依据，又无资参照的标准，任由法官主观臆断，暗箱操作，其裁量出

的刑罚到底有多少合理性，人们无法知道。即使发现量刑明显失当，也难以纠正，从而降低

了量刑活动的透明度，损害了审判的公正与民主，同刑法的精神背道而驰。

（二）影响二审程序的顺利进行，不利于及时纠正量刑中的错误。

由于限制加重原则最终是在总和刑期和最高刑期之间估堆决定一个应执行的刑期，在上

诉、抗诉等二审程序中，只要数罪中的单个犯罪不被完全推翻，总和刑期与最高刑期没有发

生变化，二审法院任何情况下都无法变更一审法院的裁判的刑期；即使变更也无法律依据，

除非撤销原判，发回重审或者直接重新估堆量刑。这包括两种情况：第一，总和刑期和最高

刑期没有发生变化，但其中部分单个罪的刑期却发生变化。假设某犯罪分子犯盗窃罪被判有

期徒刑2年，犯伤害罪被判有期徒刑6年，犯强奸罪被判有期徒刑7年，在最高刑期7年和

总和刑期15年之间估堆决定应执行12年。如果二审程序中发现盗窃罪数额认定有误，应判

处有期徒刑5年，而伤害罪给被害人造成的是轻伤而非重伤， 应判处有期徒刑3年，则总

和刑期仍为15年，最高刑期仍为7年，二审法院明知一审法院判决错误，亦无可奈何。第

二，最高刑期没有变化，而总和刑期已超过20年，其中部分单个犯罪的刑期却发生变化。假设某犯罪分子犯抢劫罪被判有期徒刑13年，犯盗窃罪被判有期徒刑9年， 犯诈骗罪被判

有期徒刑8年，在最高刑期13年和法定最高刑期20 年之间估堆决定应执行刑期为18年。

二审法院根据重新认定的事实证据，不论盗窃罪、诈骗罪的刑期如何变化，即使其中一罪被

撤销，只要抢劫罪的刑期即最高刑期不变，就没有理由变更一审法院错误估堆出18年刑期。

同样，在审判监督程序中，不论最高法院对各级法院、上级法院对下级法院的提审或指

令再审，还是最高法院对各级检察院、上级法院对下级检察院的抗诉以及同一法院审判委员

会的处理，遇到上述情况时，与二审法院一样难以处理。

四、消除限制加重原则中估堆量刑的设想

限制加重原则中的估堆量刑与第一部刑法颁布实施前的旧估堆量刑一样，都是没有确立

一个明确、统一、科学的量刑标准造成的。消除限制加重原则中的估堆量刑，关键是通过立

法在这一原则的第二步骤设置一个合理的量刑标准。作者认为，立法机关在确定这一标准或

范围时，不能忽视以下三个问题：首先，必须符合罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是

我国刑法规定的三大基本原则之一，它要求对犯罪分子判处的刑罚必须与其犯罪的事实、性

质、情节、危害程度及其应承担的刑事责任相适应，使犯罪、刑事责任和刑罚三者之间协调

统一。适用限制加重原则进行数罪并罚也必须遵循这一基本原则，做到重罪和多罪判处重刑，

轻罪和少罪判处轻刑，罪责刑之间协调适应。因而，在第二步骤中确定量刑标准或范围时，

必须以这一原则为指导，作到罚当其罪。其次，必须考虑限制加重原则第二步骤的特殊性。

第二步骤是在第一步骤的基础上，对数个宣告刑进行法律加工，得出一个应执行的刑罚。它

处理的是数个宣告刑与一个应执行的刑罚的关系，与犯罪本身无直接联系。因而，这个标准

或范围只能在它直接依据的宣告刑中确定，而不能在与其只有间接联系的犯罪行为中确定。

最后，刑法第61条规定的量刑时应依据的“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的

危害程度”等不能作为第二步骤量刑的标准。这些因素在第一步骤中对数罪分别定罪量刑时

已经充分考虑和使用过，并由此得出了各罪的宣告刑；第二步骤是以数宣告刑为基础决定一

个应执行的刑罚，对第二步骤而言，这些因素已经失去了量刑依据的价值。将其作为第二步

骤的量刑标准，必然造成用刑失当。

作者认为，作为消除限制加重原则中估堆量刑的标准或范围，只能根据宣告刑的情况确

定。限制加重原则中，决定应执行刑期的是数宣告刑的总和刑的刑期和最高刑期，在目前尚

难确定新的标准的情况下，只要在这两个刑期之间划定一个不可超过的界限，法官裁量应执

行刑罚的范围就可大大缩小，基本上杜绝估堆量刑。根据我国刑法有期自由刑的特征和分则

规定的各罪有期自由刑的刑度，并考虑我国的刑事政策，这个界限确定在总和刑期减其1/4

以下、数宣告刑中最高刑期加其1/3以上比较合适。设总和刑期为A，最高刑期为H， 则法官不能像以前那样在A以下、H以上，而只能在A－A×1/4以下、H＋H×1/3 以上决定应执行的刑期。例如某犯罪分子犯三罪分别被判处有期徒刑3年、5年和6年， 按照限制加重原则中的估堆量刑，应在14年以下、6 年以上决定应执行的刑期，其裁量范围为8年；按照作者的设想，应在14－14×1/4即10年半以下、6＋6×1/3即8年以上决定应执行的刑期，其裁量范围降为2年半，基本上有效地防止了估堆量刑。这里有两个问题需要说明。

第一，即使按照作者的设想，决定应执行的刑期仍受法定最高刑期的制约，即管制最高

不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。当总和刑期超过法

定最高刑期时，只能在最高刑期加其1/3以上、法定最高刑期以下决定应执行的刑期。 但是总和刑期里超过法定最高刑期，减其1/4后低于法定最高刑期的， 仍应在该低于法定最高刑的刑期以下、最高刑期加其1/3以上决定应执行的刑期。 如总和刑期为有期徒刑24年，减其1/4后为18年，低于法定最高的20年，则应在18年以下量刑。

第二，总和刑期减其1/4后低于最高刑期加其1/3的刑期，或者最高刑加其1/3后高于总和刑减其1/4后的刑期的，则重合部分为可裁量的范围。假设某犯罪分子犯两罪分别被判

处有期徒刑1年半和2年半，最高刑期两年半加其1/3基本上为3年零4个月（3.3 年）， 总和刑期4 年减其1/4为3年，低于前者，则3年零4个月以下、3 年以上就是可裁量的范

围。

五、结语

我国限制加重原则中的估堆量刑，是克服了第一部刑法实施前数罪并罚中普遍适用的估

堆量刑的同时产生的一种新的、更为隐蔽的估堆量刑，使法官在总和刑期以下、数刑中最高

刑期以上拥有毫无限制的任意裁量权，是我国数罪并罚制度有待健全的表现，由此产生了种

种不容忽视的弊端。作者认为，通过对刑法补充修改，使法官只能在总和刑期减其1/4以下、数刑之最高刑期加其1/3以上的范围内裁量应执行的刑期，可使法官的裁量范围大大缩小，

基本上杜绝限制加重原则中的估堆量刑，使数罪并罚制度进一步完善，刑事司法更加公正合

理，社会主义法制更加健全。

范文三：限制加重原则中估堆量刑及其救治

限制加重原则中估堆量刑及其救治"text-align:center;"> [摘要]「内容提要」本文对限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑以上量刑范围的法律特征进行了分析，并与我国第一部刑法颁布实施前的估堆量刑作了比较，指出在这个范围内决定数罪应执行的刑罚，也是毫无标准的估堆量刑;剖析了因限制加重原则中的估堆量刑带来的主要弊端，提出并论证了消除这种新的估堆量刑的设想。作者认为，应该在总和刑期减其1/4以下、数刑中最高刑期加其1/3以上决定数罪应执行的刑期。

论文关键字: 「」限制加重原则/估堆量刑/弊病/设想

「 正 文 」

一、限制加重原则与估堆量刑

估堆量刑是1979年我国第一部刑法颁布实施前，对审判过程中数罪并罚主要方法的俗称。它是指对一人犯数罪实行并罚时，不是先对这些犯罪分别定罪量刑，再按照一定规则决定应当执行的刑罚，而是把这些犯罪视为一个整体，进行综合分析，直接决定应执行的刑罚。对数罪实行估堆量刑是在尚无统一刑法典，数罪并罚制度没有真正建立起来，法制很不健全的特殊历史条件下产生的。由于估堆量刑缺乏科学的标准，难以掌握，使法官拥有太大且没有限制的裁量权，无法保证定性准确，量刑适当，1979年颁布的第一部刑法予以废除，建立起较完备的数罪并罚制度。

我国数罪并罚采取以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则，限制加重原则是我国数罪并罚方法的主体。我国限制加重原则的主要内容是，对于一人犯数罪的犯罪分子，首先对其所犯的每个罪分别定罪量刑，然后再在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定应执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑最高不超过二十年。限制加重原则估堆量刑的明显区别是，估堆量刑视数罪为一整体，进行综合评判，直接得出数罪应执行的刑罚，从数罪到应执行的刑罚一次完成。限制加重原则则不同，它把数罪中每个犯罪严格区别开来，逐一定罪量刑，得出与数个犯罪对应的数个宣告刑，然后再按照一定规则对这些宣告刑进行法律处理，得出一个应当执行的刑期。按照限制加重原则，从数罪到应执行的刑期分为两个步骤:第一个步骤是对数个犯罪分别定罪量刑，求得与之对应的数个宣告刑;第二个步骤是对这些宣告刑进行法律处理，得出应执行的刑罚。第一个步骤与对其它单个犯罪的定罪量刑并无区别，第二个步骤则是对数个宣告刑的进一步处理，是第二次量刑，由此最终决定应执行的刑期。因此，第二步骤是区别于其它量刑方法的关键，是限制加重原则的核心。

由于估堆方法对数罪的量刑一次完成，没有对其中每个罪及其刑罚进行分解，从中很难看出数罪中每个犯罪应判处的刑罚，也无法知道应执行的刑罚是怎样得出来的，显得含糊、笼统。相比之下，适用限制加重原则，数罪中的每个罪的罪刑关系十分明朗，很大程度上克服了估堆量刑的不足，对于刑罚的执行以及决定减刑、假释、赦免等十分便利，因而受到理论界和司法机关的推崇。

二、限制加重原则中的估堆量刑之剖析

表面上看，限制加重原则以消灭估堆量刑的姿态出现在我国数罪并罚制度中，实际上它不仅没有完全消灭估堆量刑，相反却在避免旧估堆的同时产生了新的更为隐蔽的估堆量刑。限制加重原则的第一步骤实际上是对数罪中各单个犯罪分别定罪量刑，不涉及并罚问题。其方法是依据刑法第61条的规定，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处，求得每个罪对应的宣告刑。第二步骤是对数个宣告刑进行法律处理，决定应执行的刑罚，是并罚的过程。该步骤的关键是刑法第69条规定的“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，同时也受法定管制、拘役、有期徒刑的最高刑期的限制。这个步骤中，刑法只规定了决定执行的刑期范围，在这个范围内依据什么标准决定应执行的刑罚，法律无明确规定，形成了量刑标准的盲区，完全依靠法官任意裁量，估堆决定。例如某犯因盗窃罪被判处有期徒刑5年，犯故意伤害罪被判处有期徒刑7年，按照限制加重原则，应执行刑罚的选择范围是7年以上、13年以下有期徒刑， 那么法官在这个范围内根据什么标准最终选择了应执行的刑期，则很不明确。如果两罪并罚合并执行的刑期为10年，人们不禁会问，法官凭什么选择了10年,为什么不选择7年、8年、9年、10年半、12年或其它呢,这实际上是限制加重原则本身隐含着量刑标准的空白，法官估堆量刑所致。

刑法第69条规定在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，“酌情决定”执行的刑期，似乎这里的“情”就是标准，仔细研究就会发现，这里的酌情并没有实际内容，无情可酌。一种观点认为，酌情就是参酌刑法第61条规定的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度等因素。这种观点有两个致命弱点，显然不能成立。首先，它偷换概念，曲解了立法原意。刑法第61条规定的这些因素是针对单个犯罪的量刑而言的，由于单个犯罪的量刑解决的是一罪与一刑的关系，只有从犯罪本身出发，充分考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等与犯罪直接相关的因素，才能正确决定刑罚。限制加重原则的第一步骤也是如此。而刑法第69条所称“酌情决定”不是指限制加重原则的第一步骤，而是特指其第二步骤;不是由一罪确定一个执行刑，而是由数个宣告刑确定一个执行刑。产生应执行的刑罚的基础是数个宣告刑，而非数罪，应执行的刑通过数罪才与数罪发生间接关系。所以，把刑法第69条中应酌之情理解为刑法第61条列举的因素，实质上是偷梁换柱，将前者的适用前提毫无根据地移植到后者中，混淆对一罪进行量刑和对数罪实行并罚的界限，与立法原意完全不符。其次，它对同一犯罪行为重复评价。定罪量刑过程中，犯罪的性质、情节、危害程度等因素在它们赖以存在的犯罪中只能使用一次，即对同一犯罪行为不能重复评价，否则，这些因素所包含的从重、从轻和减轻处罚情节会因重复使用造成该从重的更重，该从轻减轻的更轻，歪曲已经发生的客观犯罪事实，致命定性不准，量刑失当。限制加重原则中，各单个犯罪的事实、性质、情节和危害程度等已在第一步骤中依照刑法第61条使用过一次，并由此得出了各罪的宣告刑，第二步骤中就没有任何理由再次使用，否则就是对这些犯罪公然的重复评价，有损于这一步骤乃至整个限制加重原则的公正性与合理性。 有人认为，限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，尽管并不存在法定的可酌之情，但在此范围内如何决定应执行的刑期属法官的自由裁量权，

不应产生非议。这种观点也是经不起推敲的。作者认为，法律赋予法官一定限度的自由裁量权是必要的。我国刑法分则规定的法定刑几乎都是相对确定的法定刑，法官在法定的刑种和刑度内，根据犯罪不同情况自主决定具体刑种和刑度，有助于适应千差万别的案情，公正地处理案件。表面上看，在自由裁量限度内法官是完全自由的，可以不受任何影响地决定刑种和刑度，然而这种自主并非随心所欲，法官必须依据各种具体事实和法定标准裁量，即必须在对犯罪事实、性质、情节和危害程度等充分认定和考虑的基础上依法裁量，脱离这些因素的任何裁量都无法保证其客观公正，为法律所不许。从这个角度上讲，所谓自由裁量，其实并不自由。毫无疑问，法官在限制加重原则的第一步骤可依法自由裁量，而在第二步骤，自由裁量所依据的因素都已使用过，不能再次使用，根本不存在自由裁量的依据，很难谈得上自由裁量权。所以，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑期，如果不是随心所欲，当属估堆量刑无疑。

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三、限制加重原则中估堆量刑的弊病

由于限制加重原则在力求克服旧估堆量刑的同时产生了新的估堆量刑，不可避免地产生一系列弊病。集中表现在以下两方面:

(一)对数罪的执行刑的决定存在很大随意性，有损于司法公正。 不论是旧估堆量刑还是限制加重原则下产生的新估堆量刑，其共同特征是没有一个统一、科学的裁量标准，法官在估堆范围内可以毫无根据、不受限制地任意裁量。在限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定应执行的刑罚不属于自由裁量，而是任意裁量式的估堆量刑，既无法律依据，又无资参照的标准，任由法官主观臆断，暗箱操作，其裁量出的刑罚到底有多少合理性，人们无法知道。即使发现量刑明显失当，也难以纠正，从而降低了量刑活动的透明度，损害了审判的公正与民主，同刑法的精神背道而驰。 (二)影响二审程序的顺利进行，不利于及时纠正量刑中的错误。 由于限制加重原则最终是在总和刑期和最高刑期之间估堆决定一个应执行的刑期，在上诉、抗诉等二审程序中，只要数罪中的单个犯罪不被完全推翻，总和刑期与最高刑期没有发生变化，二审法院任何情况下都无法变更一审法院的裁判的刑期;即使变更也无法律依据，除非撤销原判，发回重审或者直接重新估堆量刑。这包括两种情况:第一，总和刑期和最高刑期没有发生变化，但其中部分单个罪的刑期却发生变化。假设某犯罪分子犯盗窃罪被判有期徒刑2年，犯伤害罪被判有期徒刑6年，犯强奸罪被判有期徒刑7年，在最高刑期7年和总和刑期15年之间估堆决定应执行12年。如果二审程序中发现盗窃罪数额认定有误，应判处有期徒刑5年，而伤害罪给被害人造成的是轻伤而非重伤， 应判处有期徒刑3年，则总和刑期仍为15年，最高刑期仍为7年，二审法院明知一审法院判决错误，亦无可奈何。第二，最高刑期没有变化，而总和刑期已超

过20年，其中部分单个犯罪的刑期却发生变化。假设某犯罪分子犯抢劫罪被判有期徒刑13年，犯盗窃罪被判有期徒刑9年， 犯诈骗罪被判有期徒刑8年，在最高刑期13年和法定最高刑期20 年之间估堆决定应执行刑期为18年。二审法院根据重新认定的事实证据，不论盗窃罪、诈骗罪的刑期如何变化，即使其中一罪被撤销，只要抢劫罪的刑期即最高刑期不变，就没有理由变更一审法院错误估堆出18年刑期。

同样，在审判监督程序中，不论最高法院对各级法院、上级法院对下级法院的提审或指令再审，还是最高法院对各级检察院、上级法院对下级检察院的抗诉以及同一法院审判委员会的处理，遇到上述情况时，与二审法院一样难以处理。 四、消除限制加重原则中估堆量刑的设想

限制加重原则中的估堆量刑与第一部刑法颁布实施前的旧估堆量刑一样，都是没有确立一个明确、统一、科学的量刑标准造成的。消除限制加重原则中的估堆量刑，关键是通过立法在这一原则的第二步骤设置一个合理的量刑标准。作者认为，立法机关在确定这一标准或范围时，不能忽视以下三个问题:首先，必须符合罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是我国刑法规定的三大基本原则之一，它要求对犯罪分子判处的刑罚必须与其犯罪的事实、性质、情节、危害程度及其应承担的刑事责任相适应，使犯罪、刑事责任和刑罚三者之间协调统一。适用限制加重原则进行数罪并罚也必须遵循这一基本原则，做到重罪和多罪判处重刑，轻罪和少罪判处轻刑，罪责刑之间协调适应。因而，在第二步骤中确定量刑标准或范围时，必须以这一原则为指导，作到罚当其罪。其次，必须考虑限制加重原则第二步骤的特殊性。第二步骤是在第一步骤的基础上，对数个宣告刑进行法律加工，得出一个应执行的刑罚。它处理的是数个宣告刑与一个应执行的刑罚的关系，与犯罪本身无直接联系。因而，这个标准或范围只能在它直接依据的宣告刑中确定，而不能在与其只有间接联系的犯罪行为中确定。最后，刑法第61条规定的量刑时应依据的“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”等不能作为第二步骤量刑的标准。这些因素在第一步骤中对数罪分别定罪量刑时已经充分考虑和使用过，并由此得出了各罪的宣告刑;第二步骤是以数宣告刑为基础决定一个应执行的刑罚，对第二步骤而言，这些因素已经失去了量刑依据的价值。将其作为第二步骤的量刑标准，必然造成用刑失当。

作者认为，作为消除限制加重原则中估堆量刑的标准或范围，只能根据宣告刑的情况确定。限制加重原则中，决定应执行刑期的是数宣告刑的总和刑的刑期和最高刑期，在目前尚难确定新的标准的情况下，只要在这两个刑期之间划定一个不可超过的界限，法官裁量应执行刑罚的范围就可大大缩小，基本上杜绝估堆量刑。根据我国刑法有期自由刑的特征和分则规定的各罪有期自由刑的刑度，并考虑我国的刑事政策，这个界限确定在总和刑期减其1/4以下、数宣告刑中最高刑期加其1/3以上比较合适。设总和刑期为A，最高刑期为H， 则法官不能像以前那样在A以下、H以上，而只能在A,A×1/4以下、H，H×1/3 以上决定应执行的刑期。例如某犯罪分子犯三罪分别被判处有期徒刑3年、5年和6年， 按照限制加重原则中的估堆量刑，应在14年以下、6 年以上决定应执行的刑期，其裁量范围为8年;按照作者的设想，应在14,14×1/4即10

年半以下、6，6×1/3即8年以上决定应执行的刑期，其裁量范围降为2年半，基本上有效地防止了估堆量刑。这里有两个问题需要说明。

第一，即使按照作者的设想，决定应执行的刑期仍受法定最高刑期的制约，即管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。当总和刑期超过法定最高刑期时，只能在最高刑期加其1/3以上、法定最高刑期以下决定应执行的刑期。 但是总和刑期里超过法定最高刑期，减其1/4后低于法定最高刑期的， 仍应在该低于法定最高刑的刑期以下、最高刑期加其1/3以上决定应执行的刑期。 如总和刑期为有期徒刑24年，减其1/4后为18年，低于法定最高的20年，则应在18年以下量刑。

第二，总和刑期减其1/4后低于最高刑期加其1/3的刑期，或者最高刑加其1/3后高于总和刑减其1/4后的刑期的，则重合部分为可裁量的范围。假设某犯罪分子犯两罪分别被判处有期徒刑1年半和2年半，最高刑期两年半加其1/3基本上为3年零4个月(3.3 年)， 总和刑期4 年减其1/4为3年，低于前者，则3年零4个月以下、3 年以上就是可裁量的范围。

五、结语

我国限制加重原则中的估堆量刑，是克服了第一部刑法实施前数罪并罚中普遍适用的估堆量刑的同时产生的一种新的、更为隐蔽的估堆量刑，使法官在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上拥有毫无限制的任意裁量权，是我国数罪并罚制度有待健全的表现，由此产生了种种不容忽视的弊端。作者认为，通过对刑法补充修改，使法官只能在总和刑期减其1/4以下、数刑之最高刑期加其1/3以上的范围内裁量应执行的刑期，可使法官的裁量范围大大缩小，基本上杜绝限制加重原则中的估堆量刑，使数罪并罚制度进一步完善，刑事司法更加公正合理，社会主义法制更加健全。

范文四：对数罪并罚中限制加重原则的思考

2010年12月 法制与经济 NO(12。2010

FAZHlYUJINGJI(Cumulatively，NO(261) (总第261期)

对数罪并罚中限制加重原则的思考 廖菁 (广州市萝岗区人民检察院公诉科。广东广州510520) 现公正的需要。 喃 要】本文对我国数罪并罚中的限制加重原则从必要 性、公正性、产生的刑罚效果，以及影响其适用 然而，如果对有期徒刑不加限制，此时有期徒刑已经在实 的相关刑罚制度 方面，思考限制加重原则的利弊，尝试作出一个客观的评价。 质上与无期徒刑没有什么两样了。如果因为一人犯数罪，判决 决定执行名为有期徒刑，但是实际上等同于无期徒刑，这种“名 【关键字】数罪并罚;限制加重原则;刑罚

不符实”的判决的严肃性与公正性足值得怀疑的。对有期徒刑

设定一个上限足各国普遍的作法，当合并处罚出现超过上限 数罪并罚是指对一人犯数罪进行合并处罚，根据并罚所依 时，有的国家还作出了提高刑种的例外规定，比如意大利规定， 据原则的不同，一般分为吸收原则、并科原则、限制加重原则。 当数个24年以上有期自由刑并罚时，可适用一个终身自由刑。 通观世界各国，只采用上述一种原则的国家几乎没有，而是普 从罪责刑相适应的原则上来看，由于犯罪人犯数罪反映其社会 遍地混合使用，因此这种方式又称为“折衷原则”。我国足采“折 恶性之大，人身危险性之强，对其判处更重的刑罚显然是合理 衷原则”的国家之一，吸收原则适用于数罪中有一罪被判处无 的。然而，这是在法官经过裁量后在判决中作出的—个刑罚的 期徒刑或者死刑;并科原则适用于主刑与附加刑，以及附加刑 决定，而实际执行的也是该种刑罚，并不会导致“名不符实”。所 之间的并罚;而限制加重原则的适用前提是:第一，数罪被判处 以，在我国对数罪并罚没有规定可以提高刑种的前提下，对管同种自由刑;第二，适用自由刑中的管制、拘役或者有期徒刑。 制、拘役和有期徒刑的刑期设定最高限制仍是必要的。 一、限制加重原则的含义 (二)限制加重原则的公正性 限制加重原则，是指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最刑罚的公正性就是罪责刑相适应，具体到数罪并罚当中还 重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。 应当是“一罪一罚，数罪数罚”，只有行为人的每一个犯罪行为 限制加重，顾名思义，有两重意思，一是加重，二是限制，仅有加

都受到法律的制裁，犯罪人无法享受其犯罪收益，这样的刑罚 重或者仅有限制都不符合本意。各国立法对如何加重如何限制 才符合公正的要求。 有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的都作出了不同的规定。《日本刑法典》第47条规定:“并合罪中 限制加重原则是在对犯罪人的数罪分别定罪量刑的基础 犯罪时，应将最重的 上，再依据法律的规定在刑期上限和下限之间决定执行刑期 罪所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑期;但不 的，因此限制加重原则的运用过程能够体现“一罪一罚，数罪数 得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总和”。我国刑法典 罚”。显然，一人犯数罪严重于一人犯一罪，而限制加重原则第69条规定:“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌 是 先有加重再有限制，限制是加重基础上的限制，所以限制加 情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不也符合“罪轻刑轻，罪重刑重”，从这个角度考察，限制加重 重 能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”可见我国的限制是符合公正原则的。 原则 加重原则有两重限制——总和刑期和最高限额;总和刑期高于 然而，限制加重终究不同于并科，限制加重意味着限制后 最高限额，以最高限额为限，最高限额高于总和刑期，以总和刑 的刑期从量上少于数个刑期的直接相加的总和。一般认为，限 期为限。 制加重原则克服了并科原则的弊端，保障了刑罚的实际执行能 二、对限制加重的思考 力。诚然，刑罚之所以是最严厉的责任承担方式足因为刑罚限限制加重原则是法院对一人犯数罪裁量刑罚时所依据的 制或者剥夺人身最基本的权利——自由与生命，这两种权利都 原则，是法院行使刑罚权的具体表现。量刑是刑罚权行使的关 具有人身依附性，所谓的“人在权利在，人亡权利亡”，因此刑事 键环节，良好的量刑制度有利于刑罚目的的实现，而刑罚所遵 责任不可能脱离承担主体而存在，如果刑罚的刑期超过了人的 循的公正原则也制约着量刑制度的设置。 生命界限，超出部分没有了承担主体，这部分的刑事责任就变 (一)限制加重原则中限制的必要巨 得虚无，刑罚也变得失去意义。但同时，也有相反的观点认为， 限制加重原则中的限制是与并科原则的最大区别所在，并 刑事责任的大小不应该以生命的长短来限制，刑事责任越大， 科原则将各罪的刑罚直接相加决定执行的刑期而不设任何的 犯罪人承担的刑罚期限就越长，并且不应该限制。@ 上限。犯数罪显然比犯一罪更为人们追求的安定、有序的社会 笔者认为，数罪并罚中的限制加重原则是刑罚裁量问题，所不容，罪数越多社会对其否定性的谴责就越大，刑罚自然也 而刑罚的实际执行可能性是刑罚执行方面的问题。刑罚裁量与 应该越重，这是谁都不会否定的公正要求。诚然，并科原则使犯 刑罚的执行是刑罚适用当中两个既有区别又有联系的方面和 罪人必须在完完全全地承担其所犯的每一个犯罪被判处的刑

过程。首先，刑罚裁量与刑罚执行是国家刑罚权行使中前后衔 罚后才能从刑事追究中解除出来;而限制加重则使得犯罪人无 接了两个阶段，先有裁量再有执行，裁量是执行的前提和依据， 论犯多少个有期徒刑的犯罪 (从理论上作一个极端的假设)，其

而刑罚的执行过程也有相对的独立性，比如根据罪犯的改造情 徒刑总会有期，而且这种有期在一般的情形下都足犯罪人在有况或者法定的情形予以减刑或者假释，从而实际执行的刑期与 生之年能够盼到的。因此，从表面上看，并科比限制加重更能体’

万方数据

判决裁量的刑期不同。另外，刑罚裁萤依据的基本原则是罪责 将犯罪行为的发生次数作为该罪量刑的法定加重情节，而不将

数个犯罪行为分别独立成罪，比如刑法第236条强奸罪将 原刑相适应，而执行的原则包括教育性原则、经济性原则、人道性 强奸妇女、幼女多人的作为法定加重情节，判处十年以上:有期 则、个别化原则和社会化原则。据此，从裁量依据的罪责刑相 徒刑、无期徒刑或者死刑;又比如刑法典第263条抢劫罪将 适应原则评判，限制加重原则不及并科原则来得彻底;另一方 次抢劫定位法定加重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或 多 面，按照客观规律明显不能执行完全的刑罚裁量又将影响刑罚 者死刑。与此相似的还有将数次违法犯罪数额进行累计再以一 的严肃性，限制加重作为裁量原则较好地避免了此项问题。因 此可以说，限制加重原则既有利也有弊，其基本符合公正原则， 罪定罪处罚的规定，比如偷税罪、走私罪和贪污受贿罪等等，有 力打击该类严重又多发的犯罪。 维护了刑罚的实际执行可能性，但也牺牲了部分的公正。 (三)限制加重原则与预防犯罪 除此之外，限制加重原则的适用还局限于数罪皆被分别判 处相同类型的特定自由刑而并罚的情形，一旦有一罪被判处无 则给普遍认为，预防犯罪是刑罚的目的之一。因为限制加重原 期徒刑以上，限制加重原则就要让位于吸收原则;另一方面，当 刑罚加上了一个最高限制，所以限制加重也面临着一个挑 战，限制会否刺激罪数的增加。有观点认为，当数罪中部分罪名 数罪当中有部分犯罪只需判处单独适用附加刑时，主刑与附加

刑之间采取并科原则。因此，假若数罪当中罪重并不均匀， 的有期徒刑总和刑期等于或者超过有期徒刑的上限即20年 刑罚时，判决的刑期不能再高于20年，那么数罪中的其余罪名对判 差异较大，限制加重原则的适用是受到限制的。 决的刑期不再 由此可以得出。一方面对限制加重原则的评价应该置于整 产生任何作用，这样，多犯几个罪可能与少犯几 个刑罚制度当中进行，考虑其适用的范围与受制的因素;另一 个罪的最终判决刑期是一样的，必然助长犯罪人犯罪之心。o诚 方面，正是基于限制加重原则适用的前提与范围，限制加重原 然，这将使限制加重原则处于一种尴尬的境地。 然而，限制的这般景遇却未必能够通过不限制来解决。假 则的弊端能够得到一定的限制，从而减低不公正产生的可能与 程度。 形:当犯罪人所犯数罪的刑罚期限已经足以使其终身在若对数罪直接相加以总和刑期进行处罚，有可能出现这样的情 牢狱度 过或者甚至超过生命承受界限的时候，犯罪人多犯—个罪与少 【注释】 犯—个罪在刑期上已经没有多大的实质差异，犯罪人把心一横 ???程宗璋:《数罪并罚原则的比较研究>、<承德民族职业技术 —错再错，同样可能刺激犯罪的增长。="" 学院学报)，2001年第1期，p23-29运用限制加重原则进行数罪并罚，必然得到比犯一罪更重=""><><法 的刑罚判决，对预防犯罪、犯数罪具有的预防作用是不容否定="" 学家茶座)，山东人民出版社，第2辑，p46-49="" 的。尽管在极少数的情形下，限制加重中存在一定的不足，然而="" 解决的根本之路并不在与取消限制，而是有待进一步的探讨和="" 【参考文献】="" 研究。="" (四)罪数规定与法定刑对限制加重原则的影响="" 1(马克昌(刑罚通论(武汉大学出版社(1999(对限制加重原则的评价不能脱离其发挥作用的领域。限制="" 2(任江海(数罪并罚之限制加重原则的适用及立法完善(湘潭大学="" 加重原则是数罪并罚中裁量刑罚的主要原则，数罪并罚是它被="" 社会科学学报(2002。(5):150="" —152(适用的前提。因此，比较国内外限制加重原则及其效果，应该考="" 3(程宗璋(数罪并罚原则的比较研究(承德民族职业技术学院学报(="" 虑各国对罪数的不同界定对限制加重原则适用范围与适用效="" 2001，(1):23—="" 29(果的影响。="">

同时，法定刑对罪数的影响也在一定程度上减少了限制加 【作者简介】廖菁，广州市萝岗区检察院公诉科。 重原则被适用的机会。我国刑法典对于严重和多发犯罪，往往

【上接第26页】

其次，检察官的职业伦理，他在职业行为和日常行为中应 求，有不同于普通事业的高尚情操。要以“嚼褥草根成大业，励 精图治展宏图”的风骨，清心寡欲，淡泊名利，不贪赃桩法，不徇 当保持怎样的风范，他与同事、律师、法官之间应保持怎样的关 系，他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定，尤 私舞弊，不畏权曲法，能够以小见大，从平凡中见不朽。由细小 其是怎样在中国这个特殊的文化环境中树立检察官公正和中 中见伟奇，在办理案件中不受其他外界的干扰和影响，具有独 立的职业形象。从这个意义上说，在推进检察官职业化建设的 立办案和独立思考精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析 过程中，应当把形象公正也纳入到司法公正这个理念中来，形 和处理问题的能力，有一种“壁立千仞，无欲则刚”、“玉可碎而 象公正的核心是:超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。检察官

不改其白，竹可焚而不毁其节”之美。 应当成为现代司法理念的最先接受者和实践者，在努力完成司 法理念转变的同时，还必 检察官，作为神圣法律的守护者之一，其魅力同样足一种 须完成个人品格上的匕跃。如果一名吸引人的力量。检察官只懂得司法理论，但个人品格存在缺陷。终难树立起现

代司法理念。作为手握侦查权、公诉权的人民检察官，既是时代

的明镜又是人伦的典范，肩负着特殊的使命，应该有更高的要 【作者简介1(-I-云翔。广州市萝岗区人民检察万方数据 院。 28

范文五：限制加重原则中 估堆量刑及其救治.doc

限制加重原则中估堆量刑及其救治

「内容提要」本文对限制加重原则的总和刑期以下、数刑中最高刑以上量刑范围,的法律特征进行了分析～并充与我国第一部刑法颁布实施桉前的估堆量刑作了比较～指贞出在这个范围内决定数罪应犷执行的刑罚～也是毫无标准鸣的估堆量刑,剖析了因限制虞加重原则中的估堆量刑带来咖的主要弊端～提出并论证了 消除这种新的估堆量刑的设?想。作者认为～应该在总和轳刑期减其1/4以下、数刑牿中最高刑期加其1/3以上褐决定数罪应执行的刑期。编袋辑。

「关键词」限制加重 原则/估堆量刑/弊病/设击想

「正 文」

一、限制踪加重原则与估堆量刑

估堆 量刑是1979年我国第一雀部刑法颁布实施前～对审判鲺过程中数罪并罚主要方法的食俗称。它是指对一人犯数罪噱实行并罚时～不是先对这些帘犯罪分别定罪量刑～再按照垴一定规则决定应当执行的刑厝罚～而是把这些犯罪视为一恳个整体～进行综合分析～直茯接决定应执行的刑罚。对数苌罪实行估堆量刑是在尚无统檩一刑法典～数罪并罚制度没蓉有真正建立起来～法制很不闯健全的特殊历史条件下产生恪的。由于估堆量刑缺乏科学 的标准～难以掌握～使法官家拥有太大且没有限制的裁量襁权～无法保证定性准确～量裾刑适当～1979年颁布的拿第一部刑法予以废除～建立,起较完备的数罪并罚制度。

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我国数罪并罚采取以限制加茈重原则为主～以吸收原则和?并科原则为补充的折衷原则俄～限制加重原则是我国数罪傥并罚方法的主体。我国限制颉加重原则的主要内容是～对雹于一人犯数罪的犯罪分子～湮首先对其所犯的每个罪分别 定罪量刑～然后再在总和刑尹期以下、数刑中最高刑期以が上酌情决定应执行的刑期～蚰但是管制最高不超过三年～巷拘役最高不超过一年～有期摊徒刑最高不超过二十年。限蚓制加重原则估堆量刑的明显 区别是～估堆量刑视数罪为 一整体～进行综合评判～直怛接得出数罪应执行的刑罚～ 从数罪到应执行的刑罚一次紧完成。限制加重原则则不同钼～它把数罪中每个犯罪严格尽区别开来～逐一定罪量刑～?得出与数个犯罪对应的数个 宣告刑～然后再按照一定规撇则对这些宣告刑进行法律处酶理～得出一个应当执行的刑葙期。按照限制加重原则～从珥数罪到应执行的刑期分为两沿个步骤:第一个步骤是对数贝个犯罪分别定罪量刑～求得氚与之对应的数个宣告刑,第浞二个步骤是对这些宣告刑进宝行法律处理～得出应执行的抓刑罚。第一个步骤与对其它喙单个犯罪的定罪量刑并无区脚别～第二个步骤则是对数个粱宣告刑的进一步处理～是第,二次量刑～由此最终决定应逝执行的刑期。因此～第二步棕骤是区别于其它量刑方法的犭关键～是限制加重原则的核纲心。

由于估堆方法对数罪殒的量刑一次完成～没有对其」中每个罪及其刑罚进行分解栌～从中很难看出数罪中每个绒犯罪应判处

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的刑罚～也无法か知道应执行的刑罚是怎样得秩出来的～显得含糊、笼统。弁相比之下～适用限制加重原槛则～数罪中的每个罪的罪刑?关系十分明朗～很大程度上乏克服了估堆量刑的不足～对制于刑罚的执行以及决定减刑 、假释、赦免等十分便利～ 因而受到理论界和司法机关,的推崇。

二、限制加重原酹则中的估堆量刑之剖析

表 面上看～限制加重原则以消仇灭估堆量刑的姿态出现在我埏国数罪并罚制度中～实际上 它不仅没有完全消灭估堆量 刑～相反却在避免旧估堆的闷同时产生了新的更为隐蔽的о估堆量刑。限制加重原则的缂第一步骤实际上是对数罪中鱿各单个犯罪分别定罪量刑～偈不涉及并罚问题。其方法是吭依据刑法第61条的规定～ 根据犯罪的事实、犯罪的性呲质、情节和对社会的危害程颦度～依照刑法的有关规定判薹处～求得每个罪对应的宣告闼刑。第二步骤是对数个宣告嘁刑进行法律处理～决定应执壕行的刑罚～是并罚的过程。忭该步骤的关键是刑法第69雀条规定的“在总和刑期以下噩、数刑中最高刑期以上～酌 情决定执行的刑期”～同时藐也受法定管制、拘役、有期て徒刑的最高刑期的限制。这肜个步骤中～刑法只规定了决巾定执行的刑期范围～在这个飙范围内依据什么标准决定应麻执行的刑罚～法律无明确规驱定～形成了量刑标准的盲区 ～完全依靠法官任意裁量～谦估堆决定。例如某犯因盗窃裂罪被判处有期徒刑5年～犯 故意伤害罪被判处有期徒刑铄7年～按照限制加重原则～镐应执行刑罚

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的选择范围是7阴年以上、13年以下有期徒 刑～那么法官在这个范围内 根据什么标准最终选择了应赐执行的刑期～则很不明确。绳如果两罪并罚合并执行的刑毅期为10年～人们不禁会问缔～法官凭什么选择了10年恃,为什么不选择7年、8年 、9年、10年半、12年枞或其它呢,这实际上是限制孓加重原则本身隐含着量刑标逶准的空白～法官估堆量刑所锣致。

刑法第69条规定在嵌总和刑期以下、数刑中最高毕刑期以上～“酌情决定”执冼行的刑期～似乎这里的“情 ”就是标准～仔细研究就会つ发现～这里的酌情并没有实遥际内容～无情可酌。一种观镉点认为～酌情就是参酌刑法纸第61条规定的犯罪事实、嫘犯罪性质、情节和对于社会镤的危害程度等因素。这种观 点有两个致命弱点～显然不投能成立。首先～它偷换概念 ～曲解了立法原意。刑法第 61条规定的这些因素是针猊对单个犯罪的量刑而言的～列由于单个犯罪的量刑解决的砜是一罪与一刑的关系～只有撂从犯罪本身出发～充分考虑蹭犯罪的事实、犯罪的性质、粮情节和对社会的危害程度等?与犯罪直接相关的因素～才抵能正确决定刑罚。限制加重磊原则的第一步骤也是如此。洼而刑法第69条所称“酌情～决定”不是指限制加重原则镰的第一步骤～而是特指其第 二步骤,不是由一罪确定一劫个执行刑～而是由数个宣告嗒刑确定一个执行刑。产生应堇执行的刑罚的基础是数个宣暧告刑～而非数罪～应执行的宋刑通过数罪才与数罪发生间庑接关系。所以～把刑法第6芹9条中应酌之情理解为刑法憬第61条

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列举的因素～实质邯上是偷梁换柱～将前者的适寅用前提毫无根据地移植到后功者中～混淆对一罪进行量刑 和对数罪实行并罚的界限～ē与立法原意完全不符。其次告～它对同一犯罪行为重复评疸价。定罪量刑过程中～犯罪嗉的性质、情节、危害程度等 因素在它们赖以存在的犯罪轿中只能使用一次～即对同一 犯罪行为不能重复评价～否渴则～这些因素所包含的从重吕、从轻和减轻处罚情节会因暹重复使用造成该从重的更重怄～该从轻减轻的更轻～歪曲掺已经发生的客观犯罪事实～ 致命定性不准～量刑失当。望限制加重原则中～各单个犯颥罪的事实、性质、情节和危?害程度等已在第一步骤中依サ照刑法第61条使用过一次溥～并由此得出了各罪的宣告谦刑～第二步骤中就没有任何芡理由再次使用～否则就是对讨这些犯罪公然的重复评价～撵有损于这一步骤乃至整个限 制加重原则的公正性与合理膦性。

有人认为～限制加重菔原则的总和刑期以下、数刑谘中最高刑期以上～尽管并不?存在法定的可酌之情～但在茈此范围内如何决定应执行的ぬ刑期属法官的自由裁量权～骄不应产生非议。这种观点也傧是经不起推敲的。作者认为浃～法律赋予法官一定限度的柝自由裁量权是必要的。我国幸刑法分则规定的法定刑几乎鳎都是相对确定的法定刑～法瀣官在法定的刑种和刑度内～笙根据犯罪不同情况自主决定 具体刑种和刑度～有助于适室应千差万别的案情～公正地赈处理案件。表面上看～在自膏由裁量限度内法官是完全自其由的～可以不受任何影响地年决定刑种和刑度～

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然而这种菩自主并非随心所欲～法官必识须依据各种具体事实和法定 标准裁量～即必须在对犯罪 事实、性质、情节和危害程 度等充分认定和考虑的基础凭上依法裁量～脱离这些因素症的任何裁量都无法保证其客 观公正～为法律所不许。从骑这个角度上讲～所谓自由裁 量～其实并不自由。毫无疑茜问～法官在限制加重原则的娶第一步骤可依法自由裁量～珍而在第二步骤～自由裁量所 依据的因素都已使用过～不哄能再次使用～根本不存在自 由裁量的依据～很难谈得上睦自由裁量权。所以～在总和 刑期以下、数刑中最高刑期铴以上决定应执行的刑期～如钏果不是随心所欲～当属估堆邓量刑无疑。

三、限制加重嗪原则中估堆量刑的弊病由于圆限制加重原则在力求克服旧蠲估堆量刑的同时产生了新的 估堆量刑～不可避免地产生绩一系列弊病。集中表现在以 下两方面:

对数罪的执行诌刑的决定存在很大随意性～ 有损于司法公正。

不论是厩旧估堆量刑还是限制加重原徵则下产生的新估堆量刑～其怕共同特征是没有一个统一、砹科学的裁量标准～法官在估 堆范围内可以毫无根据、不恭受限制地任意裁量。在限制禾加重原则的总和刑期以下、嗨数刑中最高刑期以上决定应 执行的刑罚不属于自由裁量纪～而是任意裁量式的估堆量羰刑～既无法律依据～又无资学参照的标准～任由法官主观铞臆断～暗箱操作～其裁量出籴的刑罚到底有多少合理性～霹人们无法知道。即

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使发现量踟刑明显失当～也难以纠正～菀从而降低了量刑活动的透明旗度～损害了审判的公正与民宝主～同刑法的精神背道而驰己。

影响二审程序的顺利进芑行～不利于及时纠正量刑中狡的错误。

由于限制加重原茧则最终是在总和刑期和最高战刑期之间估堆决定一个应执肟行的刑期～在上诉、抗诉等棣二审程序中～只要数罪中的囔单个犯罪不被完全推翻～总砌和刑期与最高刑期没有发生曰变化～二审法院任何情况下斫都无法变更一审法院的裁判韶的刑期,即使变更也无法律垛依据～除非撤销原判～发回腕重审或者直接重新估堆量刑 。这包括两种情况:第一～檑总和刑期和最高刑期没有发吉生变化～但其中部分单个罪凭的刑期却发生变化。假设某外犯罪分子犯盗窃罪被判有期 徒刑2年～犯伤害罪被判有噗期徒刑6年～犯强奸罪被判浔有期徒刑7年～在最高刑期媵7年和总和刑期15年之间蚝估堆决定应执行12年。如咋果二审程序中发现盗窃罪数脆额认定有误～应判处有期徒辊刑5年～而伤害罪给被害人噱造成的是轻伤而非重伤～应丨判处有期徒刑3年～则总和纽刑期仍为15年～最高刑期论仍为7年～二审法院明知一蠛审法院判决错误～亦无可奈噔何。第二～最高刑期没有变服化～而总和刑期已超过20 年～其中部分单个犯罪的刑た期却发生变化。假设某犯罪 分子犯抢劫罪被判有期徒刑橙13年～犯盗窃罪被判有期镌徒刑9年～犯诈骗罪被判有 期徒刑8年～在最高刑期1铲3年和法定最高刑期20年理之间估堆决

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定应执行刑期为桌18年。二审法院根据重新舐认定的事实证据～不论盗窃常罪、诈骗罪的刑期如何变化懿～即使其中一罪被撤销～只泻要抢劫罪的刑期即最高刑期起不变～就没有理由变更一审焚法院错误估堆出18年刑期孬。

同样～在审判监督程序撖中～不论最高法院对各级法阔院、上级法院对下级法院的妾提审或指令再审～还是最高谗法院对各级检察院、上级法?院对下级检察院的抗诉以及鲐同一法院审判委员会的处理畎～遇到上述情况时～与二审戋法院一样难以处理。

四、氛消除限制加重原则中估堆量弈刑的设想

限制加重原则中骸的估堆量刑与第一部刑法颁殉布实施前的旧估堆量刑一样阏～都是没有确立一个明确、贲统一、科学的量刑标准造成懔的。消除限制加重原则中的奉估堆量刑～关键是通过立法柢在这一原则的第二步骤设臵栌一个合理的量刑标准。作者窿认为～立法机关在确定这一兖标准或范围时～不能忽视以樵下三个问题:首先～必须符醚合罪责刑相适应原则。罪责畎刑相适应原则是我国刑法规 定的三大基本原则之一～它巯要求对犯罪分子判处的刑罚鹃必须与其犯罪的事实、性质穹、情节、危害程度及其应承з担的刑事责任相适应～使犯厍罪、刑事责任和刑罚三者之舾间协调统一。适用限制加重矣原则进行数罪并罚也必须遵а循这一基本原则～做到重罪杼和多罪判处重刑～轻罪和少俩罪判处轻刑～罪责刑之间协嵘调适应。因而～在第二步骤峰中确定量刑标准或范围时～尔必须以这一原则为指导～作苦到罚当其

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罪。其次～必须考预虑限制加重原则第二步骤的龃特殊性。第二步骤是在第一蚴步骤的基础上～对数个宣告鸨刑进行法律加工～得出一个 应执行的刑罚。它处理的是嘞数个宣告刑与一个应执行的很刑罚的关系～与犯罪本身无缡直接联系。因而～这个标准足或范围只能在它直接依据的傈宣告刑中确定～而不能在与鳘其只有间接联系的犯罪行为 中确定。最后～刑法第61 条规定的量刑时应依据的“ 犯罪的事实、犯罪的性质、先情节和对于社会的危害程度前”等不能作为第二步骤量刑收的标准。这些因素在第一步轷骤中对数罪分别定罪量刑时鲽已经充分考虑和使用过～并躇由此得出了各罪的宣告刑,蜡第二步骤是以数宣告刑为基 础决定一个应执行的刑罚～粞对第二步骤而言～这些因素笞已经失去了量刑依据的价值街。将其作为第二步骤的量刑努标准～必然造成用刑失当。

作者认为～作为消除限制加诵重原则中估堆量刑的标准或术范围～只能根据宣告刑的情р况确定。限制加重原则中～骏决定应执行刑期的是数宣告 刑的总和刑的刑期和最高刑 期～在目前尚难确定新的标恩准的情况下～只要在这两个晨刑期之间划定一个不可超过甜的界限～法官裁量应执行刑釜罚的范围就可大大缩小～基彭本上杜绝估堆量刑。根据我堋国刑法有期自由刑的特征和舀分则规定的各罪有期自由刑钌的刑度～并考虑我国的刑事,政策～这个界限确定在总和あ刑期减其1/4以下、数宣臭告刑中最高刑期加其1/3?以上比较合适。设总和刑期穗为A～最高

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刑期为H～则法倔官不能像以前那样在A以下稼、H以上～而只能在A,A氅×1/4以下、H，H×1剁/3以上决定应执行的刑期嫩。例如某犯罪分子犯三罪分攮别被判处有期徒刑3年、5嗖年和6年～按照限制加重原岍则中的估堆量刑～应在14泓年以下、6年以上决定应执霉行的刑期～其裁量范围为8攉年,按照作者的设想～应在痦14,14×1/4即10粲年半以下、6，6×1/3变即8年以上决定应执行的刑 期～其裁量范围降为2年半 ～基本上有效地防止了估堆锾量刑。这里有两个问题需要?说明。

第一～即使按照作肋者的设想～决定应执行的刑 期仍受法定最高刑期的制约馄～即管制最高不能超过三年:～拘役最高不能超过一年～湾有期徒刑最高不能超过二十宗年。当总和刑期超过法定最辉高刑期时～只能在最高刑期抑加其1/3以上、法定最高ゴ刑期以下决定应执行的刑期甙。但是总和刑期里超过法定锻最高刑期～减其1/4后低悸于法定最高刑期的～仍应在 该低于法定最高刑的刑期以 下、最高刑期加其1/3以穆上决定应执行的刑期。如总 和刑期为有期徒刑24年～骅减其1/4后为18年～低榀于法定最高的20年～则应 在18年以下量刑。

第二霸～总和刑期减其1/4后低昨于最高刑期加其1/3的刑酯期～或者最高刑加其1/3锼后高于总和刑减其1/4后乒的刑期的～则重合部分为可 裁量的范围。假设某犯罪分佗子犯两罪分别被判处有期徒ァ刑1年半和2年半～最高刑今期两年半加其1/3基本上 为3年零4个月～总和刑期飧4年减其1/4为3年～低骒于

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前者～则3年零4个月以跞下、3年以上就是可裁量的魄范围。

五、结语

我国限 制加重原则中的估堆量刑～ヘ是克服了第一部刑法实施前鲳数罪并罚中普遍适用的估堆堪量刑的同时产生的一种新的呃、更为隐蔽的估堆量刑～使鲆法官在总和刑期以下、数刑 中最高刑期以上拥有毫无限系制的任意裁量权～是我国数喧罪并罚制度有待健全的表现呶～由此产生了种种不容忽视骝的弊端。作者认为～通过对愫刑法补充修改～使法官只能カ在总和刑期减其1/4以下鲡、数刑之最高刑期加其1/侣3以上的范围内裁量应执行耧的刑期～可使法官的裁量范ㄡ围大大缩小～基本上杜绝限事制加重原则中的估堆量刑～铖使数罪并罚制度进一步完善绰～刑事司法更加公正合理～旎社会主义法制更加健全。

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