每晚一句晚安一句我爱你
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摘 要:法理学这门课程具有三种基本的属性:法律性、理论性和学术性。相应的要求同学们掌握法律 思维的特点,学会法律思维,具有较强的理论思维能力以及较高的学术素养。学习途径主要包括学习西方 法学理论,扎根本土资源,学习法律史以及关注现实等。
关键词:法律性;理论性;学术性;法律史;现实生活
在教学过程中, 我发现不少同学感到法理学这门课比较抽象, 难懂,不容易理解和掌握, 从而在学习过 程中产生了畏难情绪。同时,在同学们中还不同程度地存在着重视部门法学课程,而相对轻视法理学课程 的倾向。这也许是由于法理学与社会现实距离比较远,对同学们毕业以后找工作关系不大的缘故。这两种 情况对法理学的学习产生了不利的影响,长远来看势必会影响同学们法学整体素质的提高。
有不少同学曾向我请教 “ 法理学这门课到底应该如何学习 ” 的问题。我感到自己有责任整理自己的思路, 与同学们进行交流,给同学们一些启发和帮助。如何学习法理学,这确实是一个不容易讲清楚的问题。下 面我主要根据个人多年来在法理学的学习、研究及教学过程中的一些体会,谈一下自己的看法,供同学们 参考。
一、 《法理学》的基本特点要搞好法理学的学习,关键是在掌握相应知识的前提下,提高自己的思维能 力,具体讲是法理学所特有的思维能力。这首先要清楚法理学这门课程本身的属性特征,然后才能采取相 应的学习方法。我个人认为法理学主要具有以下三个突出的基本属性:“ 法 ” 性、 “ 理 ” 性和 “ 学 ” 性,也就是法 律性、 理论性、 学术性。 法理学是这三种基本属性的有机结合。 这就要求同学们对何谓 “ 法律思维 ” , 何谓 “ 理 论思维 ” 、何谓 “ 学术思维 ” ,以及它们的基本特点有一个清醒的认识。
(一)法理学的法律性从课程分类上来讲,法理学首先是一门法学课程,具有法律性。这一属性使它与 自然科学、现代汉语、计算机、政治学、伦理学等其他课程区别开来。这里的法律性,主要是指法律学习 需要具有一种特殊的法律思维的方式,象西方国家通常所说的那样,法科学生要学会 “thinking like a lawyer” ,即象律师那样思维。同学们训练自己法律思维的过程并不象在一张白纸上绘画一样,而在一定程 度上是一个 “ 清理 ” 或 “ 颠覆 ” 自己已有的科学思维、道德思维以及政治思维的过程。
1、 法律思维不同于科学思维尽管也有不少人称法律为科学,如我国西北政法学院的刊物的名称就是 《法律科学》 ,但严格来讲,法律这门学问,法律史除外,并非严格意义上的科学。法律属于人文学科(英 文为 “liberal arts” )的范畴,具有艺术属性。法律,尤其是法理学,与哲学、美学类似,不可能象数学那样 精确地进行研究。 法律工作者决不是 “ 输入案件证据和法律条文, 输出法律意见 ” 的 “ 三段论 ” 机器。 他们的工 作必须强调时效性、可操作性,这与传统观念差别很大。中国人在传统观念上坚持机械的 “ 可知论 ” :如 “ 真 的假不了,假的真不了 ” 、 “ 天网恢恢,疏而不漏 ” 、 “ 有错必改 ” 、 “ 违法必究 ” 、 “ 有理走遍天下,无理寸步难 行 ” 等等。这些话语反映了人们朴素的道德观念和强烈的爱憎情感,而从现实的角度上看,上述说法都是理 想化的祈求,不可能完全达到。再如人们常常把 “ 以事实为根据,以法律为准绳 ” 的执法原则分成两句话来 理解,实际上这里的 “ 事实 ” 应为有证据充分支持的 “ 法律事实 ” ,而非绝对意义上的 “ 客观事实 ” ,与法律的规 定是根本无法分开的。 “ 打官司就是打证据 ” 这种说法就形象地说明了这一点。
任何一位从事法律工作的人员都清楚,法律并不象它表面上看上去那样 “ 明确和稳定 ” 。人们通常认为,法 律工作者可以把法规编成对数表,创造出法律计算尺一样的东西,并能从中找出精确无误的法律答案。一 般公众舆论也同意拿破仑的一个著名的说法:“ 将法律化成简单的几何公式是完全可能的,因此,任何一个
能识字的并能把两个思想联系在一起的人,就能做出法律上的裁决。 ” 可实际上这却是极大的误解。法律在 很大的程度上曾经是,现在是,而且将永远是含混的和有变化的。认为法律是确定的、静止的,判决完全 可以预测, 这种看法只能是一个 “ 基本的法律神话 ” (basic legal myth)和儿童 “ 恋父情结 ” (father complex) 的残余。 法律的实施并非一种精确的形式化的科学流程, 而必须以一种 “ 似乎很精确的方式 ” 来处理一些 “ 实 际上无法精确处理的问题 ” 。 人们对法律的理解, 即使在严格遵循法律解释和推理原则的情况下也不可能完 全一致。 在这里没有 “ 非此即彼 ” 思维方法的用武之地,法律推理通常不可能得出 “ 放之四海而皆准 ” 的必然 结论。
2、 法律思维不同于道德思维法律与道德在内容上具有相当程度的一致性,要想在法律与道德之间划 出一条毫不含糊的分界线是不可能的。一般认为法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素,法律 中也有道德的某些因素。如果说 “ 法律是社会秩序的骨架 ” 的话,那么它还必需用道德的血和肉来填充,二 者相互影响。道德对法律的影响在我国封建社会 “ 引经入律 ” 和西欧中世纪的 “ 宗教裁判 ” 中表现得非常突出。 同时法律也影响道德,法律制度的建立和完善对社会道德的养成具有巨大的促进作用。
然而, 法律与道德毕竟是两种不同类型的社会规范, 它们的内容、 作用范围以及作用形式和社会效力具 有明显的不同。首先,法律主要表明统治集团的道德,而并非是笼统的全社会的道德。其次,法律是人类 理性的表现,有规范的形式且相对稳定;而社会道德具有强烈的感情色彩,没有固定的表现形式且稳定性 较差。再次,法律具有国家强制力,而道德不具有国家强制的效力,其作用的发挥主要靠个人的自觉。二 者之间的不同之处还可以举出很多,这里关键的问题是:合法的不一定合乎道德,而合乎道德的也不一定 合法。正是由于这两种规范之间的显著差异,与人们通常的观念不同,西方社会甚至有这样的说法:“ 好律 师,坏邻居 ” 、 “ 好的法律家,坏的基督徒 ” 。
不少同学在学习中自觉不自觉地用道德标准来衡量社会行为。 如有些同学认为律师不应为刘涌这样的坏 人辩护,对刘涌的辩护律师田文昌表示不理解, 认为为这样的人辩护就是 “ 丧失了良心 ” 。这实际上就是混 淆了法律与道德的区别。
3、 法律思维不同于政治思维同学们经常把法律意识形态化。他们往往想当然地把一些口号式的东西 作为法学研究中不证自明的东西而接受,特别喜欢引用一些中共中央文件中的语言,以及国家的现行政策 作为依据,对大家经常引用的马列主义经典作家的某些论述更是视为绝对的权威,而机械、教条地套用。 这实际上是把马列主义以及红头文件中的内容,作为放之四海而皆准的,没有任何条件限制、没有语境的 绝对真理。这不仅模糊了政治与法律的界限,同时最终也模糊了学术研究探索与现实中遵守法律之间的界 限。
法律与政治联系紧密, 但同时又是可以分离的, 二者不能混为一谈。 法律思维与政治思维不同。 有人的 地方就会有政治,但不一定有法律。法律是政治发展到一定阶段的产物。法学也不是政治学,法学家也不 是政治家。法律活动与政治活动既不是简单的包含关系,也不能完全相互替代。从历史上来看,法律是在 政治、道德等社会控制手段的狭缝中,通过与它们不断的抗争而产生、发展并逐渐壮大的。随着法律的独 立、自治,法律思维逐渐摆脱政治思维和道德思维的束缚,法学成了一门独立的学科,从而社会上出现了 有别于政治家及道德家的一个法学家阶层。他们不断扩大其社会影响和社会交涉能力,形成一股独立的不 容忽视的重要力量。
政治与法律具有明显的区别。政治主要反映社会统治集团的意志和要求,表现为统治与被统治之间的斗争 和阶级之间的关系以及各阶级内部的关系;而法律反映的是国家意志,即社会中各阶层利益冲突相妥协的 产物, 表现为各阶层之间的合作或妥协。 政治的核心问题是权力的划分及使用问题, 而法律的核心问题是
权利的配置及利用问题。政治灵活多变,往往比较激进;而法律则相对稳定、保守。 政治具有自由裁量和 特殊问题特殊对待的性质, 而法律则具有普遍性和一般性。 由此可知, 那种认为法律完全是政治的一部分, 绝对受政治的控制和支配的观点,实际上是把法律当成了政治的婢女。这与法律至上、依法治国的时代精 神是格格不入的。
法律独立于政治的根源, 从形式上讲在于法律的专业化。 法律规范有别于政治原则。 法律运作由受过专 业法学教育的律师、法官负责,而不受宗教或政治的权威机关或人士所操纵或左右。现代社会的法律已经 越来越成为一种可计算的法律(calculable law) ,具有很高的技术属性。 法律的逻辑和政治的逻辑日渐分 离,法律成为一个相对自给自足的部门。美国伯克利学派认为这是法律发展的第二阶段 —— 自治型法阶段 的突出特点。 英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘论述了关于法律职业具有神秘性的思想, 即认为法律乃法 官和律师界的特殊科学。 法官、律师可以有自己的政治倾向,但在工作中必须以法律为最高的原则,通过 法律的独特的逻辑来考虑和解决问题,而不是采用应急性的、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来 左右法律判断。政治的因素可以,并且也只能,在法律工作者的具体工作中通过法律及法律的解释反映出 来,法律工作者不能直接以政治文件的内容为依据来办理案件。从这种意义上讲,法律工作者是坚持 “ 法律 至上 ” ,而非 “ 政治挂帅 ” , “ 只讲法律、不讲政治的 ” 。 法律工作者在办案中以法律为圭臬,与政治家不同, 只能是 “ 阶级不分 ” 、 “ 敌我不分 ” 。敌我之分是政治上的分类,而不是法律上的分类。在律师的眼里,只有违 法者和守法者、有罪者和无罪者的区别,以及当事人和非当事人的区别。律师不应拒绝为 “ 资本家 ” 、 “ 阶级 敌人 ” 、 “ 右派 ” 、 “ 黑五类 ” 等人提供法律服务,否则有可能受到职业纪律惩戒。
(二) 法理学的理论性法理学课程属于理论课程,具有鲜明的理论性, 实际上它是所有法学课程中理论 性最强的。这里的理论性主要是针对法学的其它课程来说的。法理学不同于刑法学、民法学等其它部门法 学,与律师论辩学、司法文书写作等法律实务类课程更是相距甚远。我在法理学的课程教学中感到,同学 们不习惯理论思维,理论思维能力不高。同学们往往自觉不自觉地进行直观地思维,对于 “ 是什么 ” 比较关 心,强调 “ 结果到底是什么 ” ,一心要尽快得出问题的答案,而对于 “ 如何得出这种答案 ” 的过程却重视不够, 不大关心逻辑推理的途径和步骤。
1、 理论思维区别于经验思维人的思维方式包括经验思维和理论思维两种。理论思维以经验思维为基 础,是人们认识客观世界的高级思维形式。经验思维,又称直观思维,属于人的认识中的感性认识层次; 与之相对的理论思维或称逻辑思维、抽象思维,属于理性认识的层次。理论思维是法学理论课程,尤其是 法理学课程所必须的。它要求同学们能够自由地运用概念、判断、推理,利用形式逻辑在看不见、摸不着 的虚拟世界里遨游。理论思维能力本身并不神秘,可以说它是人生来就具有的一种先天的能力,但起初这 种能力与经验思维能力是浑然不分的,只有经过后天的系统的训练才可能彼此分开,独立出来。而如果要 将理论思维能力提高到较高的程度,则需要付出长期、艰苦的努力。
理论来源于实践经验,又高于经验。理论是凝结了无数前人成功及失败的实践经验的载体,本身并不是纯 粹虚无缥缈的、 空幻的东西, 任何轻视理论的观点都是完全错误的。 没有理论指导的实践不是盲目的实践, 而是根本称不上人的理性的实践活动。理论必须与实践相结合的观点是马克思主义的基本观点,但同学们 忽视了一点:这种观点的前提是理论与实践二者在静态的角度来讲首先是分离的,是两回事,不能混为一 谈,同时二者的结合也是有条件的,相对的。
同学们习惯于把观点和实践直接结合在一起。 如同学们往往自己提出一种观点, 然后直接举出实际例子, 依此作为理由说明自己是正确的,并且不容其他同学反驳,似乎已经真理在握。他们不明白现实并不能直 接证明任何东西,要证明必须通过逻辑推理和分析。这种简单的所谓 “ 证明 ” 方法忽视了理论所具有的说服 功能,以及对现实的规范作用。
法学研究,尤其是法理学的研究、探讨,可谓是 “ 形而上学 ” 的探讨,未必和实践结合非常紧密。前一段 时间出版了一本书,题目是《返回法律的形而下》 ,是浙江大学法学院的老师的论文集。 该书的一个基本 的观点就是, 以前我们法理学界主要是研究形而上的问题, 与实际偏离太远, 今后要扎扎实实研究 “ 形而下 ” 的现实问题。可问题在于:我们何时 “ 形而上 ” 过?形而上学不是空洞、玄妙,甚至无用的代名词。也不存 在我们在方面研究已经非常充分,而不需要进一步研究的问题。恰恰相反,我们现在研究得还很不够,需 要我们老老实实,静下心来好好地研究一番,尤其是在当前搞市场经济,人心浮躁,急功近利的大环境下。
2、 理论思维从根本上讲属于哲学思维不懂哲学,就谈不上懂法理学。法理学可谓是介于一般法学学 科与哲学之间的一门学科,实际上可以认为是用哲学方法来研究法学而形成的一门学问。哲学是时代的精 华,它为其他所有学科提供基本的世界观和方法论的指导。法理学与哲学不可分割。法理学在大陆法系国 家又称为法哲学, 大家知道著名哲学家黑格尔的法学名著题目就是 《法哲学原理》 , 美国法学家博登海默有 一本经典著作就叫《法理学 —— 法哲学及其法律方法》 。
同学们应学会理论思维,善于抽象思维。 “ 理论要和实践相结合 ” 是我们经常谈的一句话,但我们往往忽 视了,这句话的前提是:理论与实践是两回事,不能相互混淆,二者有内在矛盾。换句话说,也就是二者 具有各自的独立性。如果我们尚未学会理论思维,却大谈理论与实践结合,实际上最后就只能是抛弃理论 思维,在低层次上开展工作。为了提高自己的理论思维能力,我建议同学们要大量地阅读哲学著作。除通 常所讲的马列主义哲学以外,尤其要注意阅读现代西方哲学著作。如现代科学哲学方面的书籍,卡尔。波 普尔的《猜想与反驳》 ,库恩的《科学革命的结构》和《必要的张力》 ,怀特的《分析的时代 —— 二十世纪 的哲学家》以及法律逻辑学等其他方面的书籍。
(三)法理学的学术性这里的学术性,主要是指专业性,以与大众性、以及普及性相区别。尽管在某种 意义上可以讲任何一门大学基础课程都具有学术性,但法理学这门课程的学术性是比较突出的。强调学术 性,也就是要求同学们明白,我们应该以搞学术活动的方法来学习法理学。那么,何谓学术?
1、 反思、怀疑、批判是学术研究本身同学们往往习惯于把本应设疑的东西作为客观的现实来接受, 不假思索地以之作为论据。对于法学研究中的一些与众不同的观点,要么是完全赞同,要么是彻底否定, 其理由也极其简单,因为它们属于唯物主义、辩证法或属于唯心主义、机械论。遗憾地是,这并非是对待 学术问题所应当采取的态度。
人们常说哲学就是反思的学问, 其实任何学问都是反思的学问。 学术活动不仅其基本思维方法是反思, 同 时其内容也是反思的结果。没有反思也就没有学术研究,当然也就不会产生法理学。没有对现行的法学观 点、理论的分析、评价以及批判,也就谈不上法理学这门学科的建立。肯定法律现实,这不是法理学的任 务,至少不是主要的任务。毋宁说法理学作为一种学术,其任务主要是否定现实,批判现实。揭示现实中 的矛盾,指出现实中的弊端和缺陷,以之作为动力,从而促进法律发展,这就是学术研究的基本社会功能。
学术研究就是批判。学术研究的过程就是怀疑现实、批判现实的过程。学术工作者就是抱着理想主义, 甚至浪漫主义的态度去对现实进行评价、分析,从而启发人们采取措施去建设一个更加美好的社会。德国 哲学家康德有三大名著《纯粹理性批判》 、 《实践理性批判》 、 《判断力批判》 ,这里的 “ 批判 ” 二字令人深思。 在学术上我们务必要坚持我国一贯所倡导的 “ 百花齐放、百家争鸣 ” 的方针,就是要 “ 知无不言、言无不尽 ” , 信守 “ 学术无禁区 ” 的原则。也许胡适先生的话放在这里是合适的:“ 大胆假设,小心求证 ” 。
2、 学术问题贵在创新如果说我们在现实日常生活中,往往要 “ 求同存异 ” 的话,那么在学术上我们要强 调 “ 存同求异 ” ;如果说在实际解决问题的时候,我们要系统、全面地思考的话,那么在学术上我们往往是
追求 “ 片面而深刻 ” 。 我国著名刑法学权威陈兴良教授有一篇文章, 题目就是 “ 缅怀片面 ” , 对学术研究性质的 认识可谓一针见血。 大学可谓 “ 象牙之塔 ” ,应有 “ 为学术而学术 ” 的勇气。真正的学问家往往充满浪漫主义 精神,甚至 “ 知其不可而为之 ” 。学术就是执著,就是择善固执,要对自己的观点充满自信,敢于坚持自己 的观点,有主见,不唯书,不唯上,不迷信权威。
创新的前提是学术自由, 人格独立。 北京大学之所以成为一流的学府, 这与蔡元培先生所提出并被后来 的北大人所坚守的 “ 思想自由、兼容并包 ” 的传统不可分的。现代社会需要的是具有创造精神的开拓性人才。 创造来源于何处,最主要的就是同学们本身的个性。创新既不神秘,也并不困难,而是人的天性,关键是 充分发挥这种潜力并不断加以培养。 按照张五常先生的观点, 一个人如果没有一点创新是很难的事情。 当 今社会是多元化的,对人才的需求也是多方面、多层次的。单一维度的人势必不能满足社会的需要。尊重 并注意培养同学们的个性,实际上也就是培养同学们的创造性。作为大学教育来讲,继受以往的知识是非 常重要的,但仅仅如此还远远不够,还必须使同学们学会创造性的思维,养成创造性思维的习惯。学会多 方位、立体化的思维,善于侧向思维,甚至逆向思维、反向思维,从矛盾的对立面的角度来思考问题。
3、学术规范化是学术研究的前提和基础不少同学在探讨法律问题时,一味从自以为的 “ 应然 ” 出发,只 字不提法律的规定。有的同学在老师布置的写一篇小论文的作业中,简单地罗列事实,主观地得出结论, 最关键的论证过程恰恰缺乏。此外,同学们对学术规范也重视不够,认识不到学术规范的重要性。同学们 一定要牢记:与 “ 学术无禁区 ” 相联系的是 “ 学术有规范 ” ;与 “ 大胆假设 ” 紧紧相随的是 “ 小心求证 ” 。搞学问绝 非可以随随便便, “ 嬉笑怒骂皆成文章 ” 。缺乏基本的学术研究素养,是无论如何也搞不好学问的。写法理 学文章要注意从法律理论的角度,而不是其他的角度来看问题。学术研究、探讨不是粗率地表示对现实不 满,发牢骚,不是简单地罗列各种社会事实,而是从中进行归纳、分析,去粗取精,去伪存真的过程。针 对我国目前学术研究中的出现的一些问题,苏力教授曾指出:“ 一些完全自创的概念、命题以及由此生发的 论证,令人无法接近,不知该从何处下手批评(学术意义上的,包括欣赏) 。 ” 学术规范是历史上众多学者 多年学术研究经验的总结和概括,是学术研究最基本的要求,是法学研究,乃至任何学术研究都必须要遵 循的,在某种意义上讲,具有一定的 “ 强制性 ” 。如写论文要有摘要、关键词,有注释和参考文献等等。现 实中不少同学写文章几乎没有注释,殊不知注释可谓文章的 “ 皮囊 ” ,是文章不可分割的一个重要部分,决 不是可有可无的。
没有规矩,何成方圆。学术规范可谓法学研究的 “ 法律 ” 。只有严守这些 “ 法律 ” ,才能与同行进行学术交流。 否则, “ 一人一把号,各吹各的调 ” ,大家不在一个学术平台上探讨,不按同一学术游戏规则 “ 出牌 ” ,没有学 术积累,如何才能提高法学研究水平,更不用说赶超世界学术研究水平了。
4、 学术不计功利学术研究的过程也是一个知识和经验积累的过程。 厚积而薄发是学术研究的基本规律。 评价学术水平,当然也会考虑数量的问题,但关键是质量的问题。搞学术研究不是为了考试得到好成绩, 为了评职称,不是为了出名,更不是为了赚钱。 法理学水平的好坏与经济利益没有必然的内在联系。法理 学有什么直接的现实用途?尤其通过它可以赚多少钱?这就如同问 “ 一个新生的婴儿有什么用途 ” 一样愚 蠢。这里不应有功利的因素,尤其不能急功近利。一位著名的法理学家与一位著名律师的收入根本无法相 比,而在学术上的贡献却正相反。罗马不是一天建成的,学术研究不可能 “ 立竿见影 ” ,无法搞 “ 短平快 ” 。搞 学问必须老老实实,来不得半点的虚伪和骄傲。马克思说过:“ 在科学没有平坦的大道,只有不畏劳苦沿着 陡峭山路攀登的人,才有希望达到光辉的顶点。 ” 这是搞学术研究的座右铭,也应成为同学们在大学学习 的座右铭。学习法理学,没有捷径可走。如果说有的话,那就是早下工夫,下苦工夫。搞学问就要耐得住 寂寞,有一股 “ 板凳一坐十年冷 ” 、 “ 面壁十年图破壁 ” 的劲头。这在注重经验积累的法学研究领域尤其如此。 大家都知道,世界上有数学神童、文学神童、音乐神童,也存在物理学神童,可古今中外从来没有听说过 有法学神童、法理学神童!
二、 《法理学》的学习途径提高思维能力,离不开对中外法律文化的继承,离不开对古今法律实践的提 认。我认为要学好法理学,主要应通过以下四种途径。
(一)认真学习西方法学理论我个人认为:“ 不懂西方法学,就不能称为懂得法学 ” 。从整体上看,我国 现代法学基本上可以称之为西方法学的范畴。其基本的理念、基本原则、基本制度,甚至基本概念都是西 方的产物。我国是在近代才开始走向法律现代化的,当时的法律主要是参考西方的法律,依据西方的法律 精神制定的。改革开放以来,我国开始了大规模的立法活动,这时的法律也带有明显的移植西方法律的痕 迹,相应的法学研究也很大程度上是向西方发达国家学习。这并不是我们不愿意自己创新,也不是为了展 示我们宽大的胸襟,而是在西方文化的强力压制下的不得不如此的选择。一味地强调中国特色,希望从故 纸堆出发展开研究,从而单独创造出与西方迥然不同的一套法律理论体系,这是不现实的。
对于在晚生外发型的中国现代化的进程来说, 虚心地向西方学习, 尽快地掌握西方社会已经证明行之有 效的法律知识和法律理论,这是最好的选择,同时也是首要的选择。看一看我国目前的法律名家就可以清 楚这一点,他们中有哪一位(中国法律史专家除外)不是以精通西方法律文化而出名的,尽管他们对中国 自己的法律文化未必达到精通的程度。 借用一位企业家的说法 “ 当前中国企业在管理方法上, 最好的创新就 是模仿西方发达国家的现成的管理理论 ” ,那么我们也不妨这样说:“ 当前中国法学最好的创新就是学习和 采用西方法治国家的法学理论 ” 。 西方的法律文化中包含着宝贵的西方社会的法律经验和智慧, 是全人类共 同的财富,其中含有大量的具有普适性的东西。为此,我们应大量地阅读西方的法学经典文献,并且最好 是外文原著,同时如果有机会,最好能多听一些到学校来讲学的外国法学家的讲座。
(二)扎根中国本土法律资源我个人还认为:“ 不懂中国传统法律文化,就不能称为真正懂得法学 ” 。法律 一方面具有普遍性,另一方面又具有地方性。人类学家吉尔兹认为 “ 法律是地方性知识 ” 。 中国的法律学者 主要还是研究中国的法律现象,解决中国的法律问题。任何人都无法割断自己的历史传统,简单地移植西 方的东西。轻率地否定传统不仅是无益的,甚至是危险的。法律不仅仅是一门学科,而且它还是一门实践 性学科(如果不是应用性学科的话) 。仅仅了解一些西方法学的抽象理论,或一些西方司法的判例,而对中 国人自己的传统及现实生活不理解,没有深刻的体察是不行的。为此,我们应牢记霍姆斯的一句话:“ 法律 的生命从来就不是逻辑, 而是经验 ” 。 西方的马克思主义与中国的革命的具体实践相结合产生了**思想, 结果中国人民在它的指引下取得了胜利。当前我们也只有把西方发达国家的法学理论与中国转型时期复杂 的社会现实相结合,才可能真正弄清法律的本质,做出有自己特色的法学研究成果。一味 “ 言必称希腊 ” , 动则 “ 美国如何,法国如何 ” ,蔑视或无视中国的法律观念和法律实践是不可能学好法理学的,也根本不会 有真正的学术创新。
我个人认为,我国目前法学之所以被人称为 “ 幼稚 ” ,之所以没有产生世界级的法学大师,其内在的原因 主要就是法学工作者缺乏深厚的中国传统法律文化的底蕴基础。 苏力教授的大作 《法制及其本土资源》 , 整 本书可以说都是在证明在法学研究中中国传统及现代文化的重要性,值得同学们一读。目前在我国法学界 研究法社会学逐渐成为潮流,这绝不是偶然的,它意味着法学学者已经认识到掌握和继承自己传统文化在 法学研究上的极端重要性。刑法学家陈兴良教授有这样一种信仰, “ 没有深厚的文化底蕴,就不可能有真正 的学术研究 ” 。 牢记这句话,相信同学们在学习法理学的过程中会受益良多。
(三) 注重学习法律的历史一位哲学家说过:“ 哲学就是哲学史 ” , 那么我们不妨也这样说:“ 法理学 (法 哲学)也就是法理学史 ” 。实际上有一位西方法学家就认为,法理学就包括两门科目:一门是西方法律思想 史, 另一门是当代法律思想。 不精通法史学及法律思想史学,就无法深入研究法理学。 在近 200年前德国 大法学家萨维尼就指出,法律就象语言一样,既不是专断的意志,也不是刻意设计的产物,而是缓慢、渐
进、有机发展的结果。 法律的理论就存在于法律产生、发展的历史之中。世界上恐怕没有任何一个语言学 家不精通历史的,不精通历史的法理学家也闻所未闻。
与其他学科, 尤其是理工学科不同, 法理学研究必须要了解以前学者的观点是什么。 这里不存在当代思 想一定比近代思想高明,现代思想一定比古代思想高明的问题,不存在只需了解当代学者的思想就足够搞 研究的问题。如果说因为柏拉图、孔子是古人,所以他们的思想就不如现代人的思想深刻,那只能让人笑 掉大牙。庸俗的进化论观念在法理学领域没有市场,简单地套用它们是要碰壁的。实际上研究西方法律的 人,没有一个会忽视柏拉图,尽管他认为 “ 法治是次等的政治选择 ” ;而研究中国法律的人也没有谁会轻视 孔子,尽管他是一个坚定的仁治论者。相反他们的观点是我们研究的基础和前提,我们可以不同意,甚至 反对他们的观点, 但我们无法 “ 绕过他们 ” 、 “ 回避他们 ” 。历史是一面镜子,法理学是特别讲究知识积累的一 门学科。 不通晓历史上的法律思想, 要搞好法理学研究是不可能的。 美国法学家霍姆斯说过这样一句话:“ 一 页纸的历史抵得上一卷书的推理 ” 。相信这对搞法学的人是一种警示。
(四)关注社会现实法理学不是空中楼阁。法理学不赶时髦,不以是否时尚作为自己追求的理想目标, 但它一刻也离不开具体的法学(法律)实践,因为这正是它的生命之所在。仿照黑格尔的说法,可以说法 理学是最抽象的,表面上离现实最远,同时也应是最具有现实性的,实际上最贴近现实的。现实生活是法 理学发展的源头和动力所在,离开了丰富多彩、千变万化的现实生活,法理学就成了无源之水,无本之末。 法律具有神圣性,而法理学却既不神圣,也不神秘。正如贺卫方教授所说:“ 法学研究要有一种关注社会的 维度 ” 。 同学们应该时刻关心我国法律、法学的进展情况, “ 两耳不闻窗外事 ” 是不行的。如了解我国宪法 修改的情况,了解法学前沿的进展。同时,同学们也要关心国际法的有关情况,如美国进攻伊拉克的违法 性问题等等。
不仅如此,由于法律渗透到社会生活的各个方面,可以说社会处处有法律,法律理论寓于一点一滴的日常 生活之中。学习法理学并不一定要从理论出发,完全可以从自己身边的琐事及平凡人物出发来学习和思考 问题。世界上没有纯粹的法律问题,同样也没有纯粹的非法律问题。 “ 事事洞明皆学问,人情练达即文章 ” , 俗话不俗,今天对我们仍有借鉴意义。
此外, 值得一提的是, 要真正学好法律同学们还必须充分认识到法理学这门课程的重要性。 美国前总统 尼克松曾经这样写到:“ 回顾我自己在法学院(在北卡罗来纳州的杜克大学)的岁月,从准备参加政治生活 的观点来看, 我所选修的最有价值的一门课程就是郎。 富勒博士讲授的法理学即法哲学 …… 这不是一门要考 学位的必修课。但是在我看来,对于任何一个有志于从事公共生活的法律系学生来说,它是一门基础课。 因为从事公职的人不仅必须知道法律,他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律缘 由。 ” 法理学是法学的基础和核心,真正要学好法律必须从法理学开始。
最后强调一句, 同学们在学习过程中还要具有强烈的历史使命感。 在依法治国, 建设社会主义国家的伟 大征程中, 法律在社会生活中将起到越来越重要的作用。 仿照 《孙子兵法》 中的名言, 我们不妨这样说:“ 法 者,国之大事,生死之地,存亡之道,不可不察也! ” 李龙教授把法学的品格概括为这样几句话:“ 法律是 治国之道,强国之道,权利之道,正义之道 ” ,可谓精辟。 未来的中国是法治的中国,法科学生是未来治 理国家的栋梁之才!认清法律在国家建设中的重要作用,理解国家对法科学子的殷殷期盼,将会更加激励 同学们学好法理学这门课。
学好法理学的方法策略
学好法理学的方法策略
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法理学, 许多人有相同的感觉:法理学抽象、 枯燥、 难以记忆, 并由此产生厌烦情绪。 确实, 这门课教材中没有举出较多的事例来说明相关内容,与刑法、民法等课程相比理论性较强, 缺少具体、实务性的知识。因此,在复习过程中,复习方法是很重要的。
1.切忌死记硬背,尽量多思考,用书上所举例子、其他课程中相应的知识或已掌握的 现有知识来理解法理学, 使抽象的内容变成具体问题, 不要单纯地把法理学看成是独立的部 分, 而应该将法理学与其他部门法有机地结合起来。 法理学可分成两大部分, 一部分是抽象 的法理, 也就是一般考试教材中放在最前面的那些内容; 另一部分是具体的法理, 即是教材 中的宪法、刑法、民法等内容。了解了法理学,便于学习其他的法律知识,而学习了其他法 律知识再反过来可以验证一下法理部分讲的对不对、 有没有用。 如果能做到这样学习和思考, 就会在法理学复习中产生兴趣,使整本教材所列的内容前后呼应、融会贯通。
2.对选择、判断这类题型,一定要明白为什么选择这个或这几个答案,而选其他的就 错。判断题要知道错在哪里、怎么改是对的, 千万不要背辅导书上的答案。 出题主要考察是 否掌握了一般与特殊、绝对与相对的关系,分类标准与结果之间的一致性。 因此, 遇到一个 问题有不同划分标准(如法律规范的分类、法的分类),一种行为大多数情况下是怎么样、 特殊条件下是怎么样的(如违法的构成一般要求行为人有过错,但特殊侵权行为则不要求; 外国人在中国境内一般适用中国法律,但法律另有规定的除外)这类知识时,需格外注意, 要弄清搞懂,不能存在
3.对论述题,复习时重点在于知道有几个要点,尽量用书上的语言表达,回答的顺序 要准确,同时要对要点进行简单说明。答题时做到要点明确、解释清楚。
4.对分析题,注意将所学到的法律知识和基本原理与现实问题结合起来,复习时自己 可以设计若干具体说法, 然后从法理学角度进行分析; 答题时冷静考虑出题者的用意和角度, 把与之有关的原理一一对照,从中找出合理的根据。
在掌握了较好的复习方法的基础上,再针对法理学的重点进行学习,对难点进行理解, 对易错点加以注意、避免,这样,于就会取得较好的成绩。
关于凯程:
凯程考研成立于 2005年,国内首家全日制集训机构考研,一直致力于高端全日制辅导,由 李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、杨武金教授、张释然教授、索玉柱教授、方 浩教授等一批高级考研教研队伍组成,为学员全程高质量授课、答疑、测试、督导、报考指 导、方法指导、联系导师、复试等全方位的考研服务。
凯程考研的宗旨:让学习成为一种习惯
凯程考研的价值观口号:凯旋归来,前程万里
信念:让每个学员都有好最好的归宿
使命:完善全新的教育模式,做中国最专业的考研辅导机构
激情:永不言弃,乐观向上
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服务:以学员的前途为已任,为学员提供高效、专业的服务,团队合作 , 为学员服务,为学 员引路。
法理学法理学
法理学
一、单项选择题
1.马克思曾说:"社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的感意横行。"这段话中所体现的法学基本原理是(D )。
A. 只有马克思主义法学才强调法律以社会为基础 B.法律在本质上是社会共同体意志的体现
c.法在本质上体现着社会的共同利益 D. 法律是由一定的社会物质生活条件所决定的
2. 亚里士多德曾经对正义作了一个著名的区分 。他将正义区分为 (B )。
A. 程序正义与自然正义 B. 分配正义与矫正正义 c.自然正义与社会正义 D.制度正义与个人正义
3. 某市《 禁止食用野动物若干规定 》第四条规定 : " 餐饮业经营者不得以禁止食用的野生动物及其产品的名称、别称、图案制作招牌、菜谱招楝、诱导顾客"。这一规范属于
(C)。
A. 授权性规范 B. 任意性规范 c.确定性规范 D.逻辑性规范
4. 下列有关判例法的表述中 ， 正确的是 (B )。
A. 判例法就是法院所作法律解释 B. 判例法奉行 "遵循先例 "原 则
C. 在大陆法系 ，判例法是一种基本的法律渊源
D. 我国最高法院通过案例 指导制度引进了判例法制度
5. 区分法律事件与法律行为的标准是 ， 看一定的 后果 (B )。
A. 是否以人的主观意志为转移 B. 是否与当事人的意志有关
C. 是否产生或变更法律关系 D. 是否有法律意 义
6. 我国《 刑法 》 第三百五十八条规定 " 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的 ，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"。某地检察机关在办理一起涉嫌组织同性恋卖淫案时，将法律规定的"他人"理解为既指女性，也包括男性。这一解释属于(C )。
A. 扩大解释 B. 限制解释 c.字面解
释 D.自由解释
7. 下列关于我国改革开放以来法制发展特点的表述中 ， 不正确的是 (D )。
A.法制发展呈现渐进性 B.法制发展呈现不平衡性
c.法制改革以立法为龙头 D.政策依然是主要的社会调整方式
8. 在我国的立法体制下 ， 属于地方性法规可以规定的事项是 (B )。
A. 本行政区内各级政府的产生 、 组织和职权的规 定
B. 本行政区内文化及公共事 业建设 C.基层群众自治制度 D. 私人财产征收 制度
9. 下列选项中 ， 不属于我国正式法律渊源的是 (D)。
A. 自治条例和单行条例 B. 经济特区的地方规章
c.香港特别行政区的普通法 D.最高人民法院的指导案例
10. 关于社会主义法治理念的理解 ， 下列选项中正确的是 (C )。
A. 该理念与中国传统法律文化有本质区别 ， 它与后者之间不存在继承关系
B.该理念主要以马克思主义的剩余价值学说为基础 C.该理念是社会主义法治事业的理论指引
D. 该理念是中国的独创之举 ， 与西方政治法律治理的经验无关
11.习惯是一种(.D )。
A.具体性调整 B.规范性调整c. 习惯性调整 D. 个别性调整
12. 以古罗马法为基础和以19 世纪初法国 民法典为传统产生和发展起来的各国法律的总称是(A )。
A. 大陆法系B. 英美法系c.中华法系D. 社会主义法系
13. 实行社会主义法治的 中心环节是(B )。
A.有法可依B.有法必依c. 执法必严D.违法必究
14. 一国两制的前提是(A )。
A 一个国家B.一种社会性质c. 两种制度 D. 两个地域范围
15. 社会主义法的人民性和阶级性得以统一的可靠政治保证是(A )。
A. 共同 的政治基础B.共同 的经济基础c. 共同 的社会基础 D. 共同的公共生活规则
16. 我国法律规定， 有权公布法律的是(A )。
A. 中华人民共和 国 主席B.国务院总理c.全国人大常委会委员长 D.全国政协主席
17. 在法律意识系统里 ， 可以 自 发形成的是(D )。
A. 社会法律意识B.法律思想体系c. 占统治地位的法律意识 D. 法律心理
18. 我国《 刑法》规定 "有配偶而重婚的 ， 或者明知他人有配偶而与之结婚的 ， 处2 年以下有期徒刑或者拘役。"其中的"处 2年以下有期徒刑或者拘役"就是该规范的(C )。
A. 假定部分B.处理部分c.制裁部分 D.后果部分
19. 在我国 ， 狭义的法律是指(A)。
A.全国人民代表大会及其常务委员会所制定的规范性法律文件
B.全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律文件
c.全国人民代表大会所制定的规范性法律文件
B 全国人大常委会所制定的规范性法律文件
20. 不满10 周岁 的未成年人以及不能辨认 自 己行为的精神病人， 我国法律规定称为(B )
A. 限制行为能力人c.有行为能力人B. 无行为能力人D. 法人
21. 法形成的标志是(B)。
A. 监狱的出现 B. 国家的最终形成c. 阶级的出现 D. 专门从事研究法律现象的法学家阶层的出现
22. 法律规定了所有权制度 、 分配制度 、 债权制度 、 税收制度 、 遗产制度
等 ， 国家根据这些制
度分配社会财富，体现了法的( B )。
A. 确认性价值 B.分配性价值C. 衡量性价值 D. 保护价值
23. 按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类 ， 叫做( C )。
A. 法的历史类型 B.法的体系 C. 法系 D. 法的渊源
24. 社会主义法的核心内 容是( A )。
A. 党的政策 B.社会道德 c. 社会习惯 D.乡规民约
25. 属于法律调整范围 的是( B )。
A. 血统关系 B.父子关系 c. 爱情关系 D.友谊关系
26. 一国或一地区现行法律规范按不同 的法律部门 组成的有机联系的统一整体是( A )。
A. 法的体系 B.法学体系 c. 立法体系 D. 法律部门
27. 以下属于执行调整性职能的法的适用是( C )。
A. 取缔非法营业场所B.判处某一杀人犯死刑C. 发给某一企业营业执照 D. 出示拘捕令
28. 在一般情况下 ， 法律( B )。
A. 溯及既往B.不溯及既往C. 从旧兼从轻 D. 从新兼从轻
29. 不属于正式解释的是( D )。
A. 立法解释B.司法解释C. 行政解释 D. 系统解释
30. 构成法律关系主体的必要条件的是( D )。
A. 权利和义务B.法人和 自 然人 C. 物和行为 D. 权利能力和行为能力
31.根据法学的分类，属于国内部门法学的是(C )。
A.法理学B.中国法制史C.劳动法D.国家公法学
32.法的第三层本质是(C )。
A.法体现统治阶级意志是统一和整体的B.法是被奉为法律的统治阶级的意志
C.法的内容决定于一定社会物质生活条件D.法的内容就是确定权利和义务
33.以下法发挥的职能中属于法的调整性职能的是( C )。
A.赔偿损失B.罚款C.法人登记D.追缴税款
34.以下关于利益决定着法的形成和发展的说法不正确的是( .D )
A.社会利益的分化导致法的产生 B.统治阶级的共同利益决定着法的存在和本质
C.利益的发展变化决定着法的发展变D.法能促进一定利益的形成和发展
35.按照法赖以建立的经济基础及其体现的阶级意志对法所作的基本分类即是 ( C )。
A.法制B.法治C.法的历史类型D.法系
36.法制和法治是两个( B )的概念。
A.相同B.不同 C.意思不一样，用法相同D.意思一样，用法不同
37.法律规范的逻辑结构不包括(D )。
A.假定B.处理C.制裁D.法律后果
38.一国或一地区现行法律规范按不同的法律部门组成的有机联系的统一整体，称为
(A )
A.法的体系B.立法体系C.法的历史类型D.法系
39.通过对法律条文的文字排列、语法结构、标点符号和上下文关系等方面的分析，来理解和阐明法律的含义的法律解释属于(D)。
A.历史解释B.系统解释C.逻辑解释D.语法解释
40.不满10周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的精神病人，我国法律规定称为( B )
A.限制行为能力人C.有行为能力人B.无行为能力人D.法人
41.法律调整是一种(B )。
A.个别性调整 B.规范性调整 C.习惯性调整 D.具体性调整
42.法的第三层本质是( C )。
A.法体现统治阶级意志是统一的和整体的 B.法是被奉为法律的统治阶级的意志
C.法的内容决定于一定社会物质生活条件 D.法的内容就是确定权利和义务
43.运用法律手段保护已经建立的法律关系、法律秩序使之不受侵犯或恢复、弥补被侵害的法定权利的职能，叫做(B )。
A.法的调整性职能B.法的保护性职能 C.法的阶级统治职能D.法的社会公共职能
44.社会主义法产生的根本前提是( D )。
A.实现生产资料所有制的社会主义改造B.消灭私有制 C.消灭剥削阶级D.无产阶级取得政权
45.保证社会主义法的实施的方法是(C )。
A.单纯的说服教育B.必要的强制 C.说服教育和必要的强制相结合D.单纯的强制惩罚
46.社会主义法同社会主义道德具有共同点，表现在(C )。
A.规范的内容相同B.要求相同 C.指导思想相同D，调整的范围相同
47.“凡法律所不禁止的，都是允许的”原则适用于(A )的法律调整。
A.一般允许型B。一般禁止型 C.一般积极型D.一般具体型
4 8.法律文化的的载体是(B)。
A．法律条文B.法律现实 C.法律技术D，法律传统
49.不具有法律效力的解释是( D )。
A，立法解释B、司法解释 C.行政解释D，学理解释
50.构成法律关系主体的必要条件的是(D )。
A.权利和义务B、法人和自然人 C.物和行为D，权利能力和行为能力
51.按照法学分类，民法学属于(C )。
A.理论法学 B。法律史学
C.国内部门法学 D.国际法学
52.针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的重复性的调整是(B)
A.个别性调整 B.规范性调整
C.习惯性调整 D.法律调整
53.法的形成的标志是( B )。
A.阶级的出现 B.国家的最终形成
C.商品交换 D.多种社会规范并存
54.以下关于法与利益的说法不正确的( D )。
A.社会利益的分化导致法的产生B.统治阶级的共同利益决定着法的存在和本质
C.利益的发展、变化决定着法的发展、变化D.法对利益的形成、发展有被动的反作用
55.大陆法系建立发展起来的基础是(C )。
A.法国民法典 B.英国法C.罗马法 D.美国法
56.实行社会主义法治的前提是(A )。
A.有法可依 B.有法必依C.执法必严 D.违法必究
57.以下关于法律意识的分类正确的是(C )。
A.根据人们对法律现象认识的阶段可以划分为为占统治阶级地位的法律意识和不占统治阶级地位的法律意识
B.根据法律意识的政治属性可以划分为法律心理和法律思想体系
C.根据法律意识的主体不同可以划分为个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识
D.根据法律意识的主体不同可以划分为个人法律意识和社会法律意识
58.规范性法律文件系统化的方式不包括(A )。
A.法规清理 B.法规汇编C.法典编纂 D.法的创制
59.不在全国范围内生效的法律是(D )。
A.宪法 B.《劳动法》C.《治安管理处罚法》 D.《香港特别行政区基本法》
三、填空题(每空 2分，共 10分)
1. 在法律原则的分类中 ， 与社会原则相对应的是专门法律原则
2. 法律规范的完整逻辑结构包括假定 、 处理 和制裁
3. 按照是否适用法律制裁 ， 法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系
4. 立法必须从我国的实际国情和实际需要出发，这体现了我国立法原则中的科学立法原则。
5. 按照法律监督的主体划分，我国的法律监督主要包括国家监督和社会监督
6. 马克思法学既有鲜明 的党性， 也有深刻的科学性
7. 由各个互不相同 、 但有联系 的法学分支学科构成的知识系统叫做法学体系
8. 通过一定的社会权威 ， 确定社会生活主体的行为方式， 指明其发挥作用和发展的方向 ，有目的地将其纳入一定的秩序之中，叫做社会调整
9. 法律调整有四个要素 ， 其中机动性要素是法的适用_
10. 一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多" 法律集团"中输入的现象被称为法律移植
11. 按照" 凡法律所不允许的 ， 都是禁止" 的 原则进行的法律调整被称为一般禁止型法律调整。
12. 根据宪法的规定 ， 法律分为 基本法律和其他法律两种 。
13. 法的实现，就是权利被享有、义务被履行 ， 禁令被遵守。
14. 我国法学界一般认为 ， 划分法的 部 门 的 主要标准是法律的 调整对象 ， 其次是调整方法。
15. 根据责任人主观上有无过错， 可以把法律责任分为过错责任和无过错责任。
16.法学的研究对象是法律现象
17.以英国法为传统产生和发展起来的各国法律的总称叫英美法系。
18.《礼记·月令》中提到“命有司，修法制，缮囹圄。”
19.保证社会主义法实施的方法是说服教育和必要的强制相结合。
20.一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多“法律集团”中输入的现象被称为法律移植。
21.法律是有国家强制力作保障的规范。
22.大陆法系以古代罗马法为基础，以19世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的。
23.实行社会主义法治的中心环节是有法必依
24.法律规范是一种发达的社会规范，在逻辑上遵循着如果一则一否则
的公式。
25.一国或一地区现行法律规范按不同的法律部门组成的有机联系的统一整体称为法的体系。
26.按照“凡法律所不禁止的，都是允许”的原则进行的法律调整被称为一般允许型 的法律调整。
27.法律意识是经济基础 社会的直接反映。
28.一般可以把法的制定过程分为两个阶段，即准备 阶段和确立阶段。
29.一般认为，法律规范的逻辑结构包括三个要素，即假定、处理和制裁 。
30.相对确定性规范允许执法相关、执法人员进行个别性调整，这是产生自由裁量权 的法律依据。
31．根据人们对法律现象认识的阶段来划分，法律意识可以分为法律心理和_法律思想体系_。
32．在法律规范结构中，指明什么条件下才可以适用的部分，称为假定_。
33．法律关系由法律关系的主体、客体和_内容_。三个要素组成。
34．违法行为，是指个人或单位实施的具有_社会危害性的、有过错的不合法行为。
35．个别性调整是针对具体主体、具体情况所确定的行为方式，对人们的行为进行的一次性调整。
36．法律是国家制定或认可的由国家强制力作保障实施的行为规范。
37．社会主义法产生的一个带有规律性的特点是 人民群众 参加法的创建。
38．法律调整机制有四个基本要素，其中机动车性要素为法的适用。
39．划分法的部门的主要标准是法律的调整对象 。
40.法律调整机制有四个基本要素，其中机动性要素为法的适用
41.由各个互不相同，但有联系的分支学科构成的法学知识系统，成为法学体系 。
42.法的调整职能反映的是社会生活的合法状态，建立合法关系，和法秩序的职能。
43.以古代罗马法为基础和以19世纪法国民法典为传统产生和发展起来的各国法律的总称为大陆法系（或罗马法系或民法法系）。
44.法的基础构成因素是法律规范。
45.我国主导法律部门是 宪法 。
46．规范性调整是针对某一类主体、某一类情况而使用一般行为规则进行的_重复性_调整。
47．社会主义法是上升为_法律_的工人阶级为领导的广大人民群众的共同意志。
48．一般允许型法律调整是按“凡法律所不禁止的，都允许”的原则进行调整。
49．法律监督包括_主体_、_客体_和内容三个要素。
50．法律是国家制定或认可的由_国家强制力作保障实施的行为规范。
51．社会主义产生的一个带有规律性的特点是人民群众参加法的创建。
52．一般禁止型法律调整是按“凡_法律所不允许的，都是禁止”的原则进行调整。
53．划分法的部门的主要标准是法律的_调整对象。
54．法律规范在人们的行为中的具体落实，即权利被享用，义务被履行、禁令被遵守，叫做法的实现。
55．法律一般只适用于生效后发生的事情和行为，而不适用于生效前的事件和行为，这是法律的_不溯及既往_原则。
56．法律不把一定后果的产生与当事人的意志相联系的客观事实或现象，称为(法律)事件_。
57．合法行为，是指符合法律规范或法律原则要求的，对社会_有益_至少无害的，从而为法律所保护的行为。
法理学论文
我国当下对法律移植的需要
引言
我国现在的法制建设仍在不断进行，对健全制度的需求和现在建设的不完全决定了我们仍需要走很长的路。因此，法律移植时一条可以走也必须走的路。古今中外都有着法律移植或成功或失败的例子，这可以为我们提供诸多的借鉴，让我们更好的实现法律移植。
一，法律移植应当选择适合当前本国国情的法律
元朝是一个短命的王朝，而同样非汉族统治的王朝----清朝却存在了近四个世纪。国家的富强离不开法律，而王朝的短命多半也是因为法律上的缺陷。在蒙古族统治了中原建立了王朝后便开始了其封建化过程，并为这个王朝立法。元朝的法制制度一方面遵循封建法律的基本原则，吸收了汉族有关的法制内容，维护封建的政治、经济、文化、思想统治，维护封建生产关系和社会秩序，具有封建法制的共性；另一方面仍继续保留着大量的奴隶制残余和蒙古族习俗，元朝的立法、法律内容、司法制度都呈现出极其浓厚的民族特色。这样看起来元朝的法制建设还是比较完善的，但元朝在民族政策上的严重偏向统治阶级蒙古族激化了与汉族的矛盾，将百姓分为多个等级，蒙古族最高而汉族是最低的等级。“元世祖建立元朝之初，就以民族为标准，将各族人民划分为四等，即：蒙古人、色目人、汉人、南人，不同的等级在法律上的地位明显不同，在《大元通制》、《元典章》等法典中都有充分的反映。为了在统治中保持蒙古族的权利优势，防止汉人占据重要的职位，各级机构的实权大多操纵在蒙古人手中，汉人一般无权掌管，官员的任用带有普遍的民族歧视。例如，大宗正府是元朝中央设置的专职审判机构，其中的官职一律由蒙古王公贵族担任，刑部、御史台也都以蒙古人为正职。地方上，各路、府、州、县设置的断事官——达鲁花赤，也必须由蒙古官员充任，绝不允许汉人染指。其目的就是要确保国家权利牢牢掌握在蒙古族手中。”元朝在法律移植的过程中选取了不适合当前国情的法律，没有淘汰传统的陋习，保留了会强烈激化民族矛盾的法律，这样最终导致了王朝的迅速灭亡。相比之下，清朝在建立王朝后，在编撰法律并进11 《论元朝法制的民族特色》田莉姝《贵州民族研究》
行法律移植的时候摒弃了许多原本的陋习，做到了较为平和的民族政策，适应了当时亟需平和民族之间的冲突的国情。元朝移植了有悖于国情的法律而短命，清朝移植了更适合当时的法律而做到了和平的发展，可见法律移植时应当移植更适合当前国情的法律。
二，法律移植应当选择移植当时国家所需要的法律
公元645年，日本发生大化改新，这是一次日本吸收唐朝律令制度的改革。然而，看似是日本完全的移植唐朝当时的法律，其实日本有着诸多的取舍，可以说是一次十分成功的法律移植。日本没有选择科举，宦官和儒教的全部内容，同时保存了与中国的皇帝存在一定差异的天皇。这一改新可以说顺应了再、在白村江之战中惨败的日本对于强大的需要。而他们也清楚认识到了唐朝虽然强大但也存在着诸多的不足，因此在法律移植中抛去了这些他们当时所不需要的法律。“中国的儒教把“仁”当做道德核心的最高标准，奉行仁者为王的理念。但在日本佛教的核心在于一个“忠”字，在于“万事一系”的世袭制理论基础。在中国，如果统治者失了仁义，就会有反对其的充当“仁义之师”的人出现，更替旧王朝，建立新朝。但是中国儒教的“仁义为王”这样的观念与圣德太子等统治者所追求的目标是有出入的，圣德太子的目标是建立以天皇世袭制为基础的国家。所以，与中国儒教的政治哲学不同，日本的中央集权律令制度中“忠”的思想较为突出。”儒教使中国的官员从小受到的教育是效忠于统治者，而日本官员效忠的是国家而不是统治者。正是这一点，使明治维新时的改革者能更清楚意识到国家的危亡，明治维新才能那样顺利的发展。可见，法律移植中，选择自己所需要的法律，选择这个时代背景下所需要的法律，对一个国家当下，以至对未来的长久发展都十分重要。 2
三，法律移植中要注意外国法与本国法的兼容性，使其能够融会贯通
随着改革开放的不断深化，我国现在正在经历的世界上前所未有的大规模的现代化。而相比于市政建设，法律的发展严重滞后。现代化过程中我们向西方先进国家学习了很多，科学、技术、人才。法律也是一样的，法律移植是当下我们可以选择的一条道路，而外国法的2 《日本大化改新对唐律令制度的吸收和改变及其影响》牛冰
资本主义的背景与我们仍有一定的不同。国外的资本主义走的是自由市场经济的道路，但其背后有国家实行的宏观调控，而近几十年中，以哈耶克为代表所提出的新自由主义开始受到一些西方国家的支持。哈耶克反对任何形式的经济计划和社会主义，认为垄断、计划化、国家干预始终与无效率相联系。他认为，即便是货币发行权也应还给私人银行，而不能让政府垄断。这样的思潮在西方都较为激进，但却广受推崇。我国现在虽在实行改革开放，但我们仍然是坚定的社会主义，与资本主义存在对立性。在法律移植中也不能照搬，就算黑丝移植也要有循序渐进，学习部分并与本国法先兼容，我们学习他们的市场化，将民间资本大量引入市场，让许多以前的国有产业向民间开放。“我们要向资本主义发达国家学习先进的科学技术、经营管理方法以及其它一切对我们有益的知识和文化，闭关自守、故步自封是愚蠢的。”3“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会化生产规律的先进经营方式、管理方法。”在法律制度上应当结合本国自己的法制建设的脚步，将外国法适合我们现在的移植进来。近30年来，中国在立法中借鉴、移植外国法和国际法可分为如下三种情况：第一，在经济全球化背景下，借鉴、移植国际标准。到2011年6月底，中国国家标准总数达27 256项，其中采用国际标准的占68％，在金融监管、证券监管、会计、审计以及反洗钱和恐怖分子融资等领域正全力与国际接轨。第二，在涉外事务立法上，借鉴、移植外国及国际上的相关立法，如三资企业法、民事诉讼法、涉外税法、继承法、民法通则、刑事诉讼法、刑法、海商法、票据法等。第三，在涉及国内事务立法上，借鉴、移植外国相关立法。在制定和修改宪法时，引人权、私有财产保护入宪，探究英国《大宪章》和《权利法案》、法国《人权宣言》、美国《宪法》和苏联《宪法》等宪法及宪法性文献，借鉴吸收其积极成分。在制定和修改刑法时，大量借鉴各国刑事立法的成功经验，“罪刑法定”等原则和“单位犯罪”、“财产来源不明罪”、“危害国家安全罪”等均引自国外。刑事诉讼法的“辩护制度”“无罪推定”、“庭审方式”、“强制措施”等也都引自外国。民法的公平、平等、自愿、公序良俗、诚信等基本原则及制度也均来自《德国民法典》《法国民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》等。合同法、公司法、劳动法、婚姻法等众多法律的制定也借鉴、移植了国外相关立法。这些法律在完成了与本国的兼容后成为了我国现在法律体系的一部分，为我们的法制建设做出了重要的作用。 54
3
4 ．**文选：第3卷，中央文献编辑委员会 ．**文选：第3卷，中央文献编辑委员会
5 《法律移植与本土法治之路》 常秀鹏
结论
我国当下的法制建设仍任重而道远，法律移植也需要慎重的进行下。我们需要选择那些适合我们当下的国情，符合我们将来发展需要的法律，为我们的现代化建设做好铺垫。同时，因为社会主义与资本主义的不兼容，我们需要注重外国法与我国法律的兼容性，更好的完成法律移植这一重要的使命。相信只要做好法律移植，我们的法制建设一定会更好更快的实现。
法理学题库
法理学题库
一、填空题
1、法的主要调整机制是________________和________________；法的主要内容是由________________所决定的。
2、法的规范作用包括：告示作用、指引作用、________________、预测作用、教育作用和________________。
3、关于法律规则逻辑结构的二要素说认为，法律规则的结构分为________________和 _______________两部分。
4、依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即________________和法律行为。
5、法的要素包括________________、法律规则和_______________。 6、法律部门的划分标准包括_______________和_______________。
7、规范性法律文件系统化的方法包括：、、法的编纂。 8、法的效力，即各种法的约束力的总称，包括时间、和三方面 效力。
9、依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即________________和_______________。
10、法律责任的一般构成要件包括责任主体、_______________、损害结果和_______________四个方面。
11、立法过程可分为三个阶段，包括________________、________________、________________。
12、形式推理，就是运用形式逻辑进行推理，包括________________、归纳推理、_ _______________。
13、关于法律规则逻辑结构的二要素说认为，法律规则的结构分为________________和 _______________两部分。
14、依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即________________和法律行为。
15、我国的司法机关包括________________和_______________。
16、在法的本体范畴中，________________和________________是中心范畴。 17、规范性法律文件系统化的方法包括：、、法的编纂。
18、法的效力，即各种法的约束力的总称，包括时间、和三方面 效力。
19、根据法的地位、效力、内容和制定程序为标准，将法分为___ _____和___ _____。 20、我国的司法机关包括________________和_______________。 二、单项选择题
1、法律体系的构成单位是( )。
A. 法律规范 B. 部门法 C. 规范性法律文件 D. 法律条文
2、下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？（ ）
A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“你的”“我的”之类的概念 B.最早出现的法是以文字记录的习惯法
C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程
D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济
3、依照我国法律，下列不可以作为法律关系客体的是（ ）。 A．精神产品 B．整个活人的身体 C．行为 D．有体物
4、法律移植的最高形式是( )。
A．处于相同发展阶段和发展水平的国家之间的法律移植 B．落后的国家移植先进国家法律制度
C．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。 D．殖民地国家移植宗主国的法律制度。
5、法律关系参加者能以自己的行为实际享有权利并承担义务,在法理学上称为 ( )。
A. 法律关系的内容 B. 法律事实 C. 权利能力 D. 行为能力
6、原始社会的氏族习惯之所以不能称为“法”，原因在于（ ） A.它与宗教规范、道德规范浑然一体 B.它的适用范围是在氏族内部 C.它不是用语言或文字表达的
D.它不是依靠法院、警察、监狱等机关来保证实施的
7、含有“可以这样行为”的模式的法律规范，为( )。
A．禁止性规范 B．授权性规范 C．命令性规范 D．强行性规范
8、当代中国法的渊源主要是( )。
A. 制定法 B. 判例法 C. 习惯法 D. 党的政策 9、有关权利能力和行为能力的说法正确的是？（ ） A．法人的权利能力和行为能力同时存在 B．公民具备行为能力不一定具备权利能力 C．公民具备权利能力一定具有行为能力 D．法人的行为能力有完全和不完全之分
10、下列哪项不属于大陆法系的渊源？（ ） A．法国民法典和德国民法典 B．自由大宪章 C．教会法 D．罗马法
11、法的最终决定因素是( )。
A. 统治阶级意志 B. 国家意志 C. 物质生活条件 D. 历史传统
12、法学可分为理论法学和应用法学是从( )。 A．法律部门这一角度所进行的划分
B．法律制定到实施这一角度所进行的划分 C．法学和其他学科的关系这一角度所进行的划分 D．认识论角度所进行的划分
13、刑法规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。这一规定属于法的构成要素中的( )。
A．法律原则 B．法律概念 C．法律技术性规定 D．法律规范
14、法律移植的最高形式是( )。
A．处于相同发展阶段和发展水平的国家之间的法律移植 B．落后的国家移植先进国家法律制度
C．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。 D．殖民地国家移植宗主国的法律制度。
15、法律关系参加者能以自己的行为享有权利并承担义务的资格,在法理学上称为( )。
A. 法律关系的内容 B. 法律事实 C. 权利能力 D. 行为能力
16、法是由国家保证实施的社会规范，意味着( )。 A．国家强制力是保障法律实施的唯一力量 B．任何违法行为都必定会受到国家制裁 C．国家强制力是法的最后一道防线 D．只有法具有强制性
17、含有“可以这样行为”的模式的法律规范，为( )。
A．禁止性规范 B．授权性规范 C．命令性规范 D．强行性规范
18、当代中国法的渊源主要是( )。
A. 制定法 B. 判例法 C. 习惯法 D. 党的政策 19、第一性法律关系与第二性法律关系的分类的根据是( )。 A．法律关系的主体的地位 B．法律关系发生的方式 C．法律关系的存在形态 D．法律关系之间的因果联系
20、在法律对人的效力方面，我国采取的原则是( )。
A．属地主义 B．属人主义 C．属地主义和属人主义相结合 D．保护主义
三、判断题
1、法对行为的调整表现为一种个别调整。( ) 2、法律体系简称法系。( ) 3、立法活动就是法的制定。( )
4、所有法律责任的认定和归结都要求责任主体具有主观过错。( )
5、法律行为包括合法行为和违法行为。( )
6、法律关系的三要素包括主体、客体和内容。( )
7、法反映统治阶级的意志，无需考虑被统治阶级的意愿。( ) 8、法律行为只包括合法行为。( )
9、我国司法机关包括人民法院、人民检察院和公安机关。( ) 10、法的历史类型的更替的根本原因是社会基本矛盾的运动。( ) 11、没有保证手段的社会规范是不存在的。( )
12、法律有时候也是被统治阶级意志上升为国家意志的产物。( ) 13、立法活动就是法的制定。( )
14、法始终与社会的物质生活条件相一致。( ) 15、法律关系包括合法关系和非法关系。( ) 16、法是社会的公共意志的体现。( )
17、法有时反映被统治阶级的要求和愿望。( ) 18、法的最本质的价值是自由。( ) 19、属地主义是法对空间的效力。( )
20、法的历史类型的更替的根本原因是社会基本矛盾的运动。(
四、名词解释 1、法律事实 2、法律部门 3、法律义务 4、法的溯及力 5、法律关系 6、法律权利 7、法系 8、行为能力 9、法律继承 10、司法 11、法
12、法律部门 13、法律权利 14、法的溯及力 15、法律关系 16、法理学 17、法律义务 18、法律事实 19、权利能力 20、法律概念
五、简答题
1、简述资本主义法律制度的基本原则 2、简述法律责任认定和归结的原则 3、简述法的起源的一般规律 4、简述法的局限性
)
5、简述法律移植过程中应注意的问题 6、简述法律移植的原因 7、简述正当程序的意义
8、简述法律原则与法律规则的区别 9、简述权利和义务是法学的核心范畴 10、简述法的规范作用
11、社会主义法治理念的基本内涵 12、简述法律责任的构成要件
13、简述法律原则与法律规则的区别 14、简述权利和义务的关系 15、简述法律移植的原因
16、社会主义法治理念的基本内涵 17、法的基本特征
18、当代中国主要法的形式
19、简述权利和义务是法学的核心范畴
20、简述认定和归结法律责任应遵循的原则
六、论述题
1、论述法和原始习惯的区别
2、试述大陆法系与英美法系的区别
3、试述法的规范作用、社会作用及其局限性 4、试述中国立法的基本原则
答案
一、 填空题
1、权利、义务、统治阶级的物质生活条件。 2、评价作用、强制作用
3、行为模式；法律后果 4、法律事件
5、法律概念、法律原则
6、法律规范所调整的社会关系；法律规范的调整方法 7、法的清理；法的汇编 8、空间；对象
9、法律事件和法律行为
10、违法行为或违约行为；主观过错
11、立法准备阶段、由法到法案的阶段、立法完善阶段。 12、演绎推理、类比推理
13、行为模式；法律后果 14、法律事件
15、人民法院；人民检察院
16、权利；义务
17、法的清理；法的汇编 18、空间；对象 19、根本法和普通法 20、人民法院；人民检察院
二、单项选择题
1、B；2、B；3、B；4、C；5、D；6、D；7、B；8、A；9、A；10、B；11、C；12、D；13、B；14、C；15、C；16、A；17、B；18、A；19、D；20、C 三、判断题 1、× 2、× 3、× 4、× 5、√ 6、√ 7、× 8、× 9、× 10、√ 11、√ 12、× 13、× 14、× 15、×
17、√ 18、√ 19、× 20、√
四、名词解释
1、法律事实，是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
2、法律部门，是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
3、法律义务是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
4、法的溯及力是指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。
5、法律关系，是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。
6、法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
7、法系，是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运作方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。
8、行为能力，是法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。 9、法律继承，是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。 10、司法（法的适用），是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。
11、法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
12、法律部门，是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
13、法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
行为能力，是法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。 14、法的溯及力是指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。
15、法律关系，是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务关系。
16、法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。
17、法律义务是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
18、法律事实，是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。 19、权利能力是指法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
20、法律概念，是具有法律意义的概念，是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
五、简答题
1、私有财产神圣不可侵犯原则（2分）；契约自由原则（2分）；法律面前人人平等原则（2
2、责任法定原则（1.5分）；因果联系原则（1.5分）；责任自负原则（1.5分）；责罚相当原则（1.5分）。 3、法的起源的根本原因是社会生产力的发展（2分）；法的起源经历了从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程（2分）；法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响（2分） 4、（1）法只是许多社会调整方法的一种（1分）；
（2）法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题（1分）； （3）法具有保守性、僵化性和限制性（2分）； （4）法的运作成本巨大（1分）；
（5）法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件（1分）。
5、首先，要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性。（1.5分） 其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。（1.5分） 再次，要注意法律移植的优选性。（1.5分） 最后，要注意法律移植的超前性。（1.5分） 6、（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。（2分）
（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。（2分）
（3）法律移植是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。（1分） （4）法律移植是法制现代化的必然需要。（1分） 7、（1）正当的法律程序是权利平等的前提。（2分） （2）正当的法律程序是权力制衡的机制。（1分） （3）正当的法律程序是解纷效率的保证。（1分） （4）正当的法律程序是权利实现的手段。（1分） （5）正当的法律程序是法律权威的保障。（1分） 8、（1）法律原则有更大的宏观指导性；（1分） （2）法律原则有较强的稳定性；（1分） （3）原则较为模糊，规则较为明确；（1分）
（4）当原则与原则冲突时，常常对原则所代表的利益做出权衡；当规则与规则相互冲突时，要么无效，要么有效。（3分）
9、（1）权利和义务实从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。（1.5分） （2）权利和义务贯穿于法的一切部门。（1.5分）
（3）权利和义务贯穿法律的运行和操作的整个过程。（1.5分） （4）权利和义务全面的表现和实现法的价值。（1.5分）
10、法的规范作用可以分为告示、指引、评价、教育、预测和强制六种。（各1分）
11、社会主义法治理念的基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。（1分）依法治国是社会主义法治的核心内容；（1分）执法为民是社会主义法治的本质要求；（1分）公平正义是社会主义法治的价值追求；（1分）服务大局是社会主义法治的重要使命；（1分）党的领导是社会主义法治的根本保证。（1分） 12、（1）责任主体：是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。（2分） （2）违法行为或违约行为：此为法律责任构成的核心要素。（1分）
（3）损害结果：是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及与预期可得利益。 （1分） （4）因果关系：指违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。（1分） （5）主观过错：指行为人实施违法行为或违约行为是的主观心理状态。（1分）
13、 （1）法律原则有更大的宏观指导性；（1分）
（2）法律原则有较强的稳定性；（1分） （3）原则较为模糊，规则较为明确；（1分）
（4）当原则与原则冲突时，常常对原则所代表的利益做出权衡；当规则与规则相互冲突时，要么无效，要么有效。（3分）
14、（1）结构上的相关关系。（1.5分） （2）数量上的等值关系。（1.5分） （3）功能上的互补关系。（1.5分） （4）价值意义上的主次关系。（1.5分）
15、（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。（2分） （2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。（2分）
（3）法律移植是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。（1分） （4）法律移植是法制现代化的必然需要。（1分）
16、社会主义法治理念的基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。（1分）依法治国是社会主义法治的核心内容；（1分）执法为民是社会主义法治的本质要求；（1分）公平正义是社会主义法治的价值追求；（1分）服务大局是社会主义法治的重要使命；（1分）党的领导是社会主义法治的根本保证。（1分） 17、（1）法是调整人的行为的社会规范。（1.5分） （2）法是出自国家的社会规范。（1.5分） （3）法是规定权利和义务的社会规范。（1.5分） （4）法是由国家保证实施的社会规范。（1.5分）
18、当代中国主要法的形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。（2分）其中，宪法、法律、行政法规在中国法的形式体系中分别居于核心地位和重要的地位。（2分）不成文法在中国法的形式中居于次要和从属地位，是作为中国法的补充形式存在的，主要是政策、习惯、判例。（2分） 19、（1）权利和义务实从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。（1.5分）
（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。（1.5分） （3）权利和义务贯穿法律的运行和操作的整个过程。（1.5分） （4）权利和义务全面的表现和实现法的价值。（1.5分） 20、（1）责任法定原则：①法律责任应当由法律规范预先规定；②违法行为或违约行为发生后，应当按照
事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。（1分）
（2）因果联系原则：是一种引起和被引起的关系。主要包括两个层次：一是，人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系；二是，人的心理等主观因素与外部行为之间的因果联系。（1分）
（3）责罚相当原则，包括三个“适应”：第一，法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应；第二，法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应；第三，法律责任的种类和轻重与行为人的主观恶性相适应。（2分）
（4）责任自负原则，实施违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任。（1分）
六、论述题
（一）两者产生的方式不同（3分）
原始习惯：人们在共同生产和生活过程中从必然和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐的、自然而然的自发形成，并世代相传和演变下来的；
法：国家有意识的制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并处于维护和发展这种利益的目的而有意识的对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。 （二）两者体现的意志不同（3分）
原始习惯：体现氏族成员的共同意志，反映人们利益的一致性和平等关系 法：反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益 （三）二者调整的内容不同（2分）
原始习惯：原始人依习惯行事，一般情况下是不分行使权利还是履行义务 法：法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件的 （四）两者的根本目的不同（2分） 原始习惯：维系氏族的血缘关系
法：确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序 （五）两者的适用范围不同（2分）
原始习惯：由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，与地域无关，属人主义原则。 法：按地域划分适用范围，一般适用于一定地域内的所有居民，而与血缘无关，属地主义原则。
（六）两者实施的方式不同（3分）
原始习惯：通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心趋势等因素保证实施。
法：由国家强制力保证实施的。
注：只简单列举而不作论述最多得５分
2、
3、1、（1）法的作用可以分为规范作用与社会作用。从法是一种社会规范看，法具有规范作
用，规范作用是法作用于社会的特殊形式；从法的本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。（3分）
（2）法的规范作用可以分为告示、指引、评价、教育、预测和强制六种。（10分） 第一，告示作用：法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，起到告示的作用。
第二，指引作用：法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来指引人们的行为的。
第三，评价作用：法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。第四，预测作用：根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。第五，教育作用：通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。
第六，强制作用：法的强制作用在于制裁违法行为，它是其它作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。
（3）法的社会作用（2分）
法的社会作用通过物质文明、精神文明、政治文明、生态文明的促进作用中体现出来。
（4）法的局限性（5分）
第一，法只是许多社会调整方法的一种。
第二，法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题。
第三，法律具有保守性、僵化性和限制性。
第四，法的运作成本巨大。
第五，法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件。
4、（1）宪法原则（5分）
宪法是万法之法，也是其他所有法律法规直接或间接的立法基础。背离宪法原则，立法必然紊乱。因此，立法必须以宪法为根据或不得同宪法相抵触。
（2）立法的法治原则（5分）
第一，一切立法权的存在和形式都有法的根据，立法主体进行活动，应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责；
第二，规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展和社会进步，有利于保障人类的各种基本权利；
第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威。
（3）立法的民主原则（5分）
第一，立法主体具有广泛性。人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民。立法主体多元化，建立中央与地方、权力机关与政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。
第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨。
第三，立法过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线。
（4）立法的科学原则5分）
第一，需要实现立法观念的科学化、现代化。
第二，需要从制度上解决问题。建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。 第三，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。
