贫道法号胜少
范文一：民法的法律关系与权利体系
壹、緒論
2民法的法律關係與權利體系2.
本章綱要
●什麼是「民法上的法律關係」？
權利的概念與結構
權利的體系分類─以以「享受利益」、「相對人享受利益」相對人的範圍」與「作用方式」作為區分標準●●
2.1 民法上的法律關係
●例1: 甲自繪風景畫一幅，乙見之甚愛，遂與甲議定以二萬元買下並約定周後交付交甲議定以二萬元買下，並約定一周後交付。交付前夕，該畫為丙所盗，試問: 甲、乙、丙間的法律關係為何？
例2: 甲自繪風景畫一幅，出租予乙供其懸掛於乙之店內作裝飾之用，於租賃期間內該畫為丙所盜，試問：甲、乙、丙間的法律關係為何？●
「民法上的法律關係」的概念
●民法規範的對象：社會成員彼此之間的財產關係
與身與身分關係。係
民法所規範的財產關係與身分關係通常以「權利─義務關係」的形式出現：
(1) 權利主體(人)與權利客體(物)之間的關係：●
「某人X對於某物A得享有何種權利?」
(2) 權利主體(人)與權利主體(人)之間的關係：
「X對於Y得主張何種權利?」?「Y對於X應負何種義務?」●「民法上的法律關係」= 民法所規範的權利義務關係
例1的法律關係(一)
Q. 甲、乙、丙對風景畫(簡稱A畫)各得主張何種權利?
●甲自繪風景畫，原始取得A畫所有權。甲對A畫有使用、收益、處分之權(民法第765條)。丙為無權占有，無法主張對丙為無權占有無法主張對A畫的所有權畫的所有權。乙是否得對A畫主張所有權的關鍵:
(1)甲、乙之間合意將A畫的所有權轉讓與乙? (讓與所有權的合意)
(2) 甲是否已將A畫交付給乙? (民法第761條)●●
例1的法律關係(二)
Q. Q.甲甲、乙、丙之間的法律關係為何乙丙之間的法律關係為何?
●甲對乙得主張:
支付價金二萬元(民法第367條)
●乙對甲得主張:
(1)交付並移轉A畫的所有權(民法第348條第1項)
(2)給付遲延之損害賠償請求權(民法第229 I,
230, 231)?─視甲對是否可歸責而定
●甲對丙得主張:
(1) 返還A畫(民法第767條)
(2) 損害賠償(民法第184條1項前段)
●乙得對丙請求交還A畫或損害賠償?
(1) 所有物返還請求權(民法第767條)─乙是A畫所有人嗎?
(2) 侵權行為損害賠償請求權侵行為害賠償(民法第第184條1項前段或後段前段或後段)?
(3)民法第242條的代位權
例2的法律關係
●請自行解答
●特別注意，在例2中，乙是否得向丙主張交還A畫或損害賠償?
例3: 3:試就下例說明試就下例說明「權利」的概念、結構以及權利」的概念結構以及當事人間各享有何種權利：
(1) 甲向乙借款三千萬周轉，約定一年後償還，期限屆至，甲拒不還錢不還錢。
(2) 甲有土地A一筆，於其上種植果樹數棵。其鄰人丙未得甲之同(2)筆於其上種植果樹數棵其鄰人丙未得甲之同意，越界建築房屋一棟，該屋一部分座落於A地之上。
(3) 甲將A地設定抵押權於乙作為借款之擔保，期限屆至，甲拒不還錢。
(4) ()甲甲為償還向乙之借款，另向丁借款三千萬周轉，約定三個月償向借款另向丁借款千萬周轉約個月後償還，期限屆至，甲無力償還，丁遂綁架甲未成年之子戊，要求甲即刻還款。
2.2 權利的概念
●權利的定義：
「權利乃享受特定利益的法律之力」（王澤鑑，民總，pp. 90-91)
權利定義的兩個要素
(1)權利是法律上所保護的利益(1)
+
(2) 可以透過法律制度的作用(法律之力)加以貫徹實現。●
權利的結構要素
●權利主體─「誰」能擁有權利？「誰能擁有權利？
權利相對人─「對誰」能主張權利？
權利的內容（標的）─享有「什麼樣的利益」？●●●權利客體─對「什麼東西」享有利益？
●權利的作用─用「什麼樣的方式」來實現權利？
2.3 權利的體系分類(一)─
以「權利的內容(享受利益)」為標準●財產權(財產上利益之保障)
●物權(所有權所有權、用益物權、擔保物權用益物權擔保物權)
●債權(請求給付之權)
●無體財產權(智慧財產權、著作權、專利權著作權專利權)●非財產權(非財產利益之保障)
●人格權(§18，§192-195 生命、身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、姓名)
●身分權(配偶權、親權)
例題解說
●
●
●
●(1) 乙對甲得主張請求返還三千萬元借款(§478(1))(2) 甲對A地具有所有權(物權)，得自由使用、收益(§765)。丙越界建築。妨害甲之所有權，甲得請求除丙越界建築妨害甲之所有權甲得請求除去之(§767)。(3)乙對(3) 對A地享有抵押權(§860，擔保物權擔保物權)，乙之債權之債權屆清償時期未獲清償時，乙得聲請法院拍賣A地，就其賣得之價金而受償(§873)。(4) 丁對甲享有返還三千萬元借款之債權。但丁綁架戊係不法侵害戊之自由權（人格權）以及甲對戊戊，係不法侵害戊之自由權（人格權），以及甲對戊之監護權(親權)，丁除負交還甲之義務外，甲、戊並得向丁主張侵權行為之損害賠償請求權(§§184 I184I前段, 195 I 前段, III)。
2.4 權利的體系分類(二)─
以「作用方式」為標準
●請求權：要求特定人為一定行為（作為或不作●抗辯權：對抗或阻礙他人行使請求權的權利●形成權：透過權利人一方的意思表示而發生、為）的權利
變更或消滅法律關係的權利
例4: 請說明下例當事人各有何種請求權?
●(1) 甲與乙約定以廿萬元出賣其所有之汽車一
輛惟甲尚未交車乙亦尚未付款輛，惟甲尚未交車，乙亦尚未付款。
(2)同前，甲之車於交付前為丙所盜。(2)
(3) 攝影師某甲與美少女乙為鄰，甲偷拍乙更衣(3)攝影師某甲與美少女乙為鄰甲偷拍乙更衣沐浴之照片，置於甲之部落格上，點閱率暴增。
(4) 出身鄉下之甲男與富家乙女結婚，婚後甲攜乙返鄉定居，乙女因嫌甲男家貧，不合其時尚品味，不願於甲同住而離家出走。●●●
請求權與基礎權利
●請求權的基本結構:
X得向Y請求為一定之行為(支付價金、交付某物、移轉某物之所有權、返還某物、除去侵害、賠償損害、同居….etc))
●請求權的類型:
●基於債權之請求權(§199)
●物上請求權(§767, 962)
●人格權的請求權(§18)
●身分權的請求權(§1001)
例5: 試以下例說明：請求權與抗辯權之間的對立關係與抗辯權的種類●甲向乙訂購其所繪之油畫干時間後，乙向甲請求付款時，發生如下爭議:●(1)(1) 甲稱訂約時年僅十八歲，其父母亦不知此事，甲稱訂約時年僅十八歲其父母亦不知此事故買賣契約不生效力。
●(2) 甲稱其已將價金匯入乙之銀行帳戶●(3)(3) 甲稱乙二年多來皆未曾向其請求支付價金，其請求已罹於時效。
●(4)(4) 甲主張一手交錢，一手交貨，乙既未交付該甲主張手交錢手交貨乙既未交付該畫，故其亦不願付錢。
抗辯權的種類
●以對抗請求權的理由來分類
●
●權利障礙抗辯：主張請求權根本不發生ex. 契約不成立或具有無效之原因(§§71,72, 73, 75, 79, 246I, 170)權利毀滅抗辯: 主張請求權雖曾發生，但已歸於消滅
ex債之關係消滅、不可歸責於債務人或雙方當事人之給付不能、ex.
撤銷權的行使、權利不當行使
●以時間來分類
●永久(滅卻)的抗辯權：使請求權的行使永被排除
ex. 消滅時效的抗辯(§144 I)
一時(延期)的抗辯權：使請求權一時不能行使
ex. 同時履行抗辯(§264)●
形成權
例6：
十八歲之甲女逛街購物，於乙所開之服飾店見有A, B兩款流行服飾，價金均為三萬元，甲向乙表示欲購買其一，並約定稍晚再行通知究竟欲購何者，乙亦欣然允諾允諾。甲回家告知其父丙，丙雖手頭拮据，但因愛女甲回家告知其父丙丙雖手頭拮据但因愛女心切，故仍勉予同意，並表示其可自由決定選購何款。甲女與友人商議後，電告乙其欲選購A款。翌日甲前往乙處付款取件，返家後甲發現該服飾車工不整，且有蟲咬及無法洗去之污漬，經其父同意後，再赴乙處表示欲退貨還錢。
請說明上例中，有哪些意思表示屬於形成權之行使?
形成權的種類
●形成權: 透過單方的意思表示而使法律關係發生、內容變更消滅的權利。
使法律關係發生:
●●Ex.法定代理人對限制行為能力人所訂契約之承認(§79)●使法律關係內容變更:
●Ex. 選擇之債的選擇權(§§208, 209),)
●使法律關係消滅:
●Ex.解除權(§359)、撤銷權(§§88,92)、終止權(§453)
2.5 權利的體系分類(三)─以「相對人的範圍」為標準●絕對權:
對於任何人皆能主張之權利(通常是要求他人不侵害其權利)
E物權、人格權Ex. 物權人格權
相對權: 只能對於特定人主張之權利Ex債權Ex. ●
Q.身分權(配偶權、親權)是絕對權或相對權?
債權的相對性與物權的絕對性●物權: 直接支配標的物，享受其利益，而得排除他人(所有侵害物權之人)干涉的權利
債權: 特定人(債權人)向特定人(債務人)請求為
特定給付權利特定給付之權利→
原則上債權人不能對債務人以外之第三人要求給付，債務人亦不對債權人以外之第三人負給付義務●
試以下例說明債權之相對性與物權之絕對性
●例7:
乙向甲購買A屋屋，尚未過戶，旋即轉售於丙，尚未過戶旋即轉售於丙試問丙是否得要求甲交付該屋並將該屋之所有權直接移轉登記於丙名下?
例8:
甲有名錶一只，為乙所盜，乙於銷贜途中，該錶又為丙搶奪而去試問甲各得向乙丙主張何錶又為丙搶奪而去，試問甲各得向乙丙主張何種權利?●
閱讀文獻●
●
●
●王澤鑑: 民法概要，第二編、第一章第二節「權利體系」權利體系」王澤鑑: 民法總則，第三章「法律關係與權利體系」體系黃立: 民法總則，第二篇第一章「權利」王海南等著，法學入門，第一章、貳「法學中的基本概念（一）的基本概念（）─權利」
范文二：民法与宪法关系略论：从民法上权利和宪法权利的关系谈起
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民法与宪法?关系略论:从民法上权?利和宪法权?利的关
系谈?起
周杰 北京大学法?学院
一、导言:问题的界定?
近来，围绕《物权法(草案)》而出现的争?论，涉及到了宪?法和法律的?关系问题，引起了包括?宪法、民法等部门?法学者的共?同关注，在学界乃至?立法界都引?起了广泛反?响和思考，对中国社会?转型时期出?现的一些重?大的法律问?题，法学界进行?共同探讨乃?是一种必要?。
本文强调“以问题为主?的研究方法?，提倡多学科?的共同研究?。” “法学研究要?勇敢地跨出?它的一亩三?分地，去尝试、了解和关怀?宪法的发展?，正视社会上?浮现的宪法?议题。”
从一般意义?上讲，宪法与法律?是有严格界?限的，由此形成了?宪法问题和?法律问题的?不同构造和?逻辑。宪法对普通?法律，包括民法的?控制主要体?现在制定依?据和具体运?行过程中。`从宪法与民?法关系这个?表述来看，我们倾向于?把这个统摄?面极为宽泛?的问题分解?为涉及到以?下两个层面?的问题。
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一、最核心的问?题，即民法的宪?法依据问题?。这个问题实?际上在《物权法(草案)》的争论中表?现为草案的?基本原则与?宪法规定是?否一致。在此，这个问题不?作为本文在?此讨论的主?题。相信大家对?相关的学术?争鸣和媒体?报道已经了?解颇多，本文就不再?加入。
二、与上述最核?心问题相关?联的问题。诸如，公共财产和?私人财产的?平等保护的?正当性;宪法保护和?民法保护的?关系;宪法权利和?民法权利的?关系;物权的宪法?限制和民法?限制;国家财产的?所有者和代?表者的关系?;立法机关功?能和民意的?整合;宪法的具体?化和法律的?自我控制能?力;宪法和民法?的不同社会?功能等等。
因为只能对?其中某个问?题的一个方?面或者几个?方面进行着?力。所以虽然本?文的话题“宪法和民法?的关系”是由《物权法(草案)》的论争引起?的，但下面的内?容却和这种?论争无甚关?联。本文选取的?研究侧面和?重点是——宪法权利和?民法权利的?关系。这一问题还?可能涉及到?“宪法保护和?民法保护”问题的相关?方面。
如上所言，本文关注的?宪法权利和?民法权利的?关系问题还?可进一步划?分成三个层?面。
第一，关于宪法上?权利和民法?上权利的冲?突，如表达自由?和人身权的?冲突;
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第二，关于宪法上?权利和民法?上权利的重?叠，如人身权究?竟如何分别?在宪法和民?法制度框架?内加以规定?和保护?
第三，关于宪法权?利和民法权?利的救济，如宪法的第?三人效力问?题。
为了更为方?便大家的讨?论和了解我?们的研究思?路，我必须在深?入具体问题?前对如下几?点作进一步?的交代。
首先，必须提醒大?家注意的是?这三个方面?并不是可以?截然分开并?单独存在的?。它们可能仅?仅是一个更?大问题的三?个不同侧面?，因此这三个?方面应当存?在某种必然?的逻辑联系?，可以由一种?理论思路和?问题意识勾?连起来的。这种联系和?脉络就是权?利的缘起、权利的行使?和权利的救?济这一完整?的权利运行?过程。
其次，归纳出这样?三方面问题?进行研究的?价值和目的?何在?正如本文一?开始所言，即应当遵循?“以问题为主?的研究思路?”。问题不仅作?为研究的出?发点，而且也应当?是问题的归?宿，即以解决问?题为目的。那么“宪法权利和?民法权利的?关系问题”之研究会在?多大程度上?现这种功用?，即在多大程?度上有助于?解决某个或?者某些现实?生活中的具?体问题呢?这种研究的?效用在哪里??
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第一，它应当有助?于审视当前?我们在处理?民法和宪法?关系时想当?然或者激情?过度的某些?举措。比如众多学?者所热衷推?动的中国的?宪法司法化?或违宪审查?制度。实际上，这一进程似?乎一开始就?显得不那么?紧迫和必要?，好像早产儿?一样。对这种推动?的必要性其?实都不得而?知，就齐玉琳一?案来说，最高院的批?复是否真的?到了不得不?引用宪法所?规定的教育?权的地步?《高等教育法?》上有同样的?受教育权的?规定，为什么不引?用? 这都值得思?考。
第二，提高“解放思想”的学术能力?。如今的问题?可能已经不?再是或者不?主要是学术?研究中敢不?敢于解放思?想，而是我们有?多大学术能?力来解放思?想。思考民法权?利和宪法权?利的关系应?该有助于我?们重新审视?一些曾经认?为的真理。比如公权利?和私权利的?划分、公法和私法?的划分等等?。当然，这种思想解?放的归宿还?是仍然在于?解决问题。
最后，需要交代一?下本文的研?究方法。本文希望通?过案例，即从具体问?题入手去构?建理论模型?，再用理论模?型去分析现?实问题，最后回到现?实中去检验?理论模型的?正确性。在第一个问?题中我们将?使用的案例?是贾桂芳诉?北京青年电?影制片厂(《秋菊打官司?》剧组)案;第二个问题?中将使用众?所周知的齐?玉琳案。其次，我们还将尝?试使用带有?法社会学和?法经济学色?彩的理论，比如我们在?探讨两种权?利发生冲突?是如何取舍?，将引入成本?收益的分析?。尽管这些方?法的运用对?于我们
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来说?还很不习惯?，不很熟练，甚至不很自?觉。但我们希望?这是一种有?益的尝试，是一种能够?说服人的论?证方法。
二、宪法与民法?关系的理论?背景
根据传统的?认识，从民法的角?度来看，民法典是市?民社会的一?般法，是市民社会?的宪章，和公法中的?宪法处于比?肩而立的地?位并防御、遏制国家的?侵入。被经常引用?的孟德斯鸠?的“在民法的慈?母般的眼里?，每一个个人?就是整个国?家” 这句话可以?作为这种情?绪的经典表?达。
然而，这种判断仅?仅是从西方?历史的发展?脉络中才能?得到考证的?。以德法两个?最有影响的?民法典国家?为例 ，在法国，自大革命后?1804年?《拿破仑民法?典》颁布以来，这个国家先?后经历了五?国共和国，三个帝国，直到195?8年戴高乐?总统上台颁?布第五共和?国宪法后，法国才真正?结束长期内?战、共和与专制?、复辟与反复?辟的斗争。据统计，法国先后颁?布的宪法有?十六部之多?。 但真正巩固?了资产阶级?大革命成果?(主要是指在?自由、平等和人权?思想下完成?“人的解放”)的《法国民法典?》却一直保持?稳定并发挥?着巨大影响?。在德国，如果从18?74年着手?制定《民法典》起算，在国家政治?上同样经历?了德意志帝?国、魏玛共和国?、纳粹上台、两德分裂、重新统一的?巨大变化过?程。但1900?年开始施行?的《德国民法典?》却一直没有?过大的变
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化?。与国家上层?建筑(包括宪法文?本)的频繁更迭?相比，在市民社会?发挥作用的《民法典》则具有相当??的稳定性，它也维持了?基本的经济?交往秩序和?社会治理，在最低限度?内保证了市?民的基本人?权(包括财产和?生命)，从而保证了?资本主义国?家的经济基?础不会被摧?垮。
因此，从西方的历?史经验中可?以得出这样?的结论:“在宪政发育?不良的国家?，强调民法的?精神价值并?将其与市民?社会成长和?建构起来具?有特定的背?景。由于宪法应?有功能的缺?失，社会无力从?正面直接面?对非理性的?政府权力，只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底?传中，民法在相当?程度发挥了?宪法应有的?功能，以确认、保护公民的?权利和自由?，规制、狙击政府权?力的泛滥。” 但这一有关?民法和宪法?关系的西方?经验还需要?中国实践的?检验和证明?。
三、宪法权利(表达自由)和民法权利?(人身权)的积极冲突?
(一)案例
中国:《秋菊打官司?》摄制组在陕?西宝鸡进行?纪实性摄影?时，拍下了一位?在场公民贾?桂花的形象?，因贾氏本人?的面部生理?缺陷，不愿将自己?的面相公布?于众。影片公映后?，有人嘲讽贾?氏，其子亦在学?校被人嘲笑?，使贾氏心里?极为痛苦，故提起诉讼?。认为北京电?影学院青年?电影制片厂《秋菊》剧组侵犯其??肖像权，要求被告向?其公开赔礼?道
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歉，剪除影片拷?贝上的贾氏?镜头，同时赔偿贾?氏精神损失?费人民币8?000元。
德国:联合抵制电?影案
纳粹时期的?某著名电影?导演曾执导?过反犹太人?的宣传影片?，后于195?0年受到审?讯并被释放?，复出后他导?演了电影“永恒情侣”。但在公映前?，汉堡市的公?共关系主任?吕斯号召电?影制片商和?发行商联合?抵制这部电?影。根据《德国民法典?》第826条?对“违反良好道?德以故意损?害他人的行?为之禁止”，制片公司在?德国地区法?院获得禁令?，禁止吕斯所?号召的联合?抵制。吕斯则在宪?法法院提起?申诉，宣称法院决?定侵犯了《基本法》第五章所保?护的言论自?由。
(二)问题的产生?及其缘由
第一，权利具有相?对性。
社会中的权?利总量在一?定时期总是?大致恒定的?。在一般生活?情态下，人们遵循某?种固有的社?会总体权利?配置方式，法律将遵循?这种配置方?式所形成的?规则纪录、固定下来。于是产生了?我们熟知的?将“表达自由”配置为一种?宪法权利，将“人身权”配置为一种?民法权利。
更为关键的?问题在于，传统的看法?是“权利和权利?之间是可以?划清界限的?;严格依法界?定并保护一?个人的合法?权利时，实际上也就?是
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界定了和?保护他人的?权利”，然而就上述?两个案件来?看，“我们发现情?况不是如此?，我们发现权?利是交叉重?叠的。在两个权利?之间无法找?到一个互不?侵犯的界限?，除非我们专?断地认定一?个界限并声?称这就是互?不侵犯的界?限。”
第二，公法和私法?的划分。
公私法划分?究竟是作为?一种便利学?术研究的理?论模型而存?在，还是作为真?正的法律现?象的事实而?存在，是可以商榷?的。但当公私法?划分被确定?无疑地视为?一种事实存?在时(事实上也就?是这样看待?的)，对立法、司法等法律?运行乃至法?律意识和法?律思维都产?生了颇多影?响。就这两个案?件来看，很容易被当?作是公法(宪法)和私法(民法)上的法益冲?突，并进而引发?这样的问题?:宪法在公法?领域可以完?全适用，在私法领域?呢?是“间接适用，但它具备某?些受到削弱?的效力么?”宪法权利和?民法权利有?重叠时，因为宪法是?最高法，故宪法权利?必须得到尊?重么?如果我们按?照这样的思?路进行思考?的时候，两种权利必?然是有冲突?的。
(三)案件问题的?解决和一种?正当性解说?方式
中国《秋菊》案:1994年?12月北京?市海淀区人?民法院对此?案作出一审?判决，驳回贾氏的?诉讼请求。
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德国“联合抵制电?影案”: 宪法法院详?细阐述了《基本法》对于民法解?释的影响，并撤销了地?区法院的禁?令。
由此我们似?乎可以得出?一个结论:宪法权利优?先于民法权?利，至少在一般?情况下，作为宪法权?利和表达自?由优先于作?为民法权利?的人身权。
首先，就中国《秋菊》案来看，法官根据那?种固有的社?会总体权利?配置方式，将裁判的天?平偏向了配?置为宪法权?利的表达自?由。尽管他自己?也未必是有?意识这么做?的。根据前面所?概括的“权利的相互?性”，科斯在分析?侵权案件时?指出:传统的做法?是侵权者对?引起的损害?给予赔偿，这种似乎毫?无疑问的办?法实际上“趋向于遮蔽?了这一必须?作出的选择?的性质，当甲伤害乙?时，人们通常认?为必须决定?的问题是，我们应如何?限制甲?但这是错误?的，我们所处理?的问题具有?一种相互的?性质，要避免伤害?乙就要伤害?甲。真正有待决?定的问题是?:应该让甲损?害乙呢?还是应当让?乙损害甲?这个问题是?如何避免更?严重的损害???” 所以，在贾案中正?是出于这样?一种情况，即可能《秋菊》剧组确实侵?犯了贾氏的?肖像权。但如果事先?不确定宪法?权利和民法?权利孰为优?先，就会出现满?足原告请求?就会限制和?侵犯被告权?利的现象。法院实际上?必须做出非?此即彼的、两难而非双?赢的裁判。此即“权利的相互?性”。 (实际上，有些时候行?使表达自由?权的一方并?没
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有伤害到?享有民法权?利的另一方?，所谓的受伤?害意方可能?是默许甚至?欢迎这种“伤害”的，经过“伤害”
以后不仅名?誉没有损失?、降低，相反知名度?还更高了。)
那么表达自?由何以被配?置为宪法上?的公民的基?本权利，并由此具有?需要牺牲民?法权利来保?全之的优先?性呢?
结合德国电?影案的判决?来考虑，可以观察到?:“由于言论自?由在自由民?主国家的根?本重要性，如果允许这?项基本权利?的实质受制?于普通法律?及解决法律?的司法决定?，那将是前后?矛盾的。这种根本重?要性意指表?达见解的根?本权利，乃是人类个?性在社会中?最直接的表?现，且属于最高?贵的人权。”
故，在处理宪法?权利、民法权利关?系及宪法民?法关系这一?问题上，德国采用“间接影响”原则，即“在个人和国?家之间的公?法诉讼中，宪法权利能?直接超越适?用的公法规?则。相反，在个人之间?的私法争议?中，宪法权利则?被称为‘影响’民法规则，而非在实际?上推翻之。宪法的某些?思想内涵‘注入’或‘辐射’民法，并影响着现?存民法规则?之解释。在这些案例?中，私法规则应?根据适用的?宪法规范加?以解释并运?用，但私法规则?最终仍然获?得运用??”
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上述两方面?的理由，实际上可以?替代为另一?种更为直白?的解说方式?。简单地说，其实一个社?会的权利总?量或福利总?量在一个特?定的时期或?特定社区内?都是相对稳?定的。任何权利类?型在道德上?其实并不存?在任何高下?优劣之分，这就意味着?所谓的“表达自由”根本不会比?“肖像名誉隐?私”更“善”，这就如同“意思自治”(表达自由在?民法上的某?种表现)和“人格尊严”(肖像名誉隐?私的宪法表?述)也分不出高?低一样。但是，为了处理由?于权利的相?对性带来的?权利重叠、权利冲突问?题。一方面，将部分权利?配置为宪法?性权利，并赋予其“基本权利优?先性”这样一种道?德属性，而另一部分?权利配置为?民法上的权?利，在某些情况?下就不得不?屈居在宪法?权利之后。另外一方面?，也是最为紧?要的，在于给这种?配置方式和?冲突解决方?式提供一种?“正当性解说?”(justi?ficat?ion inter?preta?tion)，即“宪法性权利?”具有某种优?位性，通常情况下?民法权利应?当放在这种?“最高贵人权?”的后面。当然，这种深具意?识形态意味?的解说可能?就遮蔽了我?们看待这一?问题的另一?个视角，即之所以这?样做，乃是为了避?免更为严重?、更不经济的?伤害，也是为了社?会福利或社?会权利总量?的最大化。
最后，为了论证这?种权利配置?方式的合理?性和正当性?。我们还可以?对传统的公?私法划分提?出质疑，即是否必然?地把宪法看?作公法的最?高形式?
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如果一定要?区分公私法?，那么必须要?承认的是，公法和私法?在利益保护?方面相互交?错，相互渗透，乃至出现“公法私法化?”和“私法公法化?”的现象，这的确是一?种客观存在?的事实。 而且，即使在学术?领域，也一直有反?对截然划分?公私法的理?论声音。
既然如此，我们是否可?以假定:应当确立宪?法是包括民?法在内的整?个法律体系?的根本法。严格地说不?是公法。“宪法就是既?包括公法规?范(包括原则、规则和概念?)，又包括私法?规范的根本?法。” “宪法实为一?国法律体系?的缩影，其中不仅微?缩着公法的?内容，也微缩着私?法的内容。”
这种假定的?作用在于，我们可以解?释为什么“私权要服从?宪法的控制?，这不仅是因?为公与私没?有区别，还因为私权?利是公法的?产品。” 民法乃是具?体宪法架构?下的具体的?民法。因此将表达?自由的宪法?权利置于优?先于人格权?等民法权利?的地位就具?有某种正当?性和合理性?。这种正当性?和合理性就?在于反驳所?谓公私法的?绝对划分带?来的宪法性?质认识上的?偏颇。应当重新思?考那种认为?公法权利和?私法权利应?当明确界分?，互不影响互?不重叠的观?点。而且这种正?当性和合理?性也能有助?于更好地理?解德国法院?对“电影案”的判决，即宪法上有?关基本权利?的规定应视?为宪法上的?基本决定，有效适用于?各种法律领?域，自然它也会?影响民事法?律，没有民事法?规可以抵触?它。每一规定均?须依照它的?精神来解释?，宪法价值秩?序通过民法?在私法中伸?张开来。“像这
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种私人?间根据受基?本权利影响?的民事法律?行为规范的?权利义务争?议，在实体上及?诉讼上，仍然保持其?为民事法上?的法律争议?，尽管民法的?解释须依循?公法——宪法，所作的解释?及适用则仍?是民事法。”
通过以上分?析，即权利的相?对性、表达自由的?重要性(间接影响原?则)、对公私法划?分的质疑，可以解释在?处理宪法权?利和民法权?利发生冲突?时的解决方?式和配置方?式，我们不敢说?这样的解释?一定是有说?服力的，但应当比简?单地强调“私权利服从?公权利”、“权利不得滥?用”、“保障言论自?由等公民基?本人权”等口号更为?科学合理。
必须要承认?的是，上述解释和?安排乃是两?种类型的权?利发生冲突?时不得已而?为之，实在是在“两害相权取?其轻”时的艰难抉?择。事实上，它所造成最?大的不便就?是贾氏和犹?太导演事实?上受到了伤?害，却无法得到?救济和弥补?。要么伤害甲?，要么伤害乙?，别无他选。
但如果真的?出现所谓“权利滥用”的事实，被告利用了?这种宪法基?本权利肆无?忌惮地损害?他人的民法?权利，又当如何处?理呢?此乃制度化?或规则化的?权利配置方?式无法避免?的困境，它所代表的?只能是社会?的总福利和?总效用，至少配置给?宪法性权利?以优先性是?在总体上避?免更大的伤?害和损失，因而符合这?种总福利和?总效用。所以无可避?免地会在并?非个案的情?况中出现对?个人名誉、肖像、隐私的侵犯?。这就是制度?的弊端。
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但是同时也?应当看到，这种制度性?安排本身可?能就意味着?在减少伤害?、避免损失的?方面具有比?其他安排更?有效用的优?势。首先，宪法权利的?拥有者必须?意识到“社会之所以?将初始权利?配置给了他?们，并不是由于?他们个人有?什么天然的?优越感，而是社会为?了避免一种?更大的伤害?;他们应珍惜?这种自由和?理解自身的?责任，应该格外注?重职业道德?自律，这并不是要?限制他们的?自由，而恰恰是为?了更好地行?使这种自由?权。” 一旦这些基?本权利拥有?者行为逾矩?，过分伤及他?人乃至违背?了基本权利?所欲实现的?价值秩序。在个案中的?权利配置的?天平就有可?能倒向民事?权利拥有者?一方。因为侵权者?行使自己基?本权利的方?式对社会福?利和效用的?增长无所助?益。故应当作出?衡平，变更当事人?之间的权利?配置。当然这种非?规则性、非制度性的?个案处理不?会也不应当?损害和影响?前述的总体?性的、制度化的权?利配置。正如在另一?案例中，法官就做出?了完全不同?的裁判，而且也是适?当的裁判，正体现了这?样一种个案?衡平权利配?置方式的纠?偏功能。
四、一种置疑
然而对于贾?桂花及与她?同样生活在?一种社会秩?序和社会情?境下的中国?人而言，真的是非要?把言论自由?作为一项宪?法上的基本?权利加以规?定么?名誉权等人?身权是否应?当作为民法?上的权利相?对次位于言?论自由?这种权利配?置是否真的?意味着或者?至少对中国?人而言意味?着更能促进?中国社会的?福利最大化?么?
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通过对经验?层面的事实?加以考察，我们会发现?事实并不那?么简单。必须指出的?是，强调“言论自由是?一种基本的?宪法性权利?，属于最高贵?的人权”在西方语境?和西方的历?史背景下的?确是没有问?题的，因而德国的?“联合抵制电?影案”的判决结果?也可以说是?正确的，但这种正确?只在西方，包括德国、美国、英国等才具?有相应的正?当性和合理?性。因为在西方?，言论自由以?及与此相关?的宗教自由?、表达自由等?权利诉求是?极为强烈的?。在英国历史?上，王位在天主?教徒和新教?徒之间几度?易手，革命与复辟?多次上演，直至最后1?688年的?光荣革命以?后，《王位继承法?》才解决了新?教徒作为英?国国王的合?法性问题。作为一项政?治策略和措?施——为了保卫“革命的胜利?果实”，完成宪政意?义上新国家?的历史建构?，必须强调和?提供强有力?的手段来维?护宗教自由?、言论自由和?表达自由，将这些自由?作为基本的?宪法性权利?加以维护和?巩固成为一?种当然的必?要。相比之下，美国的情况?更为明显，作为一个新?教徒移民所?组成的国家?，将自由作为?民权最根本?的要义之一?符合社会共?识，非常恰当地?回应了社会?需求，容易获得民?众的共同认?可。因此，言论自由为?什么会被美?国人乃至西?方人视作为?一项基本人?权、一项最高贵?的宪法权利?，因为这具有?历史的正当?性和合理性?。
与此相反，在中国的社?会治理结构?中，言论自由可?能不会是一?种相当紧要?的基本人权?的诉求，这并非说明?中国不讲人?权，只表明中国?不讲究美国?人或者西方?法律霸权所?定义的人权?，中国人有也?应当有自
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己?的权利诉求?。这种诉求又?恰恰不能够?仅仅由于宪?法把言论自?由规定为宪?法基本权利?、把名誉权规?定为民法权?利而得到满?足。相比而言，对于中国人?来说，对名誉权的?需求会超过?对言论自由?的需求，因而将名誉?权等人身权?或人格尊严?规定为基本?的宪法性权?利，在中国会更?具有合理性?和正当性。因为只要略?微考察一下?中国的历史?语境就能体?会到:“**”那种惨痛的?历史教训——“大鸣、大放、大字报、大辩论”的四大权利? 使民众拥有?了最充分和?完整的言论?自由与表达?自由，却给整个国?家带了无穷?的混乱和巨?大的灾难。那种“打倒在地，再踏上一脚?，让他永世不?得翻身”和“要批倒批臭?”之类的话语?和实践成为?国家和民族?不堪回首的?记忆。这也就不难?理解，为什么“拨乱反正”之后，在五届全国?人大第三次?会议上会删?除有关“四大”的规定; 为什么从8?0年代开始?，中国最早一?批具有影响?的民事纠纷?既不是债权?债务、物权归属等?财产案件，也不是继承?婚姻等家庭?关系案件。而是名誉权?案件; 为什么86?年的《民法通则》会被誉为是?“中国的人权?宣言”，而其中将“人格权”作为单章专?列的立法立?也被认为是?中国民法学?界乃至法学?界的一大创?举。 而且这种立?法例也为后?来的中国《民法典》立法思路所?继续采纳。 因为，一方面，如今中国的?人权和宪法?权利方面的?立法实践和?话语已经基?本上被西方?的优势话语?所垄断和掌?控，“言论自由”、“表达自由”这种西方的?“高贵人权”同样被我们?“不思”地认作为自?己最亟需的?宪法基本权?利。中国的学者?，甚至包括最?强调中国意?识、关注中国问?题的一些学?者，他们
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的判断?也是错的，他们所主张?在中国言论?自由应当优?先于名誉权?得到保护，恰恰就是试?图在构建一?种有利于言?论自由保护?的西方式的?社会治理形?态。 另一方面，由于宪法层?面，包括立法和?学理上得到?的回应远远?不够，因此中国的?民法有关名?誉权乃至人?格权保护的?有关规定和?相关的司法?实践中的纠?纷解决经验?就在很大程?度上承载了?保障真正的?宪法性权利?的功能。尽管很少有?人意识到民?法上有关名?誉权的的规?定就是在保?护公民的宪?法基本权利?，但有关名誉?权的专章规?定也的确是?在最大限度?内完成了自?己的宪政使?命。应当说，这种立法例?乃是一种相?当有智慧和?历史远见的?作法。这也可以用?中国经验验?证上面的一?种判断:“在宪政发育?不良的国家?，强调民法的?精神价值并?将其与市民?社会成长和?建构起来具?有特定的背?景。由于宪法应?有功能的缺?失，??只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底?传中，民法在相当?程度发挥了?宪法应有的?功能，以确认、保护公民的?权利和自由?，??”
在思考民法?和宪法关系?的过程中应?当承认，对于民法权?利的优先保?护并不构成?对宪法权利?的挑战。从某种程度?上讲，这种“倒置”的权利保护?方式既是一?种无奈，但的确实现?了民法的宪?政功能，满足了中国?的宪法权利?保护需求，也会更符合?中国社会总?福利的最大?化。因此，在中国语境?下有足够的?理由可以质?疑将言论自?由作为宪法?权利
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——与作为民法?权利的名誉?权等相比——加以优先保?护的权力冲?突解决方式?。
五、结语
以上的分析?更像是对众?家之言加以?综述。正如前面所?言，本文的目的?仅在于开放?出问题来供?大家探讨。即便就已经?层层细化的?题目而言，目前这个“宪法权利和?民法权利关?系”的题目仍然?太大。对涉及的问?题各个方面?只能浮光掠?影地触及，实际上对任?何一个问题?某一方面的?研究都已经?有学者通过?论文和专著?加以阐释。因此本文的?分析只能是?综述性质的?，也是粗线条?的。
注释:
韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到?的若干宪法?问题”，《法学》2006年?第3期，第24页。
苏永钦:《宪法与社会?》，台湾三民书?店1988?年版，序言。
这里提供一?份不完全的?相关资料列?表。侧重从宪法?层面谈宪法?民法关系的?论文有韩大?元:“由《物权法(草案)》的争论想到?的若干宪法?问题”，《法学》2006年?第3期;焦洪昌:“《物权法(草案)》的合宪性分?析”，《法学》2006年?第3期;童之伟:“《物权法(草案)该如何通过?宪法之门——评一封公开?信引起的违?宪和合宪之?争》”，
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《法学》2006年?第3期;郝铁川:“《物权法(草案)》违宪问题之?我见”，《法学》2006年?第8期。侧重从民法?层面谈宪法?民法关系的?论文有李芳?:“物权法的宪?政价值”，《理论前沿》，2006年?第16期;王利明:“物权法平等?保护原则之?探悉”，《法学杂志》2006年?第3期;马俊驹:“物权法是构?建社会主义?和谐社会之?法”，《法学杂志》2006年?第3期;尹田:“论国家财产?的物权法地?位——‘国家财产神?圣不可侵犯?’不写入物权?法的法理依?据”，《法学杂志》2006年?第3期;尹田:“物权主体论?纲”，《现代法学》2006年?第2期。
韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到?的若干宪法?问题”，《法学》2006年?第3期，第24页。
通过以上的?交代，本文将大问?题拆分成小?问题，小问题拆分?为更细的方?面。这样的好处?是可以避免?面面俱到，减少宏大叙?事带来的蜻?蜓点水、浮光掠影和?不深入。这种事先的?交代也让大?家能够感受?到问题的层?次比较分明?，问题的指向?和关注比较?明晰。当然为此所?必需制度的?代价和成本?可能会是在?宪法和民法?关系着一问?题上欠缺整?体观念和全?局意识。但我们应该?可以承受这?种代价和成?本。
最高人民法?院关于以侵?犯姓名权的?手段侵犯宪?法保护的公?民受教育的?基本权利是?否应承担民?事责任的批?复，法释 [2001]25号，见《最高人民法?院公报》2001年?第5期，第152、158—161页;《关于
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齐玉苓?与陈晓琪、陈克政、山东省济宁?市商业学校?、山东省滕州?市第八中学?、山东省滕州?市教育委员?会姓名权纠?纷一案的请?示》，〔1999〕鲁民终字第?258号;张千帆:《宪法学导论?:原理与应用?》，法律出版社?，第170页?。对于有关急?于在中国建?立“违宪审查制?”的批判可参?见苏力:“研究真实世?界中的法律?”(译者序) [美]埃里克森:《无需法律的?秩序》，苏力译，中国政法大?学2003?年版，序第5—7页。
转引自孙沛?成:“民法的第三?条道路”，《读书》2006年?第1期。
有关法德两?国民法典立?法史的介绍?，看参看谢怀?轼:《大陆法国家?民法典研究?》，中国法制出?版社200?4年版，第5—40页。
Rene David?, Engli?sh Law and Frenc?h Law, Steve?ns, 1980, p76.
一些主要大?陆法系国家?的历史发展?都可以佐证?这种“政治国家上?层建筑频繁?更迭和经济?基础相对稳?定”的判断，参见沈宗灵?:《比较宪法——对八国宪法?的比较研究?》，北京大学出?版社200?2年版;谢怀轼:《大陆法国家?民法典研究?》，中国法制出?版社200?4年版。
孙沛成:“民法的第三?条道路”，《读书》2006年?第1期。
早在十年前?，即有学者从?民法角度探?讨过这个问?题。参见方流芳?:“名誉权和表?达自由”，《东方》1995年?第4期。
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苏力:“《秋菊打官司?》的官司、邱氏鼠药案?和言论自由?”，《法治及其本?土资源》(修订版)，中国政法大?学2004?年版，第193页?。
[美]科斯:“社会成本问?题”，《论生产的制?度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书?店1994?年，第142页?;另见 [美]科斯:“社会成本问?题”， [美]威特曼编:《法律经济学?文献精选》，苏力等译，法律出版社?2006年?版，第4—5页。
详细分析参?见苏力:“《秋菊打官司?》的官司、邱氏鼠药案?和言论自由?”，《法治及其本?土资源》(修订版)，中国政法大?学2004?年版，第189—200页;林来梵、张卓明:“论权利冲突?中的权利位?阶规范法学?视角下的透?
析”http://www.priva?telaw?.com.cn/new20?04/shtml?/20060?918-11211?9.htm，2006年?10月17?日访问;关于受“伤害”反而受益的?情形的分析?，可参见苏力?:“戏仿的法律?保护——从《一个“馒头”引发的血案?》切入”，《中国法学》2006年?第3期，第11页以?下。
张千帆:《宪法学导论?:原理与应用?》，法律出版社?，第527、528、529页;张千帆:《西方宪政体?系 下册 欧洲宪法》(第二版)，第426—431页。
Quint?, Free speec?h and priva?te law in Germa?n const?ituti?onal theor?y, 48 Unive?rsity? of Maryl?and Law Revie?w, pp.263—264.
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参见 [日]美浓不达吉?:《公法和私法?》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大?学出版社2?003年版?，第三章。
奥斯丁、凯尔森等学?者就不赞同?公法和私法?的划分。参见 [日]美浓不达吉?:《公法和私法?》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大?学出版社2?003年版?，第8—10页。在英美法国?家更是主张?“那种认为存?在公法和私?法的领域的?区分的假定?是不真实的?。”See Larry? Alexa?nder, The publi?c/priva?te disti?nctio?n and conti?tutio?nal limit?s on priva?te power?, Const?ituti?onal comme?ntary?, Summe?r 1993, Volum?e 10, p361.另外对民法?的私法属性?也有学者作?深入的思考?，参见孙沛成?:“民法的第三?条道路”，《读书》2006年?第1期。
童之伟:“《物权法(草案)该如何通过?宪法之门——评一封公开?信引起的违?宪和合宪之?争》”，《法学》2006年?第3期，第15页。
童之伟:《法权与宪政?》，山东人民出?版社200?1年版，序言第18?页。
Larry? Alexa?nder, The publi?c/priva?te disti?nctio?n and conti?tutio?nal limit?s on priva?te power?, Const?ituti?onal comme?ntary?, Summe?r 1993, Volum?e 10, p377.
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《西德联邦宪?法法院裁判?选集》，台湾《司法周刊》杂志社19?90年10?月刊第1辑?，转引自童之?伟:“《物权法(草案)该如何通过?宪法之门——评一封公开?信引起的违?宪和合宪之?争》”，《法学》2006年?第3期，第15页。
苏力:“《秋菊打官司?》的官司、邱氏鼠药案?和言论自由?”，《法治及其本?土资源》(修订版)，中国政法大?学2004?年版，第214页?。
参见“生者的遗像?”，2001年?6月11日?中央电视台《今日说法》?栏目;对此案的评?论参见阮直?:“她不能白死?”，《法制日报》，2001年?11月15?日第5版。
1975年?《中华人民共?和国宪法》第13条:“大鸣、大放、在辩论、大字报，是人民群众?创造的社会?主义革命的?新形式。国家保障人?民群众运用?这种形式，造成一个又?有集中又有?民主，又有纪律又?有自由，又有统一意?志又有个人?心情舒畅、生动活泼的?政治局面，以利于巩固?中国共产党?对国家的领?导，巩固无产阶?级专政。”;1978年《中?华人民共?和国宪法》:“公民有言论?、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由?，有运用“大鸣、大放、大辩论、大字报”的权利。”。
参见第五届?全国人大第?三次会议《关于修改〈中华人民共?和国宪法〉第四十五条?的决议》。
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比如198?7年《我的前半生?》著作权纠纷?案(涉及到末代?皇帝溥仪的?名誉权);1987年?陈秀琴诉《今晚报》社、魏锡林名誉?侵权案(“荷花女”案)，1990年?范应莲诉敬?永祥等侵害?海灯法师名?誉权案;1992年?李谷一诉《声屏周报》社、记者汤生午?侵害名誉权?案等。
《民法通则》第五章第四?节“人身权”。
参见全国人?民代表大会?常务委员会?法制工作委?员会编:《中华人民共?和国民法》(草案)，第五编。
苏力:“《秋菊打官司?》的官司、邱氏鼠药案?和言论自由?”，《法治及其本?土资源》(修订版)，中国政法大?学2004?年版。
出处:无
范文三：民法与宪法关系略论：从民法上权利和宪法权利的关系谈起(周 杰)
民法与宪法关系略论：从民法上权利和宪法权利的关系谈起
周 杰 北京大学法学院
上传时间:2007-4-15
一、导言：问题的界定
近来，围绕《物权法（草案）》而出现的争论，涉及到了宪法和法律的关系问题，引起了包括宪法、民法等部门法学者的共同关注，在学界乃至立法界都引起了广泛反响和思考，对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨乃是一种必要。 本文强调“以问题为主的研究方法，提倡多学科的共同研究。” “法学研究要勇敢地跨出它的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。” 从一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题和法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律，包括民法的控制主要体现在制定依据和具体运行过程中。`从宪法与民法关系这个表述来看，我们倾向于把这个统摄面极为宽泛的问题分解为涉及到以下两个层面的问题。
一、最核心的问题，即民法的宪法依据问题。这个问题实际上在《物权法（草案）》的争论中表现为草案的基本原则与宪法规定是否一致。在此，这个问题不作为本文在此讨论的主题。相信大家对相关的学术争鸣和媒体报道已经了解颇多，本文就不再加入。
二、与上述最核心问题相关联的问题。诸如，公共财产和私人财产的平等保护的正当性；宪法保护和民法保护的关系；宪法权利和民法权利的关系；物权的宪法限制和民法限制；国家财产的所有者和代表者的关系；立法机关功能和民意的整合；宪法的具体化和法律的自我控制能力；宪法和民法的不同社会功能等等。
因为只能对其中某个问题的一个方面或者几个方面进行着力。所以虽然本文的话题“宪法和民法的关系”是由《物权法（草案）》的论争引起的，但下面的内容却和这种论争无甚关联。本文选取的研究侧面和重点是——宪法权利和民法权利的关系。这一问题还可能涉及到“宪法保护和民法保护”问题的相关方面。
如上所言，本文关注的宪法权利和民法权利的关系问题还可进一步划分成三个层面。 第一，关于宪法上权利和民法上权利的冲突，如表达自由和人身权的冲突；
第二，关于宪法上权利和民法上权利的重叠，如人身权究竟如何分别在宪法和民法制度框架内加以规定和保护？
第三，关于宪法权利和民法权利的救济，如宪法的第三人效力问题。
为了更为方便大家的讨论和了解我们的研究思路，我必须在深入具体问题前对如下几点作进一步的交代。
首先，必须提醒大家注意的是这三个方面并不是可以截然分开并单独存在的。它们可能仅仅是一个更大问题的三个不同侧面，因此这三个方面应当存在某种必然的逻辑联系，可以由一种理论思路和问题意识勾连起来的。这种联系和脉络就是权利的缘起、权利的行使和权利的救济这一完整的权利运行过程。
其次，归纳出这样三方面问题进行研究的价值和目的何在？正如本文一开始所言，即应当遵循“以问题为主的研究思路”。问题不仅作为研究的出发点，而且也应当是问题的归宿，
即以解决问题为目的。那么“宪法权利和民法权利的关系问题”之研究会在多大程度上现这种功用，即在多大程度上有助于解决某个或者某些现实生活中的具体问题呢？这种研究的效用在哪里？
第一，它应当有助于审视当前我们在处理民法和宪法关系时想当然或者激情过度的某些举措。比如众多学者所热衷推动的中国的宪法司法化或违宪审查制度。实际上，这一进程似乎一开始就显得不那么紧迫和必要，好像早产儿一样。对这种推动的必要性其实都不得而知，就齐玉琳一案来说，最高院的批复是否真的到了不得不引用宪法所规定的教育权的地步？《高等教育法》上有同样的受教育权的规定，为什么不引用？ 这都值得思考。
第二，提高“解放思想”的学术能力。如今的问题可能已经不再是或者不主要是学术研究中敢不敢于解放思想，而是我们有多大学术能力来解放思想。思考民法权利和宪法权利的关系应该有助于我们重新审视一些曾经认为的真理。比如公权利和私权利的划分、公法和私法的划分等等。当然，这种思想解放的归宿还是仍然在于解决问题。
最后，需要交代一下本文的研究方法。本文希望通过案例，即从具体问题入手去构建理论模型，再用理论模型去分析现实问题，最后回到现实中去检验理论模型的正确性。在第一个问题中我们将使用的案例是贾桂芳诉北京青年电影制片厂（《秋菊打官司》剧组）案；第二个问题中将使用众所周知的齐玉琳案。其次，我们还将尝试使用带有法社会学和法经济学色彩的理论，比如我们在探讨两种权利发生冲突是如何取舍，将引入成本收益的分析。尽管这些方法的运用对于我们来说还很不习惯，不很熟练，甚至不很自觉。但我们希望这是一种有益的尝试，是一种能够说服人的论证方法。
二、宪法与民法关系的理论背景
根据传统的认识，从民法的角度来看，民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的侵入。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家” 这句话可以作为这种情绪的经典表达。 然而，这种判断仅仅是从西方历史的发展脉络中才能得到考证的。以德法两个最有影响的民法典国家为例 ，在法国，自大革命后1804年《拿破仑民法典》颁布以来，这个国家先后经历了五国共和国，三个帝国，直到1958年戴高乐总统上台颁布第五共和国宪法后，法国才真正结束长期内战、共和与专制、复辟与反复辟的斗争。据统计，法国先后颁布的宪法有十六部之多。 但真正巩固了资产阶级大革命成果（主要是指在自由、平等和人权思想下完成“人的解放”）的《法国民法典》却一直保持稳定并发挥着巨大影响。在德国，如果从1874年着手制定《民法典》起算，在国家政治上同样经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹上台、两德分裂、重新统一的巨大变化过程。但1900年开始施行的《德国民法典》却一直没有过大的变化。与国家上层建筑（包括宪法文本）的频繁更迭相比，在市民社会发挥作用的《民法典》则具有相当的稳定性，它也维持了基本的经济交往秩序和社会治理，在最低限度内保证了市民的基本人权（包括财产和生命），从而保证了资本主义国家的经济基础不会被摧垮。
因此，从西方的历史经验中可以得出这样的结论：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传
中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。” 但这一有关民法和宪法关系的西方经验还需要中国实践的检验和证明。
三、宪法权利（表达自由）和民法权利（人身权）的积极冲突
（一）案例
中国：《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，拍下了一位在场公民贾桂花的形象，因贾氏本人的面部生理缺陷，不愿将自己的面相公布于众。影片公映后，有人嘲讽贾氏，其子亦在学校被人嘲笑，使贾氏心里极为痛苦，故提起诉讼。认为北京电影学院青年电影制片厂《秋菊》剧组侵犯其肖像权，要求被告向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上的贾氏镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。
德国：联合抵制电影案
纳粹时期的某著名电影导演曾执导过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放，复出后他导演了电影“永恒情侣”。但在公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人的行为之禁止”，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第五章所保护的言论自由。
（二）问题的产生及其缘由
第一，权利具有相对性。
社会中的权利总量在一定时期总是大致恒定的。在一般生活情态下，人们遵循某种固有的社会总体权利配置方式，法律将遵循这种配置方式所形成的规则纪录、固定下来。于是产生了我们熟知的将“表达自由”配置为一种宪法权利，将“人身权”配置为一种民法权利。 更为关键的问题在于，传统的看法是“权利和权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护他人的权利”，然而就上述两个案件来看，“我们发现情况不是如此，我们发现权利是交叉重叠的。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。” 第二，公法和私法的划分。
公私法划分究竟是作为一种便利学术研究的理论模型而存在，还是作为真正的法律现象的事实而存在，是可以商榷的。但当公私法划分被确定无疑地视为一种事实存在时（事实上也就是这样看待的），对立法、司法等法律运行乃至法律意识和法律思维都产生了颇多影响。就这两个案件来看，很容易被当作是公法（宪法）和私法（民法）上的法益冲突，并进而引发这样的问题：宪法在公法领域可以完全适用，在私法领域呢？是“间接适用，但它具备某些受到削弱的效力么？”宪法权利和民法权利有重叠时，因为宪法是最高法，故宪法权利必须得到尊重么？如果我们按照这样的思路进行思考的时候，两种权利必然是有冲突的。
（三）案件问题的解决和一种正当性解说方式
中国《秋菊》案：1994年12月北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决，驳回贾氏的诉讼请求。
德国“联合抵制电影案”： 宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。
由此我们似乎可以得出一个结论：宪法权利优先于民法权利，至少在一般情况下，作为
宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。
首先，就中国《秋菊》案来看，法官根据那种固有的社会总体权利配置方式，将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”，科斯在分析侵权案件时指出：传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿，这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质，当甲伤害乙时，人们通常认为必须决定的问题是，我们应如何限制甲？但这是错误的，我们所处理的问题具有一种相互的性质，要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是：应该让甲损害乙呢？还是应当让乙损害甲？这个问题是如何避免更严重的损害??” 所以，在贾案中正是出于这样一种情况，即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先，就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。 （实际上，有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方，所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的，经过“伤害”
以后不仅名誉没有损失、降低，相反知名度还更高了。）
那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利，并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢？
结合德国电影案的判决来考虑，可以观察到：“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性，如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定，那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利，乃是人类个性在社会中最直接的表现，且属于最高贵的人权。”
故，在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上，德国采用“间接影响”原则，即“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用??” 上述两方面的理由，实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说，其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分，这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”，这就如同“意思自治”（表达自由在民法上的某种表现）和“人格尊严”（肖像名誉隐私的宪法表述）也分不出高低一样。但是，为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面，将部分权利配置为宪法性权利，并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性，而另一部分权利配置为民法上的权利，在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面，也是最为紧要的，在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”（justification interpretation），即“宪法性权利”具有某种优位性，通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然，这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角，即之所以这样做，乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害，也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。
最后，为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分
提出质疑，即是否必然地把宪法看作公法的最高形式？
如果一定要区分公私法，那么必须要承认的是，公法和私法在利益保护方面相互交错，相互渗透，乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象，这的确是一种客观存在的事实。 而且，即使在学术领域，也一直有反对截然划分公私法的理论声音。
既然如此，我们是否可以假定：应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念），又包括私法规范的根本法。” “宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容。”
这种假定的作用在于，我们可以解释为什么“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。” 民法乃是具体宪法架构下的具体的民法。因此将表达自由的宪法权利置于优先于人格权等民法权利的地位就具有某种正当性和合理性。这种正当性和合理性就在于反驳所谓公私法的绝对划分带来的宪法性质认识上的偏颇。应当重新思考那种认为公法权利和私法权利应当明确界分，互不影响互不重叠的观点。而且这种正当性和合理性也能有助于更好地理解德国法院对“电影案”的判决，即宪法上有关基本权利的规定应视为宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域，自然它也会影响民事法律，没有民事法规可以抵触它。每一规定均须依照它的精神来解释，宪法价值秩序通过民法在私法中伸张开来。“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼上，仍然保持其为民事法上的法律争议，尽管民法的解释须依循公法——宪法，所作的解释及适用则仍是民事法。”
通过以上分析，即权利的相对性、表达自由的重要性（间接影响原则）、对公私法划分的质疑，可以解释在处理宪法权利和民法权利发生冲突时的解决方式和配置方式，我们不敢说这样的解释一定是有说服力的，但应当比简单地强调“私权利服从公权利”、“权利不得滥用”、“保障言论自由等公民基本人权”等口号更为科学合理。
必须要承认的是，上述解释和安排乃是两种类型的权利发生冲突时不得已而为之，实在是在“两害相权取其轻”时的艰难抉择。事实上，它所造成最大的不便就是贾氏和犹太导演事实上受到了伤害，却无法得到救济和弥补。要么伤害甲，要么伤害乙，别无他选。
但如果真的出现所谓“权利滥用”的事实，被告利用了这种宪法基本权利肆无忌惮地损害他人的民法权利，又当如何处理呢？此乃制度化或规则化的权利配置方式无法避免的困境，它所代表的只能是社会的总福利和总效用，至少配置给宪法性权利以优先性是在总体上避免更大的伤害和损失，因而符合这种总福利和总效用。所以无可避免地会在并非个案的情况中出现对个人名誉、肖像、隐私的侵犯。这就是制度的弊端。
但是同时也应当看到，这种制度性安排本身可能就意味着在减少伤害、避免损失的方面具有比其他安排更有效用的优势。首先，宪法权利的拥有者必须意识到“社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越感，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应该格外注重职业道德自律，这并不是要限制他们的自由，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。” 一旦这些基本权利拥有者行为逾矩，过分伤及他人乃至违背了基本权利所欲实现的价值秩序。在个案中的权利配置的天平就有可能倒向民事权利拥有者一方。因为侵权者行使自己基本权利的方式对社会福利和效用的
增长无所助益。故应当作出衡平，变更当事人之间的权利配置。当然这种非规则性、非制度性的个案处理不会也不应当损害和影响前述的总体性的、制度化的权利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是适当的裁判，正体现了这样一种个案衡平权利配置方式的纠偏功能。
四、一种置疑
然而对于贾桂花及与她同样生活在一种社会秩序和社会情境下的中国人而言，真的是非要把言论自由作为一项宪法上的基本权利加以规定么？名誉权等人身权是否应当作为民法上的权利相对次位于言论自由？这种权利配置是否真的意味着或者至少对中国人而言意味着更能促进中国社会的福利最大化么？
通过对经验层面的事实加以考察，我们会发现事实并不那么简单。必须指出的是，强调“言论自由是一种基本的宪法性权利，属于最高贵的人权”在西方语境和西方的历史背景下的确是没有问题的，因而德国的“联合抵制电影案”的判决结果也可以说是正确的，但这种正确只在西方，包括德国、美国、英国等才具有相应的正当性和合理性。因为在西方，言论自由以及与此相关的宗教自由、表达自由等权利诉求是极为强烈的。在英国历史上，王位在天主教徒和新教徒之间几度易手，革命与复辟多次上演，直至最后1688年的光荣革命以后，《王位继承法》才解决了新教徒作为英国国王的合法性问题。作为一项政治策略和措施——为了保卫“革命的胜利果实”，完成宪政意义上新国家的历史建构，必须强调和提供强有力的手段来维护宗教自由、言论自由和表达自由，将这些自由作为基本的宪法性权利加以维护和巩固成为一种当然的必要。相比之下，美国的情况更为明显，作为一个新教徒移民所组成的国家，将自由作为民权最根本的要义之一符合社会共识，非常恰当地回应了社会需求，容易获得民众的共同认可。因此，言论自由为什么会被美国人乃至西方人视作为一项基本人权、一项最高贵的宪法权利，因为这具有历史的正当性和合理性。
与此相反，在中国的社会治理结构中，言论自由可能不会是一种相当紧要的基本人权的诉求，这并非说明中国不讲人权，只表明中国不讲究美国人或者西方法律霸权所定义的人权，中国人有也应当有自己的权利诉求。这种诉求又恰恰不能够仅仅由于宪法把言论自由规定为宪法基本权利、把名誉权规定为民法权利而得到满足。相比而言，对于中国人来说，对名誉权的需求会超过对言论自由的需求，因而将名誉权等人身权或人格尊严规定为基本的宪法性权利，在中国会更具有合理性和正当性。因为只要略微考察一下中国的历史语境就能体会到：“**”那种惨痛的历史教训——“大鸣、大放、大字报、大辩论”的四大权利 使民众拥有了最充分和完整的言论自由与表达自由，却给整个国家带了无穷的混乱和巨大的灾难。那种“打倒在地，再踏上一脚，让他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之类的话语和实践成为国家和民族不堪回首的记忆。这也就不难理解，为什么“拨乱反正”之后，在五届全国人大第三次会议上会删除有关“四大”的规定； 为什么从80年代开始，中国最早一批具有影响的民事纠纷既不是债权债务、物权归属等财产案件，也不是继承婚姻等家庭关系案件。而是名誉权案件； 为什么86年的《民法通则》会被誉为是“中国的人权宣言”，而其中将“人格权”作为单章专列的立法立也被认为是中国民法学界乃至法学界的一大创举。 而且这种立法例也为后来的中国《民法典》立法思路所继续采纳。 因为，一方面，如今中国的人权和宪法权利方面的立法实践和话语已经基本上被西方的优势话语所垄断和掌控，“言论自
由”、“表达自由”这种西方的“高贵人权”同样被我们“不思”地认作为自己最亟需的宪法基本权利。中国的学者，甚至包括最强调中国意识、关注中国问题的一些学者，他们的判断也是错的，他们所主张在中国言论自由应当优先于名誉权得到保护，恰恰就是试图在构建一种有利于言论自由保护的西方式的社会治理形态。 另一方面，由于宪法层面，包括立法和学理上得到的回应远远不够，因此中国的民法有关名誉权乃至人格权保护的有关规定和相关的司法实践中的纠纷解决经验就在很大程度上承载了保障真正的宪法性权利的功能。尽管很少有人意识到民法上有关名誉权的的规定就是在保护公民的宪法基本权利，但有关名誉权的专章规定也的确是在最大限度内完成了自己的宪政使命。应当说，这种立法例乃是一种相当有智慧和历史远见的作法。这也可以用中国经验验证上面的一种判断：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，??只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，??”
在思考民法和宪法关系的过程中应当承认，对于民法权利的优先保护并不构成对宪法权利的挑战。从某种程度上讲，这种“倒置”的权利保护方式既是一种无奈，但的确实现了民法的宪政功能，满足了中国的宪法权利保护需求，也会更符合中国社会总福利的最大化。因此，在中国语境下有足够的理由可以质疑将言论自由作为宪法权利——与作为民法权利的名誉权等相比——加以优先保护的权力冲突解决方式。
五、结语
以上的分析更像是对众家之言加以综述。正如前面所言，本文的目的仅在于开放出问题来供大家探讨。即便就已经层层细化的题目而言，目前这个“宪法权利和民法权利关系”的题目仍然太大。对涉及的问题各个方面只能浮光掠影地触及，实际上对任何一个问题某一方面的研究都已经有学者通过论文和专著加以阐释。因此本文的分析只能是综述性质的，也是粗线条的。
注释:
韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期，第24页。
苏永钦：《宪法与社会》，台湾三民书店1988年版，序言。
这里提供一份不完全的相关资料列表。侧重从宪法层面谈宪法民法关系的论文有韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期；焦洪昌：“《物权法（草案）》的合宪性分析”，《法学》2006年第3期；童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期；郝铁川：“《物权法（草案）》违宪问题之我见”，《法学》2006年第8期。侧重从民法层面谈宪法民法关系的论文有李芳：“物权法的宪政价值”，《理论前沿》，2006年第16期；王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，《法学杂志》2006年第3期；马俊驹：“物权法是构建社会主义和谐社会之法”，《法学杂志》2006年第3期；尹田：“论国家财产的物权法地位——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”，《法学杂志》2006年第3期；尹田：“物权主体论纲”，《现代法学》2006年第2期。
韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期，
第24页。
通过以上的交代，本文将大问题拆分成小问题，小问题拆分为更细的方面。这样的好处是可以避免面面俱到，减少宏大叙事带来的蜻蜓点水、浮光掠影和不深入。这种事先的交代也让大家能够感受到问题的层次比较分明，问题的指向和关注比较明晰。当然为此所必需制度的代价和成本可能会是在宪法和民法关系着一问题上欠缺整体观念和全局意识。但我们应该可以承受这种代价和成本。
最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复，法释 [2001]25号，见《最高人民法院公报》2001年第5期，第152、158—161页；《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，〔1999〕鲁民终字第258号；张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第170页。对于有关急于在中国建立“违宪审查制”的批判可参见苏力：“研究真实世界中的法律”（译者序） [美]埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学2003年版，序第5—7页。
转引自孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。
有关法德两国民法典立法史的介绍，看参看谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第5—40页。
Rene David, English Law and French Law, Stevens, 1980, p76.
一些主要大陆法系国家的历史发展都可以佐证这种“政治国家上层建筑频繁更迭和经济基础相对稳定”的判断，参见沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版；谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版。 孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。
早在十年前，即有学者从民法角度探讨过这个问题。参见方流芳：“名誉权和表达自由”，《东方》1995年第4期。
苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第193页。
[美]科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，第142页；另见 [美]科斯：“社会成本问题”， [美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第4—5页。
详细分析参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第189—200页；林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶规范法学视角下的透析”http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20060918-112119.htm，2006年10月17日访问；关于受“伤害”反而受益的情形的分析，可参见苏力：“戏仿的法律保护——从《一个“馒头”引发的血案》切入”，《中国法学》2006年第3期，第11页以下。
张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第527、528、529页；张千帆：《西方宪政体系 下册 欧洲宪法》（第二版），第426—431页。
Quint, Free speech and private law in German constitutional theory, 48 University of Maryland Law Review, pp.263—264.
参见 [日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第三章。
奥斯丁、凯尔森等学者就不赞同公法和私法的划分。参见 [日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2003年版，第8—10页。在英美法国家更是主张“那种认为存在公法和私法的领域的区分的假定是不真实的。”See Larry Alexander, The public/private distinction and contitutional limits on private power, Constitutional commentary, Summer 1993, Volume 10, p361.另外对民法的私法属性也有学者作深入的思考，参见孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期。
童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期，第15页。
童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页。
Larry Alexander, The public/private distinction and contitutional limits on private power, Constitutional commentary, Summer 1993, Volume 10, p377.
《西德联邦宪法法院裁判选集》，台湾《司法周刊》杂志社1990年10月刊第1辑，转引自童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期，第15页。
苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版，第214页。
参见“生者的遗像”，2001年6月11日中央电视台《今日说法》栏目；对此案的评论参见阮直：“她不能白死”，《法制日报》，2001年11月15日第5版。
1975年《中华人民共和国宪法》第13条：“大鸣、大放、在辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式，造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面，以利于巩固中国共产党对国家的领导，巩固无产阶级专政。”；1978年《中华人民共和国宪法》：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用“大鸣、大放、大辩论、大字报”的权利。”。
参见第五届全国人大第三次会议《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》。 比如1987年《我的前半生》著作权纠纷案（涉及到末代皇帝溥仪的名誉权）；1987年陈秀琴诉《今晚报》社、魏锡林名誉侵权案（“荷花女”案），1990年范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案；1992年李谷一诉《声屏周报》社、记者汤生午侵害名誉权案等。 《民法通则》第五章第四节“人身权”。
参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国民法》（草案），第五编。
苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2004年版。
范文四：权利体系与民法思维之关系
第一题:权利体系与民法思维之关系
民法采用了五编制的体制为其形式架构, 而贯穿其中的则是权利和法律行为, 权利是享 受特定利益的法律之力,依其享受的特定利益为内容,可分为人格权、财产权、身份权。此 等权利为满足其利益, 或为维护其圆满状态, 均具有或可发生一定的请求权, 得请求他人为 一定行为。民法以请求权思维方法为其思考方法之一,权利的实现必须寻找到请求权基础。 因此在权利体系与民法思维之间,请求权便成为了二者连结的枢纽。
为了更加详细地说明权利体系与民法思维的连接是通过请求权这一桥梁, 现将权利体系 列出:
人格权
非财产权 配偶权
身份权 亲权等
绝对权 所有权
物权 用益物权
担保物权
权利 特定利益
其他(准物权 ) :智慧财产权
相对权:债权
支配权
法律之力 请求权
抗辩权
形成权
由图可以联想,债权的主要作用是请求债务人为一定行为,支配权、人格权、身份权、 物权等债权受不法侵害时, 亦得以请求权为其救济方法。 形成权与请求权具有密切关系, 可 谓是请求权发生的前提。 每遇到一次实务案件, 我们首先要通过权利体系图判断其所属领域, 而又需要通过民法的思维寻找到可资支撑之处 ---这就是请求权基础。
请求权基础便是 “谁得向谁,依据何种规范, 主张何种权利” 这句话本是处理问题时的 思维方式,但这一句话已经将权利一词体现。也就自然而然地把权利和思维联系在了一起。 当权利体系中的权利受到侵害时, 民法思维就要得以调动, 帮助我们在体系中详细定位。 权 利是具体的, 思维是抽象的。 通过对抽象的运用达到所期具象的实现, 这便是二者之间的关 联。权利体系由抽象到具体,民法思维则由具体到抽象, 民法思维以权利体系为内容, 权利 体系促进了民法思维的形成。
范文五：论民法与宪法的关系——兼论民事权利与宪政的关系(1)
「摘要」正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要,并 将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响,但目前我国民法学界与宪法 学界对此认识不一,代表性的观点有母子关系论、民法至上论、平起平坐论。造成这种现象 的原因主要在于部分学者将民法和宪法的关系跟民事权利和宪政完全等同。通过从历史实证 角度、公法私法区分角度、法律规范角度以及法制统一的角度考察后证明,民法至上论、平 起平坐论在理论上是站不住脚的,实践中将有害于法治和宪政建设,应坚持宪法至上论。 「关键词」民法与宪法的关系;民事权利与宪政的关系;宪法至上论;民法至上论;平 起平坐论
自 2001齐玉苓案件,民法与宪法的关系遂引起我国学界关注。而 2005年底以来《物权 法(草案) 》合宪性之争更是降之推上高潮。仅仅在 2006年,就有几本有影响的法学杂志先 后刊登了 4篇这方面的文章, [i] 中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪 政与行政法治研究中心也于 2006年 5月 25日共同举办了“民法学与宪法学对话”研讨会。 着实笔者无意赶这潮,更无此资格。但正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法 治秩序乃至宪政非常重要, 并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响, 鉴于此,作为一位民法工作者,笔者又认为有责任说几句。本文拟对民法与宪法以及民事权 利与宪政之间的关系进行冷静的审视,厘清它们之间的关系,以期对我国民法典的制定以及 社会主义宪政建设能有所裨益。
一、研究民法与宪法关系的意义
(一)研究民法与宪法关系是形成法治精神和宪政秩序的必然要求
对民法和宪法关系、地位的认识不同,直接影响到民法和宪法的适用问题,进而影响法 治精神和宪政秩序。 比如是民法优于宪法, 还是宪法优于民法, 以及两者相矛盾时的处理等, 再如 2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“ 8? 13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯 了宪法所保护的受教育权,应承担民事责任” ,其中所侵犯的究竟是民事权利还是宪法权利, 抑或都是,承担的是民事责任还是宪法责任等,所有这些问题的解决,都依赖于对民法与宪 法关系的正确理解。
(二)研究民法与宪法关系是民法学与宪法学进一步发展内在需求
民法学与宪法学作为法学学科,无论是学术研究的理论状况还是学科自身的发展,都呼 唤着民法学与宪法学的沟通与交流。 “从法学内部, 近年来中国法学界不少学者包括行政法学 者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析,形成了一大批著作和 论文, 但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、 刑法学等学科的问题。 ” [1] 宪法 作为国家的根本大法,调整着国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系。 在我国,由于社会转型带来的公权力与私权利的关系发生格局变化,宪法的调整方法不得不 面临一些复杂的局面。因而宪法学者也不得不正视与各部门法间的关系,并试图借鉴部门法 研究取得的经验和成果,以加强宪法和宪政建设。同样,虽然自改革开发以来我国民法学的 研究取得了骄人的成就,而且市场经济体制的建设为民法研究带来新的机遇,但纯民法的研 究将局限自己的视野,不利于民法学的进一步发展。
(三)研究民法与宪法关系是民事立法和宪政的现实需求
近年的齐玉苓案、孙志刚案以及我国《物权法》第四十二条关于对国家征收的限制和补 偿制定过程中的争议等一些现实问题交织着宪法和民法的调整,有的是看似民法问题却需要 宪法调整,有的看似宪法问题最终却需要民法完成,这些现实问题的正确解决,无不取决于 民法与宪法的关系这个前提。如果说巩献田教授对物权法草案发难的公开信所产生的纷杂言 论激起研究民法与宪法关系的高潮的话,那么我国正在进行的民法典立法则需要进一步厘清 它们之间的关系。 民法与宪法关系将直接影响到我国未来民法典基本理念和制度框架。 同样, 民法与宪法关系将直接影响宪法的根本法地位、违宪审查、宪法的司法化等宪政问题。
二、当前民法与宪法关系的代表性观点简介
目前,关于民法和宪法之间的关系,代表性的观点有三:一是传统的母子关系论;二是 民法至上论;三是平起平坐论。
传统的母子关系论即宪法至上论或宪法根本大法论,该论认为,作为根本大法的宪法与 作为普通法律的民法之间是“母子”关系,即宪法是“母法” 、民法是“子法” 。就立法层面 而言,民法应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定,不得与宪法相抵触,否则就会因为 违宪而被宣告无效。
民法至上论,即民法根本法说,是随着我国市场经济建设的发展,民法地位的提高而出 现的。主张者多为民法学者,但也不乏宪法学者。有学者认为,民法使社会处于一个有秩序 的自由状态,也只有在这种有秩序的自由状态下,人们追求幸福生活的愿望才能得到满足。 民法对人的关注和尊重,对人的主体性的企盼与高扬,能给人提供更多的发展空间,民法对 自由的具体赋予能唤醒和张扬人的主体意识,而平等和正义的基本原则有助于确立人的尊严 与人格。民法中的权利能力制度使人成为人。民法不仅使人成为人,而且是建设法治国家与 民主政治的法律基础。民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型,民法最充分 地体现了法治的价值, 民法传统中的权利神圣和契约自由精神, 构成了人权保障、 有限政府、 分权制衡、以法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的 确认、移植、转化或升华。法治的历史充分说明,没有民法和民法传统的社会,要实行宪政 和法治是极其困难的,甚至是不可能的。而在民法完备、民法原则已经成为公认的社会生活 标准的社会中,要想彻底废除宪政和法治,实行独裁,也是极其困难、不可能长久的。回顾 民法通则颁行二十余年来的发展走向,我们看到,现代民法不仅是调整市场经济的基本法, 更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、 推动人的发展的法律, 是一部维护人权、 解放人性的法律,是建设民主政治与法治国家的法制基础。我们应该打破传统观念,跳出既 有法律体系的限制,努力提高民法的地位,使民法成为一部实现真正的人权、民主、法治国 和现代化奠定基础的民法典。 [2]也有学者对民法根本说进行了这样的概括:现代私法是宪法 和其他一切部门法的基础,以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础。民法是一切部 门法的基础,其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和 发展,宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华,私法自治原 则明确要求未经自然人和法人请求,公权不介入私人生活。在中国,把私法原理作为当代一 切立法的价值基础(思维方式) ,尚未成为我们立法活动的共识,还没有变成一种立法自觉。 如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致,我们不应去责备 物权法, 而应该去修改宪法。 [3]有宪法学者从宪法和宪政生成路径和规律的角度, 认为, 民 法是培植宪法和宪政赖以产生基因的一个基本条件,民法是社会上的宪政基因向宪政转化链 条中的一个重要中间环节。 [4]并且从实证角度考察了英国 “先发内生” 型宪政形成史中民法 所起的作用:第一,民法和民事权利既是英国社会上的强烈的个人权利诉求法律保障的必然 要求,反过来又强化了这种个人权利诉求和个人权利意识。因为当这种个人的民事权利受到 政治权力的威胁时,个人便不得不结成不同的利益集团,形成多元互控的政治权力,以对抗 和消解政治上的集权第二,民法的契约精神也强化了法律至上的宪政精神,民法的契约精神 是作为英国宪法和宪政生成的宪政条件之一的法律至上传统的底蕴之一,同时也成为英国宪 法和宪政生成的法文化前设。英国宪法实际上是多元政治权力之间的政治契约,简称政约。 进而得出结论:宪法和宪政不仅以民法的个人权利诉求的理念和契约精神为其赖以产生基因 的一个基本条件,而且以民法的个人民事权利,即人身权和财产权为目的。 [5]
平起平坐说认为,市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础,私法领域主 要体现为对公民权利的保障,而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。市民社会制度的 核心是保护公民(市民)的基本权利,政治国家制度的核心就是控制权力、限制权力,防止
权力侵犯市民权利。 公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域, 从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。公法和私法作为两类不同性质的法律 制度,两者的法律地位和法律效力是平等的,既无高下优劣之分,也不应当有统率与被统率 之分。作为调整私法领域的民法和调整公法领域的基本法律制度的宪法,两者之间应该平起 平坐,井水不犯河水。因此,宪法与民法不是“母子”关系,民法不是宪法的实施细则;就 立法层面而言,宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定,否则就 会因为违宪而被宣告无效,这种观点在实践中是极其有害的,在理论上也是站不住脚的,正 确的说法应当是:宪法是公法的基本法,而民法则是私法的基本法。
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