范文一:表见代理与善意取得
表见代理与善意取得
——对《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》
第十七条第(二)项的理解
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项规定,夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。在司法实践中,遇到处理婚姻家庭涉及房屋纠纷等不动产案件,适用该条规定的同时,难免会与其他法律规定相冲突,易混淆债权契约效力与物权契约效力界限。本文从表见代理与善意取得的构成要件及其缺陷以及司法实践的运用对该条司法解释进行理论上的探讨。
一、问题的提出
在审判实践中,对于夫妻共同拥有的私有房屋的情况,因其中一方擅自处分房产而引起的纠纷案件增多,法院的处理结果都是参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》第十七条第(二)项的规定,驳回另一方要求房屋转让协议无效的诉讼请求。(以下将这种共有房屋纠纷案称之为该类型案。)法院的裁判理由有以下两类:
(一)根据表见代理制度,相对人有理由相信其与一方签订房屋转让协议为夫妻共同意思表示,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人①。
(二)根据善意取得制度,相对人有理由相信处分房产的一方为夫妻双方共同意思表示,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人②。
根据同一法律规范,针对同一法律事实作出同一法律结果,无可非议,但是依据的裁判理由却迥然不同,不得不让人思考。诚然,表见代理和善意取得都是为了保护交易安全的法律制度,但二者之间的区别是显而易见的,即前者是民法中的债权行为,后者是民法中的物权行为。因此,为了法院裁判的法律效果与社会效果相统一,有必要正确界定二者在司法实践中的实用。
二、表见代理构成要件及缺陷
表见代理是无权代理表现形式之一,是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力。其构成要件是:(1)行为人没有获得本人的授权就以本人的名义进行民事行为;(2)表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由;(3)合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的,不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权;(4)合同内容不具有无效和应被撤销的内容。从其构成要件上,可以看出表见代理涉及的是债权契约的效力问题。 表见代理的缺陷表现在:(1)“有理由相信”不可操作。实践中,随意性较大,什么样的理由可达到“相信”的程度,法律无明文规定。法官只有根据类推适用或授权式(自由裁量)的方法来认定相对人的“理由”,对该类型案作出裁判理由可能是相对立的。(2)如何确定“善意”。目前在学说上和实务上仍然没有确定的说法,就实际而论,大多数主张相对人“不知”代理人为无权代理人,即为“善意”。但对相对人应尽(何种程度)的注意义务没有作为确定“善意”的要件,使被代理人处于相当被动的地位,不利于保护被代理人的利益。
三、善意取得构成要件及缺陷
(一)善意取得的概念
按照不动产是否适用善意取得制度,学者们对善意取得的定义也不相同:
1、一部分学者认为善意取得只适用动产,即指无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得该动产的所有权,受让人在取得动产所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失③。
2、一部分学者认为善意取得既适用动产也适用不动产,即指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有的财产转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时系出于善意,即依法取得该财产的所有权,原财产所有人不得要求受让人返还该财产的制度④。这一概念,与《物权法草案》第111条相吻合。本文作者亦持此观点。
(二)善意取得的构成及缺陷
根据学说上的通说和《物权法草案》的规定,善意取得的构成要件是:
1、处分财产的出让人须是无权处分人。这是善意取得的首要要件。无权处分人包括非所有权人和无转让权人。
2、受让人须通过有偿交换而实际合法占有已取得的财产。
3、取得的财产须是法律允许流通的动产或不动产。
4、受让人取得财产时须出于善意。
从其构成要件上,可以看出,善意取得涉及的是物权契约的效力问题。
它的缺陷表现在:对善意取得的出让人的概念内涵是模糊的。在司法实践中,对共同财产的共有人擅自处分共有财产的,如第三人善意有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。这里的出让人是部分共有人,却不是善意取得中的财产无权处分人。而善意取得与此种的主要区别,在于前者的出让人为非所有权或无转让权人,后者的出让人为真正的所有人,又有一定的转让权,根据我国有关的司法解释,规定部分共有人属于善意取得的出让人身份,与善意取得的首要要件不相符合。
四、表见代理和善意取得的法律适用
表见代理和善意取得都是依据表见事实的信赖保护原则,目的均在于:当静态的交易与动态的交易发生冲突时,保护动态的交易安全,充分发挥物的经济作用,促进社会发展。例如“无权代理保护之静态利益,在表见代理之要件满足时,应该退让,以保护在‘由自己(本人)之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对表示’时,第三人因信赖该表见事实所从事之法律行为。”⑤又“无权处分保护之静态利益,在善意取得之构成要件满足时,应该退让,使以动产所有权或者其他物权之移转或设定为目的,而善意受让人该动产之占有者,纵其让与人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。”⑥
由此可见,表见代理是保护债权契约动态的交易安全的制度,善意取得是保护物权契约动态的交易安全的制度。它们的法律适用依表见事实的构成要件而定。
五、审理该类型案不可避免的法律适用之冲突及解决方法
(一)冲突的方面
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四项:“共同房地产,未经其他共有人书面同意的,不得转让”。《中华人民共和国合同法》第四十九条:“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效,”即表见代理。若为贯彻前者的条文,则以表见代理行为订立的买卖不动产的债权合同马上失去意义。若为贯彻后者的条文,则因表见代理使不动产物权转让不需要其他共同人书面同意,即已发生效力,与前法适用相冲突。因为买卖不动产的债权合同不是要式行为,若相对人与出让人就其移转的不动产及价金已互相同意,即买卖合同成立,出卖方(或所有权人)应负交付该不动
产并使他方取得该不动产所有权的义务,并应协助相对方完成《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条所规定的物权行为的要式要求,而使该条文实际上完全失去规范功能。依前述说明,二者便互相地把对方废止了,于是便形成了法律适用之间的冲突。
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四项与《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条之冲突。该意见第八十九条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认为无效。但第三人善意取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”前者将不动产物权的转让应以要式要件(以书面为之)规定,必须经全体共有人同意,转让合同才能有效。后者以善意取得制度的规定,即使未经其他共有人书面同意的,也具有取得该财产的合法权利。于是,二者便形成了法律适用上的冲突。
3、《婚姻法解释(一)》第十七条第二项规定:夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的,夫妻双方应平等协商,取得一致意见,他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。在我国,夫妻的共有财产主要是房屋不动产,而不动产适用登记注册制度,在所有权变更转移时,登记管理部门有法定义务通知其他共有人,因此,该规定同样与《 城市房地产管理法》第三十七条第四项有法律适用上的冲突。
(二)解决的方法
1、不动产之转让适用善意取得制度的法理根据。
绝大多数国家的民法都规定善意取得的财产一般是动产,因为不动产的所有权移转,一般要进行不动产过户登记,出让时必须出示权利证书。当作为不动产权利变动的原因关系无效或撤销,如法律行为本身有瑕疵(瑕疵登记)或强制执行需要回转的情况,物权转移的结果应否予以承认和保护?如果将物权从新物权人或第三人手中回转原物权人,交易安全和交易公平将如何保障?比照学说上对动产保护的共识:为了保护动态的交易安全,有时必须牺牲静态的交易安全。因物权公示原则赋予第三人以充分信任对方的理由,并且支付了相当的对价,此时,应当依善意取得的原理确认该第三人对不动产的所有权。
2、不动产转让适用善意取得的例外
不动产转让适用善意取得并不是绝对的,只要对无效或虚假的法律事实错误的纠正(主要是指强制执行不当而需要执行回转),没有影响当事人的合法权益,因而没有理由不适用法律事实产生、变更和消灭法律关系的一般原理,而允许物权回转,即已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。
有两种例外情况:一是新物权人尚未对该财产作出处分,物权依然在新物权人手中;二是财产被新物权人无偿转让给他人。对第一种情况,允许物权回转应该是唯一的选择,因为物权回转不涉及第三人的权益变化,这是法律事实、法律关系的一般原理在物权法中的具体体现。对第二种情况,物权回转已涉及到第三人无偿取得财产者的利益,由于第三人取得财产没有支付对价,物权回转只是追夺了第三人的新增财产利益,不影响第三人的原有财产利益,可以运用因法律事实错误应予纠正的原则,允许物权回转。从稳定民事流转关系的意义上,应尽可能缩小因前种财产转让的错误而产生的不利影响。另外,新物权人自愿放弃物权,应当允许物权回转。
在数个不同的法律规范对同一个法律事实加以规范,并赋予不同的法律效果的情况下,大多可依有关竞合的理论,透过法律解释的途径圆满解决。但是,该类型案或者因表见代理与《城市房地产管理法》第三十七条第四项相冲突,或者因善意取得与《城市房地产管理法》第三十七条第四项相冲突,不能简单地依据在法律体系位阶上异位阶或同位阶的原则处理,也就是说,不能千篇一律地用“上位法优于下位法”、“特殊法优于普通法”、“后法优于前法”的原则进行法律适用。应当从立法意旨上,探讨它的价值取向和功能,同时注意到当事人之合意,不能过分强调物权法定主义的要求。“任何社会、任何法律救济都无法保证物权利益万无一失,这提醒我们不走向物权保护的极端。”⑦表见代理制度和善意取得制度设立的功能就是:在静态与动态的交易发生冲突时,为了保护动态的交易安全。从当事人的角度看,他们的权利是同等的,没有谁的权利应得优先保护的理由,但从整个社会的角度看,优先考虑动态交易安全,更是出于社会公共利益的需要,它在社会的整体公平与正义面前,交易安全意味着社会给每一个成员
提供了行使和实现物权的平等机会和秩序。
从这个意义上看,处理该类型案不宜引用《城市房地产管理法》第三十七条第四项的规定,因为该条规定是指不动产转让前的一个要式要件,对共同共有人之间的内部约束,不能对抗善意第三人,该规定因表见代理或者善意取得而不再具有拘束力,从保护社会动态交易安全的角度,应确认不动产转让的法律效力。
六、对本条司法解释的理解
为了正确审理婚姻家庭涉及房屋等不动产纠纷案,最高人民法院对人民法院适用婚姻法制定本条司法解释,我们应当从表见代理和善意取得的构成要件上来理解。
首先,很明显,夫妻对共同财产都有平等的处理权,这并不符合代理的特征。如代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人,这就是说,在代理活动中,代理人并不因其所实施的民事法律行为而直接取得任何个人利益。而在该类型案中,夫或妻对共同房屋的处分行为,不管以谁的名义实施的,夫或妻都能直接取得(或受损)个人的利益。
其次,夫或妻对共同财产都有所有权,同时又有一定的转让权,任何一方所为的民事法律行为所产生的法律后果,都涉及到行为人本身的直接利益。因此,该条司法解释不符合表见代理的构成要件,更不是表见代理制度在婚姻法中的适用。
最后,该条解释的内容基本符合善意取得的构成要件,但是又与善意取得有一些区别,善意取得处分财产的出让人须是无处分权人,而该类型案的行为人却是共同所有人,其本身就具有一定的转让权,这一法理上的矛盾,有赖于最高人民法院作出相关的司法解释予以解决。
参考文献:
1 刘建国、杨立新主编:《民事精品案例解析》中潘以伟著:《妻子擅自出卖夫妻共有住房,2 他人不3 知情而4 购买,5 该房屋买卖是否有效?》。中国法制出版社2005年2月第1版,第18页。
6 李晖:《家庭代理还是善意取得》,7 载《人民法院报》2005年6月20日。
8 王利明主编:《民法学》,9 中央广播电视大学出版社1995年3月第1版,第147页。
10 杨立新主编:《疑事民事纠纷司法对策》(第二集),11 吉林人民出版社1997年7月 第1版,第356页。 12 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第495页。
13 同14 ⑤,第495页
15 孟勤国:《物权二元结构论》,16 人民法院出版社2002年1月第1版,第118页。
(作者单位:江西省九江县人民法院)
来源:中国法院网
范文二:表见代理与善意取得
表见代理与善意取得
——对《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》
第十七条第(二)项的理解
作者: 温小霞 喻方德 发布时间: 2005-08-03 11:54:39
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项规定,夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。在司法实践中,遇到处理婚姻家庭涉及房屋纠纷等不动产案件,适用该条规定的同时,难免会与其他法律规定相冲突,易混淆债权契约效力与物权契约效力界限。本文从表见代理与善意取得的构成要件及其缺陷以及司法实践的运用对该条司法解释进行理论上的探讨。
一、问题的提出
在审判实践中,对于夫妻共同拥有的私有房屋的情况,因其中一方擅自处分房产而引起的纠纷案件增多,法院的处理结果都是参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》第十七条第(二)项的规定,驳回另一方要求房屋转让协议无效的诉讼请求。(以下将这种共有房屋纠纷案称之为该类型案。)法院的裁判理由有以下两类:
(一)根据表见代理制度,相对人有理由相信其与一方签订房屋转让协议为夫妻共同意思表示,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人①。
(二)根据善意取得制度,相对人有理由相信处分房产的一方为夫妻双方共同意思表示,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人②。
根据同一法律规范,针对同一法律事实作出同一法律结果,无可非议,但是依据的裁判理由却迥然不同,不得不让人思考。诚然,表见代理和善意取得都是为了保护交易安全的法律制度,但二者之间的区别是显而易见的,即前者是民法中的债权行为,后者是民法中的物权行为。因此,为了法院裁判的法律效果与社会效果相统一,有必要正确界定二者在司法实践中的实用。
二、表见代理构成要件及缺陷
表见代理是无权代理表现形式之一,是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力。其构成要件是:(1)行为人没有获得本人的授权就以本人的名义进行民事行为;(2)表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由;(3)合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的,不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权;(4)合同内容不具有无效和应被撤销的内容。从其构成要件上,可以看出表见代理涉及的是债权契约的效力问题。
表见代理的缺陷表现在:(1)“有理由相信”不可操作。实践中,随意性较大,什么样的理由可达到“相信”的程度,法律无明文规定。法官只有根据类推适用或授权式(自由裁量)的方法来认定相对人的“理由”,对该类型案作出裁判理由可能是相对立的。(2)如何确定“善意”。目前在学说上和实务上仍
然没有确定的说法,就实际而论,大多数主张相对人“不知”代理人为无权代理人,即为“善意”。但对相对人应尽(何种程度)的注意义务没有作为确定“善意”的要件,使被代理人处于相当被动的地位,不利于保护被代理人的利益。
三、善意取得构成要件及缺陷
(一)善意取得的概念
按照不动产是否适用善意取得制度,学者们对善意取得的定义也不相同:
1、一部分学者认为善意取得只适用动产,即指无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得该动产的所有权,受让人在取得动产所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失③。
2、一部分学者认为善意取得既适用动产也适用不动产,即指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有的财产转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时系出于善意,即依法取得该财产的所有权,原财产所有人不得要求受让人返还该财产的制度④。这一概念,与《物权法草案》第111条相吻合。本文作者亦持此观点。
(二)善意取得的构成及缺陷
根据学说上的通说和《物权法草案》的规定,善意取得的构成要件是:
1、处分财产的出让人须是无权处分人。这是善意取得的首要要件。无权处分人包括非所有权人和无转让权人。
2、受让人须通过有偿交换而实际合法占有已取得的财产。
3、取得的财产须是法律允许流通的动产或不动产。
4、受让人取得财产时须出于善意。
从其构成要件上,可以看出,善意取得涉及的是物权契约的效力问题。 它的缺陷表现在:对善意取得的出让人的概念内涵是模糊的。在司法实践中,对共同财产的共有人擅自处分共有财产的,如第三人善意有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。这里的出让人是部分共有人,却不是善意取得中的财产无权处分人。而善意取得与此种的主要区别,在于前者的出让人为非所有权或无转让权人,后者的出让人为真正的所有人,又有一定的转让权,根据我国有关的司法解释,规定部分共有人属于善意取得的出让人身份,与善意取得的首要要件不相符合。
四、表见代理和善意取得的法律适用
表见代理和善意取得都是依据表见事实的信赖保护原则,目的均在于:当静态的交易与动态的交易发生冲突时,保护动态的交易安全,充分发挥物的经济作用,促进社会发展。例如“无权代理保护之静态利益,在表见代理之要件满足时,应该退让,以保护在‘由自己(本人)之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对表示’时,第三人因信赖该表见事实所从事之法律行为。”⑤又“无权处分保护之静态利益,在善意取得之构成要件满足时,应该退让,使以动产所有权或者其他物权之移转或设定为目的,而善意受让人该动产之占有者,纵其让与人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。”⑥
由此可见,表见代理是保护债权契约动态的交易安全的制度,善意取得是保护物权契约动态的交易安全的制度。它们的法律适用依表见事实的构成要件而定。
五、审理该类型案不可避免的法律适用之冲突及解决方法
(一)冲突的方面
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四项:“共同房地产,未经其他共有人书面同意的,不得转让”。《中华人民共和国合同法》第四十九条:“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效,”即表见代理。若为贯彻前者的条文,则以表见代理行为订立的买卖不动产的债权合同马上失去意义。若为贯彻后者的条文,则因表见代理使不动产物权转让不需要其他共同人书面同意,即已发生效力,与前法适用相冲突。因为买卖不动产的债权合同不是要式行为,若相对人与出让人就其移转的不动产及价金已互相同意,即买卖合同成立,出卖方(或所有权人)应负交付该不动产并使他方取得该不动产所有权的义务,并应协助相对方完成《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条所规定的物权行为的要式要求,而使该条文实际上完全失去规范功能。依前述说明,二者便互相地把对方废止了,于是便形成了法律适用之间的冲突。
2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第四项与《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条之冲突。该意见第八十九条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认为无效。但第三人善意取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”前者将不动产物权的转让应以要式要件(以书面为之)规定,必须经全体共有人同意,转让合同才能有效。后者以善意取得制度的规定,即使未经其他共有人书面同意的,也具有取得该财产的合法权利。于是,二者便形成了法律适用上的冲突。
3、《婚姻法解释(一)》第十七条第二项规定:夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的,夫妻双方应平等协商,取得一致意见,他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。在我国,夫妻的共有财产主要是房屋不动产,而不动产适用登记注册制度,在所有权变更转移时,登记管理部门有法定义务通知其他共有人,因此,该规定同样与《 城市房地产管理法》第三十七条第四项有法律适用上的冲突。
(二)解决的方法
1、不动产之转让适用善意取得制度的法理根据。
绝大多数国家的民法都规定善意取得的财产一般是动产,因为不动产的所有权移转,一般要进行不动产过户登记,出让时必须出示权利证书。当作为不动产权利变动的原因关系无效或撤销,如法律行为本身有瑕疵(瑕疵登记)或强制执行需要回转的情况,物权转移的结果应否予以承认和保护?如果将物权从新物权人或第三人手中回转原物权人,交易安全和交易公平将如何保障?比照学说上对动产保护的共识:为了保护动态的交易安全,有时必须牺牲静态的交易安全。因物权公示原则赋予第三人以充分信任对方的理由,并且支付了相当的对价,此时,应当依善意取得的原理确认该第三人对不动产的所有权。
2、不动产转让适用善意取得的例外
不动产转让适用善意取得并不是绝对的,只要对无效或虚假的法律事实错误的纠正(主要是指强制执行不当而需要执行回转),没有影响当事人的合法权益,因而没有理由不适用法律事实产生、变更和消灭法律关系的一般原理,而允许物权回转,即已为物的交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。
有两种例外情况:一是新物权人尚未对该财产作出处分,物权依然在新物权人手中;二是财产被新物权人无偿转让给他人。对第一种情况,允许物权回转应该是唯一的选择,因为物权回转不涉及第三人的权益变化,这是法律事实、法律关系的一般原理在物权法中的具体体现。对第二种情况,物权回转已涉及到第三人无偿取得财产者的利益,由于第三人取得财产没有支付对价,物权回转只是追夺了第三人的新增财产利益,不影响第三人的原有财产利益,可以运用因法律事实错误应予纠正的原则,允许物权回转。从稳定民事流转关系的意义上,应尽可能缩小因前种财产转让的错误而产生的不利影响。另外,新物权人自愿放弃物权,应当允许物权回转。
在数个不同的法律规范对同一个法律事实加以规范,并赋予不同的法律效果的情况下,大多可依有关竞合的理论,透过法律解释的途径圆满解决。但是,该类型案或者因表见代理与《城市房地产管理法》第三十七条第四项相冲突,或者因善意取得与《城市房地产管理法》第三十七条第四项相冲突,不能简单地依据在法律体系位阶上异位阶或同位阶的原则处理,也就是说,不能千篇一律地用“上位法优于下位法”、“特殊法优于普通法”、“后法优于前法”的原则进行法律适用。应当从立法意旨上,探讨它的价值取向和功能,同时注意到当事人之合意,不能过分强调物权法定主义的要求。“任何社会、任何法律救济都无法保证物权利益万无一失,这提醒我们不走向物权保护的极端。”⑦表见代理制度和善意取得制度设立的功能就是:在静态与动态的交易发生冲突时,为了保护动态的交易安全。从当事人的角度看,他们的权利是同等的,没有谁的权利应得优先保护的理由,但从整个社会的角度看,优先考虑动态交易安全,更是出于社会公共利益的需要,它在社会的整体公平与正义面前,交易安全意味着社会给每一个成员提供了行使和实现物权的平等机会和秩序。
从这个意义上看,处理该类型案不宜引用《城市房地产管理法》第三十七条第四项的规定,因为该条规定是指不动产转让前的一个要式要件,对共同共有人之间的内部约束,不能对抗善意第三人,该规定因表见代理或者善意取得而不再具有拘束力,从保护社会动态交易安全的角度,应确认不动产转让的法律效力。
六、对本条司法解释的理解
为了正确审理婚姻家庭涉及房屋等不动产纠纷案,最高人民法院对人民法院适用婚姻法制定本条司法解释,我们应当从表见代理和善意取得的构成要件上来理解。
首先,很明显,夫妻对共同财产都有平等的处理权,这并不符合代理的特征。如代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人,这就是说,在代理活动中,代理人并不因其所实施的民事法律行为而直接取得任何个人利益。而在该类型案中,夫或妻对共同房屋的处分行为,不管以谁的名义实施的,夫或妻都能直接取得(或受损)个人的利益。
其次,夫或妻对共同财产都有所有权,同时又有一定的转让权,任何一方所为的民事法律行为所产生的法律后果,都涉及到行为人本身的直接利益。因此,该条司法解释不符合表见代理的构成要件,更不是表见代理制度在婚姻法中的适用。
最后,该条解释的内容基本符合善意取得的构成要件,但是又与善意取得有一些区别,善意取得处分财产的出让人须是无处分权人,而该类型案的行为人却是共同所有人,其本身就具有一定的转让权,这一法理上的矛盾,有赖于最高人民法院作出相关的司法解释予以解决。
参考文献:
1 刘建国、杨立新主编:《民事精品案例解析》中潘以伟著:《妻子擅自出卖夫妻共有住房,2 他人不3 知情而4 购买,5 该房屋买卖是否有效?》。中国法制出版社2005年2月第1版,第18页。
6 李晖:《家庭代理还是善意取得》,7 载《人民法院报》2005年6月20日。 8 王利明主编:《民法学》,9 中央广播电视大学出版社1995年3月第1版,第147页。
10 杨立新主编:《疑事民事纠纷司法对策》(第二集),11 吉林人民出版社1997年7月 第1版,第356页。
12 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第495页。
13 同14 ⑤,第495页
15 孟勤国:《物权二元结构论》,16 人民法院出版社2002年1月第1版,第118页。
(作者单位:江西省九江县人民法院)
来源: 中国法院网
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职务行为、表见代理和善意取得
本文题中出现的三个概念~从其渊源上来说具有相同之处:即此三概念均为传统民法概念之修正~其目的在于补强原行为概念~使其达至有效。职务行为概念创造之目的在于使得员工等具备一定身份的人的个体行为之效力达至企业法人本身,表见代理概念之创造在于保护在某种信赖状态下的行为归于有效,善意取得概念的创造在于使得基于善意通过法律允许的途径获得无权处分人处分之无权归于有效。由于三者之效果均在与补强行为市值有效~且手拿着在使用中存有共通之处~因此~在审判实践当中~当事人在主张时对三者概念的使用并不加以区别~而有的审判人员亦未对此情况加以注意~笔者以为~这样固然在最后的判决结论上可能并无出入~但在庭审的智慧、法律适用、法律逻辑的完满性上不免存有瑕疵。
本文所职称之职务行为~泛指具有人身隶属关系的员工为完成其上级部门、雇主的指示~完成受雇单位的任务而作出的行为~包括企业、机关员工、劳动者的职务行为~也包括一般雇佣关系中雇员的行为。
以职务行为的行为责任论~有的学者认为职务行为系其雇主、单位之自己行为~该行为之效果当然归于雇主、企业本身,有的学者认为职务行为并非雇主、单位的自己行为~该行为系该雇员单独行为~只是该行为的后果应当由雇主、企业承担。目前我国通说为后者。其理论依据主要为风险分摊说、控制说等等~一般认为~雇主通过开展经营活动~扩展其行为能力~而雇员作为雇主“延伸的手”~导致社会危险系数增加~且同时雇主较雇员更为具备赔偿能力~因此~应当由雇主为雇员之职务行为承担责任。仅有一种情况下~职务行为被看作是企业法人之自己行为~即法人的代表机关――法定代表人以该法人名义所为之行为应被认定为该企业法人之自己行为。
笔者认为~职务行为并非基于企业、机关、雇主对于其职员、雇员的民事委托代理。根据民事代理的概念~代理人系以自己之能力~以被代理人的名义向他人独立为法律行为。代理
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人对于第三人来说~其行为之效力仅仅存在于当其接受到代理人以被代理人名义向其为法律行为的时候。也就是说~仅仅在行使合格的代理行为的时候~作为代理人的个体才带有他人的人格意义,而作为职务行为~其职员、雇员的企业、雇主人格意义存在于其职务行为的整个过程。例如~甲、乙为好朋友~甲获得乙的授权前往申报身份证~甲在驾车前往办理的过程中碰撞第三人丙~致使丙受伤。此时~丙并不能以乙授权委托甲办事为由要求乙也为赔偿~因为在此侵权行为过程当中~甲并非在履行合格的代理行为~其并非以带着乙的人格在为行为~甲在此的行为具有独立性。而如果甲为乙之职员或者雇员的话~那么在相同的情况下~丙得以乙为甲之雇主、单位为由要求乙承担直接的赔偿责任。因此~职务行为与一般民事代理的最主要区别在于职务行为具备较强的人属性~其人格意义伴随于整个职务行为的过程的当中。
我国法律关于表见代理的规定始见于《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同~相对人有理由相信行为人有代理权的~该代理行为有效”。表见代理以保护诚信为目的~基于第三人之善意而使得本应无效之行为~对本与行为无关的“被代理人”产生法律效力。表见代理认定的首要条件在于行为人并无“被代理人”之授权~或者代理行为人的行为超越所授予的代理权限。其次~表见代理的一个重要要件在于第三人之善意。第三人之善意的内容在法条当中表现为“相对人有理由相信行为人有代理权”。关于表见代理之善意经历了从旧“合同法”体系的纯客观条件判断向新“合同法”体系的第三人主观审查判断的过渡。旧的“合同法”体系由《民法通则》的相关合同条款及《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部单行法构成~在其中并未明文直接规定“表见代理”的概念~仅仅在《最高人民法院关于贯彻执行<经济合同法>若干问题的意见》第一条第一款的但书中有所涉及“合同签订人虽无委托书~但持有委托单位能够说明情况的介绍信的~应视为有代理资格”。在旧的
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合同法体系当中更加注重的是判断善意的客观事实~而在新的合同法体系下除了从客观事实上判断第三人具有“并不知道行为人具有恶意”之外~尚且要求第三人在主观上应当具有一定的理由以相信行为人具有代理权~亦即赋予第三人一定的审查义务。例如~A公司使用B公司的印章至银行贷款~后A公司未能如期还贷~银行即诉至法院主张A持有B的印章~其贷款行为可认定系表见代理~B公司应当还贷。如在旧合同法体系下银行所主张似乎并没有错~但是如果在新的合同法体系下~该主张并不成立。理由在于法律赋予了银行应当有初步审查A银行代理资格的义务~这个初步审查的义务并不具体要求银行深入了解B公司是否有向A公司进行授权~但是作为大笔贷款业务~银行本身具有进行调查了解B公司的有关业务、资产情况~并调阅有关的董事会记录的义务~银行并未履行这些职责~导致了违规的放贷~并且导致了国有资产的损失~如果B公司履行了这些义务那么可以很容易地发现A并不具有代理权限~因此在此银行并不具备“相对人有理由相信行为人有代理权”的条件~因此银行的A系表见代理的主张并不成立~A的行为效力并不及于B。
在司法实践当中~对于职务行为与表见代理不以区分地进行运用的情形一般出现在行为人存有某种职务的情况下~例如公司经理、董事等高级职员在没有加盖公司公章的欠款条据上签名的情况。对于这种情况~当事人通常在诉状当中并不区分经理、董事这种行为的性质~通常是直接将企业、经理、董事一并列作被告要求偿还。而事实上~原告在事实部分都会说明该署名人为该企业的某某级别人员~也会自认其实际上的买卖或者其他合同关系的向对方是企业~因此~在事实上原告已经通过自认解除了该经理、董事个人与本合同之间存在某种的债权债务关系~自认该债务应当由企业承担。但即使是在这种情况之下~要求企业为其他个体所签署的欠条承担责任~有违合同之相对性~仍然需要一定的法律逻辑~尤其是在举证方面需要确定一定的举证责任。而此时~只有引用职务行为或者表见
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代理概念之一~方才能使得企业为他人的独立行为承担责任~并且与择一的选择权一样~当事人在选定主张署名人是职务行为或者是表见代理后~即不可再行更改。
有一典型例子。A系甲公司的员工~乙公司为一售票站点与甲公司位于同一写字楼内~A在半年内共向乙公司赊购飞机票票款共计16000余元。后A拖延未付票款~乙公司遂将A起诉至法院~请求A偿还欠款。A承认向乙公司赊购飞机票票款共计16000余元的事实~但抗辩称机票均为为了完成甲公司交代的工作而购买~应当由甲公司支付欠款。甲公司亦表示A所称属实。
其次~严格区分职务行为与表见代理也有助于保证各司法区的司法统一。正如上文所提及的~表见代理作为一般民事代理行为的补强概念具有较强的独立性~其独立行为所作的侵权行为应由其自行承担。如前例~如果存在A在外地办理事务的时候致他人受害的情形。如果A在与乙公司的诉讼中使用的是表见代理的概念以脱离责任~而在侵权地的侵权诉讼当中却以职务行为进行抗辩以逃脱责任~那么在二个司法区就同一行为的性质做出了二个不同的判决。由于对于行为性质的确认属于择一的选择权~一经选择即不可变更~且在这二情况下表见代理与职务行为具有截然不同的后果。因此有必要在有关的司法立案审查系统当中添加相关项目检索~特别是注重在立案时输入有关当事人的详细身份信息~至少应当有住所地信息进行比对~而不应只有姓名一个信息,而立案人员也应当注意在其他相关联项目中出现的信息~并且将有关信息反馈给审判人员~保证各司法区判决的一致性。
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范文四:职务行为、表见代理和善意取得_文档库
本文题中出现的三个概念,从其渊源上来说具有相同之处:即此三概念均为传统民法概念之修正,其目的在于补强原行为概念,使其达至有效。职务行为概念创造之目的在于使得员工等具备一定身份的人的个体行为之效力达至企业法人本身;表见代理概念之创造在于保护在某种信赖状态下的行为归于有效;善意取得概念的创造在于使得基于善意通过法律允许的途径获得无权处分人处分之无权归于有效。由于三者之效果均在与补强行为市值有效,且手拿着在使用中存有共通之处,因此,在审判实践当中,当事人在主张时对三者概念的使用并不加以区别,而有的审判人员亦未对此情况加以注意,笔者以为,这样固然在最后的判决结论上可能并无出入,但在庭审的智慧、法律适用、法律逻辑的完满性上不免存有瑕疵。
本文所职称之职务行为,泛指具有人身隶属关系的员工为完成其上级部门、雇主的指示,完成受雇单位的任务而作出的行为,包括企业、机关员工、劳动者的职务行为,也包括一般雇佣关系中雇员的行为。
以职务行为的行为责任论,有的学者认为职务行为系其雇主、单位之自己行为,该行为之效果当然归于雇主、企业本身;有的学者认为职务行为并非雇主、单位的自己行为,该行为系该雇员单独行为,只是该行为的后果应当由雇主、企业承担。目前我国通说为后者。其理论依据主要为风险分摊说、控制说等等,一般认为,雇主通过开展经营活动,扩展其行为能力,而雇员作为雇主“延伸的手”,导致社会危险系数增加,且同时雇主较雇员更为具备赔偿能力,因此,应当由雇主为雇员之职务行为承担责任。仅有一种情况下,职务行为被看作是企业法人之自己行为,即法人的代表机关――法定代表人以该法人名义所为之行为应被认定为该企业法人之自己行为。
笔者认为,职务行为并非基于企业、机关、雇主对于其职员、雇员的民事委托代理。根据民事代理的概念,代理人系以自己之能力,以被代理人的名义向他人独立为法律行为。代理
范文五:职务行为、表见代理和善意取得
职务行为、表见代理和善意取得
本文题中出现的三个概念~从其渊源上来说具有相同之处:即此三概念均为传统民法概念之修正~其目的在于补强原行为概念~使其达至有效。职务行为概念创造之目的在于使得员工等具备一定身份的人的个体行为之效力达至企业法人本身,表见代理概念之创造在于保护在某种信赖状态下的行为归于有效,善意取得概念的创造在于使得基于善意通过法律允许的途径获得无权处分人处分之无权归于有效。由于三者之效果均在与补强行为市值有效~且手拿着在使用中存有共通之处~因此~在审判实践当中~当事人在主张时对三者概念的使用并不加以区别~而有的审判人员亦未对此情况加以注意~笔者以为~这样固然在最后的判决结论上可能并无出入~但在庭审的智慧、法律适用、法律逻辑的完满性上不免存有瑕疵。
本文所职称之职务行为~泛指具有人身隶属关系的员工为完成其上级部门、雇主的指示~完成受雇单位的任务而作出的行为~包括企业、机关员工、劳动者的职务行为~也包括一般雇佣关系中雇员的行为。
以职务行为的行为责任论~有的学者认为职务行为系其雇主、单位之自己行为~该行为之效果当然归于雇主、企业本身,有的学者认为职务行为并非雇主、单位的自己行为~该行为系该雇员单独行为~只是该行为的后果应当由雇主、企业承担。目前我国通说为后者。其理论依据主要为风险分摊说、控制说等等~一般认为~雇主通过开展经营活动~扩展其行为能力~而雇员作为雇主“延伸的手”~导致社会危险系数增加~且同时雇主较雇员更为具备赔偿能力~因此~应当由雇主为雇员之职务行为承担责任。仅有一种情况下~职务行为被看作是企业法人之自己行为~即法人的代表机关――法定代表人以该法人名义所为之行为应被认定为该企业法人之自己行为。
笔者认为~职务行为并非基于企业、机关、雇主对于其职员、雇员的民事委托代理。根据民事代理的概念~代理人系以自己之能力~以被代理人的名义向他人独立为法律行为。代理Table "as guiding ideology, conscientiously implement the party's sixteen and the fifth Plenary Session of the 16th CPC Central Committee, the eight plenary session of the two committee, the Communist Youth League XX League in the fourth Plenary Session of the 15th CPC Central Committee, two session of the five plenary meeting spirit, fully implement the Scientific Outlook on Development based XX youth
人对于第三人来说~其行为之效力仅仅存在于当其接受到代理人以被代理人名义向其为法律行为的时候。也就是说~仅仅在行使合格的代理行为的时候~作为代理人的个体才带有他人的人格意义,而作为职务行为~其职员、雇员的企业、雇主人格意义存在于其职务行为的整个过程。例如~甲、乙为好朋友~甲获得乙的授权前往申报身份证~甲在驾车前往办理的过程中碰撞第三人丙~致使丙受伤。此时~丙并不能以乙授权委托甲办事为由要求乙也为赔偿~因为在此侵权行为过程当中~甲并非在履行合格的代理行为~其并非以带着乙的人格在为行为~甲在此的行为具有独立性。而如果甲为乙之职员或者雇员的话~那么在相同的情况下~丙得以乙为甲之雇主、单位为由要求乙承担直接的赔偿责任。因此~职务行为与一般民事代理的最主要区别在于职务行为具备较强的人属性~其人格意义伴随于整个职务行为的过程的当中。
我国法律关于表见代理的规定始见于《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同~相对人有理由相信行为人有代理权的~该代理行为有效”。表见代理以保护诚信为目的~基于第三人之善意而使得本应无效之行为~对本与行为无关的“被代理人”产生法律效力。表见代理认定的首要条件在于行为人并无“被代理人”之授权~或者代理行为人的行为超越所授予的代理权限。其次~表见代理的一个重要要件在于第三人之善意。第三人之善意的内容在法条当中表现为“相对人有理由相信行为人有代理权”。关于表见代理之善意经历了从旧“合同法”体系的纯客观条件判断向新“合同法”体系的第三人主观审查判断的过渡。旧的“合同法”体系由《民法通则》的相关合同条款及《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部单行法构成~在其中并未明文直接规定“表见代理”的概念~仅仅在《最高人民法院关于贯彻执行<经济合同法>若干问题的意见》第一条第一款的但书中有所涉及“合同签订人虽无委托书~但持有委托单位能够说明情况的介绍信的~应视为有代理资格”。在旧的Table "as guiding ideology, conscientiously implement the party's sixteen and the fifth Plenary Session of the 16th CPC Central Committee, the eight plenary session of the two committee, the Communist Youth League XX League in the fourth Plenary Session of the 15th CPC Central Committee, two session of the five plenary meeting spirit, fully implement the Scientific Outlook on Development based XX youth
合同法体系当中更加注重的是判断善意的客观事实~而在新的合同法体系下除了从客观事实上判断第三人具有“并不知道行为人具有恶意”之外~尚且要求第三人在主观上应当具有一定的理由以相信行为人具有代理权~亦即赋予第三人一定的审查义务。例如~A公司使用B公司的印章至银行贷款~后A公司未能如期还贷~银行即诉至法院主张A持有B的印章~其贷款行为可认定系表见代理~B公司应当还贷。如在旧合同法体系下银行所主张似乎并没有错~但是如果在新的合同法体系下~该主张并不成立。理由在于法律赋予了银行应当有初步审查A银行代理资格的义务~这个初步审查的义务并不具体要求银行深入了解B公司是否有向A公司进行授权~但是作为大笔贷款业务~银行本身具有进行调查了解B公司的有关业务、资产情况~并调阅有关的董事会记录的义务~银行并未履行这些职责~导致了违规的放贷~并且导致了国有资产的损失~如果B公司履行了这些义务那么可以很容易地发现A并不具有代理权限~因此在此银行并不具备“相对人有理由相信行为人有代理权”的条件~因此银行的A系表见代理的主张并不成立~A的行为效力并不及于B。
在司法实践当中~对于职务行为与表见代理不以区分地进行运用的情形一般出现在行为人存有某种职务的情况下~例如公司经理、董事等高级职员在没有加盖公司公章的欠款条据上签名的情况。对于这种情况~当事人通常在诉状当中并不区分经理、董事这种行为的性质~通常是直接将企业、经理、董事一并列作被告要求偿还。而事实上~原告在事实部分都会说明该署名人为该企业的某某级别人员~也会自认其实际上的买卖或者其他合同关系的向对方是企业~因此~在事实上原告已经通过自认解除了该经理、董事个人与本合同之间存在某种的债权债务关系~自认该债务应当由企业承担。但即使是在这种情况之下~要求企业为其他个体所签署的欠条承担责任~有违合同之相对性~仍然需要一定的法律逻辑~尤其是在举证方面需要确定一定的举证责任。而此时~只有引用职务行为或者表见Table "as guiding ideology, conscientiously implement the party's sixteen and the fifth Plenary Session of the 16th CPC Central Committee, the eight plenary session of the two committee, the Communist Youth League XX League in the fourth Plenary Session of the 15th CPC Central Committee, two session of the five plenary meeting spirit, fully implement the Scientific Outlook on Development based XX youth
代理概念之一~方才能使得企业为他人的独立行为承担责任~并且与择一的选择权一样~当事人在选定主张署名人是职务行为或者是表见代理后~即不可再行更改。
有一典型例子。A系甲公司的员工~乙公司为一售票站点与甲公司位于同一写字楼内~A在半年内共向乙公司赊购飞机票票款共计16000余元。后A拖延未付票款~乙公司遂将A起诉至法院~请求A偿还欠款。A承认向乙公司赊购飞机票票款共计16000余元的事实~但抗辩称机票均为为了完成甲公司交代的工作而购买~应当由甲公司支付欠款。甲公司亦表示A所称属实。
其次~严格区分职务行为与表见代理也有助于保证各司法区的司法统一。正如上文所提及的~表见代理作为一般民事代理行为的补强概念具有较强的独立性~其独立行为所作的侵权行为应由其自行承担。如前例~如果存在A在外地办理事务的时候致他人受害的情形。如果A在与乙公司的诉讼中使用的是表见代理的概念以脱离责任~而在侵权地的侵权诉讼当中却以职务行为进行抗辩以逃脱责任~那么在二个司法区就同一行为的性质做出了二个不同的判决。由于对于行为性质的确认属于择一的选择权~一经选择即不可变更~且在这二情况下表见代理与职务行为具有截然不同的后果。因此有必要在有关的司法立案审查系统当中添加相关项目检索~特别是注重在立案时输入有关当事人的详细身份信息~至少应当有住所地信息进行比对~而不应只有姓名一个信息,而立案人员也应当注意在其他相关联项目中出现的信息~并且将有关信息反馈给审判人员~保证各司法区判决的一致性。
Table "as guiding ideology, conscientiously implement the party's sixteen and the fifth Plenary Session of the 16th CPC Central Committee, the eight plenary session of the two committee, the Communist Youth League XX League in the fourth Plenary Session of the 15th CPC Central Committee, two session of the five plenary meeting spirit, fully implement the Scientific Outlook on Development based XX youth