状元归来
公共管理学院 许鹏飞 2010200630
一、概念
违宪，是指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神。
违宪审查又称宪法监督，是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法理、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。其作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。违宪审查通常只能由宪法明确规定的特定国家机关进行、具有特定的程序和方式、审查的对象是宪法行为，由违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断，并对构成违宪的行为进行处理。
“违宪”与“违宪审查”是两个密切相关又不完全相同的概念。从制度层面上说，违宪与违宪审查并不必然相联系，“违宪审查”是对“违宪”的审查，但“违宪”并不一定都必然导致“违宪审查”。有些“违宪”需要通过“违宪审查”予以纠正，如议会立法违宪通常是如此，有些“违宪”则是通过其他途径纠正的，如行政首脑的违宪行为可能通过议会监督的方式解决。哪些“违宪”通过“违宪审查”的渠道纠正，在不同的违宪审查制度的国家有较大差别。
各国行使违宪审查权的国家机关，大致上有以下3种体制：①由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。如瑞士联邦议会有权采取“旨在执行联邦宪法，保障各州宪法以及执行联邦义务的措施”。中国的宪法监督权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使。②由普通司法机关行使违宪审查权。这本是美国最高法院在审判实践中形成的宪法惯例，后来有许多国家仿效这种制度，并在宪法中作了明文规定。③由特设机关行使违宪审查权。设立宪法法院、宪法法庭或宪法委员会等专门机构，专门处理违宪案件，保证法律性文件同宪法的一致。奥地利、西班牙等国建立了宪法法庭，意大利、德国等国建立了宪法法院，法国建立了宪法委员会。
各国宪法监督机关的职权范围大小不一。职权范围较大的如法国宪法委员会，它除了有权对法律的合宪性进行审查外，还有权确保共和国总统选举的合法性，审查申诉意见并宣布投票结果；有权就议员选举的合法性的争议作出裁决；有权确保公民投票的合法性，并宣布其结果。职权范围较小的如朝鲜民主主义人民共和国的检察院，它只能对最高人民会议及其常设会议、共和国主席、中央人民委员会和政务院以外的国家机关进行监督，审查其决议和指示的合宪性。
宪法监督机关的首要任务是审查法律性文件的合宪性，具体审查范围各国有不同的规定。有的国家可以对一切法律、法令和行政法规进行审查，有的国家可以对法令和行政法规进行审查，并加以变更，有的国家可以对行政法规和地方性法规进行审查，并加以变更。中国1982年宪法规定，全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。
在监督机关审查处理违宪案件的方式上，各国也各不相同。就处理法律、法令等规范性文件与宪法相抵触的案件来说，有以下两种不同方式：①事后审查，即在规范性文件颁布实施之后审查。大多数国家采取事后审查的方式。②事前审查，即在规范性文件颁布实施以前，先由宪法监督机关审查。采取事前审查制度的国家很少。中国宪法规定，全国人民代表大会
常务委员会有权撤销与宪法相抵触的行政法规、地方性法规等规范性文件，这属于事后审查的方式；宪法同时规定，自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，这就带有事前审查的性质。
宪法监督机关对规范性文件的合宪性进行审查之后，要作出是否违宪的结论。这种结论一般都具有强制性，被宣布为违宪的规范性文件将全部或部分失去法律效力。在中国，因违宪而被全国人民代表大会常务委员会撤销的行政法规和地方法规以及未经全国人民代表大会常务委员会批准的自治条例和单行条例，都没有法律效力。
违宪审查的基本功能：
1.保证宪法的根本法地位。通过违宪审查可以保障宪法的规定不被下阶法律违反而使宪法被架空，如宪法规定保障公民自由，但是如果某一法律规定行政机关可以任意限制公民自由那么宪法的规定就被架空了，通过违宪审查可以避免这种情况。
2.限制和约束国家机关权力的滥用。在宪法学语境之下，违宪主体主要是国家机关和某些个人。普通公民是不存在违宪问题的。国家机关违宪主要存在于制定法律代议机关（议会）身上，违宪审查可以防止代议机关滥用立法权力导致出现上面所说的问题。在实行宪法法院或宪法委员会的国家中，违宪审查还包括对国家领导人行为、某些政治组织的活动、以及重大政治活动（如选举、投票）等事项的审查，但这在任何一个国家的违宪审查中都只占极少部分。
3.保障公民权利。宪法作为一个国家的基本法，其内容涉及公民的基本权利，通过对公民基本权利的宣示来保障这些权利，如果任由国家机关和某些团体违反宪法，那么这些公民的权利也将无法存在，所以通过违宪审查保障宪法的贯彻实施是保障公民基本权利的必然要求。
违宪审查的依据：
违宪审查的“宪”是仅指宪法，还是包括宪法性法律?或者说，违反宪法性法律是违宪还是违法?有学者认为，应该包括宪法性法律，因为“与宪法性法律相抵触，在一般情况下就会与宪法相抵触”。②事实上违反宪法性法律有两种情况，一是“行政法规、决定、命令以及地方性法规、决定、命令”等违反宪法性法律，这应该属于违法而不是违宪，与之相应的是违法审查而不是违宪审查。二是“法律”违反宪法性法律，即宪法性法律与非宪法性法律相冲突，这时候宪法性法律并不一定具有更高的法律效力。从世界各国来看，二者的制定机关同为议会，制定程序基本相同，很难说它们之间有上下高低之分。在我国，由于全国人大及其常委会都有立法权，所以发生法律冲突时，首先应从法律位阶上区分基本法律与非基本法律，而不是区分宪法性法律与非宪法性法律。非基本法律不得与基本法律相冲突，哪怕此时非基本法律是宪法性法律，如我国的《集会游行示威法》作为非基本法律就不得与作为基本法律的《刑法》相冲突。但如果属于同一位阶，即都是基本法律或都是非基本法律，宪法性法律是否具有优先于非宪法性法律的地位呢?从我国目前的法律体制来看，肯定的理由似乎也并不充分，倒是另一个解决法律冲突的原则似乎更合理——后法优于先法。在有的国家某些宪法性法律的地位高于其它法律有制度上的依据，如法国宪法第61条规定，“各项组织法在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，要提交宪法委员会进行审查，由宪法委员会裁决其是否符合宪法。”这表明这些宪法性法律有比一般法律更严格的程序、更重要的地位，从这样的规定中我们可以推断，在法国组织法的地位是高于一般法律的。又如意大利宪法第137条规定：“由一部宪法性法律规定合宪性审判的条件、形式和期限，保障宪法法院审判官的独立。关于宪法法院的构成和功能的其他必要规范可由普通法律予以规定。”从中似乎也可以解释出“宪法性法律高于普通法律”的含义。在没有宪法或法律作这种类似规定的成文法国家(如我国)，解决同一位阶的法律冲突时，除了适用“后法优于先法”的原则之外，还可以由宪法审查机关根据宪法进行审查，看它们哪一个更符合宪法的有关规定。因此“违宪审查”
的“宪”应该仅指宪法而不包括宪法性法律，宪法性法律一般并不具有比其它法律更高的地位，不能成为审查其它法律的依据。
对非规范性法律文件的“行为”进行审查时，如何判断其是违宪行为还是违法(宪法性法律)行为?关键是看宪法对某一问题是否有“具体”规定，如果宪法没有具体的规定，而是由宪法性法律作了具体规定，那么违反该具体规定的行为就是违法;如果宪法有具体规定，那么违反这些具体规定的行为就是违宪。如宪法对国家机关领导人的任期有明确规定，超出该规定就是违宪;又如我国宪法第91条规定了国务院审计署审计的范围是“对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支”进行审计监督，如果超出该范围去审计人大、政协等部门就是违宪;我国宪法第80条规定国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定行使职权，如果国家主席根据国务院的决定行使职权也是违宪。这些行为由于明显与宪法有关规定相违背，因此在法治国家“行为违宪”较为罕见，许多国家的国家机关及其领导人一般都能自觉遵守宪法，不会公然去做明显不符合宪法的行为，这使得“立法违宪”成为各国违宪审查活动中主要的违宪类型，“越是在立法完备的国家，这种类型在其违宪案件中的比例也就越高。”③但对于我国这样的发展中国家来说，由于有关国家机关及其领导人的宪法观念还比较薄弱，“行为违宪”在现实政治生活中还时有出现，甚至在相当长的一段时间内可能成为违宪的主要形式，纠正这些“明显”的违宪行为可能成为宪法监督机关的主要职责
我国违宪审查制度
我国现行的“违宪审查”制度
《中华人民共和国宪法》第62、67条规定，全国人大和全国人大常委会行使监督宪法实施的职权。一直以来，我国的法律中并未引入“违宪审查制度”这一名词，替之以“宪法监督”这个抽象的难以具体执行的词语。把全国人大和全国人大常委会的宪法监督等同于违宪审查的思想，是我国迟迟未能建立起真正的违宪审查制度的原因之一。
关于立法违宪的实体规定。（1）全国人大对立法违宪的监督。《中华人民共和国宪法》
第62条规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。在这条规定中存在的问题，一是没有确定“不恰当”的具体标准；二是对“决定”的具体范围作出没有规定，而其他法律中也没有相应的规定。根据宪法的规定的精神以及参照一般的做法，全国人大常委会的决定只有在与宪法的规定相抵触时才构成“不恰当”。关于争议更大的“决定”的范围，在此应作广义的解释，意指全国人大常委会作出的一切有法律效力的决定，包括制定和修改法律及法律解释性文件、批准违背宪法规定的自治条例和单行条例、作出的决议等。这些不严谨的规定在使全国人大的宪法监督难以具备确定性和稳定性的同时，也为全国人大在宪法监督上的任意的自由裁量权和不作为提供了条件。（2）全国人大常委会对立法违宪的监督。第67条规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。如果说全国人大对全国人大常委会监督因为属于立法机关内部监督而不属于真正意义上的违宪审查的话，那么全国人大常委会对行政机关的宪法监督就体现了不同性质的权力机关之间的违宪审查的实质。①
在违宪审查的启动和审查程序方面，宪法并没有作出规定，一直到《立法法》才有了一些程序性规定。（1）启动违宪审查的主体、程序及效力。《中华人民共和国立法法》第90条规定，对认为同宪法或者法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人大常员会书面提出进行审查的要求。其他国家机关和社会团
体、企业事业组织以及公民则可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求建议。在这里，启动违宪审查的主体基本上包括了绝大多数的社会成员，具有广泛的参与性和民主性。在程序上，要求提出人向全国人大常委会提供书面的审查要求或建议，以体现违宪审查制度的严肃性。在启动违宪审查程序的效力上，有权国家机关提出的审查要求将必然导致违宪审查的启动，全国人大常委会必须对其要求进行审查。而有权国家机关之外的其他主体提出的违宪审查建议（即所谓的异议审查）并不必然导致违宪审查的启动，是否对其建议进行审查由全国人大常委会决定。这样规定，一方面有利于减轻全国人大常委会的审查负担，因为有权国家机关的见解与人民群众的反映相比往往更“专业”和“准确”；但另一方面，人民群众才是最直接行使宪法权利的权利人，其宪法权利也是最容易遭受侵犯的，而且，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”故人民群众对宪法权利的理解显然更具有直接性和实践性。无论是从利害性还是可行性上看，人民群众的启动违宪审查程序的效力都不应该比有权国家机关的低。（2）违宪审查的原则性程序。《立法法》第91条规定，全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。此外，全国人大常委会制定的《法规备案审查工作程序》中进一步规定了具体的操作步骤：一是与制定机关进行沟通协商；二是通过有关专门委员会提出书面审查意见，要求制定机关纠正；三是经过上述工作，制定机关仍不纠正的，通过全国人大常委会审议决定，撤销同宪法或者法律相抵触的法规。由此可知，我国现行对违宪审查事项进行主要的实质审查的机构其实是全国人大属下的专门委员会或其联合审查会议，而全国人大常委会行使的是在此基础上对违宪的法规等的撤销权。这样的规定虽然有点类似司法领域中审判委员会与审判庭之间“审判分离”的情况，但另一方面这反而有利于保证审查意见的专业性和正确性。
（二）我国现行的有关“违宪审查”制度的相关规定的缺陷
（1）我国现行的立法机关违宪审查制度并没有规定全国人大是否可以对自己的立法进行违宪审查，实质上是排除了对全国人大制定的基本法律违宪及其审查。这里面有两个问题，一是全国人大制定的基本法律也有可能违宪，也就是“多数人的暴政”，毕竟作为基本法律制定主体的人大代表只是“人民”这个包含绝大多数社会成员利益的政治性群体概念，并不能排除其意志与以保护全体公民的基本权益为宗旨的宪法相冲突的可能性。此外，人大代表的意志也不一定是人民意志的完全体现，当人大代表因为以权谋私或是外界施加的影响等个人或社会的原因而违背人民的意思时，就更需要对其制定的基本法律进行有效监督。二是即使基本法律违宪，对事后如何处理未作规定，这是我国违宪审查制度中的又一个空白。
（2）我国现行的立法机关违宪审查制度只规定了对立法违宪的审查而没有规定对其他违宪行为的审查，特别是缺乏对行政行为的审查。在我国的行政诉讼制度中，法院受理的对象仅为行政机关的具体行政行为（包括政府的积极违法行为和消极不作为），而且对具体行政行为也只是进行违法审查而不包括违宪审查，而没有对行政立法行为以及对其他抽象行政行为是否违反宪法和法律的审查。综上所述，我国现行的“违宪审查”制度是一种不完全的违宪审查制度。但我国违宪审查制度正在逐步地完善，全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》初次规定了，对于最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。正式将司法解释纳入到违宪审查的范围内。
结束语：
宪法是国家根本大法，它具有最高法律效力，全体公民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严、
保证宪法实施的职责。宪法关系国家的前途和命运、人民的幸福和安宁、公民的基本权利和义务。因此必须大力宣传宪法，坚决维护和实施宪法。
我国宪法规定了依法治国、建设社会主义法治国家的原则，规定国家维护社会主义法制的统一和尊严，各项法律、法规都不得同宪法相抵触，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究，任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。按宪法的原则，我国的立法工作迅速发展，立法质量不断提高，以宪法为核心的社会主义法律体系初步形成，全民法律意识特别是各级领导干部的法律意识有了明显提高，执法和司法也得到进一步加强，依法治国的基本方略正在实施。
宪法规定我国实行和发展社会主义市场经济。改革开放以来，我国制定了许多法律法规，有力地保障和促进了我国社会主义经济建设的发展，进一步提高了人民的生活水平。依据宪法，我国将建立包括规范市场主体、调整市场主体关系、维护公平竞争、加强宏观调控、健全社会保障制度等方面的社会主义市场经济的法律体系，我国的社会主义现代化建设将得到更大的发展。
我国宪法明确规定了党对国家的领导，这是宪法的重要原则，同时宪法又规定党必须遵守宪法，不得有超越宪法和法律的特权。我国宪法颁布以来，党不但坚持了对国家的领导，而且采取各种措施维护宪法的尊严，保证宪法的实施。
但是，我国违宪审查体制还有不小的缺陷，违宪审查制度化的道路还有不少路程，所以只有健全违宪审查制度的各项内容，充分保障违宪审查机关的职权得到行使，并且能够有效地行使，才能建立起既具有中国特色又充满活力的违宪审查制度，树立宪法的权威，最终达到保障人权的目的。
浅析违宪与违宪审查
摘要：违宪与违宪审查理论在宪政理论中的地位日益重要。笔者就违宪与违宪审查理论的概念、特征及分类作了综述。辨析违宪与违法、违宪审查与司法审查、违宪审查与宪法诉讼及违宪审查与宪法监督等相关概念,揭示违宪与违宪审查理论的内涵。
关键词：违宪违宪审查相关理论
宪法是一个国家的根本法,具有最高法律效力。
宪法的首要精神是实践,也就是如何使宪法成为宪法。因此,通过违宪审查来保障宪法的实施,已成为各国可行且必要的措施。迄今为止,世界上已有一百三十多个国家建立了违宪审查制度,但我国目前尚不存在严格意义上的违宪审查制度,更没有规范的违宪及违宪审查的含义。
一、违宪的概念、特征及分类
(一)违宪的概念谈及违宪的概念,学术界有不同的观点。有的学者认为“违宪是与宪法的原则、精神及具体规定相抵触”[1](P627),还有的认为违宪分为“狭义违宪论” 和“广义违宪论”。狭义违宪论指“违宪是一种特定的国家行为,即国家机关及其工作人员的活动与宪法相违背。包括两种含义:第一,国家机关制定的规范性文件和宪法相抵触;第二,重要的国家机关工作人员或者说重要的国家领导人的行为与宪法相抵触”。而广义违宪论是指“国家法律关系中一切权利主体,即国家机关、社会团体、企业组织和公民的行为凡与宪法的原则相违的,都是违宪”。
笔者在分析我国宪法条文的基础上,认为“违宪”和“违反宪法”是一致的“,违宪”可以说是“违反宪法”的简称。就目前我国法制建设进程速度看,我国的立法工作正在突飞猛进,各种法规日益健全,公民及社会组织的许多权利和义务已在法律法规中作了详尽的规定,公民及组织一旦违法,可以适用普通法律。从这一点上看,没有必要将普通公民及组织违法行为都归结为“违宪”。
(二)违宪的特征
1.主体的广泛性。违宪的主体可以是国家机关,也可以是各级国家机关的工作人员。
2.行为的多样性。违宪行为因主体不同而导致多样,就国家机关而言,制定与宪法相抵触的法律法规,实施违背宪法原则的行为属违宪行为;就国家机关的工作人员讲,在行使其职权职责的过程中,如其行为与宪法的原则、精神与规定相抵触,也属违宪行为。
(三)违宪的分类对违宪进代写法律论文行分类,应建立在对违宪概念、特征分析的基础上进行,就目前国内宪法学界所提出的有关违宪的多种观点,概括看,也就构成了不同的分类标准。
1.依违宪主体不同,分为广义违宪和狭义违宪,如前文所提及,二者区别在于主体是否包含社会团体、企业事业单位和普通公民。
2.依违宪性质不同,分为“良性违宪”和“恶性违宪”。1996年,宪法学界曾就是否存在或是否应肯定“良性违宪”展开了激烈的争论,百家争鸣,莫衷一是。但既然此亦为一种观点,笔者也就将其列为违宪的一类。“良性违宪”是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但却有利于发展社会生产力,有利于维护国家和民族的根本利益,是有利于社会的行为。
二、违宪审查的概念和特征
违宪审查是由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。由违宪审查概念,可以看出:
1.主体特定性。违宪审查是由特定的国家机关所进行的合宪性审查,判定立法机关所立之法,行政机关、司法机关所执行之公务是否合宪。这种行为本身非同小可,所以违宪审查机构也就必须特定。
2.对象的特殊性。违宪审查的内容主要是审查国家机关及其工作人员的行为(包括立法、司法、行政等)是否合宪,所以审查的对象也就为这些特殊的国家机关及其工作人员。这也决定了审查机构的特定性和权威性。
3.效力的终极性。违宪审查机构所做出的结论具有法律效力。任何组织公民都有对国家机关的行为发表意见的权力,但其不具有法律效力,违宪审查机构则是唯一有权审查某一法律或行为合宪与否的机构,其结论不但具有法律效力,而且具有终极的特点,当事人或当事机关不可上诉,不可申请其他机关复审,这也是由违宪审查机构特定性决定的。
三、与违宪及违宪审查相关的理论辨析
(一)违宪与违法从定义上看,违法指一切有过错的不合法的行为,因此违宪也就当然包含在违法之列;从内容上看,违法包括刑事违法、民事违法、经济违法、行政违法和违宪,是一个内容广泛的概念。我们再将两者从以下五方面进行比较:(1)主体不同:违法的主体是具有责任能力的自然人或组织;违宪的主体是指国家机关及其工作人员。(2)客体不同:违法的客体是指法律所保护的一定的社会主义社会关系;违宪的客体是宪法和宪法性文件所调整的最根本的社会关系。(3)侵害程度不同:违法是对具体人、物、行为进行的一般侵害;违宪侵害最重要、最根本的社会关系。(4)法律责任不同:违法通常追究违法者的刑事责任、民事责任、行政责任及经济责任;违宪的法律责任有宣布法律或条文无效,弹劾、罢免国家机关工作人员。(5)审查机构不同:审查一般违法行为的机构是一般国家司法机关;违宪审查机构则是特定国家机关。
(二)违宪审查与司法审查在我国法学界,有些学者认为违宪审查与司法审查相等同,例如龚祥瑞先生说“:司法审查亦称违宪审查,它是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。”以美国为例,其审查制度包含两大内容:第一,违宪审查,即由司法机关审查国会立法及各州立法是否合宪;第二,对行政行为审查,这种审查同样包含两个内容,其一审查行政行为是否越权,越权行政是违反宪法的,因为宪法对国家机关的权力有明确的分工,行政机关超越宪法规定的权力作出的行政决定,制定的行政代写法律论文规章都是越权行为。也就是违宪行为,是无效的。从这个意义上说,这仍属于违宪审查范围。其二,行政行为并不直接违宪,而是违法,即不符合国会制定的法律。司法机关仍有权对违法的行政行为进行司法审查,宣布违法的行政行为无效。而在中国,司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。
参考文献：
[1]许崇德．中华法学大辞典(宪法学卷)[Z]．北京：中国检察出版社,1995.
[2]沈延志．对违宪及违宪审查的几点思考[J]．辽宁教育学院学报,1996,(1):19.
[3]郝铁川．论良性违宪[J]．法学研究,1996,(4):89.
违宪审查
引言
目前，西方违宪审查性的趋势是制度的专业化审查。在法国以及德国，通过设立专门的违宪性审查机构来进行违宪审查的工作。法国和德国都是大陆法系的代表，是历史原因，文化传统方面的差异以及政治方针的差异，导致了，法国是宪法委员会制度，而德国则是宪法法院制度。本文在探究比较法国、德国的违宪性审查的制度在发展历史、相关机构的设置、运作模式的差异，进行总结，据此对我国违宪性审查的未来发展提出构想。
一、宪法法院的概述
（一）宪法法院的概念特征
1.宪法法院的概念
国家的权力机关、国家的行政司法机关的权力全部由宪法进行规定。宪法在保障人民基本权利方面具有最高性，集中体现在法律位阶上的最高性。此外，在法律实施方面，宪法以其体制上、监督制度上区分于普通法律。其实，在宪法解释的体制上，世界上各个国家并没有太大的差异，宪法的监督机构也是如此。如果以世界上各个国家地区的历史背景、政治方针、文化传统的不同来区分，违宪性审查机构可分为宪法法院、普通法院、立法审查。
宪法法院则是指一个国家设立一个专门的机构，担负起违宪性审查的职责并与这个国家的其他法律制度形成一个宪法监督制度。宪法法院独立于军事法院、海关法院的，也区分于负责民事、刑事、行政案件的普通法院。总之，宪法法院是高度独立的机构。
2.宪法法院的发展历史
奥地利籍的Kellson学者在他的宪法保障论断中第一次提出宪法法院这一制度，他倡导违宪案件应该交由一个特别设立的机关全权负责，让它拥有可以审查立法机关指定法律是否合乎宪法的权力。1920 年, 世界上第一个通过行使司法性质的国家权力使宪法成为法律的专门机关-- 宪法法院, 在奥地利的政治领域中率先成立。二战结束后,在沿袭了大陆法系传统的国家中, 大都采用了宪法司法化的形式, 设立了宪法法院, 使宪法具有了实质上的法律规范的意义。可以查到的数据是，宪法法院已在世界大约四十个国家中确立了。特别值得一提的是, 不少社会主义国家无论在理论上, 还是在实践中, 都未对宪法法院设立予以排斥, 而是借鉴其成功的模式。二战同样是一个转折点，比如说Yugoslavia、Poland等等，都在二战之后建立了国家宪法法院。专门化、日趋完善化、司法化成为违宪性审查的发展趋势。
3.宪法法院的特征
（1）抽象的原则审查以立法形式，将一些法律条款进行命令式审查，依照特定程序，来判定这些法律条款是否违宪。这是有宪法法院的所有国家的普遍做[1]
法。抽象的原则审查也是违宪性审查的主要手段。
（2）具体的案件审查是指在违宪的案件发生后，在这种特定的情况下，针对此具体案件展开审查，以确定其是否违宪。其实，这种审查方式与审理普通案件的区别并不大，可以理解为是普通案件审理程序。
（3）宪法请愿这一形式来源于德国，是德国的特有制度。德国公民采取宪法请愿的方式，但不是任何时候都可以，只能将这种方式作为最后的措施。宪法法院同样可以自我审查其所审理的宪法案件是否合宪，是一种自我监督的形式。它的裁决一般具有普遍效力，但最终的裁决，任何机构和个人不得提出异议，提出上诉。当然，宪法法院只有在保证自身独立性的情况下才能对违宪性案件作出最公正的判定。所以采取宪法法院的各国力图使宪法法院更加独立。单一制国家会规定只有一个宪法法院，而在联邦制国家则不然，宪法法院可以有多个。 [2]
二、法、徳两国违宪审查制度的比较
（一）法、德宪法法院制度发展的历程
1．德国的宪法法院制度其实最早诞生在20世纪50年代的3月28日，在这一天德国制定并通过了“法兰克福宪法”。这应该归功于1848年的“三月”革命，虽然说经过各个成员国的反击，“法兰克福宪法”夭折，但它第一次以立法的形式确定现代宪法法院的雏形。“法兰克福宪法”规定，各成员国之间关于宪法的案件，包括成员国内部的案件，联邦法院有权管辖。这是最早确立的民主宪政的构想。之后的“魏玛宪法”传承了“法兰克福宪法”的民主宪政的精神，建立了德意志国事法院，但它只是一个部门，并不能独立于国家机关。二战之后，也就是1948年，在“基本法”的第九条，全面且详尽的阐述了德国宪法法院的构成和权力。目前的“联邦基本法”的第九十三条、第九十四条以立法的形式规定了宪法法院的构成和管辖权。这是宪法法院执行违宪审查的最高根据。最后在1951年的6月1日，德国的联邦宪法法院才正式确立。
2.法国的宪法委员会其实不算是真正意义上的宪法法院，但它具有类似于宪法法院的一些功能，但是它又与德国为代表的宪法法院不同。
法国的宪法变更非常频繁，出现了多部宪法文件，例如“1791宪法”、“1793宪法”、“1795宪法”、“1799宪法”等等总共十一部宪法。政权的不断更替，复杂的政治原因都是法国宪法不断制定的起因，也是因此，早先法国的违宪性审查制度并不完善，甚至可以说是“空架子”。
法国违宪性审查制度的建立和完善的转折点在于建立的第四共和国制定的宪法。在一九四六年宪法正式以立法形式确立了宪法委员会作为违宪性审查的专门机构，代表国家行使保护宪法、违宪审查的权力。
“1946宪法”的母体是第三共和宪法。即确立议会制，而众所周知，法国的议会是由国民会议、参议院所构成。国民议会及参议院的不平等来源于产生途[3]
径不同。
显然，国民议会的权力远远高于参议院。国民议会可以修宪、修法。
法国的宪法会议是经历了第四共和国宪法委员会和第五共和国宪法委员会才成熟起来的。但只有法国总统或总理或议长发出申请，宪法委员会不能直接发表意见。此外，一九六一年戴高乐总统选择的修正案在当时被认为是违宪的程序，但宪法委员会的意见并没有实质作用，总统的权力仍然是无所束缚的。
（二）法、德宪法法院相关机构的设置
1.在德国，“联邦基本法”第九十四条规定：“联邦的宪法法院的组成为联邦法官以及其他人员。被联邦参议院选举产生半数的宪法法院成员，被联邦议院选举产生的成员都占半数，在级别上，宪法法院的人员不归联邦议院、法院或者政府机关管辖，他们是独立的机构。“联邦基本法”另规定了宪法法院的组织结构和设置，它具有任何情况下的有效裁决的权力。
“联邦宪法法院”：“分为两个法庭，第一及第二，地位相同，审判权不分大小，但是两个庭之间相互独立，互不能干涉对方，但是对外都可以代表联邦的宪法法院。法规审查方面、请愿方面归第一庭；剥夺基本权利、政党、弹劾总统、权利义务相争、州与州之间争议、关于对法官的弹劾、关于国际准则入法的争议、法律条文效力的争议等不归普通法院管辖、不归第一庭的一切案件.
2.在法国是宪法委员会，具有宪法法院相关的只能，但却有不同的地方。首先要说的是法国第四共和国的宪法委员会，法国总统自然成为委员和主席，国民会议选举其他人士7人，另外的3人由法国参议院选拔。法国总统和参议院的议长有权召集法国的宪法委员会，被国民会议审议的法案需要经宪法委员会审定。如果被宪法委员会定义为修宪的法案，需要发回国民会议再次审查。参议院基本平时没有起到作用。
宪法委员会被法国第五共和国修改为宪法会议，相应地诞生了“宪法会议机构设置法”，宪法会议由九人组成，三人是总统任命，三人是参议院议长任命，三人由国民会议议长任命。九人中一人被总统定为主席。九年的任期，禁止连任，三年后全部人员换新，一年换1/3。[5] [4]
（三）法、德宪法法院的运行机制
联邦宪法法院是德国进行违宪性审查的特殊机构，来源于KELSON的理论。德国联邦宪法法院遵循了司法权的宗旨，一是被动参与活动，只能被动参与法律执行活动，正是大家所熟知的“不告不理”，被动的接受告诉。二是普遍性。申请决定是任何公民和组织的权利，平等的受法律保护。“联邦法院基本法” 的第一百条第一款：“若案件判决的依据违背宪法，必须立即终止。” [6]并由联邦宪法法院进行裁决。州法律也是如此。当然，只有公民或其他组织在穷尽其他法律手段（起诉）后，才能向联邦宪法法院提出告诉，这是联邦宪法法院遵循普遍性
的体现，由此可以看出德国联邦宪法法院的地位之高。抽象审查、具体审查、宪法请愿是联邦宪法法院的进行违宪性审查的三种方式。而宪法请愿是其独有的，保护了所有公民和组织的保护自身基本权利不受侵害的权利。
相比之下，法国的违宪性审查的方式较为单一，只有抽象性审查。主要运用在法案审查方面，法案、组织案、条约案必须得到宪法会议的审查后才能进行公布和批准。宪法精神是宪法会议审查的重要内容之一。可以说法国宪法会议有法院的功能。有一点法国宪法会议与美国最高法院相似，那就是“不告不理”，总统、两院议长必须提出，否则宪法会议不能作出判定。其实在实际运行中，很少遇到此类争议。
再看德国联邦宪法法院与法国宪法会议在运行机制上的差异，法国宪法会议明显落后于德国，可以说德国的联邦宪法法院的模式已经很先进和完备了，尤其是德国联邦宪法法院的多样化审查方式以及效力判定问题，权威的判决更有利于保护公民和组织的宪法权利。
（四）关于法、徳宪法法院的管辖权问题
1．关于德国联邦宪法法院的管辖权在德国现行的基本法中有准确的表示，联邦宪法法院的管辖设计案件种类可至近二十种。主要管辖的案件有：
（1）联邦议院少数派、联邦众议院少数派及州议院少数派的纠纷。
（2）联邦基本法、州法案等法律之间是否冲突，三分之一成员提出审查才可以进行。
（3）州与州之间的纠纷。特别是涉及州与州之间的权利义务关系。
（4）联邦和所管辖州的冲突，特别是关于是否具有监督权的问题。例如联邦法律在被各个州执行时需要对各个州进行监督。
（5）存在于公法之中的问题。州与州之间在属于其内部法律争议时需要宪法法院进行裁定。
（6）在野政党的行为是否违宪。在野政党的政治行为、非政治行为是否与“联邦基本法”的基本精神相违背。
（7）弹劾联邦总统行为违反联邦法律。联邦总统的行为是可以被弹劾的，但是这具有严格的程序限制。
（8）公民个人的宪法请愿，公民认为自己的宪法基本权利受到政府机关侵害，这是穷尽一切法律途径的最后选择。但是也有特殊的情况，假设受害人的进行其他诉讼的行为会导致日后更大的损害抑或者不可恢复的伤害时，允许受害人不穷尽一切法律手段，而直接将宪法请愿向联邦宪法法院提起。
（9）联邦宪法法院对未颁行的、已颁行的法律进行审查和监督，特别是州地区法律与联邦法律相冲突的。
其他管辖权还包括联邦议员对于选举资格的申诉，联邦及各个州法官被弹劾的案件，“联邦基本法”的解释与州地区案件援引的法律所做的判决冲突，“联邦基本法”之前的法律是否还具有时效性，宪法法院对于滥用基本权利的公民或组中的基本权利的剥夺裁定。
2．法国的宪法会议就相对简单了。主要有：
（1）公民国家选举投票、公民其他有关国家活动投票受到宪法会议的监督。法国宪法法院担负着法国总统选举的监督的重任。此外，国民议会议员的选举、选举参议院成员都要受到法国宪法会议的监督，甚至是裁决。
（2）法国宪法会议充当着总统顾问的角色。紧急情况下，法国总统必须询问法国宪法会议。原因是，紧急的情况通常关乎整个法国人民的切身利益，通过法国宪法会议的监督，可以减少法国总统的错误决策带来的法国人民利益的受损情况的发生。但是有时总统所掌握的紧急权限可超越法国宪法会议，此时法国宪法会议失去效用。
（3）法国宪法会议最重要的管辖权便是对法律草案的审查。未公布的各种草案和未批准的草案必须经过法国宪法会议的审查，主要是为了看是否符合法国的宪法精神。假设法国宪法会议将法案判为是违背宪法的，那么次草案将无法得到批准。法国宪法会议的裁决是具有最终效力的，任何国家机关和个人都必须遵从法国宪法会议的决定。 [7]
三、中国违宪性审查制度
（一）中国关于违宪性审查的国情
从中国第一部宪法到现在，中国的宪法经历了多次的修订。拿一九八二年的宪法来说，算是很大的进步，因为它总结了在宪法实施中的经验以及在宪法监督过程中的教训。不可否认，一九八二年宪法以立法的形式设立了一种宪法监督体制，即人民代表大会为主体，其他机关配合人民代表大会且相互配合。此时，可以理解为这时已经将宪法解释作为我国的宪法监督制度。全国人大的权利扩大到可以撤销国家行政机关的违宪行为（法规、规章、决定）、下级人民代表大会所做的违宪行为（法规、规章、决定）。中国这时的宪法监督制度已经是将撤销违宪和解释宪法的二者的结合体。这算是较为完善的宪法监督制度。但是有一点是至今遗憾的，那就是一九八二年宪法未明示全国人大具有撤销、改变其常委会违宪行为。在2000年修改了“立法法”，此举正是弥补了一九八二宪法的缺陷，宪法的秩序内容被基本确认下来。
（二）中国关于违宪性审查的实际情况
虽然经历了几次的宪法修正，但我们也清楚地认识到中国的违宪审查制度不
是完整的制度。违宪审查权都不能保证。对于全国人大及其常委会的违宪行为是缺乏监督的，目前的违宪审查制度很难解决此种特殊情况。全国人大常委会本身具有对于违宪行为的改变与撤销的权力，但是这种权力并未得到真正的运用。[8]宪法解释方面已趋于完善，但是全国人大及其常委会的违宪行为的改变与撤销的权利是悬空的。1949年建国以来，一直缺乏对中国现行法律的违宪性审查，更没有做出违宪性的解释。
四、在中国建立宪法法院
（一）关于中国建立宪法法院的价值思考
可以说，司法机关在设立与运行方面缺乏合理性和优越性，而宪法法院恰恰相反，它在违宪审查方面更具有优势。我国自建国以来，违宪性审查一直是我国宪政体制的软肋，违宪事件不断发生，因此吸收宪法法院制度很有必要。
1．我国目前的宪法监督制度方面的缺陷可以靠建立国家宪法法院来弥补。在总结了德、法等国的经验和教训之后，在出现大规模违宪性事件和纠纷之前，更应尽早设立国家的宪法法院，中国目前的宪法违宪审查制度需要宪法法院来进行完善和支持。
2.国家宪法法院在处理违宪行为上更具执行力，因为它能够将宪法规范直接、高效实施。对于违反宪法的行为，让人感到无助，没有宪法和组织法明确由权威来处理，也没有产生过多的司法实践中的授权，但国家的最高权力机构和常设机构不能解决。我国的公民在自身的宪法权利受到损害时不能够及时维护自身权益。
3．我国的宪政国家核心是在法律制度上保证我国的宪法审查事务的可连续性，宪法法院可做到这一点。宪法法院可以作为宪法监督机关的常设机构，能担负违宪性审查的重任，能够解放我国的全国人民代表大会及其常务委员会，使其能专注于处理我国的其他重要的事务，此外全国人民代表大会及其常务委员会可以从另一方面对我国宪法及行为进行定期的、不连续的监督。[10][9]
4．设立宪法法院是提高控制机制的监督的重要途径之一。国家主管部门之间的现有监管格局是不合理的，它只是强调监管，缺乏约束，这显示出监督国家权力，国家行政机关的监督单向的，国家司法机关，只有国家权力的执行机关的唯一的国家司法机关接受监督的义务，而不是相互监督和制约。
5．建立宪法法院,符合世界宪法监督专门化、司法化的趋势二战结束以来,世界许多国家———主要是欧洲国家在立足本国宪政实践的基础上,将宪法法院采纳为监督宪法实施的专门机构。在东西方的法文化存在一定差距的前提下,建立社会主义的宪政秩序,必须要注意借鉴和吸收别国的先进经验。资本主义社会还是社会主义社会的差异，不应该作为我们判断一种制度好坏的基准。[11]
国外社会主义国家建立宪法法院的成功事实也表明:“宪法法院和社会主义制度不是不相容的,而是可以成为,而且事实上已经成为社会主义国家政治制度的一个要素。”这样总结来看,我国目前的政治制度为前提下，宪法法院能够使宪法监督更具有完整性、公平性、公正性、有效性，由此看来宪法法院将发挥巨大的作用。
设立宪法法院，是世界上自二战结束的多数国家宪法监督的方式，这是一种司法趋势。许多国家在世界在一定基础上，转移到专门的宪政实践的基础上，主要是欧洲国家机构如宪法法院，监督宪法模式的实施。在东方和西方之间的法国文化的差距是有一定的前提，建立社会主义的宪法秩序，我们一定要注意借鉴和吸收其他国家的先进经验。对于我们的话，在不能简单地画上资或社会主义标签而吸收，但应该能达到这一点，并借鉴于我国。
设立宪法法院，此举将极大地促进我国的经济快速、健康发展，推动社会的进步和改革，国外的社会主义国家已经建立了一个事实，即宪法法院的成功也表明：宪法法院和社会主义制度并不矛盾，但可以成为，事实上已成为政治制度的一个因素社会主义国家。鉴于此，在充分考虑到中国目前的政治前提体系，成立了专门的宪法监督机构---宪法法院的实际情况，将确保宪法监督，并且能够在真实性、充分性和公正等方面发挥了不可替代的作用。
（二）中国建立宪法法院模式是否可行
1.黑格尔曾经说过：“存在即为合理。”针对建立宪法法院，世界已经建立宪法法院的国家已经开辟了道路，它们的成功经验和失败教训都可以为我国所利用。每一种制度都会有缺陷，重要的是在改革中寻找发展的道路，中国改革目前的违宪审查制度势在必行。
2．我国目前的历史文化条件下，法治社会的建设进程在不断地加快，越来越多的公民懂法、知法，这无疑为建立宪法法院提供了群众的基础。我国的公民对于自身的基本权利的保护意识在渐渐加强，宪法意识也在增强，而宪法法院可以使公民的宪法权利得到更好的保护，这是我国公民喜闻乐见的事。特别是近几年，出现了一些涉及宪法的案件，普通人民法院无管辖权，导致这些案件被驳回或者不受理，这无疑影响了我国先发的权威性，也不利于公民宪法基本权利的保护。
3．在法律实际运行过程中，不乏一些违宪的行为和案件，但它们从未被当做真正的违宪性诉讼进行审判。我认为为了保护我国公民的宪法权利、维护我国宪法的权威性和最高性，应该尝试建立宪法法院，而建立条件在客观上是具备的。
4．纵观各国的宪政环境，多数国家把宪法法院制度作为其进行违宪性审查的利器，并取得了很好的效果。这体现了人类的一种政治的文明形态，宪法法院
正是各国的关于宪政体制的需求的体现。我党的十七大更是表示要借鉴人类文明成果。
5.在目前的制度下，宪法法院制度是与其对立的，各级人民法院包括最高人民法院将无权过问宪法法院的一切事物、决定。这需要全国人大对于宪法法院在违宪性审查上的赋权，使其具备最后的裁决权。建立宪法法院将是全社会配合才能完成的司法改革事业。
结论
在经过对德国、法国的违宪性审查制度、宪法法院制度的比较后，关于宪法法院相关制度的理解更为深刻，这对认同我国在建立宪法法院方面有很大作用。改变我国目前的违宪性审查现状十分必要，完善的违宪审查制度是建设社会主义法制国家的重要措施。违宪行为将会影响到宪法的最高性、权威性，由此我国必须逐步建立起完善的违宪审查制度，或许宪法法院不是最佳的制度，但它有关违宪审查的理论思想值得我国去借鉴和学习。德国、法国作为宪法法院的代表性国家，它们的违宪审查机构设置、运行模式、管辖权设定对我国建立适合我国国情的违宪审查制度有重大的意义。
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违宪审查
违宪审查
违宪审查又称宪法监督，是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法
理、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并做出处理的制度。其作用在于保障宪法的实施、维护宪法权威、保障公民权利与自由。世界上大多数国家都先后建立了违宪审查制度。
机构： 各国行使违宪审查权的国家机关，大致上有以下3种体制：①由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。如瑞士联邦议会有权采取?旨在执行联邦宪法，保障各州宪法以及执行联邦义务的措施?。中国的宪法监督权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使。②由普通司法机关行使违宪审查权。这本是美国最高法院在审判实践中形成的宪法惯例，后来有许多国家仿效这种制度，并在宪法中作了明文规定。③由特设机关行使违宪审查权。设立宪法法院、宪法法庭或宪法委员会等专门机构，专门处理违宪案件，保证法律性文件同宪法的一致。奥地利、西班牙等国建立了宪法法庭，意大利、德国等国建立了宪法法院，法国建立了宪法委员会。
范围： 各国宪法监督机关的职权范围大小不一。职权范围较大的如法国宪法委员会，它除了有权对法律的合宪性进行审查外，还有权确保共和国总统选举的合法性，审查申诉意见并宣布投票结果；有权就议员选举的合法性的争议作出裁决；有权确保公民投票的合法性，并宣布其结果。职权范围较小的如朝鲜民主主义人民共和国的检察院，它只能对最高人民会议及其常审查其决议和指示的合宪性。
设会议、共和国主席、中央人民委员会和政务院以外的国家机关进行监督，
宪法监督机关的首要任务是审查法律性文件的合宪性，具体审查范围各国有不同的规定。有的国家可以对一切法律、法令和行政法规进行审查，有的国家可以对法令和行政法规进行审查，并加以变更，有的国家可以对行政法规和地方性法规进行审查，并加以变更。中国1982年宪法规定，全国人民代表大会有权?改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定?；全国人民代表大会常务委员会有权?撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令?，?撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议?。
方式： 在监督机关审查处理违宪案件的方式上，各国也各不相同。就处理法律、法令等规范性文件与宪法相抵触的案件来说，有以下两种不同方式：①事后审查，即在规范性文件颁布实施之后审查。大多数国家采取事后审查的方式。②事前审查，即在规范性文件颁布实施以前，先由宪法监督机关审查。采取事前审查制度的国家很少。中国宪法规定，全国人民代表大会这属于事后审查的方式；宪法同时规定，自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，这就带有事前审查的性质。
效力： 宪法监督机关对规范性文件的合宪性进行审查之后，要作出是否违宪的结论。这种结论一般都具有强制性，被宣布为违宪的规范性文件将全部或部分失去法律效力。在中国，因违宪而被全国人民代表大会常务委员会撤销的行政法规和地方法规以及未经全国人民代表大会常务委员会批准的自治条例和单行条例，都没有法律效力。
常务委员会有权撤销与宪法相抵触的行政法规、地方性法规等规范性文件，
违宪审查典型案例——马伯里诉麦迪逊案
经过六年的反对英国的独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。但美利坚共和国的正式建立却是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后。1789年4月，联邦政府成立，独立战争领导人乔治?华盛顿(George Washington) 出现了联邦党(federalists)与反联邦党(antifederalist)的民主共和党
(democratic republicans) 两大阵营。大体而言，联邦党人主张加强联邦政对外同情法国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列因此谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。
18世纪末19世纪初，美国的政党和选举政治还不成熟，总统和副总统混在一起选举，得选举人票最多的为总统，其次为副总统。于是，联邦党人约翰?亚当斯（John Adams ）继乔治?华盛顿之后成为美国第二任总统，而民主共和党人托马斯?杰弗逊（Thomas Jefferson ）则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命他的联邦党人朋友约翰?马歇尔(John Marshall) 为国务卿，协助他竞选连任。
在1800年美国的总统选举中，亚当斯只得了65张选举人票，而民主共根据当时的规定，由各州在众议院以州为单位（一票），投票选择杰弗逊和伯尔两人中的一位为总统另一位为副总统。由于联邦党人宁可把票投给腐败无能的政客伯尔，也不愿选择在他们看来支持法国大革命的" 危险的激进派
被推选为第一任美国总统。 建国后不久美国国内就因利益不同和政见分歧，府的权力，反对法国大革命，而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，举的剩余权力则归属于各州，但是由于美国宪法相当简练，解释的弹性很大，和党的候选人杰弗逊和艾伦?伯尔(Aron Burr)，却各得了73张选举人票。
" 。于是，杰弗逊只得了18个州中8票，未能超过半数。在一个星期内，众议院一共进行了35次无记名投票，结果都是如此。这时，联邦党人的领导人、杰弗逊的政敌亚历山大?汉密尔顿(Alexander Hamilton) 督促他所能影响的联邦党人，让他们控制的几各州投了空白票，从而使杰弗逊以微弱多数当选。 因为在汉密尔顿看来，杰弗逊至少是正人君子，而伯尔则是没有原则性的投机政客。这时已是1801年2月17日，离总统总统就职只剩下了两周。
在同时举行的国会选举中，联邦党也遭受重大的失败。这样，他们不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权，于是，联邦党人就把希望寄托于联邦司法部门，借以维持他们在美国政治生活中的影响。乘着新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人在1801年2月13日通过了《1801年司法条例》(The Judiciary Act), 增设了5个联邦地区法院和3个联邦巡回法院，由此增加16个联邦法官的职位。1801年2月27月，国会又通过一项哥伦比亚特区组织法(the District of Columbia Organic Act)，授权总统可以任命特区内共42名任期5年的治安法官(Justices of Peace)。这样一来，亚当斯就可以在新总统上台之前，任命他的联邦党人来可担任这58新增的法官职位。为此，亚当斯忙乎了半个月，直到卸任前一天（1801年3月3日）午夜才结束所有58个法官的任命程序，与此同时，国务卿马歇尔则在所有" 星夜法官" 的委任状(commission)上盖上国玺。人们因此把这批法官称为" 星夜法官"(midnight judges)。
在此之前的1801年1月20日，亚当斯总统还作出了惊人的举动，任命国务卿马歇尔担任最高法院的首席大法官。1月27日，经参议院同意后，马
歇尔于2月4日正式到职赴任。但是，马歇尔此时并末辞去国务卿的职务，只是不支领国务卿的俸禄，这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。因为当时正是新旧总统交接的之际，马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得晕头转向，竟然来不及把由他亲自盖章的17份委任状送到所委任的" 星夜法官" 之手。
新总统杰弗逊对联邦党人的这些阴谋诡计深恶痛绝。他在1801年3月4日上任后，得知有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院，便立即指他示他的国务卿詹姆斯?麦迪逊(James Madson) 扣发这些委任状，并示意麦迪逊将这些委任状 "如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉" 。接着，民主共和党人控制的新国会通过新的立法，在1802年3月8日废除了《司法条例》，进而也就砸了21个联邦法院" 星夜法官" 的饭碗。不过，新国会没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止被免职的" 星夜法官" 向最高法院控告新国会的作法，新国会还进一步以重新安排最高法院开庭日期的办法，暂时关闭了最高法院，改一年两次开庭为一次开庭，从而使最高法院在1801年12月~1803年2月关闭了长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是 1803年2月了。
但这一作法仍不能阻止联邦党人利用最高法院对民主共和党人进行反击。最高法院刚开庭，未拿到委任状的治安法官威廉?马伯里(William
Marbury) 与另外三个同样情形的" 星夜法官" 便跑到最高法院起诉麦迪逊，要最高法院下状纸（ writ of mandamus）命令麦迪逊交出委任状，以便走马上任。他们起诉的根据是《1789年司法条例》(Judiciary Act of 1789)第
13条的规定：" 联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务" 。这正是马歇尔求之不得的机会，他立即受理了此案。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。
不过，如何处理这个案子，对马歇尔来说是一个极大的挑战。如果他支持马伯里，下令麦迪逊发出委任状，麦迪逊极可能拒绝执行，而法院并没有任何手段来执行这一判决。如果他不支持马伯里，这无疑是向世人表明联邦党人已向民主共和党人屈服。在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法，。经过一番精心准备，1803年2月24日，马歇尔宣布了最高法院的判决，马歇尔后来把它称为" 其法官生涯中最 第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？
第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？
第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否是该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？
马歇尔明确表示，对第一个问题：" 本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成" 。
既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，这些权利受他的国家的法律的保护。" 明智的决定" 。在代表最高法院宣读判词 时，马歇尔首先提出了三个问题：
因此，拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利。"
对第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说： "每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。" 他甚至上纲上线地说：" 如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。" "因此，我们有责任查明：在我们的社会是否有人免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律补救。" 也就是说，国务卿麦迪逊不得 话到这里，人们自然会认为马歇尔会立即对麦迪逊下达执行令，以便让联邦党人皆大欢喜。但出人意料的是，马歇尔没有这样作，而且，他对第三个问题的回答是否定的。在他看来，虽然联邦法院有权对行政官员发出执行令，但在马伯里这一案件中，这并不是联邦最高法院的责任，因此它无权命最高法院是否有权发出执行令取决于它所管辖的范围。根据美国联邦宪法第三条第二款的规定，只有涉及大使、公使、领事等外国使节或州政府为一方当事人的案子时，最高法院才有初审权。而马伯里即非外国使节也不是州政府的代表，因此最高法院对他的案子并无初审管辖权。同时，在联邦宪法规显然，马伯里起诉麦迪逊所依据的《1789年司法条例》第13条与宪法存在剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里从麦迪逊那里获得委任状。 令麦迪逊发出委任状，也就是说，马伯里告错了地方。他的论证是这样的：定的最高法院的固有权限方面，也没有把向行政官员下达执行令包括在内。冲突。据此，马歇尔把问题一下子跳到了国会法律的合法性上。在他看来，
真正的问题是最高法院究竟是应遵从《司法条例》第13条，还是遵从《联邦相符》来作出裁定？
这一部分的阐述遂成了这个判决的根本和主体，也成为美国宪政史的华彩篇章。马歇尔指出，国会通过的《司法条例》在规定最高法院有权向政府官员发出状纸时，它实际上把联邦宪法所规定的原始司法权扩大了。如果最高法院执行了《1789年司法条例》，就等于最高法院承认国会可以扩大宪法明确授予它的权力。但事实却是，国会没有这个权力。因为宪法是人民制定的，制宪是人民" 原始权利" 的伟大运用，但这种权利的运用" 不能也不应经常地反复" ，所以，宪法一旦制定，其基本原则也就确立起来，这些原则所产生的权威在制宪时就被认为拥有" 超越一切的" （supreme ）和" 恒久的"(permanent)"的性质 。
在给出这个前提后，马歇尔便提出，显而易见的问题 " 是宪法控制任何与其不符的立法还是立法机构可以通过一项普通法来改变宪法。在这两个选不能用普通方式改变的法律，或者是与普通立法一样，当立法机关愿意改变它他时就可以被改变。如果是前者，那么一项与宪法相抵触的立法便不是法律；如果是后者，那么成文宪法不过是人们的些荒唐的企图，用来限制一种本质上不可限制的权力〖指立法权〗" 。
话说到这里，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，马歇尔趁热打铁，抛出了他最后的撒手锏，明确提出如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院必须就其中一个的合法性作出裁决，因为" 判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责" 。因此，当宪法和一项普通法同时
择之间没有中间道路。宪法或者是一项至高无上(superior paramount)的、
适用于某个案件，而且两者存在冲突，只能实行其中一个时，最高法院的决定当然已宪法为准。如果法官不承担起维护宪法的责任，就有违他尽职尽责的誓词，这" 无异于犯罪" 。出于这一责任，他宣布，" 与宪法相抵触的法律无效" ，也就是《司法条例》第13条违宪无效。
虽然马伯里的官运没能实现，但联邦党人与民主共和党人在司法领域中的较量可谓大获全胜。本来，在杰弗逊等民主共和党人已经明确表示即便最高法院下了执行令，他们也不会执行。并且打算以此为由，来弹劾马歇尔和他的四位联邦党人最高法院法官（当时的最高法院由五位法官组成，清一色在为马伯里正名争气的同时，却避开了民主共和党人所设的陷井，直接指向法律和宪法孰重孰轻这一根本问题，最终确立了最高法院的司法审查权。 虽然1787年的美国宪法和1789年的《司法条例》并没有对司法审查权有明确的阐述，更没有提到最高法院可以宣布国会、州议会或行政当局的行联邦党人）。但道高一尺，魔高一丈。马歇尔来了一个明修栈道暗度陈仓，为违宪无效。但马歇尔的判决也非无源之水，空穴来风，而是有一定的根据。" 解释法律乃是法院的正当和专有的职责。而宪法事实上是，也应被法官看作是根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果两者间出现了不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。宪法与法律相较，以宪法为准" 。在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，" 这类限制须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权" 。（《文集》，392－93） 在著名的《联邦党人文集》第78篇中，美国的宪法之父之一汉密尔顿强调：
在马歇尔的判决中，不难看出汉密尔顿的理论影子。不过，他虽然坚持最高法院拥有司法审查权，但并没有明说在联邦政府的三个部门中最高法院拥有最终和唯一的的宪法解释权，也没有强调最高法院的审查权比国会和总统可能拥有的权力更高。这可能是马歇尔的高明之处。他深知，国会的任何法律最终都会涉及到公民的权利，而只要是权利问题，就有极大可能会演变成为需要由法院来裁决的司法问题，这样一来，最高法院自然就拥有了事实上的最后宪法解释权。在当时，马歇尔的司法审查理论还看不出其深远的影响，因为直到1857年斯科特案时，最高法院才第二次宣布另一项国会法律它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级甚至是马歇尔本人都始料未及的。
尽管如此，马歇尔的判决本身完全是出于党派斗争的需要。大多数学者甚至认为，马歇尔的判决实际上有个自相矛盾的地方。因为马歇尔的判决的根据之一是最高法院对此案没有最初的管辖权，无权受理。这意味着它根本就不应该作出判决，而是把案子打到有管辖权的联邦地方法院。但他并没有这样作，而是一方面根据《司法条例》接受此案，另一方面又以它与宪法相冲突为由宣布它违宪。不过，马歇尔似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道它无权受理，无权受理只是在受理过程中获得的新认识的一个结果。 在很大程度上是出于党派斗争需要的这一判决，终于成为美国宪政历史的一个里程碑，不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，自私的动机成就了伟大的事业。
违宪。但是，后来的历史发展证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，政府（立法和行政）侵害公民权利的法律屏障。这大概是马伯里、麦迪逊，
全球三种违宪审查模式比较
国际先驱导报特约撰稿罗锋报道 违宪审查是国家权力过程中的一种基本纠错机制。如同其它任何一种纠错机制一样，是宪法正常运行的必要保障。目前世界各国违宪审查制度主要有三种模式：
第一种模式是以司法机关即法院行使宪法监督权的模式，典型代表是美国。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。在这种模而这种模式中的许多案例，是与判例法制度相适应的。启动违宪审查程序的搁臵违宪的立法；也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。最近的几个案例包括2004年1月26日，美国联邦地区法官奥黛丽?科林斯判处布什总统的?爱国者法案?有部分内容违反美国宪法的第一和第五修正案。
据介绍，美国最早的违宪审查发生在1796年?希尔顿控诉合众国?一案中，当时的美国法官佩特森和威尔逊，就行使了判决国会一项法案违宪的权利。到了美国第四任首席大法官约翰?马歇尔(1801～1835任职) 任期内的1803年，最高法院第一次明确宣布它有权对国会通过的法律进行司法审查, 并第一次判决一条联邦法律违宪。从此这种基于普通法院的违宪审查机制就确立下来了。但是这种模式的问题在于司法活动本身也难保证是绝对客观中立的过程，法官的主观性往往干扰了他准确体现立宪意图。 因此，违宪审查并不神秘。从各国违宪审查制度的发展与运行中不难发现，式下，由于司法是三权分立中的独立一部分，因此具有独立审查立法的权力。主动权始终掌握在公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，
第二种模式是立法机关行使违宪审查权，如英国。违宪审查在英国的历史比美国还要长，尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但是早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确表示，法律由普通法院与衡平法院独立适用。英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。 议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件；任何一部法律如果违宪，议会有权修正或废止。这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效地贯彻和执行。但是问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的意义。
三是由专门的机关行使违宪审查权，如法国的宪法委员会和德国、俄罗斯、意大利、韩国等国的宪法法院。法国宪法委员会的主要职责就是?各组织法在公布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决?。著名的案例是2002年12月，德国联邦宪法法院二厅以多数反对的结果，否决了德国将于2003年1月生效的《新移民法》，联邦法院多数法官的意见是，今年3月22日联邦参议院通过新移民法的程序违法了德国宪法第78条的规定，原因是勃兰登堡州未能一致投票却算作了赞同票。这种模式的问题在于专门机关不可避免受到政策影响，政治倾向性强，很难保证客观公正的监督。
在不同的国家里，违宪审查的部门不同，但是共同的是违宪审查机构的专业化与独立性：专门审理政府或立法机关侵犯公民权利的案件，独立于普 英国实行?议会至上?的宪政体制，内阁和法院由议会产生并对其负责，通法院、独立于行政机关，并且都关注过程合法性。从违宪审查的手段上说，
现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查。一是事先审查，即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施；二是事后审查，即颁布实施之后进行的合宪性审查。
而宪法审查之后的执行，更是世界各国法律保障的基础。著名案例在1957年，当时美国最高法院宣布，?不同种族不同公立学校?(即黑白人必须分校的做法) 违反宪法第14条修正案。当时许多人反对高法判决，其中最当阿肯色州长试图抵制高法判决时，艾森豪威尔将军却命令军队进入阿肯色州，强制执行高法判决，保护黑白人同校。
我国的违宪审查制度
为了监督和保证宪法的实施，必须建立相应的违宪审查制度，这已成为我国理论和实践的共识。但是这么一个理论界不断呼吁、实践急迫需要的宪法基本制度至今未能建立起来，个中原因非常复杂，本文仅从法律层面分析这一制度建立的主要障碍。
一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来 建立违宪审查制度首先要有专司违宪审查的专门机构，这是实际建立起违宪审查制度的国家的共识。在我国，尽管自1954年宪法起就有监督宪法实施的规定，但是作为宪法监督具体体现的违宪审查机构至今未能建立起来，在现行宪法里找不到专司违宪审查的机构，而且关于违宪审查主体的规定模糊不清。 为著名的是两位领袖。一位是艾森豪威尔总统，一位是阿肯色州州长。但是，
现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规宪法又规定，国务院改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，有权改变或者撤销本级人民代表大会委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。这些表面上非常健全的规定实际上矛盾百出：这些规定给人的印象首先是，似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权，因为上面所谓的?不适当?的各种规范性文件当然而且首先指的是违宪的规范性文件，但是，无论是国务院还是地方权力机关、地而宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否与宪法相抵触，因而，这些规定不仅使我国的违宪审查权的归属变得模糊，而且在实践中无法操作，从而形成了违宪审查?谁都可以管理，但实际上谁都不管?的局面。 定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其它的常委会。但是，方行政机关都没有宪法解释权，我国的宪法解释权是归属全国人大常委会，
不仅如此，就是当然享有宪法监督权的最高权力机关至今亦未实际建立起违宪审查的机构，由最高权力机关监督宪法实施并不意味着违宪审查权只能或者直接由其行使，违宪审查的专业性、技术性、经常性及司法性与最高权力机关的职能及活动方式相去甚远，由最高权力机关直接行使违宪审查权既不可能亦不现实，然而，我国的违宪审查职能应由一个什么样的机构去履行至今仍在学者的讨论之中，而且要求突破现行宪法监督模式的呼声日渐高涨，有的主张设立独立的宪法法院，有的主张将违宪审查权交与最高人民法院，还有的主张设立宪法委员会与最高人民法院违宪审查庭并行的复合审查制，因此我国未来违宪审查机构的设臵至今未有定论。
二、宪法缺少可适用性，违宪审查失去了根基
违宪审查制度的建立系基于这样一个前提和假定：其他的规范性文件或有关的国家行为可能与宪法相抵触，这在宪法上通常称之为宪法争议，而解决宪法争议的法律依据和法律适用即是宪法，如果宪法可以用以裁决这样的宪法争议纠纷并进而可适用于审理普通的民事、行政或刑事纠纷，这样的宪法便是具可适用性的宪法。
一是宪法的最高性，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切规范性文件和行为都不得与宪法相抵触，二是宪法的可适用性，即宪法能够直接用于审理和解决具体的宪法争议纠纷。在这两个条件中，第一个条件说明违宪存在的违宪审查与宪法的可适用性密不可分。人类历史上第一个建立起违宪审查制度的美国在宪法中并没有确立违宪审查制度，也没有明确赋予法院以司法审
从宪法监督的历史看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本的条件：可能性，而第二个条件则说明了解决违宪案件的法律依据和法律适用，因此，
查权，但是宪法的最高性及可适用性直接导致最高法院在1803年?马伯里诉麦迪逊?一案中审查并确认国会1789年通过的《司法条例》第13条的规定与宪法相违背，并由此开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例；而在欧洲大陆， 不少国家则专门设立宪法法院直接以宪法为依据受理宪法诉讼，裁决宪法争议，制裁违宪行为，追究违宪责任；我国的香港，在基本法出台后香港尚未回归时，即有人开始讨论以基本法为依据开展诉讼的可能性，在香港回归之后，有香港地区宪法之称的香港《基本法》已历经多次诉讼的洗礼，而香港地区的法院亦已以基本法为基础，依据普通法的原则建立起自己的违宪审查制度，而这一系列诉讼尽管有其复杂的背景，但在法律上都是基于这一理念：即基本法在香港可以直接被引用于具体的诉讼案件中。 因为宪法只有在具体运用和实际执行中才能发现其他规范性文件或行为与而违宪审查则是纠正违宪。
它不具有可适用性。法院在审理具体的刑事、民事及行政案件中不能直接引用宪法条款或运用宪法原则去审查拟将作为裁决依据的规范性文件的合宪性，也不能受理和审理当事人以宪法为依据提起的宪法诉讼案件，同时宪法也不能直接运用于审理具体的纠纷案件，因而，法院在适用一般的法律文件审理争议纠纷时是不可能发现这些法律文件与宪法有抵触的；而作为最高权力机关，尽管在法律上它有违宪审查权，但是，由于它仅仅是制定法律，并 宪法的可适用性之所以成为违宪审查制度建立的前提，其道理很简单，宪法原则、精神及具体内容的不一致，因此，宪法可适用才能真正发现违宪， 长期以来，我国将宪法的作用局限在为具体的立法提供法律依据方面，
不直接适用和执行法律，因此，如果没有其他因素的推动，它自身是无法发现违宪案件的。
三、法律适用与宪法及法律解释相分离，导致违宪审查权虚臵
从违宪审查制度的产生看，违宪审查是在法律的适用及法律的解释中产生的，在有成文宪法的普通法国家，由于能够适用法律裁处争议纠纷的机关是司法机关，因而，违宪审查最初是以司法审查的形式体现出来的。违宪审查之所以直接产生于法律适用和法律解释，是因为司法机关在解决具体的争议纠纷前必须对其所要适用的法律（包括宪法）有准确的理解和认识，又由于法律是立法者的意思表示，而立法者在立法时是不可能预测将来所可能发生的所有情况的，或者文字的表达在适用中存有多种不同的认识和理解，这就必然出现法律的争议，为了解决法律适用中的争议，法律的适用机关就首先必须对有争议的法律条款进行解释，因此，阐明法律的意义便成为法院的职权；司法机关随之面临的第二个问题是：如果其所要适用的法律与上位界的法律特别是与具有最高法律效力的宪法的原则和精神不一致即出现了违宪的法律怎么办？法院同样要对该违宪的法律的法律效力表明态度，这便是美国联邦最高法院在1803年马伯里诉麦迪逊案件的判词中所明确宣告的所谓的?违宪的法律不是法律?。因此，在有成文宪法的普通法国家，?法院的司法权和法律解释权包含违宪审查权，这被认为是理所当然、天经地义的 我国的司法体制特别是法院的构架类似英美法系国家。在我国，适用法律解决具体争议纠纷的机关是法院，在理论上它是一个有能力进行法律解释和违宪审查的机关，但是，在法律上它没有法律解释及违宪审查的权力；宪
事?，换句话说，违宪审查制度是建立在法律适用及法律的解释基础上的。
法和法律的解释权属于全国人大常委会，监督宪法实施的权力属于全国人大及其常委会，但全国人大及其常委会并不具体适用法律。由于全国人大及其常委会并不具体适用法律，因此，对于宪法及法律在具体适用和执行中所可能碰到的问题并不了解，因而，很难感受到宪法解释的必要性和重要性，即使它想解释也做不到，因为它并不清楚哪些原则和内容在适用和执行中会产生分歧，需要解释，这就是全国人大常委会事实上很少行使宪法解释权的主要原因；另一方面，从全国人大常委会有限的法律解释看，由于它脱离了具体的法律适用，因而，大部分都不是真正意义上对有关宪法和法律条文在具体适用中的争议所作的阐述或者说明，而是对法律制定中的疏漏或者针对新的情况所作的补充规定，这些补充规定或者决定严格意义上说已越出了法律解释的范围而属于法律的制定或者修改，即使可以看作是法律解释的?解释?，也不是为违宪审查而准备的，到目前为止还从来没有发现全国人大常因此， 全国人大常委会行使的这种宪法及法律的解释权是一种和法律的具立法机关作出这样的行为，通常被视为是对原有立法的修订或者补充性立法而不是宪法或法律的解释。 违宪审查意义上的宪法解释本质上是一种违宪它只有在宪法及法律的具体适用中才可能发生，正因为如此，在普通法国家浑成一体的，就是说，由于法院的天职是把法律应用到具体案件之中，从而作出一个具体的判决，……所以如果法律条文的含义有任何不清晰的、可引
委会因为需要审查某一法律文件或行为的合宪性而对宪法进行解释的情形，体适用相分离的一种抽象性的立法解释，正因为如此，在普通法国家和地区，解释，这种解释具有明确的针对性、被动性、个案性及司法（或准司法）性，和地区，?‘解释’法律这个概念本身是和法院的‘司法’功能紧密相连，
起争议的地方，法院的职能便是在听取诉讼当事人对于这个法律解释问题的论点后，依据普通法传统中的法律解释规则，对有关问题作出裁决，并在判词中阐明其理由?，而在设立专门违宪审查机构的大陆法系国家， 其与司法审查的区别主要在于这些国家将宪法争议从普通的争议纠纷中分离出来由独立的机构适用宪法去审查和解决，它与司法审查没有本质的不同和区别。
因此，宪法监督实质上是宪法适用中的监督，而宪法解释及违宪审查又是宪法监督的具体形式，如果宪法解释及违宪审查不与宪法及法律的具体适用相结合，那么，为宪法监督而准备的宪法解释及违宪审查必然空臵。
四、宪法监督欠缺相应的启动机制，违宪审查无法实际提出
违宪审查制度存在的前提是宪法争议的存在，而宪法争议作为法律争议的一部分其处理和解决必须遵守一般法律争议纠纷的处理规则包括程序规则。在有成文宪法的普通法国家，宪法争议被视为普通争议的一种，都由相同的法院以同样的程序进行审理和裁决，不必给予特别的对待，因而，宪法争议的处理亦遵循不告不理的原则，宪法争议不与具体的案件相结合法院便不能对该宪法争议进行处理，因此，在司法审查制度下，当事人实际提起一个普通的诉讼成为法院启动违宪审查的程序机制；而在欧洲的大陆法系国家，情况稍有不同，欧洲大陆各国解决争议纠纷的一个共同点是对各类争议民事诉讼、商事诉讼、社会诉讼、刑事诉讼等），其中宪法性争议也与其他争议一样通过独立的诉讼即宪法诉讼解决，因此，普通法院不具有裁决宪法争议的权力，如果它们在审理普通的争议纠纷中发现存在宪法争议，只能将
纠纷按其性质进行划分，并在此基础上建立相应的诉讼制度（如行政诉讼、
该宪法性争议提交宪法法院裁决，在这种情形下，普通法院的提交即成为宪法法院启动违宪审查的前臵程序。除此之外，宪法法院启动违宪审查的最经常的机制是当事人针对规范性文件或有关的国家行为而提起的宪法诉讼；另外，宪法法院也可以在没有宪法诉讼的情况下对规范性文件进行合宪性审查即所谓的抽象监督，但这种抽象的监督和审查同样需要启动者，譬如在德国，无论是将宪法争议视为普通法律争议的普通法系国家还是将宪法争议作为特殊法律争议看待的大陆法系国家，其共同之处在于都为违宪审查的提起设臵了相应的启动程序。
相比较而言，我国的违宪审查应如何启动包括谁可以针对宪法争议提起审查、应按照什么程序什么方式提起审查、应向哪一个机构提起审查，诸如此类的问题在现行宪法上找不到答案，在实践中也没有解决。因此，在实践中，即使发现了违宪案件或者发生了宪法争议，也因为欠缺相应的启动程序而使这些争议纠纷无法实际进入违宪审查阶段甚至不了了之。
离制度化还有相当的距离，所谓的违宪审查远未进入实际的运作阶段，我国宪法监督制度及违宪审查制度的建立任重而道远。
抽象监督的倡议者为联邦政府、州议员和不少于三分之一的议会议员。因此， 上述几方面的法律障碍表明，我国的宪法监督仍停留在宪法的规定中，
违宪审查
我们通常所说的宪法是在近代意义上而言的，近代意义上的宪法是随着资产阶级革命的产生而产生的。当今世界，几乎所有国家都制定了宪法。宪法是国家根本法，它基于其两项功能而发挥国家根本法的作用：一、保障公民的基本权利，二、限制政府权力的行使。有了宪法，必然要求宪政。宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法，宪政是宪法的实施。没有宪政，宪法就等于一张白纸。但是，宪法的实施，即宪政，需要一套完整，有效的保障机制，其中，违宪审查制度就是保障宪法顺利实施的机制之一。所谓违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。这一制度的主要目的是制裁并处罚违宪行为，尤其是立法机关和行政机关制定的违宪法律和法律性文件的行为，以期达成制约国家权力，保障公民权利，保证宪法的有效实施，并维护宪法的最高权威。“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的，最具有实效性的机制”。[ 01]
违宪审查的模式与趋势
违宪审查制度是多个世纪以来人类宪法发展和宪政实践的产物。自19世纪初美国人创制违宪审查制度以来，世界上已经有120多个国家建立了这一根本性的宪政制度。就制度模式而言，世界各国的违宪审查主要有三种模式：一、代议机关审查制即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。英国是其典型代表。英国自17世纪以来，在政体上一直奉行“议会至上”的原则，因而由议会行使违宪审查权，并沿袭至今。“议会至上”原则是人民主权制度化的最集中体现。它的基本特征是“议会有权制定和废止任何法律”，“不存在任何有权废除议会法案或认为它无效的司法机关或其他机关”。[02]于是，议会的立法权就不受任何限制，没有其他有权机关能够对它进行监督。它只能自己监督自己了。其实我们知道，“由于英国实行的是不成文宪法，柔性宪法，其中的宪法性文件都是以普通法律的形式存在的”，[03]因此可以说，英国是不存在违宪问题的，于是也就不存在违宪审查问题。20 世纪以来，很多社会主义国家（如中国）根据其人民代表大会制度，以英国的“议会审查”为基础，建立了以最高权力机关行使违宪审查的机制。但苏联解体和东欧社会主义国家被“西化”后，采取这一模式的国家渐少。二、普通法院审查制这种模式也叫司法审查制，是普通法院通过诉讼程序来审查和裁定立法和行政是否违宪的一种模式。于1803年美国联邦最高法院法官约翰??马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”一案确立的。他在判决书中这样写道：“极为明显而不容质疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法条。违反宪法的法条不成为法律。判断何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责”。[04]在这种模式下，法院是应当事人的请求，对当事人认为侵犯自己权利的某项法律或法规进行审查。也就是说，法院是在审理具体案件的过程中，附带审查审理该案所涉及的法律是否违宪。如果发现被适用的某个法条违宪，便宣布该法条无效并拒绝适用。这充分体现了三权分立和制衡原则，能更有效地保证客观与公正。这种审查属于事后审查。其影响在南北美洲占优势，但日本，印度，澳大利亚等也采用这一模式。三、专门机关审查制这种模式因为首创于奥地利（1920），所以又称奥地利模式。欧洲实行这种制度的国家比较多，如法国，德国，俄国意大利，比利时等。这种模式的基本特点是在普通法之外设立专门的宪法法院或宪法委员会来对法律等进行合宪性审查。这两种审查方式具有不同之处，宪法委员会是政治机关，不受礼诉讼案件，而且它进行的是“事前审查”，经审查合宪的予以公布。而宪法法院是司法机关，不仅可以进行“事前审查”，也可以通过宪法诉讼的方式进行“事后审查”。
以上三种模式各有优势，各有缺点。不过，20世纪下半叶以来，世界上很多国家放弃了代议机关审查制而代之以专门机关审查制。因而可以说，“建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向”。[05]（为行文顺畅，三种模式的优缺点及趋势结合中国问题论述）
对于以上三种模式，中国在现有的宪政体制的下该作出如何的模式选择呢？我们还是先来看看中国违宪审查的现状与问题吧。
中国违宪审查的现状及问题
20多年来，中国现行宪法在维护国家的稳定，确保法制的统一，促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但我们必须看到，由于宪法在规范违宪审查制度方面存在如下不完善的地方，使得宪法在此方面形同虚设：
——没有一个明确的违宪审查主体以下是我国1982年宪法有关违宪审查主体的规定：一切法律，行政法规，地方性法规都不得与宪法相抵触；一切国家机关，政党，社会团体，企事业单位都必须遵守宪法和法律；全国人大有权改变或撤消全国人大常委会不适当的决定；国人大常委会有权撤消国务院同宪法法律相抵触的行政法规，决定，命令；国务院有权 ?；全国人民代表大会及其常委会作为我国的宪法监督机关，行使违宪审查权。同时我国的全国人民代表大会组织法规定：全国人民代表大会设立的专门委员会受全国人民代表大会的委托，可以调查违宪事件，并提出专门报告。咋一看，这些规定是何等完整，何等科学。可细细想一想，它却在暗地了违背了违宪审查在主体上的要求。首先，我国违宪审查主体有：全国人大及其常委会，国务院，还有地方各级人大及其常委会和政府——主体多层次，这不符合违宪审查机构“一个”主体的要求，因为这容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面。[06]其次，享有“宪法解释权”是能够成为违宪审查主体的前提。而这些主体当中，只有全国人大（当然享有）及其常委会（宪法规定）享有宪法解释权。一言以蔽之，只有全国人大及其常委会能够成为违宪审查主体。但是，对于全国人大制定的基本法律，由谁来审查呢？是由全国人大自己吗？在中国目前的宪政体制中，只有它了。还有谁的权力比它更大，谁的地位比它更高呢。然而，这一事实却又与一项基本的司法原则相背离，即“任何人不能成为自己案件的法官”。谁能够对自己所做之事进行客观公正地判定呢。这表明全国人大也不能成为我国现有制度下的违宪审查主体。退一步说，即使全国人大能够成为违宪审查主体，但基于违宪审查是一项专业性，技术性都很强的工作，再加上违宪审查只是全国人大多想职权中的一项，且全国人大一年一次，常委会两个月一次的工作制度，它能够有效地开展违宪审查吗？君不见，多年来我们从未经历违宪审查，也没见谁因违宪而受到了制裁。是我们没有违宪立法，没有违宪行为吗？不。恐怕不只一两例吧。这足见我国宪法监督主体的设置不符合国情，也不符合法理要求。因为它的有效性太差了。
——没有一个宪法司法化的机制从宪法监督的历史来看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本条件：一、宪法的至尊地位，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切法律法规和行为都不能与宪法相抵触；二、宪法的可适用性，即宪法可直接用于审理和解决宪法的争议纠纷。[07]没有第一个条件，也就无所谓违宪审查了。第二个条件则是宪法保持其至尊地位的前提，甚至可以说是其根基，因为如果没有第二个条件，也即宪法不能进入司法程序，当出现了违宪立法或是违宪行为时，我们就没有办法以宪法为依据对其进行裁判并且处罚了。这样，宪法就不是宪法了——没有了它的至尊地位，也没有了最高的法律效力，而是任人践踏的一纸空文了。没有宪法的司法化，就没有违宪审查。由此推出，没有宪法的司法化，就没有宪法的最高地位，就没有宪法的有效实施，就没有政府权力的制约；于是也就没有了人类基本的权利追求——人权保障。
——没有一个高效率的操作程序违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作，所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必定明确规定：违宪由谁审查，依据什么进行审查，怎么审查，审查哪些内容，审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定，可以说是轻描淡写。对于违宪标准，违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序，就不能有效地操作；没有程序上的保障，违宪审查权就不能有效运作。另外，违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的，因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚，也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。
——没有一个合理的违宪制裁机制按照合理的逻辑，有审查制度，必然就有相关的处罚
规定。在规定了审查制度的情况下，没有规定处罚方法的做法是不可理解的。没有处罚措施，审查制度有什么作用呢？虽然宪法学界的专家学者对违宪制裁措施有相当的论述，但中国现行宪法缺乏如下基本的制裁措施：撤消、修改或不批准违宪的法律，法规以及其他规范性文件，撤消违宪行为，罢免有关人员，弹劾国家主要领导人；若国家工作人员恶意违宪，除了承担政治责任外，还要承担一定的法律责任。只有在宪法中规定完善的制裁措施，才能强化对违宪者和违宪行为的制裁，才能真正树立宪法的权威，也才能保障宪法的真正实施。 中国违宪审查的模式选择
从以上对中国违宪审查的现状及问题的分析，我们可以得出这样一个结论：以“议会至上”为基础确立的代议机关审查制（在中国表现为人民代表大会）为违宪审查主体不符合中国国情，这里不再赘述。那普通法院审查制呢？诚然，这种模式，在美国等西方国家“三权分立，权力制衡”的宪政结构中，对于维护宪法权威，保障人权，限制政府，是能发挥巨大的作用。但如果把它照搬到中国却是行不通的，因为我国是社会主义国家，实行的是“议行合一”的政治制度，人民代表大会是最高国家权力机关，同时也行使国家立法权。在这种政治制度背景下，人民法院由它组织，由它产生，所以人民法院是在客观上是从属于人民代表大会的。在这种条件下，要让人民法院承担违宪审查的重任是不可能的。况且，目前情况下人民法院的力量弱小，并存在严重的行政化倾向，这使得它不能真正地享有独立的司法权。有人甚至下了这样的断言，在一定意义上它是行政机关的办事机构。对于中国的人民法院来说，行使违宪审查权的确是“重任”——太重的任务，它没有理由承担得起。所以我们也就没有理由不选择第三种模式了。也许有人会问：难道就不能自己创设出另一种模式？是可以的。但对于一个可以直接“拿来”解决问题的东西，我们为什么要劳神另行凭空生造呢？于是，我选择第三种模式，即专门机关审查制。我认为这种模式足以解决中国的违宪审查问题，因为：
一、它具有更强的生命力，符合人类文明发展的共同标准人类文明的发展和繁荣呼唤共同标准——“人类历史自始便有一种不容忽视的，必须承认的基本统一性”。[08]这表明“人类历史演进固然是丰富多姿，而非单一的逻辑进程但它毕竟呈现出一种整体性的走向和趋势”。[09]在我看来，宪法的发展和宪政的推进亦然。虽然以上三种违宪审查模式都是人类在宪法发展和宪政实践中作出的理性选择，但我们必须清楚，每一种模式的产生是与每一国家或区域的历史、政治、文化、法律、民族特点等密切相关的，并且都有一个消与长的过程——不适合的消，适合的长。也就是说，对于一个国家而言，选择哪一种模式既要考虑到它的生命力（人类文明的共同标准）又要考虑到本国具体的国情。只有二者相结合作出的选择，才是理性的，才能促进本国宪法的发展与宪政的建设，也才能促进本国文明的发展与繁荣。于是，在排除了第一、二两种模式以后，第三种模式就是我们的当然选择了，因为“当今世界各国的违宪审查专门机构绝大多数都是20世纪下半叶建立起来的，这显现了违宪审查机构专门化的基本趋势”。 [10]
二、它“体现了违宪审查政治性与司法性相结合的要求”[11] 违宪审查通常涉及政治问题且往往要通过司法程序才能得到真正解决。“宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可不免到带有政治性作用”。[12]政治性在本质上是通过宪法对国家权力进行有效地控制，“它的内容往往涉及统治行为与政治问题并发生政治影响”。 [13]司法性在本质上是通过司法程序，以宪法为依据，以法律裁判的形式，解决宪法争议。代议机关审查制和普通法院审查制或因排除司法程序或因回避政治问题往往不能十分有效地进行违宪审查。专门机关审查制是“专司违宪审查之职的机构，同时又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的之职性与司法性的关系”，并且它“在一定意义上说兼具了代议机关审查制和普通法院审查制的优点，更能有效地实现其职能，发挥其作用”。[14]于是，我相信它能够历史地承担起中国违宪审查的重任。
三、它与中国的政治制度具有很好的相容性毫无疑问，违宪审查制度模式的选择是与一国的政治制度、法律、文化传统等是紧密相关的，也就是必须符合一国的国情。专门机关审查制（以宪法法院为代表）是奥地利实证主义法学家汉斯。凯尔森最早提出并设立的，“对于一切法律，法令有违宪嫌疑的，都有审查之权”，可见它是一种“凌驾于立法、行政、司法之上的，并负责监督它们，以保证它们在宪法范围内活动的第四种权力”。 [15] 既然这种模式有这么崇高的地位，我们没有理由不把它作为真正法治的标志。我国是人民当家作主的国家，一切权力属于人民，人民完全可以基于自己的主权者地位把违宪审查权授予这样的机构。况且，这也不与全国人民代表大会的最高国家权力机关和国家立法机关的地位相矛盾。因此说，我国具备实行专门机关审查制的制度基础和制度条件。
四、能够促进中国依法治国依宪治国目标的实现 20世纪90年代，我国确立了依法治国，依宪治国的法制目标。目前，我国正致力于有中国特色的社会主义宪政建设。但由于各种制度不够完善，特别是违宪审查制度还没有真正建立起来，法治进程倍显艰难。在选择了这种模式并建立与人民代表大会处于同一法律地位和政治地位的宪法监督机制的时候，我们才可以看到中国依法治国依宪治国目标实现的曙光，因为它能够从真正意义上解决中国的“违反‘小法’有人管，违反‘大法’无人问”的宪法问题。
通过以上分析，我们可以明确：一）中国的宪法监督机制存在问题，在客观上需要引入新的违宪审查模式；二）专门机关审查这种模式能够解决中国的违宪问题；三）中国具备接受这一模式的现实条件。既然这样，中国还犹豫什么——为了宪法的最高权威和至尊地位，为了每一位中国人的宪法权利，为了政府保障我们权利的宗旨，为了中国宪政建设的有力推进！
我国违宪审查的现状与不足
发布时间:2011-09-09 来源:毕业论文网
（一）透过孙志刚事件来看违宪审查
2003年3月17日晚，孙志刚因未携带任何证件，在天河区黄村大街被执行统一清查任务的区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被错误作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所转送广州市收容遣送中转站。18日晚，孙志刚称有病被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。20日凌晨，孙志刚遭同病房的8名被收治人员两度轮番殴打，致使孙志刚于3月20日上午经抢救无效死亡。后经法医鉴定，孙志刚系因背部遭受钝性暴力反复打击，造成大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。许志永、藤彪、俞江3位法学博士以普通公民的身份联名上书全国人大常委会，建议对现行收容审查制度进行合宪性审查。6月，这一法规被国务院废除。以上是孙志刚案件的简单介绍，在该案中，民警依据《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》行使了限制人身自由权，最终酿成悲剧。我国宪法明确规定只有法律才有权作出关于限制公民人身自由的规定，但《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是国务院制定的法规，其作出的限制公民人身权的规定便明显与宪法相抵触了。一个违宪的法规存续了那么长的时间，这从侧面透视出我国在违宪审查上存在审查不够、不全面等缺陷。 所谓违宪审查, 是指为保障宪法实施,由具有违宪审查权的特定国家机关依照宪法规定的程
序对国家机关及其工作人员的行为(主要是立法活动)是否符合宪法进行审查,并对违反宪法的行为加以纠正或制裁的专门活动。违宪审查主要包括以下要点: 1.违宪审查的目的是为了保障宪法实施。2.违宪审查的主体是具有违宪审查权的特定的国家机关。3.违宪审查的客体是执行或适用宪法的国家机关、政党组织、社会团体及其工作人员的行为。4.违宪审查的内容是对国家机关及其工作人员的行为或活动是否符合宪法进行审查,包括审查各类法律法规以及特定个人所实施的行为的合宪性,裁决国家机关之间的权限争议、选举争议、公民宪法权利案件等。5.违宪审查的程序是由宪法规定的程序。
（二）我国现行宪法关于违宪审查模式的规定
我国并未建立起完整意义上的违宪审查制度，但有类似于违宪审查的宪法监督制度。我国现行的法律违宪审查是由现行宪法和《立法法》等宪法性法律确立的。具体而言，我国现行法律违宪审查包括如下内容:全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；其它中央国家机关和各省市自治区的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；除《立法法》第九十条第一款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议；全国人大各专门委员会在监督宪法实施的过程中发挥具体作用，主要审查全国人大常委会交付的、要求进行审查的可能违宪的规范性法律文件，有关专门委员会在审查中认为行政法规以下的规范性法律文件同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；全国人大常委会对自治区的国家权力机关制定的自治条例和单行条例，如果认为它违反宪法和民族区域自治法规定的自治权限或者不适当地变通了法律的规定，有权不批准。由此可以看出，我国采取的是立法机关进行立法违宪审查的方式，而且是一种以事后审查为主，辅以事前审查的方式，违宪审查的制裁措施是撤销或者不批准违反宪法的效力位阶在法律以下的规范性文件。
（三）现行违宪审查模式存在的问题
虽然我国在《宪法》和《立法法》中都相应的规定了不完全意义上的违宪审查制度，但纵观各国违宪审查的现状，并与我国违宪审查的实践相比较，我们不难看出，我国的违宪审查机制十分不健全，存在着诸多问题。
1.违宪审查主体不明确。现行宪法规定“全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施；全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法实施”，只有能够修改宪法或解释宪法、监督宪法实施的主体才有资格进行违宪审查，所以我国实行违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其常委会。但是《宪法》又规定国务院能改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法的遵守和执行,有权改变或者撤销本级人民代表大会委员会不适当的决定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。这些表面上非常全面的规定实际上很让人费解而感到模糊，似乎我国的违宪审查权并不专属于最高权力机关，人大及其常委会、国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权，但是无论是国务院还是地方权力机关、地方行政机关都没有宪法修改权或解释权，原则上是不能作为违宪审查主体的，因而，这些规定不仅使我国违宪审查的主体变得模糊不确定，容易形成“谁都可以管，但实际上谁都不管”的局面，而且使宪法的最高性和权威性受到减损。
2.违宪审查范围具有片面性。现行宪法第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都
不得同宪法相抵触”，《立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。一切法律当然既包括全国人大常委会制定的法律，也包括全国人大制定的基本法律。但是，《宪法》和《立法法》并未对全国人大制定的基本法律违宪的情况做任何规定，而只是侧重于对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性进行监督，2004年全国人大常委会成立的法规审查备案室也只是专门审查国务院制定的行政法规和全国各位阶法规规章是否违宪，法律是否违宪也没有列入其审查范围。“如果让全国人大自己来判断其制定的基本法律是否合宪，无异于用自己的左手监督自己的右手，实践证明这种自我监督等于没有监督”。
3.违宪审查在实效上缺乏经常性和高效性。监督宪法的实施，特别是对法律及其它规范性文件进行合宪性审查的工作量非常大。全国人大每年只召开一次会议，会期仅半个月，全国人大常委会每两个月召开一次会议，会期也很短，但他们的职能却分别多达15项和21项，而且当前的立法任务非常繁重，要在这么短的时间内对所有的法律、法规等规范性文件进行违宪审查实在力不从心。全国人大各专门委员会各有其职责，进行违宪审查只不过是协助性的工作，它们无权进行违宪审查，必须等待全国人大或常委会交付任务，而且它们的决定没有终局效力，这不利于发挥专门委员会的积极性和主动性。同时，我国的人大组成人员很多是非法学的，不具备法律方面的专业素质，因此也有不少人大代表履行人大代表职权的责任心不强、热情不高，事实上有不少人大代表在一届任期内从未领衔或单独提出过议案或提议。
4.没有一个合理的违宪制裁机制。按照合理的逻辑，有审查制度必然就有相关的处罚规定，在规定了审查制度的情况下，没有规定处罚方法的做法是不行的。只有在宪法中规定完善的制裁措施，才能强化对违宪者和违宪行为的制裁，才能真正树立宪法的权威，也才能保障宪法的真正实施。根据现行宪法的规定，违宪的法律后果有两种情况：一是违宪的法律由全国人大改变、撤销或由全国人大常委会撤销，然而这并不是严格意义上的制裁，如何追究违宪法律或违宪的国家机关及其工作人员的责任宪法没有提及。二是通过罢免程序，免去某些国家工作人员，特别是某些领导人员的职务。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身并不是一个专门的违宪制裁措施，而且到目前为止我国还没有一起因违宪而罢免的事件。虽然备受各界关注的“孙志刚事件”第一次叩响了违宪审查之门，俞江等3位法学博士以普通公民的身份联名上书全国人大常委会建议对现行收容审查制度进行合宪性审查，但是这一建议并未纳入法律程序，全国人大常委会没有对《收容遣送办法》是否违宪的审查建议作出回应，甚至国务院也没有对《收容遣送办法》是否违宪给一个说法，而仅仅指其因不适应形势发展而废止了，人民关注和期待的违宪审查似乎被回避了。
5.违宪审查的程序不完善。许多国家为了保证宪法审判机关能够公正、及时、准确的审理违宪案件，通过立法规定了违宪审查的一般程序与特别程序。一般程序作为各类违宪案件均须适用的程序，其中包括组织原则、判决原则、回避原则、代表代理原则、审判请求原则以及审理方式、证据调查、公开审判、终局决定、审判费用和审判期限等；特别程序则是违宪审查机关在审理不同的违宪案件中所应遵守的程序。而我国《立法法》第九十、九十一条在对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪审查程序作出规定的情况下，对法律的违宪审查的启动程序未作出规定。理论上的缺失必将导致实践中无法解决相关问题。
我国违宪审查模式存在的种种弊端，影响了我国社会主义法制的统一和民主法治建设的进程，为确保宪法的有效实施，应尽快建立一个富有成效的违宪审查机制。目前，宪政学界就如何构建我国的违宪审查机构，提出了许多有价值的设想，其中最具代表性的观点有：1．在全国人大之下设立与全国人大常委会平行的宪法委员会。这是于浩成 在1982年宪法草案讨论过程中最早提出的方案。他认为，根据中国的政体，监督宪法实施的职责以由全国人大选出宪法委员会为好，因为全国人大常委会根据当时的宪法草案已经成为主要的立法机关，它自己通过的法律、法令是否违宪，一般说自己是较难察觉和纠正的，由全国人大选出另一专
门机关既有同样的权威性，又可以起到制约的作用。2．在全国人大之下设立专门委员会性质的宪法委员会。这是宪法学界大多数学者的观点，何华辉认为专门机关的组织和活动的基本原则应该是从属于全国人民代表大会并且实行民主集中制。一方面，它应由全国人民代表大会组织起来，并接受全国人民代表大会的领导和监督，否则就有损于人民代表大会制度的权威性，有损于国家权力属于人民的原则。另一方面专门机关也应具有一定的独立行使职权的能力，否则难以发挥它的作用。他认为宪法委员会的组成人员可由全国人大选举产生，隶属于全国人大和全国人大常委会，专管属于监督宪法实施的各项工作。3．在全国人大常委会之下设立工作委员会性质的宪法监督委员会。柳岚生提议设立一个由全国人大常委会产生的宪法委员会性质的专门性的宪法监督机关来协助全国人大行使宪法监督权。宪法委员会从属于国家权力机关体系，是全国人大常委会的职能机构，由全国人大常委会授权行使宪法监督权，它能够独立于一般国家机关，并享有对一定范围国家机关的宪法监督权。4.设立专门的宪法法院。这是王克稳3】提出的，他认为应当设立德国型的宪法法院，该宪法法院是一个由全国人大选举产生，并只向全国人大报告自己活动情况的国家政权机构。宪法法院应有其相对独立性，他的职权应包括三个方面：第一、对规范性文件合宪性的审查权；第二、对国家机关及其工作人员违宪侵权案的审查权；第三、对国家机关间权限争议的裁决权。4】
5.由最高人民法院行使违宪审查权。王磊认为，中国宪法解释机构应当为最高人民法院。全国人大和全国人大常委会基于立法权，也可以对宪法进行立法解释，将违宪审查权赋予最高法院，在法律上是可行的一种，该观点借鉴了美国的司法审查模式。6．设立最高权力机关和最高人民法院审查庭并行的复合违宪审查制。王才松认为应设立专管宪法解释和宪法实施监督工作的宪法监督委员会，由全国人民代表大会和全国人大常委会领导，其法律地位与其他各专门委员会相等。此外，还应确认对违宪的司法审查，即在最高人民法院内设立宪法法庭，对具体的行为违宪和一般社会规范性文件的违宪问题，按照宪法诉讼程序进行事后审查。
